序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇醫(yī)事法學(xué)論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

關(guān)鍵詞：醫(yī)事法學(xué)；醫(yī)事法專業(yè)；科研能力培養(yǎng)；思路

醫(yī)事法（衛(wèi)生法）是新興的醫(yī)學(xué)與法學(xué)的交叉學(xué)科，其“交叉性”決定了醫(yī)事法專業(yè)人才具有復(fù)合性和應(yīng)用性，其“新興性”要求醫(yī)事法專業(yè)人才必須具有創(chuàng)新性。而科研能力的培養(yǎng)是醫(yī)事法專業(yè)人才形成該特點的一個非常重要的途徑。首先，科研能力是創(chuàng)新素質(zhì)的重要體現(xiàn)，對醫(yī)事法專業(yè)人才進(jìn)行科研能力的培養(yǎng)有助于深入挖掘其創(chuàng)新潛質(zhì)，引導(dǎo)其樹立創(chuàng)新精神和形成創(chuàng)造性思維。其次，科研的過程包含了對既有理論知識的梳理、對他人實務(wù)經(jīng)驗的總結(jié)，這非常有助于醫(yī)事法專業(yè)人才夯實基礎(chǔ)專業(yè)知識、將理論與實際有效聯(lián)系，進(jìn)而為其復(fù)合性和應(yīng)用性打下良好的基礎(chǔ)。同時，參與科研實踐，也是培養(yǎng)醫(yī)事法專業(yè)人才獨立作業(yè)與團(tuán)隊協(xié)作能力，提高溝通協(xié)調(diào)能力、表達(dá)能力等人際交往能力的有效方式。

目前，國內(nèi)對于醫(yī)事法專業(yè)人才科研能力培養(yǎng)的討論不多，涉及科研能力培養(yǎng)的方案大都涵蓋于醫(yī)事法專業(yè)人才的培養(yǎng)目標(biāo)中，并且其具體操作因各學(xué)校的認(rèn)識不同而有差異。這種缺乏專門理論研究和專門機(jī)制設(shè)計的情況，非常不利于醫(yī)事法專業(yè)人才科研能力的培養(yǎng)。本文將就此對醫(yī)事法專業(yè)本科學(xué)生（以下簡作“醫(yī)事法學(xué)生”）科研能力的培養(yǎng)談一些思路。

一、基本概念

（一）醫(yī)事法專業(yè)本科學(xué)生科研能力

科研能力的內(nèi)涵可概括為九個方面的能力：檢索文獻(xiàn)、收集資料、閱讀文獻(xiàn)資料、鑒別資料、歸納綜述、發(fā)現(xiàn)和提出問題、邏輯思維和分析、創(chuàng)新、文字表述和口頭表達(dá)。[1]

醫(yī)事法學(xué)生的科研能力也包括上述九種能力。通過培養(yǎng)，這些能力應(yīng)突出體現(xiàn)在以下方面：在本科學(xué)習(xí)階段，能夠發(fā)現(xiàn)醫(yī)事法教材可能存在的問題，并能通過查找和思考排除問題存在的可能性或確定錯誤后對教材提出修改意見；在申報學(xué)生科研課題時，能夠規(guī)范、清晰、邏輯嚴(yán)密地完成申報書的書寫；在實習(xí)、工作階段，在發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有法律規(guī)范沒有規(guī)定、醫(yī)事法理論也無法解決的問題時，能夠有意識地尋求其他領(lǐng)域的理論對該問題進(jìn)行解決，并進(jìn)而能在實踐的基礎(chǔ)上為修正或完善該理論進(jìn)行思考。

（二）醫(yī)事法專業(yè)人才培養(yǎng)與醫(yī)事法專業(yè)本科生科研能力培養(yǎng)

醫(yī)事法專業(yè)人才培養(yǎng)（以下簡作“專業(yè)人才培養(yǎng)”），是培養(yǎng)德智體全面發(fā)展，知識、能力、素質(zhì)協(xié)調(diào)發(fā)展，具備普通法律、醫(yī)事法律理論知識和實務(wù)能力，具備基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)知識和基本臨床技能，能在醫(yī)療機(jī)構(gòu)、衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)和各醫(yī)藥院校等部門，從事醫(yī)藥衛(wèi)生行政管理、法律實務(wù)以及法學(xué)（醫(yī)事法律）教學(xué)和科研等工作的復(fù)合型高級專門人才。醫(yī)事法學(xué)生科研能力培養(yǎng)（以下簡作“科研能力培養(yǎng)”），是指通過專門的、系統(tǒng)的科研訓(xùn)練使接受訓(xùn)練的醫(yī)事法學(xué)生具備進(jìn)行科研的基本能力。

如前所述，科研能力培養(yǎng)是專業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)實現(xiàn)的重要途徑。但二者在直接目的、培養(yǎng)對象和具體培養(yǎng)措施的設(shè)計上也有所區(qū)別：科研能力培養(yǎng)是在專業(yè)人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)上，專門針對科研能力所作的培養(yǎng)，其直接目的在于滿足對醫(yī)事法科研有興趣的醫(yī)事法學(xué)生的學(xué)習(xí)需求，以及向醫(yī)事法科研工作崗位培養(yǎng)更具科研能力的本科生；專業(yè)人才培養(yǎng)針對所有的醫(yī)事法本科學(xué)生進(jìn)行，科研能力培養(yǎng)針對對醫(yī)事法科研有興趣或有相關(guān)科研工作職業(yè)規(guī)劃的醫(yī)事法本科學(xué)生進(jìn)行；專業(yè)人才培養(yǎng)措施圍繞醫(yī)事法專業(yè)人才的復(fù)合性、應(yīng)用性和創(chuàng)新性進(jìn)行設(shè)計，科研能力培養(yǎng)措施針對進(jìn)行科研的基本方法和技能進(jìn)行設(shè)計。

二、醫(yī)事法專業(yè)本科學(xué)生科研能力培養(yǎng)的思路

對本科學(xué)生科研能力培養(yǎng)的討論已經(jīng)不少，一些帶有共性的內(nèi)容當(dāng)然也適用于醫(yī)事法專業(yè)學(xué)生的科研能力，比如采用研討式的教學(xué)方式培養(yǎng)科研能力，在課堂“知識傳授”的過程中訓(xùn)練科研能力[2]，校方應(yīng)提供制度性的科研能力培養(yǎng)方案和配套措施，等等。但根據(jù)矛盾普遍性和特殊性的原理，醫(yī)事法學(xué)生的科研能力培養(yǎng)有其特殊性，這些特殊性充分體現(xiàn)在對醫(yī)事法學(xué)生的科研能力進(jìn)行培養(yǎng)的思路上。

（一）促進(jìn)醫(yī)事法學(xué)科的發(fā)展

我們現(xiàn)在更多地強(qiáng)調(diào)醫(yī)事法專業(yè)人才的復(fù)合性和應(yīng)用性，這是對社會需求的回應(yīng)，同時其似乎也隱含這樣的思路：學(xué)科本身的理論性暫且不論，只要我們“生產(chǎn)”出越來越多的符合社會需求的醫(yī)事法專業(yè)人才，那這個專業(yè)就有發(fā)展前途。以這種思路為指導(dǎo)，對“醫(yī)事法專業(yè)人才培養(yǎng)”這個問題，學(xué)者們往往側(cè)重于從目標(biāo)定位、教學(xué)模式、課程設(shè)置、實踐教學(xué)設(shè)計和師資建設(shè)等方面展開論述，而對通過科研能力的培養(yǎng)以發(fā)展醫(yī)事法學(xué)生創(chuàng)新思維和創(chuàng)新精神，并進(jìn)而推動醫(yī)事法學(xué)科的發(fā)展則缺乏關(guān)注。

注重學(xué)科人才的實務(wù)能力非常重要，但學(xué)科的獨立和發(fā)展最終體現(xiàn)在學(xué)科理論體系本身的獨立和發(fā)展――不管是從純理論研究的進(jìn)路還是從實務(wù)到理論的進(jìn)路，特別是在具有大陸法系特點、注重學(xué)科理論的科學(xué)性和獨立性的我國法學(xué)界更是如此。“由于衛(wèi)生法學(xué)不但涉及醫(yī)學(xué)和法學(xué)，而且還涉及倫理學(xué)等諸多學(xué)科知識等原因，我國法律界迄今尚未對其展開全面深入的研究，我國的衛(wèi)生法學(xué)尚處于體系原始、理論滯后的初始階段”[3]，這種研究狀況決定了醫(yī)事法處于整個法學(xué)領(lǐng)域的邊緣，也進(jìn)一步?jīng)Q定了醫(yī)事法專業(yè)人員的“話語權(quán)”。

因此，我們需要站在醫(yī)事法學(xué)科長遠(yuǎn)發(fā)展的高度來看待醫(yī)事法學(xué)生科研能力培養(yǎng)的問題，我們必須重視這樣一個問題：我們培養(yǎng)的具備科研能力的醫(yī)事法學(xué)生數(shù)量越多、質(zhì)量越好、參與醫(yī)事法學(xué)科理論體系研究的程度越高，醫(yī)事法學(xué)科不斷發(fā)展的可能性就越大。

（二）符合醫(yī)事法學(xué)科的特點

醫(yī)事法學(xué)廣泛涵蓋了醫(yī)學(xué)、法學(xué)以及公共衛(wèi)生管理、心理和人際溝通技巧等方面的知識，因此，醫(yī)事法學(xué)專業(yè)的課程中既有大量的涉及基礎(chǔ)知識的課程，也有運用基礎(chǔ)知識的醫(yī)學(xué)和法學(xué)實習(xí)。在醫(yī)事法學(xué)生要花大量時間在基礎(chǔ)課程的學(xué)習(xí)和運用能力的訓(xùn)練的情況下，如果我們將科研能力的培養(yǎng)對象設(shè)定為全體醫(yī)事法學(xué)生，這既不切實際，效果也令人懷疑。

我國《高等教育法》第十六條第2款規(guī)定：“本科教育應(yīng)當(dāng)使學(xué)生比較系統(tǒng)地掌握本學(xué)科、專業(yè)必需的基礎(chǔ)理論、基本知識，掌握本專業(yè)必要的基本技能、方法和相關(guān)知識，具有從事本專業(yè)實際工作和研究工作的初步能力”。而醫(yī)事法學(xué)生科研能力的培養(yǎng)是在此基礎(chǔ)上更高一層的的教育，它是只針對對醫(yī)事法科研有興趣或有科研工作職業(yè)規(guī)劃的醫(yī)事法本科學(xué)生所進(jìn)行的系統(tǒng)而專門的培訓(xùn)。因此，改革教學(xué)方式以在日常教學(xué)中加進(jìn)科研意識的培養(yǎng)、寫作畢業(yè)論文等方式，是在培養(yǎng)“研究工作的初步能力”；在此基礎(chǔ)上，我們傾向于采取開設(shè)“科研方法”選修課、設(shè)立學(xué)生課題申報制度等方式進(jìn)行專門而系統(tǒng)的科研能力培養(yǎng)。

（三）符合醫(yī)事法專業(yè)所屬醫(yī)學(xué)院校的特點

目前，我國設(shè)置醫(yī)事法學(xué)（衛(wèi)生法學(xué)）專業(yè)的高等院校中有78％是醫(yī)學(xué)院校[4]；據(jù)我們了解，其中設(shè)立醫(yī)事法本科專業(yè)的院校都是醫(yī)學(xué)院校。醫(yī)學(xué)院校雄厚的醫(yī)學(xué)教育資源非常有利于醫(yī)事法學(xué)生醫(yī)學(xué)專業(yè)知識的掌握，但其也存在法學(xué)教育資源相對薄弱的缺點。在這樣的情況下，醫(yī)學(xué)院校將其醫(yī)事法專業(yè)的人才培養(yǎng)定位于“實用型”，既符合實際情況，也符合將醫(yī)事法學(xué)定位于“應(yīng)用法學(xué)的法律邊緣學(xué)科”的主流觀點[5](P.1-10)。

同理，在開展醫(yī)事法學(xué)生科研能力培養(yǎng)時，各醫(yī)學(xué)院校也應(yīng)從自身的實際出發(fā)，著重開展從本土法制實務(wù)中的具體問題出發(fā)進(jìn)行實證研究的科研訓(xùn)練。這種培養(yǎng)思路，既培養(yǎng)了學(xué)生實證研究的能力，也培養(yǎng)了學(xué)生處理實際問題的能力。而且，不同醫(yī)學(xué)院校的醫(yī)事法專業(yè)根據(jù)各自的資源設(shè)計科研能力培養(yǎng)方案，能夠形成自己的醫(yī)事法教育特點，甚而在此基礎(chǔ)上形成自己的專業(yè)人才培養(yǎng)的比較優(yōu)勢。

（四）注重過程性考查

“鼓勵和重視大學(xué)生科研能力的開發(fā)并不是讓學(xué)生取得多么偉大的科研成果，而是希望大學(xué)生通過參與科研實踐的全過程，初步掌握從事科學(xué)研究的基本方法和技能，進(jìn)一步提高學(xué)生理論聯(lián)系實際的能力?！盵6]因此，不管我們采取何種科研能力培養(yǎng)機(jī)制，在設(shè)計其考核標(biāo)準(zhǔn)時，都應(yīng)注重對科研展開的整個過程的考核，而不是僅對最終取得成果進(jìn)行評定。

以開設(shè)“科研方法”選修課為例。要改變以標(biāo)準(zhǔn)化試卷考試為核心的考核方式，要增加調(diào)查報告、文獻(xiàn)綜述、論文評述、小論文等鼓勵調(diào)查研究、獨立創(chuàng)見的平時性考核方式；要改變教師課堂灌輸知識、學(xué)生期末應(yīng)試考試的教學(xué)模式，要通過熱點評論、課堂辯論等方式將科研意識、問題意識貫穿于學(xué)生的日常生活中；應(yīng)減少針對知識點記憶準(zhǔn)確性的考查，而應(yīng)采取課堂分組討論、課堂匯報課外作業(yè)等方式，在整個教學(xué)過程呈現(xiàn)科研氛圍的情況下考查學(xué)生的科研能力和團(tuán)隊合作能力……這整個過程注重訓(xùn)練學(xué)生的科研能力和培養(yǎng)其學(xué)術(shù)道德，同時也為學(xué)生發(fā)現(xiàn)自己的理論興趣點并作進(jìn)一步的研究創(chuàng)造了契機(jī)。

如前所述，在理論共識還未達(dá)成、實踐操作普遍缺乏規(guī)范的情況下，本文只能對醫(yī)事法學(xué)生的科研能力培養(yǎng)提一些思路。這些思路有待于方家的批評指正和實踐的檢驗才能達(dá)至完善。而如何圍繞這些思路，設(shè)計出符合各院校特點、能有效運行、并能不斷改進(jìn)的具體科研能力培養(yǎng)機(jī)制，則是需要我們繼續(xù)研究的課題。

參考文獻(xiàn)

[1]郭漢民.研討式教學(xué)與大學(xué)生科研能力的培養(yǎng)[J].吉首大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，1999，(4).

[2]張燕.如何結(jié)合知識傳授訓(xùn)練大學(xué)生的科研能力淺探[J].中國大學(xué)教學(xué)，2007，(9).

[3]夏蕓.衛(wèi)生法學(xué)研究任務(wù)以及體系構(gòu)建思考[J].南京中醫(yī)藥大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2009，(1).

[4]李海云,張建華.衛(wèi)生法學(xué)專業(yè)設(shè)置現(xiàn)狀及人才培養(yǎng)模式探討[J].中國衛(wèi)生法制，2008，(6).

篇(2)

1.研究生法學(xué)教學(xué)方法之選擇

2.論非法科法學(xué)研究生的培養(yǎng)     

3.法學(xué)研究生案例教學(xué)研究    

4.中國最早的法學(xué)研究生教育    

5.對法學(xué)研究生科研能力培養(yǎng)模式的思考  

6.中國法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)碩士研究生教育之路

7.法學(xué)研究生教學(xué)中應(yīng)用性教學(xué)方法的運用研究    

8.刑事訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)模式研究    

9.談法學(xué)研究生的培養(yǎng)方式改革    

10.法學(xué)研究生課程教學(xué)方式反思與拓展    

11.法學(xué)研究生診所式教育探析   

12.法理學(xué)研討式教學(xué)及其對培養(yǎng)法學(xué)研究生思辨能力的作用    

13.對現(xiàn)行法學(xué)研究生教育模式的思考     

14.對高校法學(xué)專業(yè)研究生法律英語教學(xué)的思考    

15.環(huán)境法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式的探索  

16.法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式的反思與探索  

17.法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式的反思與探索——以實踐性教學(xué)為視角

18.“三嚴(yán)三寬”育英才——民事訴訟法學(xué)博士研究生培養(yǎng)之檢討

19.地方高校法學(xué)專業(yè)研究生教育亟需解決的幾個問題

20.試論法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)質(zhì)量的提高

21.法學(xué)類碩士研究生法律職業(yè)能力培養(yǎng)路徑探索

22.訴訟法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)質(zhì)量保障機(jī)制研究

23.論法學(xué)類研究生教學(xué)方式的改革

24.法學(xué)碩士研究生教學(xué)改革目標(biāo)導(dǎo)向與教學(xué)方法變革

25.法律碩士（法學(xué)）專業(yè)研究生培養(yǎng)模式的問題與對策

26.金融全球化新時期法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式轉(zhuǎn)型之思考

27.法學(xué)碩士研究生的“三教”

28.改革法學(xué)碩士研究生入學(xué)考試試題制度芻議

29.法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式的改革與創(chuàng)新

30.對法學(xué)專業(yè)研究生教學(xué)模式的反思

31.法學(xué)思維在研究生管理中的應(yīng)用

32.論法學(xué)碩士研究生課堂教學(xué)質(zhì)量評估體系的構(gòu)建

33.法學(xué)碩士研究生法律英語詞匯學(xué)習(xí)策略（混合方法）實證研究

34.法學(xué)碩士研究生實踐能力培養(yǎng)的內(nèi)涵與路徑探究

35.論法學(xué)碩士研究生教學(xué)模式改革

36.法學(xué)碩士研究生教育質(zhì)量的評價方法

37.全國法學(xué)專業(yè)研究生“企業(yè)法務(wù)征文獎”專題——公司非破產(chǎn)清算中的制約與權(quán)衡

38.碩士研究生導(dǎo)師期望值研究——基于法學(xué)類碩士研究生對導(dǎo)師期望的調(diào)查分析

39.法學(xué)碩士研究生課堂實踐教學(xué)的進(jìn)階路徑

40.優(yōu)化法學(xué)碩士研究生課程設(shè)置的思考

41.創(chuàng)新型法學(xué)博士研究生培養(yǎng)模式探索

42.我國法學(xué)碩士研究生教育改革芻議

43.法律碩士（法學(xué)）和法學(xué)碩士研究生分類培養(yǎng)研究

44.法學(xué)碩士研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)的阻卻性因素研究

45.我國法學(xué)研究生教育現(xiàn)狀之檢討——以中日課程設(shè)置及教學(xué)方式為中心

46.關(guān)于當(dāng)代法學(xué)研究生培養(yǎng)的思考——以純粹學(xué)術(shù)型法律人為視角

47.談法學(xué)研究生的學(xué)術(shù)研究及論文寫作

48.未來法學(xué)研究生的成功指導(dǎo)之道

49.法學(xué)研究生的培養(yǎng)方式改革

50.論法學(xué)研究生的討論式教學(xué)的改革與創(chuàng)新——以西南政法大學(xué)教學(xué)實踐為例

51.法律史、法解釋和法釋義學(xué)——對法學(xué)研究生學(xué)術(shù)路徑的一點建議

52.法學(xué)研究生的狂與貪

53.法學(xué)研究生如何學(xué)習(xí)和思考

54.國際法學(xué)研究生教學(xué)方法改革探析——以法律實證研究為視角

55.專業(yè)設(shè)置對法碩（法學(xué)）研究生思想狀況的影響分析

56.論非法科法學(xué)研究生的培養(yǎng)——兼談法學(xué)教學(xué)理念之革新

57.如何讀法學(xué)研究生

58.論法學(xué)研究生的創(chuàng)新能力培養(yǎng)——基于價值序列和創(chuàng)新動力構(gòu)成的雙重視角

59.當(dāng)前法學(xué)碩士研究生教育中存在的主要問題和對策分析——以海南大學(xué)法學(xué)院為例

60.環(huán)境法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式的探索

61.醫(yī)事法學(xué)研究生培養(yǎng)現(xiàn)狀分析

62.法學(xué)研究生教學(xué)中知識拓展、知識鏈接與能力提升的探討

63.我國法學(xué)研究生教育國際化改革——從評估標(biāo)準(zhǔn)切入

64.德國、澳大利亞、中國法學(xué)研究生教育治理能力比較

65.我國法學(xué)碩士研究生教育現(xiàn)實困境和改革方向

66.論法學(xué)研究生創(chuàng)新能力的提升

67.淺談法學(xué)研究生知識結(jié)構(gòu)的構(gòu)筑

68.論法學(xué)研究生教育中的法律思維培養(yǎng)——兼論WTO案例教學(xué)

69.新世紀(jì)法學(xué)研究生教育--學(xué)問、常識、以及道德

70.學(xué)生打工遭遇法律空白--一個法學(xué)研究生受騙后的醒悟

71.新形勢下法學(xué)研究生培養(yǎng)模式創(chuàng)新的系統(tǒng)思考——以湖南高校為例

72.法學(xué)研究生課程教學(xué)方式反思與拓展

73.中國法學(xué)研究生學(xué)術(shù)成長的思考——從貝卡利亞學(xué)術(shù)成功之路談起

74.新世紀(jì)法學(xué)研究生教育——井田之治抑或阡陌交通？

75.關(guān)于法學(xué)研究生課程設(shè)置和學(xué)位論文的思考——以廣西師范大學(xué)法學(xué)院的教學(xué)實踐為例

76.新世紀(jì)法學(xué)研究生教育--我們的路，我們的未來

77.新世紀(jì)法學(xué)研究生教育--研究生如何上課

78.試論司法考試和法學(xué)研究生教育的關(guān)系及其對策

79.法學(xué)碩士研究化法律碩士專門化——我國法學(xué)專業(yè)研究生培養(yǎng)模式芻議

80.法學(xué)研究生培養(yǎng)方式的革新——優(yōu)勢教學(xué)法與團(tuán)隊研習(xí)法的結(jié)合

81.我國法學(xué)研究生教育改革的若干思考

82.刑事訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)模式研究

83.訴訟法法學(xué)研究生培養(yǎng)模式的探索——以“四個結(jié)合”為基本指導(dǎo)思想

84.法學(xué)研究生教育中的化學(xué)知識

85.法學(xué)碩士研究生的學(xué)位論文質(zhì)量分析

86.法學(xué)研究生與導(dǎo)師比例失衡問題研究——基于法律碩士招生的實證考察

87.法律方法課程在法學(xué)研究生教育中的引入——法律思維的視角

88.法理學(xué)研討式教學(xué)及其對培養(yǎng)法學(xué)研究生思辨能力的作用

89.新世紀(jì)法學(xué)研究生教育--德國的Seminar

90.法學(xué)研究生的時間分配——對中國政法大學(xué)研究生的問卷調(diào)查

91.法學(xué)研究生教學(xué)方法創(chuàng)新探討

92.法學(xué)研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)研究

93.高素質(zhì)法律人才的培養(yǎng)——日本法學(xué)研究生教育改革透視

94.論法學(xué)研究生教育方式的革新

95.關(guān)于法學(xué)研究生教育的幾點思考

96.中國最早的法學(xué)研究生教育—東吳大學(xué)法學(xué)研究生教育

97.法學(xué)研究生教育國際化的路徑選擇——以墨爾本大學(xué)法學(xué)院為例

98.澳大利亞法學(xué)研究生教育的靈活性及其對中國的啟示

篇(3)

【中圖分類號】d922．16； r05

【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】a

【文章編號】1007—9297(20__)02—0076—03

五、醫(yī)療事故責(zé)任保險

為維護(hù)受害人的利益和分擔(dān)、轉(zhuǎn)移危險損失，保

險制度已為各國所廣泛采納。目前國外醫(yī)療事故的賠

償都是依靠醫(yī)療責(zé)任保險來實現(xiàn)，為了保護(hù)醫(yī)生、律

師等專業(yè)人員對社會提供服務(wù)，保險公司為其提供職

業(yè)責(zé)任險。①我國臺灣地區(qū)已經(jīng)出現(xiàn)了醫(yī)療責(zé)任保險

(僅限于過失責(zé)任)，主要由醫(yī)師自行購買，當(dāng)其出現(xiàn)

醫(yī)療過失時由保險公司代為支付所需費用．同時保險

公司還向投保人提供律師顧問等服務(wù)。②‘‘在我國現(xiàn)有

的法律框架內(nèi)，為了實現(xiàn)及保護(hù)廣大人民群眾合法民

事權(quán)益，又能夠為我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的

進(jìn)步創(chuàng)造有利環(huán)境的雙重目的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以通過投

醫(yī)療損害責(zé)任險或者設(shè)立損害賠償基金的方式．以分

散因醫(yī)院過錯行為造成的風(fēng)險．減輕醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)的

損害賠償責(zé)任”，③實現(xiàn)患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)“雙贏”。20__

年中國人民保險公司經(jīng)保監(jiān)委核準(zhǔn)備案．就出臺了

《醫(yī)療責(zé)任保險條款》，這是我國出臺的第一個醫(yī)療責(zé)

任保險條款。

(一)醫(yī)療責(zé)任保險概述

保險是分散危險和消化損失的制度。責(zé)任保險具

有分散責(zé)任的功效，可以做到損害賠償社會化，實際

增強(qiáng)了加害人損害賠償?shù)哪芰?，可以有效地避免受?/p>

人不能獲得實際賠償?shù)那闆r。醫(yī)療事故責(zé)任保險是醫(yī)

療責(zé)任保險的一種，醫(yī)療責(zé)任保險又是專家責(zé)任保險

的一種(為論述方便，下文均以醫(yī)療責(zé)任保險論述)。

所謂專家責(zé)任是指提供專門技能或知識服務(wù)的人員

(如律師、醫(yī)生、注冊會計師、評估師等)，因其服務(wù)的

疏忽或過失致人損害而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。④專家

責(zé)任保險(professional liability insurance，professional

indemnity insurance)又可稱之為職業(yè)責(zé)任保險．是指

以提供專門職業(yè)服務(wù)的被保險人，因?qū)＜倚袨?pro．

fessional s activity)致第三人損害而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償

責(zé)任為標(biāo)的的責(zé)任保險。⑤可見，專家責(zé)任保險以專家

對其當(dāng)事人或第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任為保

險標(biāo)的。專家責(zé)任保險為一個相對較為具有時代性的

保險(modem type of insurance)o⑥

所謂醫(yī)療責(zé)任保險又稱為醫(yī)療職業(yè)責(zé)任保險或

醫(yī)療職業(yè)保險．是按照權(quán)利義務(wù)對等的原則．由保險

公司向被保險人收取一定的保險費．同時由保險公司

承擔(dān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在從事與其資格相符的

診療護(hù)理活動中．因過失造成患者人身損害而依法應(yīng)

承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。該險種既可由醫(yī)生個人投保，

也可由醫(yī)療機(jī)構(gòu)投保 ⑦

1．醫(yī)療責(zé)任保險與醫(yī)療保險的區(qū)別

盡管醫(yī)療責(zé)任保險與醫(yī)療保險都與醫(yī)務(wù)人員的

醫(yī)療活動有密切關(guān)系，但兩者卻有著本質(zhì)的區(qū)別。

(1)醫(yī)療責(zé)任保險承保的是被保險人的損害賠償

責(zé)任，屬于職業(yè)責(zé)任保險范疇。醫(yī)療保險承保的是被

保險人的身體和健康，屬于人身保險范疇。

(2)醫(yī)療責(zé)任保險的風(fēng)險責(zé)任是被保險人的醫(yī)務(wù)

人員工作中的失職或過失行為。醫(yī)療保險的風(fēng)險責(zé)任

則主要取決于被保險人的年齡及投保前的身>，！

狀況。

(3)醫(yī)療責(zé)任保險必須由醫(yī)院等各種醫(yī)療機(jī)構(gòu)集

體投保(個體診所只能投保個人醫(yī)療責(zé)任保險)，以在

投保單位任職的工作人員為保障對象。醫(yī)療保險允許

任何自然人投保，保障的也是被保險人自己。

(4)醫(yī)療責(zé)任保險的賠償須經(jīng)受害方向被保險方

索賠并通過醫(yī)療機(jī)構(gòu)才能獲得賠償金，保險人的賠款

實質(zhì)上是對被保險人利益損失的相應(yīng)補(bǔ)償；醫(yī)療保險

的賠償卻由被保險人直接索賠并歸其所有。①

【作者簡介】武毅(1970-)，山西省運城市鹽湖區(qū)人民法院庭長．山西大學(xué)法學(xué)院20__屆法律碩士。

tel：+86-359-2025125： e-mail：ycfywu@yahoo．com ．ca， wy516688@sina．com

① 羅志堅《醫(yī)療事故損害賠償?shù)姆蛇m用及建議》載于《法律適用)20__年第l期(總第214期)

② 穆書芹《試論舉證責(zé)任倒置在醫(yī)療事故案件中的適用》載于《當(dāng)代法學(xué))20__年第7期

③ 最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人就審理醫(yī)療糾紛案件的法律適用問題答記者問載于《人民法院報)20o4年4月10日

④ 鄒海林《責(zé)任保險論》法律出版社1999年版第106頁

( w．i．b enright．professional indemnity insurance law。sweet＆ maxwel1．1996。p．80

( w．i．b endght，professional indemnity insurance law．sweet& maxwel1．1996，p．81

⑦ 參見宋敏《醫(yī)療責(zé)任保險功能分析》載于http：／ ／www．a(chǎn)llbrighflaw．tom．crdyiliao／

法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第12卷(第2期)

2．醫(yī)療責(zé)任保險的作用和意義

醫(yī)療行業(yè)屬于高風(fēng)險范疇．誤診誤治是客觀存

在。有風(fēng)險，就有保險。醫(yī)療責(zé)任保險通過保險杠桿的

作用及其風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁機(jī)制，實現(xiàn)醫(yī)療保險承擔(dān)的社會

化。一方面可以及時轉(zhuǎn)嫁醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)護(hù)人員的從

業(yè)風(fēng)險。醫(yī)療機(jī)構(gòu)出險后．由保險公司出面處理相關(guān)

的問題，并在盡量短的時間內(nèi)，使患者獲得保險賠償，

從而使醫(yī)療機(jī)構(gòu)免受經(jīng)濟(jì)損失，保持經(jīng)營的穩(wěn)定和營

業(yè)秩序的正常。另一方面．可以解除醫(yī)療機(jī)構(gòu)后顧之

憂，促進(jìn)醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。醫(yī)務(wù)人員可

以從繁多的醫(yī)療糾紛案件中解脫出來．專心致志地提

高自身的醫(yī)療水平．從而提高醫(yī)療機(jī)構(gòu)的信譽(yù)和市場

競爭力。醫(yī)療責(zé)任保險的推出．受益的不僅是醫(yī)療機(jī)

構(gòu)．還有患者與醫(yī)務(wù)人員。②其意義主要在于：

(1)保護(hù)醫(yī)務(wù)人員的利益。目前大眾越來越多地

關(guān)注醫(yī)療質(zhì)量、醫(yī)療糾紛等問題．由于醫(yī)療服務(wù)的特

殊性．社會輿論傾向于相對“弱小”的患者是可以理解

的。也正因為如此．當(dāng)糾紛發(fā)生時．醫(yī)務(wù)人員的權(quán)利往

往也會受到忽視和侵犯，患者家屬毆打醫(yī)務(wù)人員、打

砸醫(yī)療機(jī)構(gòu)的事情時有發(fā)生。如果建立一整套完善的

醫(yī)療責(zé)任保險制度，就能相對客觀、公正、公開地處理

醫(yī)療糾紛問題。避免了醫(yī)務(wù)人員被誤解和利益被侵

犯。

(2)保護(hù)患者的利益。一方面，如果有健全的保險

制度，當(dāng)醫(yī)療事故發(fā)生后，則能最大限度地使患者得

到賠償，保障了患方的利益。另一方面，由于醫(yī)療診治

過程中，有許多不確定因素。如果醫(yī)務(wù)人員為了自我

保護(hù)而選擇對自己最安全的保守治療方案，甚至是不

治療．反而對患方不利。

(3)符合社會保險的原則。醫(yī)療行業(yè)是個高風(fēng)險

的行業(yè)，建立醫(yī)療責(zé)任保險制度可降低社會總風(fēng)險，

符合社會保險的目的。

(4)符合社會利益。目前大多數(shù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)屬國有

非贏利性質(zhì)。隨著醫(yī)改的深入，wro的沖擊，在可預(yù)見

的未來中外合資、股份制以及私立醫(yī)院將陸續(xù)出現(xiàn)，

且比例會越來越高。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)因醫(yī)療事故賠償而

破產(chǎn)．對其所服務(wù)的社區(qū)居民的健康服務(wù)則有巨大的

影響．不利整體社會利益。

在西方國家．醫(yī)療責(zé)任保險是職業(yè)責(zé)任保險中最

重要的業(yè)務(wù)來源．它幾乎已與醫(yī)生的職業(yè)責(zé)任融為一

體，即沒有醫(yī)療責(zé)任保險，醫(yī)院或醫(yī)生就不敢開業(yè)。如

在西方發(fā)達(dá)國家的責(zé)任保險市場上就有醫(yī)療事故責(zé)

①

②

③

④

⑤

http：／／www．jininfo．eom／eont

http：／／www．jininfo．com／contents／files／hewei．doc

http：／／v~rw．jininfo．com／contents／files／hewei．doc

李憲德《醫(yī)療職業(yè)責(zé)任保險保險責(zé)任范圍》載于http：／／www．a(chǎn)llbrighflaw

《醫(yī)療責(zé)任保險>載于http：／／liwenshen0513．51．net／1ws56．htm

· 159 ·

任保險、醫(yī)師業(yè)務(wù)責(zé)任保險、藥劑師責(zé)任保險、內(nèi)科醫(yī)

生責(zé)任保險、外科醫(yī)生及牙科醫(yī)生責(zé)任保險、護(hù)士及

護(hù)理員責(zé)任保險、理療師責(zé)任保險、美容院業(yè)務(wù)過失

責(zé)任保險等眾多與醫(yī)務(wù)人員職業(yè)有關(guān)的險種．由于服

務(wù)廣泛，險種眾多，醫(yī)療責(zé)任保險已獨成體系，在法律

制度健全和索賠意識高昂的國家有著廣闊的市場．其

中又以實行絕對責(zé)任原則的美國更為普及化．賠償額

也極高。醫(yī)療責(zé)任保險的發(fā)展成了各國保險業(yè)尤其是

責(zé)任保險業(yè)發(fā)展及其社會保障制度、民事法律制度完

善程度的重要標(biāo)志。③

(二)醫(yī)療責(zé)任保險的保險范圍

醫(yī)療責(zé)任保險的保險范圍通常有以下幾個方面：

(1)因醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員的醫(yī)療過失造成患

者人身傷亡而對患者應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。包括醫(yī)

療費、誤工費、住院伙食補(bǔ)助費、陪護(hù)費、殘疾生活補(bǔ)

助費、殘疾用具費、喪葬費、被撫養(yǎng)人生活費、交通費、

住宿費、精神損害撫慰金和參加醫(yī)療事故處理的患者

近親屬所需交通費、誤工費、住宿費。值得注意的是．

只有那些在保險單上提到了的醫(yī)療手段才屬于醫(yī)療

責(zé)任保險的責(zé)任范圍。

(2)因被保險人供應(yīng)的藥物、醫(yī)療器械或儀器有

問題并造成患者的傷害而應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，但

只限于與醫(yī)療服務(wù)有直接關(guān)系的，并且只是使患者受

到傷害。

(3)因賠償引起糾紛的仲裁或訴訟費用(案件受

理費、勘驗費、鑒定費、律師費等)及其他事先經(jīng)保險

人同意支付的費用。④

(4)被保險人為縮小或減少對患者人身傷亡的賠

償責(zé)任所支付的必要的、合理的費用，保險人也負(fù)責(zé)

賠償。⑤

醫(yī)療責(zé)任保險承保的危險，以被保險人因其工作

疏忽或者醫(yī)師業(yè)務(wù)過失行為而應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)

任為限。故醫(yī)師所為不屬于其醫(yī)師業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的行為

所造成的損害， 以及為犯罪行為而造成他人的損害，

不屬于醫(yī)療責(zé)任保險的范圍。所以，被保險人的賠償

責(zé)任如果系其醫(yī)務(wù)人員的犯罪行為或者其他不誠實

的行為(如不構(gòu)成犯罪的故意)所導(dǎo)致的，則“醫(yī)療責(zé)

任保險不能服務(wù)于這樣的目的”?！爱?dāng)事人向作為被保

險人的專家索賠，被保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任是專家責(zé)

任還是屬于專家責(zé)任保險(筆者注：醫(yī)療責(zé)任保險)的

范圍．依賴于索賠案件所查明的事實。索賠案件的事

實為被保險人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)，若被保險人對當(dāng)事人

· 160 ·

承擔(dān)的賠償責(zé)任的基礎(chǔ)．足以認(rèn)定被保險人的責(zé)任非

專家責(zé)任．則保險人不承擔(dān)專家責(zé)任保險(筆者注：醫(yī)

療責(zé)任保險)約定賠償責(zé)任”。①

醫(yī)療責(zé)任保險的保險人對被保險人的賠償責(zé)任

的確定具有索賠參與權(quán)．并依照誠實信用原則承擔(dān)抗

辯與和解的義務(wù)．所以在患者對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的索賠的問

題上．醫(yī)療機(jī)構(gòu)對于患者的抗辯與和解的立場，可能

會與保險人的立場發(fā)生沖突，這是醫(yī)療責(zé)任保險的一

大特點。

(三)醫(yī)療責(zé)任保險的除外責(zé)任

醫(yī)療責(zé)任保險的除外責(zé)任，除不予承保的法定情

形之外．主要取決于保險單的明確約定。法定情形主

要有：

(1)被保險人任何犯罪行為(包括未構(gòu)成犯罪的

故意行為)。

(2)戰(zhàn)爭、地震、雷擊、暴雨、洪水、火災(zāi)等不可抗

力。

(3)未經(jīng)國家有關(guān)部門認(rèn)定合格的醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行

的診療護(hù)理 工作。

(4)被保險人所從事的未經(jīng)國家有關(guān)部門許可的

診療護(hù)理工作。

(5)被保險人被吊銷執(zhí)業(yè)許可證或被取消執(zhí)業(yè)資

格以及受停業(yè)、停職處分后仍繼續(xù)進(jìn)行的診療護(hù)理工

作。

(6)被保險人在醉酒或麻醉情況下施行的醫(yī)療行

為。

(7)被保險人使用偽劣藥品、醫(yī)療器械或被感染

的血液制品．使用未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)使用的藥

品、消毒藥劑和醫(yī)療器械。

(8)被保險人在正當(dāng)?shù)脑\斷、治療范圍外使用麻

醉藥品、醫(yī)療使用毒性藥品、和放射性藥品。

(9)被保險人采用的不是治療所必須的醫(yī)療措施

與手段。

(10)在發(fā)生意外時為緊急救護(hù)所支付的費用，因

為緊急救護(hù)是醫(yī)療機(jī)構(gòu)理所當(dāng)然的義務(wù)，保險人不負(fù)

責(zé)償付該項費用。

(11)被保險人及工作人員所受到的人身傷亡和

財產(chǎn)損失。②

醫(yī)療行業(yè)是高風(fēng)險行業(yè)，用購買保險的方式轉(zhuǎn)

嫁、化解醫(yī)療風(fēng)險是國際上通行的做法。③《規(guī)定》與

《條例》的出臺，無形中提高了對醫(yī)務(wù)人員的要求。使

醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員進(jìn)一步感到執(zhí)業(yè)風(fēng)險加大，缺

①

②

③

④

⑤

鄒海林《責(zé)任保險論》法律出版社1999年版第l11頁

法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第12卷(第2期)

乏安全保障。此種情勢下，為降低風(fēng)險，一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)

及其醫(yī)務(wù)人員無奈地選擇了自我消極保護(hù)：能保守治

療的就不做手術(shù)；必須手術(shù)的，盡量選用安全度高的

傳統(tǒng)手術(shù)方法．避免用風(fēng)險大的新技術(shù)? ?盡管后者

的療效可能優(yōu)于前者；這既不利于對患者的治療，也

制約了新療法、新技術(shù)的應(yīng)用，不利于醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)

展。在我國．醫(yī)療風(fēng)險社會承擔(dān)機(jī)制的建立和醫(yī)療責(zé)

任保險市場的開發(fā)剛剛起步，為了更好地改變這一狀

況．維護(hù)醫(yī)患雙方的正當(dāng)權(quán)益，及時妥善處理醫(yī)療糾

紛．確保醫(yī)療機(jī)構(gòu)正常的醫(yī)療秩序，減少醫(yī)療糾紛對

醫(yī)院工作的干擾．各保險公司相繼推出了醫(yī)療責(zé)任保

險險種．在北京、上海、武漢、深圳、江蘇、云南等許多

地方已經(jīng)啟動了醫(yī)療責(zé)任保險。④筆者從規(guī)范我國醫(yī)

療責(zé)任保險的角度出發(fā)．縱觀我國目前的有關(guān)法律、

法規(guī)，除《中華人民共和國保險法》第49條、第50條

規(guī)定了責(zé)任保險外．再未有相關(guān)的法律、法規(guī)。但該法

條文表述過于簡單，可操作性不強(qiáng)，這不能不說是一

大憾事。在歐美地區(qū)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)投保醫(yī)療責(zé)任保險幾

乎高達(dá)100％ ．醫(yī)療責(zé)任保險幾乎已與醫(yī)生的職業(yè)生

涯融為一體。⑤最近實施的《中華人民共和國道路交通

安全法》第98條就對違反強(qiáng)制投保機(jī)動車第三者責(zé)

任保險的行為后果做出明文規(guī)定，這為醫(yī)事法律的修

改完善提供了一個借鑒。所以筆者認(rèn)為，醫(yī)事法律應(yīng)

對醫(yī)療責(zé)任保險做出強(qiáng)制投保的規(guī)定，在民事立法中

也應(yīng)明確民事賠償制度和強(qiáng)制保險制度相結(jié)合的原

則．建議在民法典修訂過程中或者在《醫(yī)療損害賠償

法》的制定中應(yīng)對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療責(zé)任保險做出相關(guān)

規(guī)定．并在保險法中明確保險責(zé)任范圍和除外責(zé)任，

從而完善我國的醫(yī)療損害賠償?shù)姆审w系。

結(jié)語

筆者因工作關(guān)系選擇了這一論題，但在寫作過程感

覺此論題甚大．且論文資料太少．雖然有些資料對醫(yī)

療事故損害賠償問題有所提及，但因涉及醫(yī)學(xué)知識，

都比較簡略。所以筆者有些問題未敢涉及，如舉證責(zé)

任、因果關(guān)系、法律適用、醫(yī)事糾紛仲裁制度、能否適

用公平原則分擔(dān)責(zé)任等問題。最終選擇了幾個審判實

踐中的突出問題與難點加以分析研究，文章吸收了學(xué)

者一些有益的觀點，也提出了一些自己的拙見，旨在

強(qiáng)化對患者的司法救濟(jì)．分散醫(yī)療機(jī)構(gòu)的風(fēng)險，消化

醫(yī)療機(jī)構(gòu)的損失．平衡醫(yī)患雙方的利益沖突，構(gòu)筑完

整的醫(yī)療事故損害賠償體系，但文中有些觀點還不很

成熟．有待于進(jìn)一步的研究完善。

李憲德《醫(yī)療職業(yè)責(zé)任保險保險責(zé)任范圍》載于http：／／www．a(chǎn)llbrig}ldaw．corn．en／yiliao／04／030303j．htm

范又《醫(yī)療責(zé)任保險：誰為醫(yī)院分擔(dān)風(fēng)險》載于http：／／fpon．cri．corn．en／773／20__—1-20／118@141507．htm

同①

篇(4)

關(guān)鍵詞 醫(yī)療糾紛 第三方調(diào)解 人民調(diào)解委員會

中圖分類號：R-051 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

第三方調(diào)解機(jī)制因其獨特的優(yōu)勢而成為時下的新寵。目前，全國多個省、自治區(qū)、直轄市近56個地市采取了第三方介入解決醫(yī)療糾紛的措施，這一實踐從實施以來取得了一定的成效。2011年黑龍江省成立了調(diào)解委員會，自啟動以來，該機(jī)制取得的成果是顯而易見的，但也同時暴露出諸多的法律問題。

一、醫(yī)療糾紛第三方調(diào)解實踐情況分析

目前國內(nèi)外許多國家和地區(qū)都在積極探索，嘗試建立專業(yè)“第三方”來介入調(diào)解醫(yī)患糾紛。從國外來看，較為典型的第三方調(diào)解模式有日本1973年建立的醫(yī)療責(zé)任險制度。美國1997年成立的國家醫(yī)療糾紛解決委員會，還有諸如調(diào)解和仲裁、監(jiān)察人制度等一系列的解決方式。德國自20世紀(jì)70年代后期以來創(chuàng)建的醫(yī)患糾紛第三方調(diào)解機(jī)構(gòu)、調(diào)停所、鑒定委員會等。我國于2002年頒布的《醫(yī)療事故處理條例》第46條規(guī)定：“發(fā)生醫(yī)療事故當(dāng)事人可以向衛(wèi)生行政部門提出調(diào)解申請?！?011年我國頒布了《中華人民共和國人民調(diào)解法》，在該法律的保障下，國內(nèi)醫(yī)療糾紛第三方解如雨后春筍般廣泛開展，卓有成效的模式有：北京市成立的醫(yī)療糾紛調(diào)解中心及醫(yī)療保險承保公司指定部門調(diào)解，構(gòu)建“多調(diào)聯(lián)動效果”；寧波市建立與醫(yī)療責(zé)任險相結(jié)合的第三方調(diào)解；南京市成立專業(yè)服務(wù)的營利性咨詢機(jī)構(gòu)介入醫(yī)療糾紛調(diào)解等。

二、黑龍江省醫(yī)療糾紛第三方調(diào)解機(jī)制實施問題分析

2011年，黑龍江省在綏化、七臺河、哈爾濱等市成立了致力于調(diào)解醫(yī)患糾紛的第三方調(diào)解機(jī)構(gòu)--黑龍江省醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會。通過調(diào)研，有數(shù)據(jù)顯示，綏化市通過第三方介入處理的醫(yī)療糾紛案例一共有四例，其中調(diào)解成功的就有三例，這成功率都達(dá)到了75%；此外，七臺河市調(diào)解醫(yī)療糾紛的案例有16起，其中成功的有11例之多，這些數(shù)據(jù)顯示出第三方調(diào)解化解矛盾的巨大意義。

（一）調(diào)研數(shù)據(jù)分析。

筆者對黑龍江省醫(yī)療糾紛調(diào)解委員會進(jìn)行訪談、調(diào)查，以及對患者和醫(yī)生進(jìn)行隨機(jī)取樣、問卷調(diào)查。通過建立圖表、數(shù)據(jù)分析，針對開放式問題收集意見和建議，歸納出以下三組數(shù)據(jù)結(jié)果：

（二）困境和問題分析。

通過對調(diào)查的數(shù)據(jù)進(jìn)行歸納分析，可以看到黑龍江省醫(yī)療糾紛第三方調(diào)解在具體實施過程中面臨困境和問題體現(xiàn)在以下五個方面：

第一，社會認(rèn)知程度低。從調(diào)研情況來看，發(fā)生醫(yī)療糾紛后，當(dāng)事人首先想到的是傳統(tǒng)的解決機(jī)制，如協(xié)商和訴訟等，而非第三方調(diào)解。這是因為公眾不了解甚至根本不知道第三方調(diào)解組織的存在。分析來看，一方面由于第三方調(diào)解這一新模式，被公眾了解、認(rèn)可仍需時間，但也不可否認(rèn)對第三方調(diào)解機(jī)構(gòu)的宣傳不到位；另一方面，第三方調(diào)解大都需要當(dāng)事人的申請才能介入糾紛。這些都使得第三方調(diào)解這種新型的醫(yī)患糾紛處理模式在目前尚不能得到社會各界的廣泛認(rèn)知。

第二，第三方機(jī)構(gòu)規(guī)范性有待加強(qiáng)。醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會本質(zhì)為特殊的人民調(diào)解委員會，同樣缺乏具體法律依據(jù)，這使得調(diào)解的效力與公信力大打折扣，新興機(jī)構(gòu)在具體處理醫(yī)療糾紛的過程中，大都沒有科學(xué)的、嚴(yán)格的工作規(guī)范，這些弊端都會使得公眾不相信第三方調(diào)解的權(quán)威性。

第三，經(jīng)費來源成為困難。第三方調(diào)解機(jī)構(gòu)基本都為非盈利性機(jī)構(gòu)，經(jīng)費主要來源于政府撥款或社會捐贈。然而社會捐款是有限的，第三方調(diào)解機(jī)構(gòu)想要維持正常的經(jīng)營仍需上級政府的撥款，這就使得第三方在經(jīng)濟(jì)方面不得不依賴于行政機(jī)構(gòu)，在調(diào)解中勢必有所偏向，無法實現(xiàn)真正的獨立，嚴(yán)重影響其中立性與公正性。

第四，專業(yè)人員匱乏。醫(yī)患糾紛第三方調(diào)解要想得到當(dāng)事人的信任和社會公眾的普遍認(rèn)可，在隊伍建設(shè)方面需要有專業(yè)人員的參與，他們應(yīng)當(dāng)具備專業(yè)的知識，包括法學(xué)、醫(yī)學(xué)、保險學(xué)、溝通學(xué)等。這樣的專業(yè)人員很稀缺，沒有相關(guān)專業(yè)培訓(xùn)，提供的待遇有限，因此專業(yè)人員缺乏，專業(yè)知識匱乏，這些難題尚未得到解決。

第五，與其他解決機(jī)制銜接不暢。由于缺少法律上的支撐，經(jīng)過調(diào)解達(dá)成共同的調(diào)解意見，性質(zhì)上也只是合同，并不具有強(qiáng)制力。若一方不執(zhí)行，另一方當(dāng)事人可以選擇重新調(diào)解或法院訴訟等救濟(jì)，由此造成了社會資源的浪費，而且長時間的糾紛爭執(zhí)加劇了雙方矛盾的深化。

三、黑龍江省醫(yī)療糾紛調(diào)解機(jī)制完善路徑

（一）加強(qiáng)宣傳——提高法律救濟(jì)意識之路徑。

由于調(diào)解委員會宣傳力度低、宣傳內(nèi)容匱乏、宣傳時效性差等現(xiàn)實問題的存在，民眾對醫(yī)療糾紛第三方調(diào)解機(jī)制尚未形成法律救濟(jì)意識。鑒于此，可以通過以下創(chuàng)新宣傳手段，以提高公眾救濟(jì)意識：首先，設(shè)立黑龍江省大中型醫(yī)院調(diào)解工作站作為前沿陣地。醫(yī)療機(jī)構(gòu)可將第三方調(diào)解委員會的地點、聯(lián)系方式、調(diào)解特點、調(diào)解流程圖等信息印于病歷上，或印在院內(nèi)公告上，也可在導(dǎo)診臺一側(cè)及門診大樓告示欄中設(shè)立關(guān)于醫(yī)療糾紛案例的調(diào)解流程的指示板等。其次，建立黑龍江省醫(yī)療糾紛第三方調(diào)解網(wǎng)頁專欄開展宣傳。醫(yī)療糾紛第三方調(diào)解的信息要及時公布，如調(diào)解成效匯報、獲賠額、結(jié)案時間，典型案例。

（二）設(shè)計制度——保障第三方調(diào)解流程之路徑。

1、調(diào)解中立及保障制度的構(gòu)建。

由于新興機(jī)構(gòu)產(chǎn)生，沒有公正有效的保障機(jī)制，沒有標(biāo)準(zhǔn)的行業(yè)準(zhǔn)則，沒有獨立的經(jīng)費，必然會導(dǎo)致調(diào)解工作的參差不齊。醫(yī)患雙方當(dāng)事人尋求此種救濟(jì)方式時考慮到以上因素，便不能相信第三方調(diào)解機(jī)構(gòu)的中立、公正、權(quán)威。因此構(gòu)建保障黑龍江省第三方調(diào)解流程的制度勢在必行。增設(shè)回避制度、公開制度、調(diào)解員懲戒制度等有利于保證第三方調(diào)解的中立性與公正性。 回避制度可以參照我國訴訟法的相關(guān)規(guī)定，并結(jié)合第三方調(diào)解自身的特點和實踐情況。公開是中立的靈魂，公開制度具體包括：調(diào)解過程可以旁聽以及調(diào)解協(xié)議書可以公開。調(diào)解員懲戒制度能夠有效限制調(diào)解員的肆意妄為，如果違反了中立原則，首辦調(diào)解員應(yīng)當(dāng)為其造成的后果承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

2、調(diào)解經(jīng)費外界供給。

經(jīng)費來源問題關(guān)系到醫(yī)療糾紛調(diào)解平臺能否正常運作，也關(guān)系到其專業(yè)性和獨立性。設(shè)想經(jīng)費來自醫(yī)院，糾紛解決將失去其中立性，造成當(dāng)事人不平等的法律地位。假使由第三方調(diào)解機(jī)構(gòu)自己出資，變成商業(yè)化的營利性機(jī)構(gòu)在所難免，當(dāng)事人考慮成本問題而更少去選擇此種救濟(jì)方式。因此建議確立專門用于醫(yī)療糾紛第三方調(diào)解基金，以維持這種機(jī)制能有效開展和順利進(jìn)行。

3、組建專業(yè)調(diào)解隊伍。

筆者認(rèn)為醫(yī)療糾紛調(diào)解機(jī)構(gòu)的調(diào)解人員要考慮兩個因素，一是要考慮到人員專業(yè)性能否得到保障，即調(diào)解人員中必須有一部分對醫(yī)療糾紛的醫(yī)學(xué)專業(yè)問題有所精通，否則難以從醫(yī)療科學(xué)的角度來對醫(yī)療損害責(zé)任作出明確的劃分；二是要考慮到人員要保證醫(yī)療調(diào)解的合法性，即不能出現(xiàn)違法調(diào)解，這就需要調(diào)解人員中必須有一部分對法律問題有所精通。當(dāng)然調(diào)解人員還應(yīng)當(dāng)具有一定的溝通交流技能和處理糾紛的工作經(jīng)驗。因此調(diào)解機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有專門的較為完善的培訓(xùn)機(jī)制。

4、確立并健全醫(yī)療責(zé)任險制度。

為了給予醫(yī)療糾紛第三方調(diào)解最終效果的實現(xiàn)提供必要的財力保障，引入科學(xué)的醫(yī)療責(zé)任險制度不失為一個好方法。目前，可以考慮的措施有：黑龍江省應(yīng)盡快出臺《醫(yī)療責(zé)任保險方案》，啟動試點測試方案；糾紛中的利益沖突風(fēng)險由醫(yī)療責(zé)任保險進(jìn)行部分分擔(dān)；將保險公司設(shè)為糾紛調(diào)解的第三方，賦予保險公司相應(yīng)的程序開啟同意權(quán)、異議權(quán)、程序參加權(quán)、意見表達(dá)權(quán)等必要權(quán)利；以法律形式實施強(qiáng)制投保的商業(yè)保險。

（三）健全醫(yī)事立法——完善法律保障之路徑。

法律作為社會規(guī)范的最后一道防線，理應(yīng)為醫(yī)患雙方當(dāng)事人提供保障。但現(xiàn)實是，我國沒有對第三方介入調(diào)解醫(yī)療糾紛制度做出專門規(guī)定，而且我國關(guān)于此種機(jī)制的立法與各地廣泛開展的第三方調(diào)解實踐相比相對滯后。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)盡快制訂和頒布《醫(yī)療糾紛人民調(diào)解法》，以構(gòu)建醫(yī)療糾紛處理法律體系；并闡明介入的第三方調(diào)解部門的法律性質(zhì)、組織形式、經(jīng)費來源、受案范圍、調(diào)解流程、執(zhí)行、法律責(zé)任及其與其他程序的銜接等內(nèi)容；還應(yīng)該包括醫(yī)療責(zé)任保險在糾紛解決機(jī)制中的作用與應(yīng)用等相關(guān)事項。黑龍江省應(yīng)盡快加強(qiáng)針對醫(yī)療系統(tǒng)，尤其是醫(yī)療糾紛第三方調(diào)解的立法建設(shè)，以便在糾紛產(chǎn)生時能為調(diào)解工作提供清晰的法律依據(jù)，以符合我國法治化國家建設(shè)的要求。

基金項目：黑龍江省教育廳人文社會科學(xué)研究項目《醫(yī)療訴訟中專家輔助人制度研究》編號：12522172；哈爾濱醫(yī)科大學(xué)大學(xué)生創(chuàng)新基地項目《黑龍江省醫(yī)療糾紛第三方調(diào)解機(jī)制研究》。

（作者：李姍姍，哈爾濱醫(yī)科大學(xué)醫(yī)學(xué)法學(xué)專業(yè)學(xué)生，碩士在讀；徐晗宇，通訊作者，哈爾濱醫(yī)科大學(xué)醫(yī)學(xué)法學(xué)專業(yè)講師，碩士）

注釋：

黃思思，方姍，陳勰，等. 醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會現(xiàn)狀分析-以溫州為例.中國醫(yī)學(xué)倫理學(xué)，2011，24（4）：518-521.

蔡蓓慧，姚丁銘，胡嘉佩，等. 溫州市醫(yī)療糾紛第三方調(diào)解機(jī)制實施效果跟蹤研究.現(xiàn)代醫(yī)院管理，2011，45：13-16.

篇(5)

【出處】《科技與法律》2011年第5期

【摘要】診療義務(wù)是醫(yī)療損害過錯侵權(quán)責(zé)任的核心概念。診療義務(wù)的淵源具有廣泛性，包括法定義務(wù)和法院在特定情形下發(fā)展出來的非法定義務(wù)。診療義務(wù)的判斷基準(zhǔn)應(yīng)為當(dāng)時的醫(yī)療水準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)依診療時間的緊迫性、地域性和專門性等因素予以修正。醫(yī)療法律規(guī)范不一定產(chǎn)生診療義務(wù)，遵守了所有診療常規(guī)也不一定沒有過錯，違反診療常規(guī)推定的過失醫(yī)方可依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法舉證推翻。

【關(guān)鍵詞】診療義務(wù);醫(yī)療損害侵權(quán);診療過錯;過錯推定

【寫作年份】2011年

【正文】

侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定醫(yī)療損害侵權(quán)以過錯為基本歸責(zé)原則，其中醫(yī)方故意造成患者損害的少之又少，醫(yī)療過失的判斷乃重中之重，診療過失又是醫(yī)療過失的核心內(nèi)容。診療過失，是指“本于一般水平的醫(yī)師所應(yīng)具備的醫(yī)學(xué)學(xué)識及治療經(jīng)驗，于診療疾病時，當(dāng)為的注意。亦即于診療疾病時，得預(yù)見結(jié)果的發(fā)生(結(jié)果預(yù)見義務(wù))，及為防止結(jié)果的發(fā)生而采取必要措施(結(jié)果回避義務(wù))。”{1}診療過失的判斷以醫(yī)方診療中的注意義務(wù)(下稱診療義務(wù))為基準(zhǔn)的，它是醫(yī)療過錯侵權(quán)責(zé)任的起點，也是醫(yī)療過錯侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的難點。我國侵權(quán)責(zé)任法第57條規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但如何界定醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員診療義務(wù)的淵源、內(nèi)容、判斷標(biāo)準(zhǔn)和推定醫(yī)療過錯，侵權(quán)責(zé)任法付之闕如或語焉不詳。筆者擬以醫(yī)方診療義務(wù)為綱，對上述問題予以剖析，以期對醫(yī)療損害侵權(quán)責(zé)任的理解與適用有所裨益。

一、醫(yī)療機(jī)構(gòu)診療義務(wù)的內(nèi)容和淵源

從侵權(quán)法領(lǐng)域來看，醫(yī)方診療義務(wù)基礎(chǔ)為侵權(quán)責(zé)任法及其相關(guān)法律規(guī)范體系，但法定注意義務(wù)不過是注意義務(wù)森林中的部分群落。在沒有上述規(guī)范之場合，并不意味著醫(yī)方就可以免責(zé)，法院可依據(jù)具體情形在紛繁復(fù)雜的社會生活中編織注意義務(wù)之網(wǎng)。因此，醫(yī)方的診療義務(wù)淵源具有廣泛性，可分為法定和非法定診療義務(wù)。

(一)法定的診療義務(wù)

法定注意義務(wù)源于社會行為規(guī)范，依據(jù)其來源及其規(guī)范程度的不同，可分為法定注意義務(wù)以及準(zhǔn)法定注意義務(wù)。前者為法律規(guī)范明文規(guī)定之注意義務(wù)，后者則是從醫(yī)療行業(yè)習(xí)慣、慣例中產(chǎn)生的注意義務(wù)。

1.法律規(guī)范體系中的診療義務(wù)

法定注意義務(wù)是指由法律對當(dāng)事人定型化的或常見的危險作出設(shè)定，要求行為人實施各種避免危險結(jié)果的義務(wù)。法律確定的注意義務(wù)一般都具有明確性，容易查明和被人接受。此處的法律規(guī)范應(yīng)從廣義上理解，包括法律和行政法規(guī)。這些法律可能是私法規(guī)范，也可能是公法規(guī)范。至于部門規(guī)章，只要其所調(diào)整的醫(yī)療行為規(guī)則能成為侵權(quán)責(zé)任法的價值目標(biāo)，則可以成為此種意義上的法律規(guī)范。行政行為，即官方的具體行政行為，只要具有命令性和禁止性，也可當(dāng)作此處的法律對待。我國侵權(quán)責(zé)任法第58條第1款第1項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，并由此推定醫(yī)方過錯。該條規(guī)定的體系功能在于，將法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定的診療義務(wù)轉(zhuǎn)接到侵權(quán)責(zé)任法中，大量節(jié)減了立法條文，并依此確立了法定診療義務(wù)的基本準(zhǔn)則。

醫(yī)療和醫(yī)用技術(shù)指標(biāo)和安全標(biāo)準(zhǔn)，是否為診療義務(wù)的淵源?德國學(xué)界有兩種觀點。一種觀點認(rèn)為，技術(shù)規(guī)則、安全標(biāo)準(zhǔn)和診療義務(wù)是一致的。因為按照經(jīng)驗，技術(shù)規(guī)則的遵守一般就能控制危險。德國實務(wù)上有時也將技術(shù)規(guī)則作為外部注意義務(wù)的具體化和危險控制的措施，即使技術(shù)規(guī)則的運用還不足以達(dá)到外部的注意標(biāo)準(zhǔn)，但實務(wù)上也認(rèn)定其沒有違反必要的注意義務(wù)(德國民法典第276條第2款)。另一種觀點認(rèn)為，技術(shù)規(guī)則無論是否具有保護(hù)性目的，注意義務(wù)都要獨立判斷。因為一方面技術(shù)規(guī)則容易老化，滯后于社會生活的需要;另一方面技術(shù)規(guī)則制定的規(guī)范目的是標(biāo)準(zhǔn)化，而不是權(quán)益保護(hù)和安全保障。從本質(zhì)上看，技術(shù)指標(biāo)、安全標(biāo)準(zhǔn)與診療義務(wù)之間尚有差距，醫(yī)用技術(shù)規(guī)范和安全標(biāo)準(zhǔn)雖經(jīng)常被作為醫(yī)療行為規(guī)范，但只要法律或者條例尚未宣布這些技術(shù)指標(biāo)具有法律上的約束力，它們就不能視為法定診療義務(wù)的淵源，僅能通過非法定的注意義務(wù)的方式融入侵權(quán)法。

2.習(xí)慣、常理

習(xí)慣常理所要求的注意義務(wù)都是根據(jù)社會共同生活準(zhǔn)則形成的。具體而言，當(dāng)行為者從事某項職業(yè)或處于某種環(huán)境時，其身份、能力及生活或工作常識自然會產(chǎn)生某種注意義務(wù)。

習(xí)慣常理中的診療義務(wù)應(yīng)當(dāng)從兩個方面認(rèn)定：一方面，習(xí)慣及常理上所要求的注意義務(wù)，是與醫(yī)方處于同一立場或同一職業(yè)的其他醫(yī)師所具有的思慮及辨別力所要求的注意義務(wù)，即是醫(yī)療常識性注意義務(wù)。另一方面，應(yīng)特別慎重考慮醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員是否超越被允許的危險，因為未超越允許的危險這一范圍的行為依習(xí)慣或常理可適當(dāng)減輕診療義務(wù)程度，否則可能導(dǎo)致診療義務(wù)的不適當(dāng)擴(kuò)張和醫(yī)療行為自由度的萎縮。{7}值得注意的是，即使遵守了醫(yī)療行業(yè)的專業(yè)慣例，但并不能證明其就達(dá)到了診療標(biāo)準(zhǔn)。因為法官對于該種專業(yè)慣例并不是被動接受的。他們會檢查該專業(yè)慣例本身是否有疏漏或者過失，提供專業(yè)鑒定的機(jī)構(gòu)是否負(fù)責(zé)任，以及專業(yè)慣例是否過時等等。只有法院確認(rèn)專業(yè)慣例是合理有效的前提下，遵守專業(yè)慣例才是值得贊同的。{8}

(二)非法定的注意義務(wù)

從比較法上看，沒有任何國家和地區(qū)能夠通過法律規(guī)范和準(zhǔn)規(guī)范將不當(dāng)行為一網(wǎng)打盡，因為將“不當(dāng)行為的認(rèn)定完全交給立法者并以法不禁止即許可為理念的侵權(quán)行為法，無異于以違反人權(quán)的方式認(rèn)可了法律漏洞的存在。”各法域都賦予法官在特定情形下依據(jù)社會交易安全的需要設(shè)立具體注意義務(wù)的自由裁量權(quán)。此種注意義務(wù)的設(shè)定，是為了防止在注意義務(wù)根據(jù)分類上的疏漏，具有“一般條款”的性質(zhì)。{9}

二、醫(yī)方過錯的判斷基準(zhǔn)

侵權(quán)責(zé)任法賦予了醫(yī)方全面系統(tǒng)的診療義務(wù)，醫(yī)方違反診療義務(wù)的應(yīng)推定過失。醫(yī)方作為醫(yī)療專家群體中的一員，要盡到所屬群體的合理謹(jǐn)慎的標(biāo)準(zhǔn)。醫(yī)師應(yīng)該遵守的是該行業(yè)中一般人的注意標(biāo)準(zhǔn)，即此時“注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是具有該種技能的普通從業(yè)人員的標(biāo)準(zhǔn)”。他們不負(fù)有侵權(quán)責(zé)任法意義上的嚴(yán)格結(jié)果義務(wù)，也無需顯示最高超的專業(yè)技巧，一個公認(rèn)的準(zhǔn)則就是，擁有從事某個特殊職業(yè)勝任之人的通常技巧就足夠了。但診療行為中合理的注意義務(wù)在本質(zhì)上是一種專家責(zé)任，診療行為也具有專業(yè)性、自由裁量性、危險性和風(fēng)險性等特點，如何判斷醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的診療行為盡到了合理的診療義務(wù)，值得進(jìn)一步探討。

(一)基本判斷標(biāo)準(zhǔn)

醫(yī)療常規(guī)說認(rèn)為，如果違反了“醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)”，就推定其有過失。由于醫(yī)師的注意標(biāo)準(zhǔn)通常超越合理人標(biāo)準(zhǔn)，實踐上認(rèn)定比較困難，醫(yī)師注意標(biāo)準(zhǔn)很大程度上依賴該行業(yè)之慣例。法典化的專業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和專家證言可以視為專業(yè)慣例的具體形式。如果行為人的行為不符合醫(yī)師職業(yè)中通常專業(yè)人員所具有的知識、經(jīng)驗和技能水平，該行為人就會被認(rèn)定有過失。該客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上是建立在這樣的觀念之上，即作為專業(yè)人員的行為人不應(yīng)該浪費那些輕易就可被避免損害的資源。這一行為標(biāo)準(zhǔn)也是基于這樣的事實，患者對于醫(yī)師的表現(xiàn)應(yīng)當(dāng)有一定程度的預(yù)期，而要求公眾在尋求專業(yè)服務(wù)時查明每一專業(yè)人士的特定資格是不切實際的。美國法上，注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是與醫(yī)療常規(guī)接近的醫(yī)生的執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)(professional standard)。傳統(tǒng)的醫(yī)生的執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，是指某一臨床專業(yè)的常規(guī)(customaryor usual practice)。 1970年Blair v.Eblen案，法官將醫(yī)生的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展成了“執(zhí)業(yè)群體接受的標(biāo)準(zhǔn)”(acceptablepractice)—同行中合理的、稱職的執(zhí)業(yè)者在相同或類似情形下的應(yīng)具備的醫(yī)療技能，履行相同的照護(hù)義務(wù)。在醫(yī)療訴訟中，雙方律師一般會利用出版物的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和指南，來證明某一特定臨床情形下的“可接受的執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”。醫(yī)療常規(guī)說的優(yōu)勢在于，用一個普通的職業(yè)合理人的注意標(biāo)準(zhǔn)要求醫(yī)方，對于醫(yī)方而言壓力較小;同時，醫(yī)療常規(guī)標(biāo)準(zhǔn)具體、剛性而容易判斷，實操性較強(qiáng)。但學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)療常規(guī)相對于不斷發(fā)展著的醫(yī)療實踐有一定的滯后性，采取此標(biāo)準(zhǔn)不但難以認(rèn)定醫(yī)方的過錯，損害患者利益，同時也使醫(yī)方墨守成規(guī)，采取保守或者防御醫(yī)療，影響醫(yī)學(xué)進(jìn)步。

事實上，醫(yī)療常規(guī)和醫(yī)療水準(zhǔn)二者之間雖然存在一定差異，但二者通常并不是對立的。醫(yī)療常規(guī)是在一定醫(yī)療水準(zhǔn)下的產(chǎn)物，一定的醫(yī)療水準(zhǔn)也必然反映在特定的醫(yī)療常規(guī)上。但醫(yī)療常規(guī)強(qiáng)調(diào)實踐中普遍采取的診療方法和手段，它可能落后于當(dāng)時的醫(yī)療發(fā)展水平。醫(yī)療常規(guī)注重醫(yī)療方法手段等的規(guī)范性，醫(yī)療水準(zhǔn)更關(guān)心醫(yī)療的有效性和安全性是否在臨床上被認(rèn)可并已經(jīng)被接納為臨床實踐的目標(biāo)。{15}二者脫節(jié)時，應(yīng)以醫(yī)療水準(zhǔn)說為是。首先，醫(yī)療水準(zhǔn)說較為廣泛的適用范圍，除了說明診療義務(wù)和診療過失外，還對其他醫(yī)療過錯(如確定說明告知義務(wù)的范圍和程度)、因果關(guān)系和損害等有適用價值。其次，醫(yī)療水準(zhǔn)的適用，有助于患者權(quán)益保護(hù)。醫(yī)療行為雖然不能保證特定的治療結(jié)果，但每一個患者無不是抱著最大的希望進(jìn)入醫(yī)療機(jī)構(gòu)接受治療，并期待最好的治療效果出現(xiàn)。作為該種期待的回報，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)該善盡所有技術(shù)和診療方法救治病患。最后，醫(yī)療水準(zhǔn)說為法院處理醫(yī)患關(guān)系提供了指南，有助于調(diào)整診療常規(guī)和醫(yī)療慣例中存在的不合理之處，革新醫(yī)療慣例和常規(guī)，整體上提升醫(yī)療理論研究和臨床實踐的醫(yī)療水平。德國實務(wù)界認(rèn)為，“醫(yī)師及其他醫(yī)療工作者，必須通曉進(jìn)步的醫(yī)學(xué)，熟悉最新治療方法，若因其存在著安逸，或固執(zhí)傲慢的心理，致對于新的醫(yī)學(xué)理論閉鎖無知時，為法所不許。”{16}我國侵權(quán)責(zé)任法第60條第1款第3項規(guī)定，醫(yī)方已經(jīng)窮盡了當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)責(zé)任，業(yè)已將當(dāng)時的醫(yī)療水準(zhǔn)作為判斷的基準(zhǔn)。

(二)醫(yī)療水準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)的相對化

在侵權(quán)責(zé)任法三次審議稿中曾規(guī)定，在“判斷醫(yī)務(wù)人員注意義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮地區(qū)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)資質(zhì)、醫(yī)務(wù)人員資質(zhì)等因素”，但立法審議時被刪除。由此，確定診療義務(wù)時是否需要考慮上述因素便成為司法實踐中必須回答的一個問題。

否定的觀點認(rèn)為，刪除說明我國立法對于醫(yī)務(wù)人員診療義務(wù)的判斷采取的是客觀判斷的標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)務(wù)人員個人的學(xué)識、技術(shù)能力、個人的研究水平、從業(yè)經(jīng)驗的差異，不能成為減輕其注意義務(wù)的理由。{17}肯定的觀點認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法考慮到診療行為的實際情況很復(fù)雜，刪除了前述規(guī)定。地區(qū)、資質(zhì)等因素能否在適用本條時考慮，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況。法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及診療規(guī)范規(guī)定了具體要求和具體操作規(guī)程的診療行為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員一般都應(yīng)當(dāng)遵守，不應(yīng)當(dāng)因地區(qū)、資質(zhì)的不同而有差別。有的診療行為在有的情況下，可理解為包括地區(qū)、資質(zhì)等因素。

醫(yī)方的診療義務(wù)要在達(dá)到整個社會(國家)基本的醫(yī)療水準(zhǔn)基礎(chǔ)上，體現(xiàn)一定的相對化。一方面，法院通常不會因為行為人具有更豐富的經(jīng)驗而提高注意標(biāo)準(zhǔn)，同樣也不會因為行為人是初學(xué)者就降低標(biāo)準(zhǔn)。初學(xué)者雖需要鼓勵，但有證據(jù)顯示其所造成的事故在事故總數(shù)中的比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于他們在職業(yè)人群中所占人數(shù)比例。社會的首要任務(wù)是給予受害者損害賠償，這一考慮超出了其他的競爭因素，因此初學(xué)者被要求具備在特定職業(yè)或者活動中應(yīng)具備的合理技術(shù)及其熟練程度。如“實習(xí)醫(yī)生”雖不能達(dá)到經(jīng)驗豐富的醫(yī)生的標(biāo)準(zhǔn)，但也要依據(jù)后者予以判斷。我國實現(xiàn)了統(tǒng)一的醫(yī)師考試、統(tǒng)一的醫(yī)院分級制度，建立較為完善的診療常規(guī)體系，因此應(yīng)堅持基本的國家標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，醫(yī)方診療義務(wù)還應(yīng)該體現(xiàn)一定的差異性。從比較法來看，日本的醫(yī)療水準(zhǔn)說就經(jīng)歷一個從絕對到相對化的發(fā)展過程，而目前“醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯或注意義務(wù)違反的判斷構(gòu)造，……乃是以關(guān)于‘有效性和安全性得以確認(rèn)’的療法的知識為第一標(biāo)準(zhǔn)，而以醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)的?？菩?、地域性等諸情況為二次性標(biāo)準(zhǔn)的判斷構(gòu)造。”從立法本意上看，侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的“當(dāng)時的醫(yī)療水準(zhǔn)”是指在一定時期的醫(yī)療水準(zhǔn)，它有相當(dāng)?shù)目陀^性和易于識別的特點。但我國幅員遼闊，各地醫(yī)療水準(zhǔn)發(fā)展客觀上存在較大差異，加上醫(yī)療行為因時間緩急、醫(yī)療機(jī)構(gòu)資質(zhì)的不同，也具有相當(dāng)?shù)牟町愋?。我國司法實踐中考慮這些因素時，應(yīng)以時間的緊迫性、地域的差異性和醫(yī)療的專門性為限，不宜做擴(kuò)大化解釋，以免影響醫(yī)療水準(zhǔn)判斷的客觀性和統(tǒng)一性。

三、推定醫(yī)方過錯中應(yīng)注意的問題

至于第二個問題，則有兩種不同的觀點。德國法上并非所有依法產(chǎn)生的注意義務(wù)均為侵權(quán)法上的注意義務(wù)，即以特定個體或者群體的利益保護(hù)為目的之公私法律規(guī)范所生之注意義務(wù)，才具有侵權(quán)法上之意義，專門以保護(hù)社會公益或者社會秩序為目的的規(guī)范不是侵權(quán)法上注意義務(wù)之淵源。在日本法上，管理法規(guī)中只有屬于保護(hù)法規(guī)的，才能被用作注意義務(wù)規(guī)范的。英美法上同樣如此。英美法上對法律之違反“能否存在一個私權(quán)之訴”(could a privateaction lie?)，關(guān)鍵看法律規(guī)范保護(hù)客體是公共利益還是個人利益，法定注意義務(wù)首先要保護(hù)的是個人利益，或者保護(hù)公眾的一般利益并附帶保護(hù)個人，否則原告即不享有“私權(quán)之訴”。與此不同的是，在法國、比利時和盧森堡立法中，侵權(quán)法不僅適用于旨在保護(hù)私人利益的行為標(biāo)準(zhǔn)被違反的情形，違反任何一個制定法均可以構(gòu)成一個訴訟。如在法國，“在受到人身傷害的情況下，個人可將其請求建立在違反行政規(guī)定或者侵害公共利益之上。”[1]此種做法的原因在于，該種立法中人們認(rèn)為制定法不能做出類似的限制(即以個人利益為限，筆者注)，且限制會導(dǎo)致法律的不確定性。同時，采取這種一刀切的方法可能帶來的任何不便，均可以通過靈活的因果關(guān)系和損害的概念予以消弭?；谝陨蟽牲c，法國法維持了嚴(yán)格注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。我國司法實踐中也有人將過錯與法律法規(guī)的違反予以等同，但將二者等同會導(dǎo)致注意義務(wù)的嚴(yán)格化和普適性，而這一點不符合我國的司法功能認(rèn)知。通說認(rèn)為，法律規(guī)范和注意義務(wù)在立法目的、內(nèi)容和階層等方面可能存在較大差異，宜將二者予以區(qū)分，由此，并非所有的法律規(guī)范均產(chǎn)生診療義務(wù)，對法律規(guī)范的違反也就不必然存在過錯。

綜上可知，并不是遵守了所有的法律、行政法規(guī)、規(guī)章和其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)就一定能免責(zé)。法定注意義務(wù)為法律或準(zhǔn)法律規(guī)范所確立，但其不過是醫(yī)療水準(zhǔn)決定的社會必要注意義務(wù)群中的一部分。另一方面，現(xiàn)有法律規(guī)范體系中，涉及到診療行為的，并不一定具備注意義務(wù)性質(zhì)，應(yīng)甄別診療義務(wù)和醫(yī)療水準(zhǔn)的差異，結(jié)合具體的法律規(guī)范目的予以考察，分析受害人、損害以及侵害方式等，是否落在法律規(guī)范體系的保護(hù)范圍之內(nèi)。我國侵權(quán)責(zé)任法第58條第1款第1項將違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，作為推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)過錯的情形之一。事實上，注意義務(wù)的違反是過錯判斷的基準(zhǔn)，違反規(guī)范性法律文件規(guī)定的診療常規(guī)推定為過錯，肯定了法律規(guī)范中一定包含了診療義務(wù)，這就將診療義務(wù)與規(guī)范性法律文件予以絕對等同。如前所述，法律規(guī)范的規(guī)范目的可能是出于管理方面的需要，也可能落后于當(dāng)時的醫(yī)療水準(zhǔn)，即便醫(yī)方違反法律規(guī)范，也不一定違反診療義務(wù)，更不一定存在醫(yī)療過錯。同時，沒有違反法律規(guī)范規(guī)定的診療常規(guī)，也有可能違反診療義務(wù)。雖然對后一種情形侵權(quán)責(zé)任法沒有限制，但實踐中經(jīng)常將是否遵守法律規(guī)范作為終極判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此該規(guī)定也會帶來醫(yī)療過錯以醫(yī)療常規(guī)為最終判斷依據(jù)的問題。由此，第58條第1款第1項的規(guī)定，應(yīng)該作如下理解：其一，診療義務(wù)以醫(yī)療水準(zhǔn)及相關(guān)因素為基準(zhǔn)，不違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章和其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，并不必然意味著沒有過錯;其二，違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章和其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，只有醫(yī)方在違反診療義務(wù)的情形下，才推定醫(yī)方存在過失。此處立法的目的僅在于法律規(guī)范中有診療義務(wù)的情況，不能推而廣之，應(yīng)對該條作限制性解釋，填補(bǔ)法條的漏洞。{19}其三，即便醫(yī)方違反了規(guī)范性法律文件中的診療義務(wù)，也僅能“推定”醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯，而不是“視為”或者直接認(rèn)定有醫(yī)方有過錯，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以侵權(quán)責(zé)任法第60條規(guī)定為由予以抗辯。

【作者簡介】

杜東亞，單位為對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)。

【注釋】

【參考文獻(xiàn)】

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