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篇(1)

論文摘要：薪酬管理作為企業(yè)人力資源管理的核心和重點，直接關(guān)系著企業(yè)和職工的利益。良好的薪酬管理體系有利于企業(yè)的發(fā)展，也有利于提高職工的工作積極性。本文試從職工薪酬的均衡及控制機(jī)制入手，以新勞動法為背景，闡述了當(dāng)前職工薪酬管理存在的問題，并在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提出了完善職工薪酬管理的建議。

薪酬管理是人力資源管理活動的重要部分，體現(xiàn)了管理者的人本管理思想。薪酬是企業(yè)對勞動者提供勞動給予的回報，包括工資、獎金、津貼、勞動分紅、福利等。薪酬水平是企業(yè)對勞動者勞動力價值的肯定，也直接影響著勞動者的生活水平。因而，職工薪酬管理在企業(yè)管理中具有十分重要的地位。對于企業(yè)和職工而言也具有重要的意義。

一、新勞動法下職工薪酬的均衡及控制機(jī)制

(一)崗位價值評估是均衡、控制職工薪酬的關(guān)鍵

崗位價值評估也稱為工作評價、職位評估，是依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和方法，對在組織中的職務(wù)大小、工作強(qiáng)度、崗位要求、任職條件等特質(zhì)進(jìn)行評估，以便確定崗位在組織中的影響和價值大小，并以此為參照標(biāo)準(zhǔn)來建立崗位值序列的過程。在新《勞動合同法》倡導(dǎo)“無固定期限勞動合同”的背景下，職工薪酬的外部均衡相對減弱，但內(nèi)部均衡的重要性卻大大提高。而內(nèi)部均衡就是來解決不同崗位之間不同薪酬問題的，用以均衡的標(biāo)準(zhǔn)便是崗位薪酬要與其對企業(yè)價值成正比。而判斷崗位之間價值大小的工具便是崗位價值評估。然而，在新法背景下，強(qiáng)調(diào)了企業(yè)不能隨意辭退員工，卻沒有解決不同崗位應(yīng)給多少錢的問題，崗位價值評估就是用來解決這一問題的工具。企業(yè)依據(jù)崗位價值評價的結(jié)果，按照員工對企業(yè)的貢獻(xiàn)大小、價值大小來支付薪酬。同時，需要注意的是，企業(yè)要制定一個崗位價值評價的標(biāo)準(zhǔn)，以便能夠客觀地對職工進(jìn)行價值評價。

(二)勞動合同仃立階段的選聘控制

在勞動合同訂立時，就應(yīng)開始對潛在的職工進(jìn)行薪酬管理，這是關(guān)系到薪酬控制的問題。用人單位和應(yīng)聘者簽訂勞動合同前，就應(yīng)對薪酬問題達(dá)成初步的共識，這時，用人單位要對應(yīng)聘者的個人資料進(jìn)行充分的了解和掌握，從他的履歷上和談話中要預(yù)測此人將來在單位中能夠從事什么樣的工作，可能勝任什么樣的崗位，也應(yīng)預(yù)測對此人薪酬的開支和他將來的薪酬設(shè)計。因為，用人單位和應(yīng)聘者一旦簽訂合同，用人單位就要開始對應(yīng)聘者的工資、醫(yī)療、保險等各方面的福利負(fù)責(zé)。因而，為了減少企業(yè)將來的負(fù)擔(dān)，在招聘員工時，用人單位就應(yīng)對應(yīng)聘者予以充分考察，但從應(yīng)聘者一方來講，就應(yīng)找到最適合自己發(fā)展并給付待遇最高的的單位，這就需要在簽訂勞動合同之前，雙方進(jìn)行協(xié)商，最終達(dá)到利益均衡。

(三)勞動合同履行階段的換崗調(diào)薪管理

勞動者進(jìn)入用人單位后，在履行合同的過程中，不可避免地會遇到調(diào)換崗位的問題，因工作崗位的不同，相應(yīng)的薪酬標(biāo)準(zhǔn)也會有所不同。換崗調(diào)薪相對企業(yè)而言，是企業(yè)人力資源合理配置的重要方法;對于勞動者而言，是企業(yè)對勞動者價值和工作能力的肯定和評價。然而，換崗調(diào)薪最主要的問題是由此產(chǎn)生的薪酬問題，這關(guān)系著用人單位和勞動者雙方的經(jīng)濟(jì)利益。然而，在新勞動法的剛性法律條款背景下，用人單位和勞動者任何一方想要提出調(diào)整工作崗位或者變更薪酬待遇都需要與對方協(xié)商，并得到對方的同意，這樣變更才會發(fā)生法律效力。否則，雙方需要繼續(xù)履行原合同約定的義務(wù)。若用人單位不經(jīng)勞動者同意或默認(rèn)，擅自調(diào)換勞動者崗位或變更工作標(biāo)準(zhǔn)，則屬于用人單位單方違約，需要承擔(dān)違約責(zé)任。因而，這要求雙方在簽訂勞動合同時，就要對崗位和薪酬予以約定，并要有一定程度的靈活性，同時，用人單位在變更崗位和薪酬標(biāo)準(zhǔn)時也要有充足的理由和依據(jù)。

二、當(dāng)前職工薪酬管理存在的問題

(一)薪酬理念落后

在實務(wù)工作中，對薪酬概念有一個模糊的理解，認(rèn)為薪酬還只是定義為一定的金錢數(shù)目，這將會給人力資源體系中的薪酬管理造成一定的障礙。目前，許多企業(yè)在薪酬管理方面，給予職工工資多是工資加上獎金，在認(rèn)識上面，理解為高工資便等于員工的高滿意度，一味追求物質(zhì)報酬，更有甚者，有些企業(yè)從沒做過職工崗位評估，在這種薪酬理念的背景下，實行薪酬管理確實會遇到一定困難。

(二)薪酬體系與企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略不匹配

用人單位往往通過提高短期的薪酬標(biāo)準(zhǔn)來刺激員工的當(dāng)前貢獻(xiàn)。這樣使得員工都只是關(guān)注眼前利益，不考慮企業(yè)的長遠(yuǎn)計劃，更加不關(guān)注企業(yè)的人力資源管理戰(zhàn)略，認(rèn)為誰拿的工資高，誰對企業(yè)的貢獻(xiàn)就越大，誰的工作便做的最好。長此下去，僵化的薪酬管理必將導(dǎo)致人才危機(jī)，這從目前我國國企發(fā)展的現(xiàn)狀便可看出薪酬管理制度的弊端，其中，國企工資待遇低是其人才浪費的重要原因。

(三)薪酬結(jié)構(gòu)不合理，注重個人不注重團(tuán)隊

企業(yè)在實際的人力資源管理中，為了達(dá)到刺激員工的效果，往往采取對員工進(jìn)行個人評價和鼓勵，這樣雖達(dá)到了刺激員工積極性的效果，但也會影響到員工間的協(xié)作精神，從而影響到整個企業(yè)的運行能力。另外，職工薪酬結(jié)構(gòu)不合理，不具有科學(xué)性。因企業(yè)不具有科學(xué)的職位評價體系，在確定職工工資時，均是依據(jù)職位評價，這樣得出的薪酬標(biāo)準(zhǔn)必然是不科學(xué)的。甚至有些企業(yè)采用簡單的排序方式來將同崗位的職位進(jìn)行排序，以此制定薪酬標(biāo)準(zhǔn)，這樣的做法根本體現(xiàn)不出職工薪酬的公平性。

(四)法律規(guī)定不完善

雖然新勞動法對職工薪酬管理作了很詳細(xì)的規(guī)定，但仍有些許不足:

1.變更勞動合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式不利于保護(hù)勞動者?！秳趧雍贤ā返?5條規(guī)定:“變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！庇萌藛挝缓蛣趧诱咴诤炗喓贤瑫r，不可能對涉及合同的任何問題都加以規(guī)定。然而，在雙方履行合同的過程中，由于社會情勢的變化，訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情形也發(fā)生了變化，使得合同難以再履行下去。在這種情形下，就需要雙方對勞動合同規(guī)定的部分內(nèi)容予以適當(dāng)調(diào)整。這樣，調(diào)整后的合同義務(wù)被勞動者繼續(xù)履行，然而，變更了的合同條款并沒有采取書面形式，最終若用人單位不予承認(rèn)，便會損害到勞動者的利益。因此，在實際工作中，若勞動合同對工作崗位約定不明確，而實際上企業(yè)對職工的工作崗位給予了調(diào)整，雖沒有采取書面形式，但也屬于勞動合同的變更，具有法律上的效力。

2.對非全日制工資結(jié)算支付周期的規(guī)定不合理。新勞動法規(guī)定非全日制用工勞動報酬結(jié)算周期最長不得超過十五日，若超過了十五天，便屬于拖欠工資行為。然而，《勞動法》第50條規(guī)定:“工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動者本人，不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資?！边@樣的規(guī)定，造成了很多用人單位在每個月的十五日才支付勞動者上個月的工資。規(guī)定“按月”支付的方式和“十五日”的支付周期導(dǎo)致企業(yè)克扣員工半個月工資的情況大量存在。

三、完善職工薪酬管理的建議

(一)創(chuàng)新薪酬理念，引用寬帶薪酬

寬帶薪酬是相比傳統(tǒng)上的等級薪酬結(jié)構(gòu)而言的，指用少數(shù)跨度較大的工資范圍來代替原有數(shù)量較多的工資級別的跨度范圍。這樣一種新的薪酬管理模式有利于實現(xiàn)職工的公平競爭，刺激職工的工作積極性和斗志。同時，這樣科學(xué)的薪酬系統(tǒng)也更加容易留住企業(yè)的優(yōu)秀人才。

(二)設(shè)計動態(tài)薪酬

一般而言，員工在談?wù)撔匠陼r，多是指薪酬的經(jīng)濟(jì)部分，也就是我們通常所說的工資。對于這部分來講，只有根據(jù)員工在企業(yè)的服務(wù)年限、資歷、業(yè)績等剛性的因素將薪酬等級提上去，這樣勢必造成員工工作的消沉和怠慢。針對這一問題，可以設(shè)計動態(tài)薪酬，動態(tài)薪酬模式是由四部分組成，包括崗位、市場、業(yè)績和能力。在這四要素中，除了崗位短時間內(nèi)是固定不變的，但市場、業(yè)績和能力卻是可變的，從而達(dá)到了設(shè)計薪酬具有彈性的效果，起到了激勵員工、留住人才的作用。同時，企業(yè)也可以此作為職工崗位評估的依據(jù)，實現(xiàn)合理的人力資源利用。

(三)完善增資機(jī)制

企業(yè)需要確定科學(xué)的薪酬標(biāo)準(zhǔn)，建立完善的增資機(jī)制。企業(yè)在對相關(guān)行業(yè)和相關(guān)崗位的薪酬水平和結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查基礎(chǔ)上，對職工的技能、工作能力、業(yè)務(wù)水平等進(jìn)行嚴(yán)格考察，最終綜合上述情況，在聽取職工會、職代會意見后，對職工工資標(biāo)準(zhǔn)、工作結(jié)構(gòu)、工資晉升條件等事項進(jìn)行決策，以此完善職工薪酬的增資機(jī)制。

篇(2)

[論文摘要]基于勞動法律關(guān)系主體現(xiàn)實的不平等性，勞動法越來越多地表現(xiàn)出“私法公法化”的趨勢。我國《勞動法》不僅要符合私法原理，而且從某種意義上說還帶有行政法的色彩，呼喚更多的公權(quán)力的介入。我國勞動合同制度中，關(guān)于勞動合同關(guān)系建立的規(guī)定并不能保證勞動合同的要式主義，對于勞動合同解除的規(guī)定也略顯寬泛，所以應(yīng)在完善勞動立法的基礎(chǔ)上。加強(qiáng)行政執(zhí)法，以保障勞動關(guān)系的穩(wěn)定性和當(dāng)事人的合法權(quán)益。

勞動合同制度是社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下勞動用工制度的基礎(chǔ)，是保護(hù)勞動者和用人單位合法權(quán)益的基礎(chǔ)。但是我國《勞動法》遠(yuǎn)不健全，行政部門對于勞動合同制度的規(guī)定也存在一些不足。我們結(jié)合我國勞動法司法實踐，試圖探析我國勞動合同制度中存在的兩個問題，不揣淺見，以拋磚引玉。

一、勞動合同制度中勞動關(guān)系建立之規(guī)定的缺憾

我國《勞動法》第十六條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立合同。”明確了勞動合同為要式合同，否則法律不予保護(hù)。勞動法對勞動合同形式的嚴(yán)格規(guī)定體現(xiàn)了法律調(diào)整勞動關(guān)系規(guī)范化的趨勢，顯然是進(jìn)步的。在大量事實勞動關(guān)系存在的前提下，勞動部的有關(guān)解釋規(guī)定：“事實勞動關(guān)系不符合勞動法規(guī)定的，企業(yè)和職工應(yīng)盡快補(bǔ)辦或續(xù)訂勞動合同的手續(xù)?！眲趧硬俊秾φ憬￡P(guān)于勞動合同問題的復(fù)函》中指出應(yīng)承認(rèn)事實勞動關(guān)系，而且前面問題的解釋中也暗含對事實勞動關(guān)系的認(rèn)可，這是和《勞動法》第十六條相悖的。勞動部的部門規(guī)章和《勞動法》相比顯然是下位法規(guī)，換言之。勞動部的部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件和勞動法沖突時應(yīng)適用《勞動法》?！秳趧臃ā饭倘皇菍嶓w法和程序法的融合，但我們可以說，《勞動法》主要包含了實體性規(guī)范，具體的適用還要依靠行政規(guī)范中程序性的規(guī)定。但是。在勞動合同的訂立上，相關(guān)行政規(guī)范和《勞動法》沖突就很難保證第十六條的實施。進(jìn)一步說，實體性的規(guī)定如果缺乏程序的保障，往往趨近于空談。沒有規(guī)定用人單位與勞動者訂立合同的義務(wù)，完美的立法期望在僵硬的現(xiàn)實面前變成了零。用人單位故意拖延甚至不和勞動者訂立勞動合同，一旦發(fā)生勞動糾紛，勞動者的權(quán)益常無從保障。

通觀《勞動法》的條文，我們很難找到用人單位不履行主動訂立義務(wù)時，如何追究其法律責(zé)任。雖然《勞動法》賦予了勞動者權(quán)利救濟(jì)的途徑，但是沒有勞動合同，勞動者便很難舉證。勞動合同應(yīng)是勞動法律關(guān)系主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的載體和記錄，也是勞動法律關(guān)系本身的佐證。勞動合同制度在《勞動法》中占重要地位，但沒有相應(yīng)的“責(zé)任條款”便意味著第十六條成了實質(zhì)上的任意性規(guī)范，是有悖于立法者的初衷和《勞動法》的法律精神的。從法理上講，只規(guī)定第一義務(wù)而無第二義務(wù)即相應(yīng)的法律責(zé)任是殘缺的。

這里，我們并未忽視《勞動法》第九十八條以及勞動行政部門相關(guān)的規(guī)定。根據(jù)《勞動法》第九十八條：“用人單位故意拖延，不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！辈⑶?995年勞動部《關(guān)于違反(勞動法)有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第二條規(guī)定：“用人單位故意拖延，不訂立合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立合同以及勞動合同到期后故意不及時續(xù)定合同的，用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任”對這兩項規(guī)定的理解中，有4個問題值得思考：首先，《勞動法》沒有規(guī)定用人單位主動訂立勞動合同的義務(wù)，而司法實踐中，絕大多數(shù)勞動糾紛中是勞動者主動提出要求。第七十九條卻忽視了這一事實，由此我們可以得出《勞動法》在這一點上是有缺憾的結(jié)論。其次，勞動法律關(guān)系的主體在現(xiàn)實中是不平等的，作為弱勢群體的勞動者不可能在建立勞動關(guān)系之初就掌握主動，很難在仲裁和訴訟中舉證用人單位拖延的故意和自己的受損范圍。仲裁機(jī)關(guān)和法院在對“拖延”衡量時亦缺乏標(biāo)準(zhǔn)。再次，作為弱勢群體，在當(dāng)今就業(yè)形勢不容樂觀、勞動力市場供大于求的前提下，勞動者為了得到一份工作，往往會屈從于這種“拖延”和單位的一些不合理甚至不合法的要求?！秳趧臃ā穼嵸|(zhì)上是私法，但從其發(fā)展的進(jìn)程來看，各國的勞動法幾乎無不彰顯出勞動法公法化的趨勢。勞動法律關(guān)系主體之間存在著現(xiàn)實的不對等性，在這一前提下，對用人單位規(guī)定更多的義務(wù)，是符合平等的內(nèi)在要義和公平的法律價值的?！秳趧臃ā沸枰珯?quán)力的合理干預(yù)?！秳趧臃ā穬H僅規(guī)定用人單位不履行訂立合同的義務(wù)時，由“勞動行政部門責(zé)令改正”，顯然是不夠的。最后，“造成損害的應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任”沒有對用人單位的強(qiáng)制性規(guī)定，勞動合同還處于“拖延狀態(tài)”，勞動者何以舉證自己的受損范圍?即便得到了賠償，工作因此而失去，對勞動者來說無疑是更大的損失，勞動爭議解決機(jī)制的復(fù)雜性——姑且不談其中的不合理的規(guī)定——更是讓勞動者維權(quán)路漫漫。

在1924年英國“國王訴蘇塞克斯案”中休厄斯大法官做了著名評論：“公平的實現(xiàn)本身是不夠的，公平必須公開地在毫無疑問地被人們能夠看見的情況下實現(xiàn)，這一點至關(guān)重要?！绷⒎ㄕ叩拿篮贸踔詤s因為沒有“被人們能夠看見的”程序性規(guī)定(在這里指的是期間的規(guī)定——筆者按)而難以實現(xiàn)。勞動行政部門不僅要充當(dāng)調(diào)解員、指導(dǎo)者的角色。還要在必要的時候介入，加大對用人單位的強(qiáng)制性規(guī)范，以平衡勞動法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)的對比。

二、勞動合同制度中解除勞動合同相關(guān)規(guī)定的不足

1．我國勞動法第二十條規(guī)定：“勞動合同的期限分為固定期限、無勞動期限和以完成一定的工作為限?！眲趧硬康南嚓P(guān)規(guī)章對無固定勞動期限合同規(guī)定了3種情況：(1)勞動者在同一用人單位連續(xù)工作l0年以上。(2)勞動者工作年限較長，且距法定退休年齡在l0年以內(nèi)。(3)復(fù)員轉(zhuǎn)業(yè)軍人初次就業(yè)。相比之下，國外勞動法將有期限勞動合同范圍局限在較小的范圍之內(nèi)。勞動期限關(guān)系到勞動者職業(yè)的穩(wěn)定性甚至整個國民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定性?？疾鞂嵭惺袌鼋?jīng)濟(jì)體制的國家的做法，發(fā)現(xiàn)國外勞動法對勞動者獲得穩(wěn)定的職業(yè)和收入予以法律的“關(guān)心和重視”。如《法國勞動法典》規(guī)定嚴(yán)格限制簽訂有固定期限的勞動合同，鼓勵不定期勞動合同(相當(dāng)于我國的無固定期限勞動合同)。臺灣《勞動基準(zhǔn)法》如出一轍，其第九條規(guī)定：臨時性、短期性、季節(jié)性及特定性工作得為定期契約；有繼續(xù)性工作應(yīng)為不定期契約。定期契約屆滿后，有下列行為之一者，視為不定期契約：(1)勞工繼續(xù)工作，雇主不立即反對者。(2)雖經(jīng)另訂新約，惟其前后勞動契約之工作期間超過90日，前后契約間斷期間未超過30日者。以此擴(kuò)大不定期合同的范圍，穩(wěn)定勞動關(guān)系。

這些國家和地區(qū)，在通過競爭優(yōu)化人力資源配置的同時，非常重視穩(wěn)定勞動關(guān)系。一方面通過法律手段賦予勞動者更多的權(quán)利，另一方面，通過勞動立法使勞動者團(tuán)體獲得和用人單位相抗衡的力量，以促進(jìn)勞動法律關(guān)系的和諧與平衡，值得我們借鑒。建國后相當(dāng)長的一段時間里，我國實行計劃經(jīng)濟(jì)體制，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，日益暴露出其弊端。我國在建立市場經(jīng)濟(jì)體制中，加強(qiáng)勞動力市場的建設(shè)，勞動力作為生產(chǎn)力的要素在市場上自由地流動，限制無固定期限勞動合同，應(yīng)該說是進(jìn)步的。但是，透過立法者的善意構(gòu)想，我們從更理性的視角看到了矯枉過正的歷史再現(xiàn)。立法者煞費苦心，卻不知不覺走向了另一個極端，忽視了勞動關(guān)系穩(wěn)定性對經(jīng)濟(jì)的作用甚至可以說有悖于勞動法的價值追求。按照功利主義和實證主義法學(xué)的觀點，對無固定期限勞動合同過分限制，顯然是因噎廢食的做法，不利于勞動者權(quán)益的保障反而事實上加大了勞動者相對于用人單位的弱勢，最終不利于社會的穩(wěn)定。

2．我國勞動法對于用人單位解除勞動合同的約束不足。在司法實踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除勞動合同，這在私營企業(yè)和民營企業(yè)中尤為明顯?！秳趧臃ā返诰攀藯l規(guī)定：“用人單位違反勞動法規(guī)定的條件解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！眲趧有姓块T的“責(zé)令改正”，在實踐中難以產(chǎn)生效力，而且這里的責(zé)任也并不能有效地約束用人單位。司法救濟(jì)畢竟是最后的一道屏障。盡管可以追究用人單位的違約責(zé)任，但是在就業(yè)機(jī)會不多，勞動力絕對過剩的情況下，如果認(rèn)可居于優(yōu)勢地位的用人單位提前解除合同而僅承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，對勞動者來講，顯然是不公平的。

實際履行在性質(zhì)上是一種救濟(jì)制度，無論英美法系還是大陸法系，學(xué)理均將其在救濟(jì)制度中作為一種救濟(jì)手段論述。我國《合同法》賦予實際履行制度一席之地，《勞動法》對此從未予以規(guī)定，但從勞動合同制度的性質(zhì)考慮，在處理勞動合同糾紛中，適用實際履行原則意義重大。

3．對勞動者解除勞動合同的條件規(guī)定過于寬泛。根據(jù)我國《勞動法》第三十一條：“勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位”，從合同法理論上講，勞動者實際可以通過行使單方解除權(quán)，使合同效力滅失。我國學(xué)者多認(rèn)為這是以保護(hù)勞動者為目的和歸宿的，但是這樣的規(guī)定恰恰忤逆民法原理。

“約定必須信守”是羅馬法的一條基本的法律原則，誠實守信至今依然是一切私法不可違背的公理。合同一旦發(fā)生了法律效力，雙方當(dāng)事人必須誠實守信地適當(dāng)履行，不得擅自變更或解除。依照合同法原理，合同的單方解除是指解除權(quán)人不必經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意，只要將意思表示直接通知對方或通過人民法院或仲裁機(jī)關(guān)向?qū)Ψ街鲝?，即可發(fā)生法律效力。作為那條古老原則的補(bǔ)充和修正，單方解除權(quán)只有在法定的條件下才可以行使，否則便是違約。勞動法不附加條件地賦予了勞動者單方解除合同的權(quán)利，違背了民法的原理，也會使勞動者和用人單位之間勞動合同關(guān)系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，勞動者“跳槽”往往以單位的利益損害為代價。

綜觀各國勞動法立法，大多嚴(yán)格限制單方解除權(quán)。另外，單方解除權(quán)不適用有固定期限的勞動合同。國外的立法體例值得我們借鑒。

三、關(guān)于完善我國勞動合同制度的幾點建議

針對上述合同制度中的兩個問題，我們提出下列建議：

1．《勞動法》規(guī)定，勞動關(guān)系由勞動行政部門主管。具體適用自然依照《勞動法》、行政法規(guī)、勞動部的部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件?！秳趧臃ā纷鳛閯趧有姓块T的法律依據(jù)，具有明顯的行政法性質(zhì)。但是立法者為保證其獨立的法律價值，排斥了行政主管部門的強(qiáng)制干預(yù)。由于這種排斥被過分強(qiáng)調(diào)，勞動法律關(guān)系當(dāng)事人尤其是勞動者只能在權(quán)益受侵害后提出仲裁或訴訟，救濟(jì)固然是維權(quán)的強(qiáng)有力手段，但也因其事后性、補(bǔ)償性，難以及時、有效地維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益。在救濟(jì)之前增設(shè)一道“預(yù)防”的屏障—百過行政強(qiáng)制力及《勞動法》對于當(dāng)事人相關(guān)責(zé)任規(guī)定的完善，就會減少違約、侵權(quán)的發(fā)生。這便意味著一旦發(fā)生勞動糾紛，其中有過錯的一方不僅要承擔(dān)《勞動法》上的責(zé)任，某些情況下，要首先承擔(dān)行政處罰。勞動合同的違約無論侵害了當(dāng)事人現(xiàn)實的權(quán)利與否，都會侵害對方當(dāng)事人可期待的權(quán)益，而且后果往往是勞動者更大的顧慮。所以，行政力的更多介入，以保障當(dāng)事人可期待的權(quán)益是必要的。

我國《勞動法》中，行政部門的強(qiáng)制約束卻僅體現(xiàn)在“責(zé)令改正”上。勞動合同制度的法理淵源，并不等同于合同法原理，勞動合同也不同于民法上的勞務(wù)合同、雇傭合同，其中一點在于勞動合同并不以雙方約定或當(dāng)事人的合意為惟一要義，而是需要介入必要的公權(quán)力的干預(yù)。對此，我國《勞動法》中的合同制度沒有很干脆地體現(xiàn)出來。

針對上述第一個問題完全可以規(guī)定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務(wù)，并明確規(guī)定用人單位簽訂書面合同的期限相應(yīng)責(zé)任的追究。有的學(xué)者還提出建立用人單位勞動合同登記和申報制度，也是比較有見地的。

2．在勞動合同糾紛中，強(qiáng)調(diào)實際履行制度是必要的，并應(yīng)當(dāng)在勞動合同制度中限制雙方當(dāng)事人單方解除勞動合同的法定情形，以穩(wěn)定勞動關(guān)系。勞動合同制度作為《勞動法》的組成部分不同于合同法中的合同制度，但《勞動法》未做明確規(guī)定的除可依照相關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件外，還可依照《民法通則》及《合同法》的規(guī)定?？梢娝c民法上原理存在著密切聯(lián)系，從某種意義上·說，它也應(yīng)符合《合同法》的部分原理。

實際履行和賠償損失都是在一方當(dāng)事人違約時，另一方當(dāng)事人提請公力救濟(jì)的手段，《勞動法》排斥了前者，我們不能追尋立法者的初衷，但我們認(rèn)為建立實際履行制度，穩(wěn)定勞動關(guān)系應(yīng)該是現(xiàn)實可行的。

篇(3)

論文關(guān)鍵詞：]職工教育，勞動者權(quán)益，工會機(jī)制

自2009年7月，富士康的員工孫丹勇因工作差錯不堪重壓墜樓以來，該公司頻發(fā)員工自殺事件，僅今年就發(fā)生了12起，10死2重傷。富士康因此被推上了輿論的風(fēng)口浪尖。富士康的新聞發(fā)言人劉坤介紹跳樓事件都是受害人個人原因所致。這顯然是在推卸責(zé)任，是站不住腳的，本人根據(jù)相關(guān)報道分析認(rèn)為，富士康墜樓事件除了企業(yè)為追求高額利潤，增加工人勞動時長和勞動強(qiáng)度人力資源管理論文，降低工人基本工資。還有更深層次的原因就是我國職工教育的缺失和勞動者權(quán)益監(jiān)管不到位。

一、新生代員工的特點

新生代員工在我國社會經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中，由于受西方文化的影響日益依賴現(xiàn)代通訊手段 生活逐漸富裕，因此他們與父輩相比，從思維模式到行為特點都大大不同，在由家庭學(xué)校走向社會前臺的過程中，會出現(xiàn)許多心理問題，應(yīng)引起社會更多的關(guān)注。

（一）自我意識較強(qiáng)

新生代員工自我意識較強(qiáng)，是在家庭和社會大環(huán)境下形成的。新生代員工大多數(shù)是獨生子女，索取意思較強(qiáng)。自小受到長輩的疼愛，不善于妥協(xié)與忍讓。加之在網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)境下，受西方觀念影響，更加強(qiáng)調(diào)自我。

（二）團(tuán)隊合作能力薄弱

新生代員工往往以自我為中心，缺乏妥協(xié)、協(xié)調(diào)能力，不善于與他人合作。在工作場所經(jīng)常會發(fā)生這樣的情況：把工作交給幾個新生代員工共同完成，往往效率很低，而交給一個人則很快完成。

（三）抗逆能力較差

抗逆能力是人與生俱來的一種能力，需要環(huán)境的激發(fā)才能被喚醒 尤其他們面對初入職場種種不適應(yīng)和壓力接踵而來，會產(chǎn)生四種結(jié)果：一是失調(diào)人力資源管理論文，比如吸毒犯罪或自殺等；二是自我否定或價值感喪失；三是自我調(diào)節(jié)以適應(yīng)環(huán)境；四是激發(fā)潛能，增強(qiáng)抗逆能力 富士康員工自殺頻繁就是新生代員工對逆境不能自我調(diào)節(jié)的一種表現(xiàn)。

二、新生代員工的管理方法

（一）創(chuàng)新組織文化

組織文化是被組織成員廣泛認(rèn)同、普遍接受的價值觀念、思維方式、行為準(zhǔn)則等群體意識的總稱。組織文化是組織的價值體系、靈魂。根據(jù)新形勢下的特點，對組織文化進(jìn)行創(chuàng)新是有效幫助企業(yè)員工緩解壓力的重要措施之一。在組織文化中，企業(yè)員工遵循時展的規(guī)律與要求，把自己塑造成綜合性的知識型人才，勇于接受挑戰(zhàn)，善于改變自我，并且將這種新的組織文化滲透到每名員工的行為之中。同時，積極打造和諧、融洽的、富于人文關(guān)懷的組織文化 建造多元化組織文化 ，提供順暢的人際溝通平臺，建立友好的人際關(guān)系。凝聚企業(yè)員工 ，給員工更多的歸屬感。

（二）加強(qiáng)對員工進(jìn)行培訓(xùn)，增強(qiáng)員工的適應(yīng)能力

社會的發(fā)展，技術(shù)的進(jìn)步，對企業(yè)員工個人的知識、能力、技術(shù)等方面的要求相應(yīng)的提高。這要求員工提高個人素質(zhì)，給員工帶來了一定的壓力，同時也間接給企業(yè)員工帶來了學(xué)習(xí)的動力。而快速更新的知識與技術(shù)，也讓員工感到難以應(yīng)對。此時，企業(yè)管理人員應(yīng)協(xié)助員工一起來緩解這種壓力。例如，企業(yè)為員工開設(shè)一些企業(yè)內(nèi)部的培訓(xùn)班，免費為員工提供培訓(xùn)，以此幫助員工增強(qiáng)社會的適應(yīng)能力。

（三）建立完善的員工福利保障體系

企業(yè)協(xié)助企業(yè)員工緩解壓力的有效方法之一就是建立完善的員工福利保障體系中國期刊全文數(shù)據(jù)庫。讓員工無后顧之優(yōu) ，實現(xiàn)員工的利益與企業(yè)的利益相掛鉤 ，員工自然會對企業(yè)更加忠誠，更加關(guān)心企業(yè)的發(fā)展 ，更安心地為企業(yè)工作。

三、我國勞動者權(quán)益保護(hù)存在的弊端

（一）依賴勞動行政監(jiān)察并未能有效保護(hù)勞動者權(quán)益

我國現(xiàn)行勞動法十分偏重以國家行政權(quán)力特別是勞動行動監(jiān)察手段干預(yù)勞資關(guān)系，試圖以此遏制用人單位違法用工以保護(hù)勞動者權(quán)益，這實際依循的是一種私法公法化理路。

但行政監(jiān)察的實際效果卻并不盡如人意。勞動行政監(jiān)察機(jī)構(gòu)及人員往往因缺少普遍性執(zhí)法的條件（編制少）而疏于執(zhí)法，更常常因缺乏嚴(yán)格執(zhí)法的動力而惰于執(zhí)法，故勞動者權(quán)益并未得到切實有效的保護(hù)是無需爭辯的事實。

（二）勞動者個體維權(quán)達(dá)不到傾斜性保護(hù)勞動者權(quán)益的效果

我國現(xiàn)行勞動法主要將勞資關(guān)系當(dāng)作用人單位與勞動者之間的個體利益沖突來處理，試圖通過勞動者的個體維權(quán)達(dá)到傾斜性保護(hù)勞動者的效果，這實際依循的是一種特別私法人力資源管理論文，即私法社會化理路。

在特別私法的視野中，所有的用人單位與勞動者都是個體之人。勞動法即便給予了勞動者傾斜性的保護(hù)，保護(hù)的對象也只是勞動者個體而非勞動者集體。作為特別私法的勞動法相信每個勞動者知道自己想要什么，可以接受什么、放棄什么，并且勞動者的這種判斷選擇合乎個體理性因而是妥當(dāng)?shù)?，?yīng)給予充分的尊重。。這種將勞動關(guān)系主體特別是勞動者一方原子化 ，并對其個體理性給予充分尊重的法律理念 ，其實最有利于用人單位控制、 剝削勞動者 ，當(dāng)然最不利于傾斜性保護(hù)勞動者權(quán)益。在深圳富士康 ，過于原子化的職工確實普遍感到個體既無能為力又缺乏集體歸屬感。在占地 2.3平方公里、擁有45萬名職工的深圳富士康 ，“ 最熟悉的陌生人 ” 是對他們之間關(guān)系貼切的描述。

四、加強(qiáng)對勞動者權(quán)益的保護(hù)機(jī)制

（一）工會集體協(xié)商維權(quán)是勞動者權(quán)益保護(hù)的有效機(jī)制

工會集體協(xié)商維權(quán)所構(gòu)建的法律關(guān)系秩序為勞動者的有機(jī)團(tuán)結(jié)，而勞動者的有機(jī)團(tuán)結(jié)強(qiáng)調(diào)勞資關(guān)系主要被當(dāng)做用人單位與勞動者集體（甚至用人單位集體與勞動者集體）之間的利益博弈來處理這實際依循的是一種社會法理路。勞動者的有機(jī)團(tuán)結(jié)最不利于用人單位控制、剝削勞動者，最有利于傾斜性保護(hù)勞動者權(quán)益。讓我們記住法國大思想家涂爾干的這些團(tuán)結(jié)主義話語:“我們希望我們的力量能夠凝集起來，而不像以前那樣各自為戰(zhàn)，我們的目的就是要把以往在廣度上所失去的強(qiáng)度重新找回。”

（二）強(qiáng)化與完善工會集體協(xié)商維權(quán)機(jī)制

現(xiàn)在我們面臨的嚴(yán)峻課題已不是該不該而是如何強(qiáng)化與完善工會協(xié)商維權(quán)機(jī)制，而其中的當(dāng)物之急是推進(jìn)我國企業(yè)工會的組建與運行。

在我國 ，企業(yè)工會的組建與運行 ，不僅需要上級工會的大力扶助和廣大勞動者的積極參與 ，而且需要創(chuàng)設(shè)法律制度規(guī)范吸收更廣泛社會力量鼎力支持 ，我們應(yīng)為上級工會、 社會集體力量與勞動者三者找到恰當(dāng)?shù)膮f(xié)同組合面。我個人就此提出如下具體建議 第一 ，企業(yè)工會由上級工會牽頭組建并監(jiān)督其運行 ，徹底擺脫其對企業(yè)的依附隸屬性。第二 ，企業(yè)工會由上級工會派出人員（1/5）乃、 企業(yè)勞動者代表（2/5）、外聘社會賢達(dá)人士如愿意從事該公益事業(yè)的專家學(xué)者和律師（2/5）共同組成 ，。最后一類人選和企業(yè)工會負(fù)責(zé)人由上級工會差額提名經(jīng)本工會全體勞動者表決確定 ，勞動者無人愿意擔(dān)任企業(yè)工會代表就相應(yīng)增加外聘社會賢達(dá)人士擔(dān)任企業(yè)工會代表所占比例。第三 ，企業(yè)工會外聘社會賢達(dá)人士擔(dān)任企業(yè)工會代表的少量酬金及其他活動經(jīng)費 ，依我國《工會法》第42條規(guī)定由工會經(jīng)費負(fù)擔(dān)。第四 ，集體合同和工會做出的重大決議應(yīng)征求全體勞動者的意見并實行多數(shù)決 ，但有些事項依法也可不經(jīng)過表決直接做出 ，特別是應(yīng)淡化企業(yè)工會組成中勞動者代表的作用 ，以對他們形成有效保護(hù)。第五 ，法律應(yīng)進(jìn)一步明確企業(yè)工會負(fù)責(zé)人與其他組成人員的權(quán)利、義務(wù) ，特別是明確違反法定義務(wù)損害勞動者集體權(quán)益應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

五、結(jié)語

加強(qiáng)對職工的人格培養(yǎng)和企業(yè)文化教育，重視對勞動者權(quán)益的保護(hù)是從富士康事件應(yīng)吸取的重要教訓(xùn)。今后對我國勞動部門在開展職工工作方面具有現(xiàn)實的指導(dǎo)意義。

參考文獻(xiàn)

[1]谷田，呂明珠.人本管理是現(xiàn)代企業(yè)管理發(fā)展的必然趨勢[J].黑龍江科技信息.2009（32）.

[2]李松瑜.人性化：現(xiàn)代企業(yè)管理的走向.[J].四川勞動保障.2009(10).

[3]張晉龍.試論現(xiàn)代企業(yè)管理中的人本管理.[J].甘肅科技.2009(23).

[4]周三多.管理學(xué)[M].北京高等教育出版社，2006

篇(4)

論文關(guān)鍵詞 家政服務(wù)人員 法律關(guān)系 法律適用

一、家政服務(wù)人員的概念及家政服務(wù)的特征

“工欲善其事，必先利其器”，在分析家政服務(wù)人員是否具有勞動者的地位時，我們必須首先明確家政服務(wù)人員的概念及特征，對家政服務(wù)業(yè)中的家政服務(wù)人員和雇傭關(guān)系的法律現(xiàn)狀進(jìn)行分析，以便準(zhǔn)確地找出應(yīng)對方法。家政服務(wù)人員是指，為了滿足雇主及其家庭的需要，保持雇主家庭的舒適和家庭成員的享受，在私人住所進(jìn)行的家務(wù)服務(wù)。比如對幼兒的臨時照顧者，家庭清潔工，對病患的護(hù)理者、司機(jī)等等。一些國家對于家政服務(wù)人員作的范圍給出了明確的定義，如法國；相反，另一些國家的法律則對家政服務(wù)做了否定式列舉，例如阿根廷明確將私人司機(jī)排除在家政服務(wù)人員之外。

目前，世界各國的法律對于家政服務(wù)的規(guī)定都是不一樣的，探討其特殊性則是不可避免的。家政服務(wù)工作的特點主要包括以下幾點：

1.家政服務(wù)總體上來說具有非營利性。雇主多是私人家庭，雇傭家政服務(wù)人員人并不是為了從事經(jīng)營活動，這與在經(jīng)營場所雇傭的員工有著莫大的區(qū)別。家政服務(wù)人員是在雇主的直接指揮、安排和監(jiān)督下進(jìn)行工作，是通過付出金錢來獲得自己生活上的便利與舒適，進(jìn)一步獲得自己精神上的滿足。而經(jīng)營場所的雇員從事的服務(wù)工作是為了增加雇主的經(jīng)營場所的舒適性，目的是為了更多地招攬顧客，最終增加經(jīng)營活動的收入。

2.工作場所的私人性。家政服務(wù)人員的工作場所不是像工廠一樣的公共領(lǐng)域，而是封閉的，隔絕的雇主的住所，這對于家政服務(wù)的提供者與接受者都是一種巨大的挑戰(zhàn)。家政服務(wù)人員的自身生活往往與工作聯(lián)系甚密，工作對于其生活的限制和約束是不可避免的，有可能一定程度上影響其生活自主權(quán)、休息權(quán)、財產(chǎn)權(quán)甚至人身權(quán)。

3.工作內(nèi)容具有主觀性和不可量化性。家政服務(wù)人員工作的主要目的之一就是保持雇主及家庭成員的舒適和享受，從其產(chǎn)生原理來說，一個人的渴望是由內(nèi)心的需求產(chǎn)生的。只有渴望才有舒適與享受可言，而雇主和家政服務(wù)提供者的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定了他們內(nèi)心的需求是不一致的，所以難免出現(xiàn)雙方對工作內(nèi)容產(chǎn)生分歧。其次，從舒適與享受的性質(zhì)來說，它們是沒有標(biāo)準(zhǔn)，不可測量的。因為所有的主觀事物都不可被測量。家政服務(wù)的質(zhì)量除了受家政服務(wù)人員人的技能和智能的影響外，更多的通常是受其道德品質(zhì)的決定的。在這種條件下，如何制定一個統(tǒng)一的勞動標(biāo)準(zhǔn)是非常棘手的問題，僅由雇主單方面說了算，容易導(dǎo)致雇主權(quán)利的濫用和家政服務(wù)人員人在訴訟中的舉證困難。

4.雇傭關(guān)系的非典型性。從合同法的角度考慮，合同分為典型合同和非典型合同。所謂典型合同，又叫做有名合同，是在市場交易的過程中由于頻繁地出現(xiàn)和發(fā)生，為了保護(hù)交易的安全與快捷而定型化的合同；非典型合同即無名合同，這種合同在交易中出現(xiàn)的頻率較低，或者是由于不能抽象出固定化的要素而在合同法上沒有規(guī)定的合同。家政服務(wù)中的明確雇傭關(guān)系的合同就沒有被合同法定型為有名合同，所以在合同法上只能根據(jù)法律原則和總則性的法律條文來保護(hù)，畢竟這種救濟(jì)沒有有名合同周全，從合同法的角度上來是非典型性的。

家政服務(wù)工作是一種特殊的工作，家政服務(wù)工人是一個特殊的群體。家政服務(wù)人員人無疑是自由的，享有自主權(quán)的，然而，家政服務(wù)人員人實際上處于一種特殊的地位，其法律地位懸而未定，既不是一個舊式仆人，也不是一個雇員。因此，我們在規(guī)范家政服務(wù)人員作時，必須充分考量其特殊性，予以特別規(guī)制。

二、有關(guān)家政服務(wù)的立法現(xiàn)狀

中國對于家政服務(wù)人員的保護(hù)目前只是以民法為依據(jù)而展開，主要是針對雇傭雙方之間的對價交易關(guān)系和雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行保護(hù)，遺憾的是，家政服務(wù)人員至今仍不是我國勞動法調(diào)整的對象。從最早的《勞動法》到《勞動合同法》再到《社會保險法》，家政服務(wù)人員始終沒有被納入到我國勞動法部門的調(diào)整對象。首先是1994年頒布的《勞動法》不予調(diào)整雇主和家務(wù)服務(wù)員之間的關(guān)系。同年由勞動部制定的《關(guān)于關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》第二條明確指出了家庭保姆不適用于勞動法。這種立法政策在2008年頒布的《勞動合同法》中仍然沒有改變。對家政服務(wù)人員的忽略在《社會保險法》中也有所體現(xiàn)，該法第二條規(guī)定：國家建立基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險等社會保險制度，保障公民在年老、疾病、工傷、失業(yè)、生育等情況下依法從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。而該法第三十三條對享有物質(zhì)幫助權(quán)的主體進(jìn)行了限定，職工應(yīng)當(dāng)參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納工傷保險費。雖然基本養(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險可以由家政服務(wù)人員自己進(jìn)行繳納，但是工傷保險是以職工的身份為前提的，是必須由職工和單位共同繳納的，這就在家政服務(wù)人員和像職工這樣的勞動者之間形成了了不太明顯但在實踐中非常難以逾越的鴻溝。

通過對于家政服務(wù)人員概念的界定和工作特征、立法現(xiàn)狀的分析，我們可以得出這樣的結(jié)論：家政服務(wù)人員并非勞動法調(diào)整和保護(hù)的勞動者，其權(quán)利救濟(jì)存在法律上依據(jù)的不足，但筆者認(rèn)為我們不應(yīng)過多地將注意力放在家政服務(wù)人員是否屬于勞動者的爭論上，因為如果推翻現(xiàn)行勞動法律法規(guī)，會消耗過多的立法及司法資源，對于法治的穩(wěn)定性和權(quán)威性也會有負(fù)面的影響，其意義與效果并不大。

三、家政服務(wù)人員權(quán)益保護(hù)的法律適用模式及其構(gòu)建

通過之前的分析可知，現(xiàn)階段對保護(hù)家政服務(wù)人員的法律適用模式的構(gòu)建將直接影響法律本身的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。目前，國內(nèi)大部分學(xué)者的觀點是家政服務(wù)人員涉及的各方法律關(guān)系由勞動法律和民事法律協(xié)同調(diào)整，筆者認(rèn)為其包含的法律關(guān)系內(nèi)容如下：第一，家政服務(wù)人員人與雇主之間直接建立的或者是通過中介建立的雇傭關(guān)系；第二，居間合同關(guān)系，包括家政服務(wù)人員人或者雇主和中介公司之間訂立的居間合同；第三，勞動關(guān)系，家政公司與家政服務(wù)人員人之間；第四，勞務(wù)派遣關(guān)系，家政公司與用戶之間。

根據(jù)以上四種法律關(guān)系與實踐中家政服務(wù)人員提供服務(wù)的三種模式相結(jié)合，從勞動法與民法的角度選擇適用調(diào)整范圍。

（一）散工制模式

此種模式下雇主和家政服務(wù)人員人雙方的法律關(guān)系是未經(jīng)中介直接建立的，通說認(rèn)為這種關(guān)系是一種雇傭關(guān)系可以適用民事法律。即主要受《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》及其他民事法律法規(guī)調(diào)整，只是不同的法律關(guān)系定性，適用不同的民法規(guī)范會得出不同的結(jié)果。如是由《合同法》調(diào)整，則適用的是關(guān)于合同訂立的原則，雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容和違約責(zé)任的承擔(dān)，如是由《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整，則主要看是否有侵權(quán)的行為，損害結(jié)果，侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系來認(rèn)定雙方責(zé)任的大小。

（二）中介制模式

對于與家政公司簽訂勞動合同，并且是由家政公司向雇主處派遣的家政服務(wù)人員，不妨適用勞動立法，屬于就業(yè)。勞務(wù)派遣通常是指勞動力派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工簽訂派遣契約，在得到派遣勞工同意后，使其在被派企業(yè)指揮監(jiān)督下提供勞動的一種形式。這種用工形式與家政服務(wù)業(yè)中的情形非常相似，宜參照適用《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，并不存在理論上的障礙。

（三）員工制模式

隨著社會的發(fā)展，我國非正規(guī)就業(yè)勞動關(guān)系已普遍存在，因而2008年實施的《勞動合同法》就新增了對非全日制用工這種非正規(guī)就業(yè)勞動關(guān)系的規(guī)定，在員工制模式下，家政服務(wù)人員作為家政服務(wù)機(jī)構(gòu)的員工，接受其培訓(xùn)管理。這種情況下可以以原勞動和社會保障部的《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》為家政服務(wù)業(yè)人員解決工傷保險方面的難題，即家政公司應(yīng)當(dāng)為建立勞動關(guān)系的非全日制家政服務(wù)人員繳納工傷保險費。

綜上所述，三種模式中員工制模式能夠使家政服務(wù)人員獲得最大程度的保障。但由于缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)做保障，除了北京、上海、廣州等一線城市的家政公司實行員工制外，員工制模式在全國并不普遍。即使適用了員工制模式來調(diào)整，也并非是規(guī)范運作，這就導(dǎo)致了家政服務(wù)人員與家政公司之間因締結(jié)契約形成的勞動關(guān)系不具有長期性與穩(wěn)定性。誠然，在我國未來對家政勞動立法的規(guī)制上，制定能夠從根本上規(guī)范家政勞動的法律法規(guī)將是大勢所趨。所謂冰凍三尺非一日之寒，結(jié)合我國現(xiàn)階段的發(fā)展實踐，家政服務(wù)人員勞動保障的專門立法的建立和有效實行并不是一蹴而就的，而對家政服務(wù)人員的權(quán)益保護(hù)已迫在眉睫。因此，筆者認(rèn)為立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)階段所有能夠調(diào)整家政工人的法律法規(guī)進(jìn)行充分地整合，同時根據(jù)家政服務(wù)市場中凸顯的問題分階段，分步驟地制定各級配套法律規(guī)范，以最小的立法成本達(dá)到對家政工人最大的保護(hù)。而在司法實踐中，筆者建議對于家政服務(wù)中的糾紛采取以民法調(diào)整為主，以類推適用勞動法律規(guī)范為輔的方式來適用法律法規(guī)，除此以外還需要將家政服務(wù)人員納入到各級行政法規(guī)，地方性法規(guī)中，與合同法、勞動法協(xié)同配合。相關(guān)立法部門可以在各自職權(quán)范圍內(nèi)制定家政服務(wù)人員權(quán)益保護(hù)的規(guī)范，待到理論研究和立法經(jīng)驗成熟時，國家立法機(jī)關(guān)就可以以此為基礎(chǔ)制定調(diào)整家政服務(wù)市場的專門性法律。

“勞動者是最美的人”，在此，筆者也想借本文向社會及相關(guān)部門呼吁，加大對家政服務(wù)人員社會保障的投入，盡快制定專門法律法規(guī)，讓法律的陽光普照每一個勞動者，讓中國的每一位為社會主義建設(shè)貢獻(xiàn)力量的勞動者都能相對公平地體面地享受自己的辛勤勞動帶來的美好生活。

根據(jù)以上四種法律關(guān)系與實踐中家政服務(wù)人員提供服務(wù)的三種模式相結(jié)合，從勞動法與民法的角度選擇適用調(diào)整范圍。

（一）散工制模式

此種模式下雇主和家政服務(wù)人員人雙方的法律關(guān)系是未經(jīng)中介直接建立的，通說認(rèn)為這種關(guān)系是一種雇傭關(guān)系可以適用民事法律。即主要受《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》及其他民事法律法規(guī)調(diào)整，只是不同的法律關(guān)系定性，適用不同的民法規(guī)范會得出不同的結(jié)果。如是由《合同法》調(diào)整，則適用的是關(guān)于合同訂立的原則，雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容和違約責(zé)任的承擔(dān)，如是由《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整，則主要看是否有侵權(quán)的行為，損害結(jié)果，侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系來認(rèn)定雙方責(zé)任的大小。

（二）中介制模式

對于與家政公司簽訂勞動合同，并且是由家政公司向雇主處派遣的家政服務(wù)人員，不妨適用勞動立法，屬于就業(yè)。勞務(wù)派遣通常是指勞動力派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工簽訂派遣契約，在得到派遣勞工同意后，使其在被派企業(yè)指揮監(jiān)督下提供勞動的一種形式。這種用工形式與家政服務(wù)業(yè)中的情形非常相似，宜參照適用《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，并不存在理論上的障礙。

（三）員工制模式

隨著社會的發(fā)展，我國非正規(guī)就業(yè)勞動關(guān)系已普遍存在，因而2008年實施的《勞動合同法》就新增了對非全日制用工這種非正規(guī)就業(yè)勞動關(guān)系的規(guī)定，在員工制模式下，家政服務(wù)人員作為家政服務(wù)機(jī)構(gòu)的員工，接受其培訓(xùn)管理。這種情況下可以以原勞動和社會保障部的《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》為家政服務(wù)業(yè)人員解決工傷保險方面的難題，即家政公司應(yīng)當(dāng)為建立勞動關(guān)系的非全日制家政服務(wù)人員繳納工傷保險費。

篇(5)

如果說“資產(chǎn)階級在它的不到一百年的時間的階級統(tǒng)治中所創(chuàng)造的生產(chǎn)力,比過去一切時代創(chuàng)造的全部生產(chǎn)力還要多,還要大”[1],那么中國在 21 世紀(jì)頭 20 年,至少到現(xiàn)在,由改革所帶來的紅利以及社會生態(tài)變化亦有如資本主義在其不到一百年間所刷新出的資本主義社會那樣不可思議但又如此真實。我國勞動法制建設(shè)取得了前所未有的成就,不管是立法上、還是理論發(fā)展抑或?qū)W術(shù)科研教學(xué),皆有長足進(jìn)步,亦非昔日能及?！案母镩_放 30 年,中國社會法學(xué)做出了重要理論貢獻(xiàn),這些貢獻(xiàn)主要體現(xiàn)著勞動關(guān)系契約化理論、勞動者弱者理論、勞動權(quán)范疇論、勞動合同立法論、社會保障制度構(gòu)建論、勞動爭議處理制度改革論和非典型勞動關(guān)系規(guī)制論等諸多理論層面。”這個過程中勞動法是遵循什么樣的方法完成如此巨大的知識積累和理論革新乃至制度建構(gòu),通過分析 2003-2012年 10 年間年會綜述我們可以清晰的看出勞動法學(xué)知識的創(chuàng)新運用了一條與現(xiàn)實同步的道路,但理論的創(chuàng)新和知識的積累并沒有呈現(xiàn)出一條法學(xué)方法論指導(dǎo)下學(xué)術(shù)規(guī)范化道路。筆者認(rèn)為,如果繼續(xù)沿此道路發(fā)展,勞動法學(xué)真正樹立自己的話語體系或許還要經(jīng)歷很長一段時間[2].

本文采用文獻(xiàn)分析法對社會法學(xué)會自 2003 年以來 10年的年會綜述和學(xué)術(shù)研究回顧進(jìn)行分析和歸納,在此基礎(chǔ)上歸納我們文獻(xiàn)綜述中已經(jīng)實然存在的方法,同時比較學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)法學(xué)及其他部門法學(xué)方法論的運用及其對學(xué)科知識進(jìn)化的貢獻(xiàn),結(jié)合勞動法學(xué)與社會保障法學(xué)的社會法屬性,提出構(gòu)建勞動法的方法論體系,用以指導(dǎo)勞動法學(xué)在自身社會法屬性與社會現(xiàn)實緊密結(jié)合中發(fā)展的經(jīng)驗下發(fā)展自己的理論體系、構(gòu)建自己的制度。

勞動法作為社會主義法律體系中一個獨立的重要組成部分,調(diào)節(jié)所有勞動者的勞動關(guān)系,保障其權(quán)利實現(xiàn),關(guān)乎社會和諧與穩(wěn)定。于此意義上,勞動法理論發(fā)展及知識積累以及方法論的應(yīng)用顯得尤為重要。從另一個角度來看,傳統(tǒng)法律部門劃分的法律依據(jù)是法律的調(diào)整對象和調(diào)整方法,相對應(yīng)于勞動法律學(xué)科來講,內(nèi)容的獨特性和研究方法的體系性則彰昭了勞動法學(xué)科的獨立地位[3].

二、分析材料的說明

考究一個學(xué)科的建立和發(fā)展,我們可以時間為線串出一條學(xué)科發(fā)展簡史。如今一個再微不足道的話題都會充斥著數(shù)以千百計的所謂文章來闡釋,即便是可以稱道的期刊和論文集中亦不免有偽科學(xué)、偽命題出現(xiàn),如何選定可靠可信的資料素材以便進(jìn)行我們的研究,在當(dāng)前社會的的確確給我們提了一個問題。

關(guān)于 30 年回顧展望的文章不在少數(shù),亦不乏大家手筆,但學(xué)術(shù)事業(yè)非一家之言,為了保證客觀,照顧到學(xué)術(shù)共同體的參與面,我們選擇以年會會議綜述或者會議紀(jì)要/記錄作為分析文本,社會法年會是社會法學(xué)界的盛會,最能代表勞動法學(xué)知識權(quán)威和研究動態(tài),其主導(dǎo)了勞動法和勞動法學(xué)的話語權(quán),同時也是勞動法學(xué)發(fā)展的先鋒,引領(lǐng)了中國勞動法學(xué)發(fā)展的方向和話題[4].

基此,我們選擇將中國目前最大的學(xué)術(shù)期刊數(shù)據(jù)庫---中國知網(wǎng)(CNKI)---作為數(shù)據(jù)來源,搜索自 2003 年至 2012年 10 年的年會綜述。進(jìn)入中國知網(wǎng)頁,在“社會科學(xué)第 I輯”范圍內(nèi)進(jìn)行,檢索項定為全文,檢索詞分別為“勞動法”、“社會法”進(jìn)行檢索,之后再一次輸入“綜述”或者“會議記錄”、“會議紀(jì)要”進(jìn)行二次檢索,之后按年份逐一查詢每一年的文獻(xiàn)綜述或者會議記錄、會議紀(jì)要。因為沒有搜集全面,再一次搜索,步驟同上,不過不再進(jìn)行二次搜索,只進(jìn)行一次搜索之后便逐一排查,以免漏掉任何一個文獻(xiàn)綜述,在此一過程中有部分勞動法學(xué)的回顧與展望出現(xiàn)。

即便如此,在反復(fù)檢索之后,仍不能全面搜集到全部文獻(xiàn)綜述或者會議記錄、紀(jì)要,如此便只有借助公共網(wǎng)絡(luò),在互聯(lián)網(wǎng)中輸入百度,在百度搜索項里面輸入“社會法網(wǎng)”(社會法網(wǎng)是中國社會法學(xué)會的官方網(wǎng)站),之后進(jìn)入“社會法網(wǎng)”主頁,點擊“學(xué)界動態(tài)”,從第一頁到最后一頁,在此我們找到 2008年至 2011 年的年會預(yù)通知,其中 2009 年年會預(yù)通知標(biāo)有題目但是內(nèi)容缺失;同時還在“中國勞動與社會保障法律網(wǎng)”中進(jìn)行檢索,其中檢索到 2006 年到 2012 年的年會預(yù)通知,但其中 2011 年年會預(yù)通知闕如,其中列有年會的主題,為我們研究年會綜述作了一個指引。最終檢索結(jié)果見表 1.

起初本文意欲以 2003-2012 年 10 年的年會文獻(xiàn)綜述為分析樣本,然而收集到的年會綜述僅有 3 篇,勞動法學(xué)和社會保障法學(xué)研究的回顧與展望只有 1 篇文章,勞動法學(xué)和社會保障法學(xué)學(xué)術(shù)研究回顧也限于 3 篇文章,并且年會預(yù)通知(我們搜集年會預(yù)通知的目的是年會預(yù)通知里面會預(yù)告當(dāng)年年會的主題和分論題,這有助于我們沿著每年年會的主題和論題進(jìn)行研究)也沒有網(wǎng)羅全部,僅限于 2006 年到 2012 年 7 年間。面對這些零碎的資料我們提出了一個問題“:僅僅依靠這些零散的資料我們的研究還能繼續(xù)進(jìn)行下去嗎?”答案是肯定的。這些資料的不全面會給我們的研究造成很大的困難,使得我們不能很順利的像我們所預(yù)設(shè)的那樣在年會綜述全面的情況下順利的進(jìn)行研究,資料不全面時有些側(cè)面的信息不能反饋給我們,但我們緊緊抓住另一個側(cè)面,再進(jìn)一步擴(kuò)大搜集資料的途徑范圍,再進(jìn)一步補(bǔ)充,抓好一個側(cè)面對于我們的研究就是有莫大助益的,我們就牢牢抓住了年會主題這么一個線索,從中窺見一斑,以求全貌。見年會主題(表 2)

三、文獻(xiàn)知識的解讀

研究年會綜述所體現(xiàn)的知識結(jié)構(gòu)我們可以看出:有些知識為勞動法學(xué)多次于年會上進(jìn)行研究討論。這或許說明此類知識或理論還不成熟或未完善,需要多次討論研究;或許說明實踐中出現(xiàn)新情況,需要從理論上作出解釋,而沒有知識或者現(xiàn)有知識已不能滿足需要,需要及時更新。對我們從歷屆年會中總結(jié)出的年會論題所論及知識(表 3)分析:(表3略)

具體來看,關(guān)于社會法的基本理論的研究探討共有 5 次,這可能是因為社會法屬于公法和私法之外的第三法域,較公法和私法來講屬于新的法學(xué)領(lǐng)域,而勞動法和社會保障法又屬于社會法,所以在勞動法與社會保障法和社會法的關(guān)系上可能還存在一些未澄清的地方需要解釋,并且當(dāng)新的問題或者話題出現(xiàn)的時候需要我們從社會法的角度予以解釋。在勞動法的基礎(chǔ)理論方面對勞

動關(guān)系的討論共有 5 次,顯然勞動法律規(guī)范和勞動法學(xué)都是以勞動關(guān)系為中心的,并且隨著時代的變化勞動關(guān)系的內(nèi)涵和外延也是在適時變化的,厘清勞動關(guān)系是我們學(xué)習(xí)勞動法學(xué)和處理勞動爭議案件的前提和基礎(chǔ),重要性自不待言[5].勞動法主體理論研究有 4 次,勞動者是勞動法律關(guān)系的主體,勞動關(guān)系也是發(fā)生于勞動者之間的關(guān)系,沒有勞動者就沒有一切勞動關(guān)系得以承載的主體。勞動關(guān)系的主體有勞動者和用人單位兩個,加強(qiáng)對勞動者的傾斜保護(hù)以及凸出勞動者的地位同時也是人文主義精神的體現(xiàn)。 關(guān)于教學(xué)與科研的討論共有 3 次,從學(xué)界對于教學(xué)科研的重視程度可以看出學(xué)界對于知識的生產(chǎn)和傳承的重視,這也是社會法學(xué)界年會的一大特色。在勞動法律制度層面,研究較多的是勞動合同和集體合同制度,并且近兩年集中研究,這跟勞動關(guān)系的變化有直接關(guān)系,勞動合同作為勞動法律關(guān)系固定化的形式和載體,勞動關(guān)系的變化必然導(dǎo)致勞動合同的變化;另一個是勞動基準(zhǔn),勞動基準(zhǔn)主要包含了工資、工時、勞動安全衛(wèi)生等,與每一個勞動者密切相關(guān)。并且近來社會上發(fā)生了很多患有職業(yè)病的案例,勞動者的權(quán)益得不到很好的保護(hù)甚至得不到保護(hù)都給勞動法和勞動法學(xué)提出了質(zhì)問。還有就是勞動爭議的處理,在我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》頒布實施以后,如何實施以及實施過程中的問題予以探討。在勞動法范圍內(nèi),綜合近來年會的主題,我們發(fā)現(xiàn)勞動法制的論題主要集中在社會法理論、勞動法主體、勞動關(guān)系、勞動合同、勞動標(biāo)準(zhǔn)、勞動爭議處理方面[6].

細(xì)致研究勞動法年會的主題就會發(fā)現(xiàn),勞動法的發(fā)展是兩條腿走路的,一方面有自己知識產(chǎn)生的軌跡和進(jìn)路,沿著這條路勞動法學(xué)完成自己的知識生產(chǎn)和理論創(chuàng)造。如 2004 年關(guān)于勞動法主體的討論,2005 年關(guān)于勞動合同的討論,2007 年關(guān)于社會保障的討論。這一條路應(yīng)該說是很不容易的,我國勞動法一開始便具有了一種“色彩”,而要完成“色彩變換”和知識更新以致進(jìn)一步的積累,需要幾代勞動法學(xué)人的努力,此理論一方面可以歸結(jié)為規(guī)范法學(xué)意義上的勞動法;相應(yīng)地,另一方面可以歸結(jié)為實證法學(xué)意義上的勞動法或者稱為非規(guī)范法學(xué)意義上的勞動法,其意為勞動法與現(xiàn)實生活、現(xiàn)實問題的結(jié)合,如 2006 年勞動基準(zhǔn)的研究,雖涉及理論問題,但背后突顯的卻是當(dāng)前法律對工資工時的規(guī)范和規(guī)制,2007 年的和諧社會建設(shè)與社會保障法,2008 年的改革開放與勞動保障法制 30年,以及 2012 年的社會體制改革,均關(guān)聯(lián)社會實踐的實證法學(xué)屬性,又可以分為兩個層次,一是直接回應(yīng)當(dāng)年社會爭議案件,從勞動法理論和學(xué)理上作出相關(guān)案件的勞動法解讀,二是與當(dāng)前社會政策和中央決定相聯(lián)系,體現(xiàn)出勞動法與時事的緊密溝通,以證明勞動法是個開放的學(xué)科,非封閉與落后的學(xué)科?？傮w來看,勞動法“兩條腿走路”不僅能夠使得其理論有源頭活水,也能夠使其檢測理論的適用性和實用性,調(diào)整發(fā)展方向,為現(xiàn)實提供智力支持,實現(xiàn)理論持續(xù)再造和更新[7].勞動法學(xué)以其體系性的知識與現(xiàn)實生活中突顯出來的勞動法相關(guān)問題全面接觸深度耦合,完成一次勞動法學(xué)與現(xiàn)實世界的全面互動,這似乎才是結(jié)構(gòu)上完整的和邏輯上順序的。

然而似乎是不可能的,因為年會沒有那么多的經(jīng)歷去做一次勞動法學(xué)與現(xiàn)實世界的全面回應(yīng),即便經(jīng)歷和條件是允許的,那么如果每次年會都把工作放在回應(yīng)現(xiàn)實世界上,那歷次年會就會變成程式化的毫無新意的勞動法理論對現(xiàn)實的宣講,而完成勞動法學(xué)知識的創(chuàng)造和知識理論的溝通也就成為不可能。如果說每一次年會的論題都不同于或不完全同于上一次的論題直至所有論題都被在年會中探討,那么勞動法學(xué)中的各項理論知識和制度都有機(jī)會在年會中“一展風(fēng)采”,如此,歷次年會的主題和分論題所鋪展開來構(gòu)成的乃是勞動法學(xué)盛艷的知識圖景。然而這顯然又是不可能的,這跟知識的屬性和適用價值有關(guān)聯(lián)。從勞動法 10 年文獻(xiàn)綜述中可以看出這么一點,即勞動法學(xué)年會的主題在基礎(chǔ)理論的基礎(chǔ)上聯(lián)系實證問題,并且每隔幾年便會再一次把相關(guān)理論問題作為年會主題或分論題,理論與實際聯(lián)系緊密。社會法概念出現(xiàn)多次,自2002 年至 2012 年 11 次年會共出現(xiàn) 6 次之多,可見學(xué)界把勞動法和社會保障法定位為社會法的意思以及社會法與勞動法的聯(lián)系。就這樣一方面遵循著現(xiàn)實而抽象出學(xué)理上勞動法律關(guān)系成立、發(fā)展與解除或者消滅等的邏輯進(jìn)行理論澄清、發(fā)展和知識生產(chǎn),另一方面回應(yīng)社會熱點問題,彰顯勞動法的與時俱進(jìn),爭得勞動法在法律領(lǐng)地的話語權(quán)。

在我們社會法年會如火如荼的時候,我們或許忘了“法學(xué)方法論設(shè)計到法學(xué)本身所具有的使命和法學(xué)學(xué)科本身的獨立性問題一直處于法學(xué)研究的核心領(lǐng)域”.同時,社會法學(xué)的發(fā)展和研究多采用什么方法,社會法學(xué)的知識生產(chǎn)又采用什么方法,勞動法學(xué)和社會保障法學(xué)又各自采用什么樣的方法,社會法學(xué)有沒有自己特定方法抑或與其他部門法共用一套方法,社會法學(xué)的方法有沒有體系,這個體系又是什么樣的?

應(yīng)當(dāng)講“,方法論是一個二元多層次的結(jié)構(gòu)體系,其中最常用的有兩對方法論范疇,即實證分析和規(guī)范分析,個體主義與整體主義”.誠然,翻閱我國大陸地區(qū)的教科書,不管是最近的還是上個世紀(jì)的教科書,多沒有關(guān)于方法的論述,即便在前言或者序言部門亦沒有關(guān)于方法論的哪怕一種法學(xué)方法的論述。年會主題中沒有方法或方法論的研討,分論題也沒有列明有方法論相關(guān)。而較之同為第三法域之下的經(jīng)濟(jì)法,幾乎每次年會都會專門對法學(xué)方法問題進(jìn)行探討,這或許與經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中“問題”與“主義”之爭的顯性相關(guān)聯(lián),而勞動法作為一門老學(xué)科發(fā)展到今天也同樣因為方法的不統(tǒng)一而存在著“問題”或/與“主義”的爭執(zhí),但我們并沒有從方法論的角度試著作出一些努力,以期能在統(tǒng)一結(jié)論的前提下兼容并包,向其他部門法或者其他學(xué)科借鑒吸收,完善勞動法的知識體系和內(nèi)容,提升勞動法的話語權(quán)。王全興教授在經(jīng)濟(jì)法理論研討會上指出“:經(jīng)濟(jì)法學(xué)作為新興的法學(xué)學(xué)科,需要重視傳統(tǒng)法學(xué)方法的運用和多元研究方法的優(yōu)化組合?！弊裱@樣一種邏輯:

即法學(xué)各學(xué)科都需要遵循一定的法學(xué)方法完成自己知識體系的構(gòu)建和內(nèi)容的完善以至進(jìn)一步發(fā)展;并且經(jīng)濟(jì)法學(xué)與勞動法學(xué)同屬第三法域之下的部門法,不僅都需要強(qiáng)調(diào)方法對本體的貢獻(xiàn),在某些方面甚或需要采相同或者相似的方法,我們認(rèn)為勞動法學(xué)同樣要重視傳統(tǒng)法學(xué)方法的運用和多元研究方法的組合。如果說由于方法的混亂或者不當(dāng),甚至沒有方法而出現(xiàn)了偽命題和偽科學(xué),那么有方法而方法各自不統(tǒng)一則造成了學(xué)科概念和理論的不統(tǒng)一,甚而“問題”或/與“主義”的論爭,這顯然不利于學(xué)科領(lǐng)域內(nèi)知識的統(tǒng)一和發(fā)展進(jìn)步。雖然我國勞動法學(xué)有了一定的知識積累,但學(xué)科體系還未完善,知識沉淀還未完全穩(wěn)固進(jìn)而又面臨著知識更新和學(xué)科轉(zhuǎn)型,此時學(xué)界應(yīng)該建立和完善勞動法學(xué)的研究方法,促成在轉(zhuǎn)型時期勞動法學(xué)的穩(wěn)定和勞動法學(xué)知識的及時更新、轉(zhuǎn)型。

四、結(jié)語

方法論的重要性并非在于要我們在每一個知識點之后綴以相應(yīng)方法,不

篇(6)

論文關(guān)鍵詞 大學(xué)生就業(yè) 就業(yè)權(quán)益 法律原因 法律保護(hù)

大學(xué)畢業(yè)生就業(yè)難已成為一個不爭的事實，在就業(yè)過程中，一些用人單位隨意處理與大學(xué)畢業(yè)生之間的法律關(guān)系，加之不少大學(xué)畢業(yè)生缺乏必要的法律知識，造成其合法權(quán)益被用人單位侵害的現(xiàn)象時有發(fā)生。因此，進(jìn)一步明確大學(xué)畢業(yè)生在就業(yè)中的合法權(quán)益，使其掌握相關(guān)法律知識，依法維護(hù)自身權(quán)益，緩解大學(xué)生就業(yè)壓力，已成為高等學(xué)校就業(yè)指導(dǎo)部門一項緊迫的任務(wù)。因此，只有保障大學(xué)生的就業(yè)權(quán)，解除他們的后顧之優(yōu)，使之安心工作，從而有效地拓寬就業(yè)渠道、緩解大學(xué)生就業(yè)壓力。同時，大學(xué)生就業(yè)對于我國的國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重要的意義，而我們的就業(yè)市場尚不完善。因此，我們要研究大學(xué)生就業(yè)問題，并提出行之有效的管理手段。

一、大學(xué)生就業(yè)權(quán)益侵害現(xiàn)狀的分析

（一）大學(xué)生與用人單位所處的地位不平等

大學(xué)生與用人單位簽訂勞動合同的過程中，總的來說是處于弱勢地位的：

1.就業(yè)單位擁有較多的選擇權(quán)，而大學(xué)生不論是市場的就業(yè)信息量上還是雙方的經(jīng)濟(jì)地位都落后于用人單位。

2.雙方簽訂勞動合同之后二者則處于管理與被管理的地位。

3.大學(xué)生就業(yè)之后，用人單位會變相降低大學(xué)生的就業(yè)待遇。

（二）大學(xué)生在求職中的就業(yè)歧視

有的學(xué)者認(rèn)為，就業(yè)歧視主要包括性別歧視、年齡歧視、學(xué)歷歧視、相貌歧視、地域歧視、戶口歧視、履歷歧視、工作經(jīng)驗歧視、健康歧視、身高歧視、姓氏歧視等。豍大學(xué)生就業(yè)過程中，就業(yè)歧視問題尤為嚴(yán)重，這種現(xiàn)象的存在嚴(yán)重的破壞了大學(xué)生就業(yè)市場。主要表現(xiàn)有：（1）外貌歧視：面試是該歧視發(fā)生的主要環(huán)節(jié)，有的用人要求長相，有的要求身材，這些都違反了我國《勞動法》中的相關(guān)規(guī)定。（2）性別歧視。女性因身體素質(zhì)較弱，且要完成生育并面對巨大的家庭負(fù)擔(dān)。用人單位在招聘中往往限制女性的錄用比例。

（三）用人單位的違約

用人單位違約可分為預(yù)期違約和實際違約：

1.用人單位的預(yù)期違約是指在大學(xué)生報到期限屆滿之前明確表示或者以自己的行為表明不接受大學(xué)生，這種情況在就業(yè)市場中比較普遍。

2.實際違約指用人單位在報到期限到來后不接受大學(xué)生。就業(yè)協(xié)議是大學(xué)生最終實現(xiàn)就業(yè)的具有法律效益的書面憑證，而用人單位往往因為發(fā)現(xiàn)了更好的人選而拒絕履行該協(xié)議上所承諾則導(dǎo)致大學(xué)生無法完成就業(yè)。

二、大學(xué)生就業(yè)現(xiàn)狀的法律原因分析

法律是依靠國家強(qiáng)制力保證實施公民的人權(quán)的。就維護(hù)就業(yè)所構(gòu)建的法律體系大致是以《憲法》為基礎(chǔ)為基礎(chǔ)的《勞動法》《勞動合同法》、《就業(yè)促進(jìn)法》、《工會法》、《勞動合同法實施條例》、《失業(yè)保險條例》、《高等教育法》、《普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》等一系列法律法規(guī)。法律法規(guī)的出臺是紙上談兵，落實到實施上卻并不盡人意。我國的就業(yè)法律體系卻還漏洞百出。而大學(xué)生在就業(yè)過程中的合法權(quán)益受到侵害以后，還得不到及時的法律救濟(jì)。

（一）就業(yè)歧視方面的立法尚不完善

我國《憲法》第33條第2款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！薄秳趧臃ā返?3條規(guī)定：“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)?！薄毒蜆I(yè)促進(jìn)法》中也有明確反對就業(yè)歧視的規(guī)定。但以上的眾多規(guī)定都沒有做到具體化，沒有提出明確的懲罰制度。比如在就業(yè)過程中最常出現(xiàn)的地域歧視、戶籍歧視、等都沒有在法律中具體規(guī)定。

但是當(dāng)大學(xué)生的就業(yè)權(quán)益受到侵害的時候卻又面臨著救濟(jì)無門的窮迫現(xiàn)狀。雖然我國的《勞動法》第九十八條規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失?！痹摋l文只指明了在此情況下需要進(jìn)行賠償，但是在實際操作中真正具有指導(dǎo)意義的法律條文是對具體如何賠償做出明確的規(guī)定。而該條文中對賠償范圍、計算方法等未作規(guī)定。實際上造成了勞動者不能獲得全部或者相應(yīng)損失賠償。

（二）就業(yè)執(zhí)法的不完善

有法律規(guī)定了只是解決的一方面的問題，而我國卻又面臨著執(zhí)法人員的不嚴(yán)格執(zhí)法情形。具體表現(xiàn)為：（1）執(zhí)法機(jī)構(gòu)設(shè)置不完備；（2）執(zhí)法人員人數(shù)不足，素質(zhì)水平較差；（3）執(zhí)法力度不夠。在就業(yè)過程中，用人單位相比較求職大學(xué)生而言處于強(qiáng)勢一方，大學(xué)生的權(quán)益受到侵害時，由于證據(jù)多掌握在用人單位一方，所以無法舉證。另外則是雙方的經(jīng)濟(jì)力量的懸殊，現(xiàn)代社會有錢能使鬼推磨的大背景下不容小覷，執(zhí)法者更多的會維護(hù)用人單位的利益。

（三）救濟(jì)途徑不合理

部分勞動者在權(quán)益受到侵害時無法采取相應(yīng)的救濟(jì)措施。根據(jù)我國勞動法的規(guī)定，勞動爭議處理實行的是勞動爭議仲裁前置，而對于沒有建立勞動關(guān)系的求職者來說，他們與用人單位的勞動糾紛便無法進(jìn)行勞動仲裁。而且即便是采取了仲裁，在我國現(xiàn)有的機(jī)制下還有經(jīng)過“一調(diào)一裁二審”的過程，時間長，費用高，不利于快速解決勞動爭議，而在我們前面的分析中我們知道大學(xué)生就業(yè)的特點之一就是具有很強(qiáng)的時間限制性。這樣不合理的救濟(jì)機(jī)制極難保障大學(xué)生的就業(yè)權(quán)益。

三、大學(xué)生就業(yè)權(quán)益法律保障措施的完善

（一）加快就業(yè)權(quán)益保護(hù)的立法活動

立法是進(jìn)行法律保護(hù)的根源。最急需著手的自然是對《憲法》的立法規(guī)范。在憲法中明確規(guī)定禁止就業(yè)歧視，保障所有人特別是大學(xué)生的就業(yè)權(quán)益。這種保護(hù)是最為根本、最權(quán)威的救濟(jì)方式。其次就是出臺《反就業(yè)歧視法》，因為就業(yè)歧視現(xiàn)象是造成就業(yè)權(quán)益受侵害最主要的原因，在制定《反就業(yè)歧視法》中，我們應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定不得因為年齡、性別、外貌、家庭、出身等情況侵犯就業(yè)者就業(yè)的權(quán)利。另外在就業(yè)者完成就業(yè)之后，不能變相的降低就業(yè)者的待遇，包括工資、工作時間、獎金、假期、晉升等等。當(dāng)然在對以上做出明確規(guī)定之后，不可忽視的是應(yīng)當(dāng)在法規(guī)中明確規(guī)范在就業(yè)過程中雙方就過錯而承擔(dān)責(zé)任的具體規(guī)定。特別是用人單位對就業(yè)者的侵權(quán)。最后我們要針對大學(xué)生的自身特點，建立專門的大學(xué)生就業(yè)權(quán)益保護(hù)法律體系。如《大學(xué)生就業(yè)權(quán)益保護(hù)法》、《大學(xué)生平等就業(yè)法》等并結(jié)合現(xiàn)階段中央和地方出臺的相關(guān)政策，為大學(xué)生創(chuàng)造良好的就業(yè)環(huán)境。

除了上述內(nèi)容，首先我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行政立法建設(shè)。政府又是與人民生活最為密切相關(guān)的，所以我們要明確規(guī)定各級人民政府及各部門之間在促進(jìn)和保護(hù)大學(xué)生就業(yè)方面的職權(quán)和職責(zé)，并制定出因不履行職責(zé)而產(chǎn)生的責(zé)任和處分。

（二）強(qiáng)化政府執(zhí)法力度

加強(qiáng)立法是促進(jìn)和保護(hù)大學(xué)生就業(yè)的首要和根本措施。與此同時，我們還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)政府的執(zhí)法力。為此，政府首先要有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)。部分學(xué)者認(rèn)為，“政府相關(guān)部門要對現(xiàn)行大學(xué)生就業(yè)模式進(jìn)行調(diào)查研究，在掌握第一手資料的基礎(chǔ)上，對擴(kuò)招以來的就業(yè)方式進(jìn)行總結(jié)反思，結(jié)合當(dāng)前新情況、新問題、新現(xiàn)象，出臺相關(guān)行規(guī)，規(guī)范就業(yè)行為，有效防止和杜絕就業(yè)過程中種種不良行為?！必Q調(diào)動各種行政手段對大學(xué)生的就業(yè)現(xiàn)狀做的完整的調(diào)查，并分析調(diào)查結(jié)果做出每一階段的就業(yè)分析圖，了解大學(xué)生就業(yè)率和失業(yè)率等多種信息。其次，政府要加強(qiáng)與用人單位的聯(lián)系和對用人單位的監(jiān)督，若發(fā)現(xiàn)用人單位一方對就業(yè)者存在侵犯其就業(yè)權(quán)利或在就業(yè)后變相降低其待遇的行為時應(yīng)當(dāng)及時查處違法，以最快的速度最好的服務(wù)保證大學(xué)生的就業(yè)權(quán)益。最后必須加強(qiáng)對用人單位的警示，可以對有違法行為的用人單位進(jìn)行罰款等經(jīng)濟(jì)處罰措施，情節(jié)嚴(yán)重的還可以對本單位的負(fù)責(zé)人進(jìn)行相應(yīng)的處罰。

（三）救濟(jì)措施

1.改革勞動爭議處理機(jī)制

《勞動法》對勞動爭議如何處理進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定。我國目前的勞動爭議處理機(jī)制實行一調(diào)一裁兩審。產(chǎn)生勞動爭議后，勞動者可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解。調(diào)解不成或結(jié)果不滿意或未經(jīng)過調(diào)解的可以向勞動仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的可以向人民法院提起訴訟。根據(jù)勞動法規(guī)定，勞動爭議的訴訟必須以勞動仲裁為前置條件。這種爭議解決機(jī)制，勞動者沒有爭議處理方式的選擇權(quán)，必須經(jīng)過仲裁程序以后才能提起訴訟，耗費時間長。而對于大學(xué)生來說，他們剛剛畢業(yè)，可以說沒有任何的經(jīng)濟(jì)收入，這樣的機(jī)制對于他們，是耗費大量的精力和財力，而各方面處于劣勢地位的他們在現(xiàn)實案例中很少會勝訴，即使勝訴了，在補(bǔ)償方面也得不到全額賠償，而且會錯過大量的就業(yè)機(jī)會。所以我們應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)在的勞動爭議處理機(jī)制進(jìn)行改革。首先，我們可以自由選擇勞動仲裁或者是訴訟程序，兩種不同的調(diào)解方式任選其一，給勞動者充分的選擇權(quán)，又節(jié)約了成本、時間和精力。其次我們應(yīng)當(dāng)向國外學(xué)習(xí)先進(jìn)的制度和機(jī)構(gòu)設(shè)置，設(shè)立專門解決勞動爭議的勞動法院或者是在法院系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)立勞動審判庭，并且可從前述的政府中從事大學(xué)生就業(yè)調(diào)查的人員中選擇部分作陪審員，這樣可提高審判的準(zhǔn)確度和效率。最后我們應(yīng)該考慮大學(xué)生就業(yè)所存在的自身特點，降低大學(xué)生進(jìn)行仲裁或是訴訟的費用，并且給其提供搜集證據(jù)的有利條件，這樣可以提高大學(xué)生的維權(quán)的積極性和意識，同時也可提高大學(xué)生的就業(yè)熱情，提高就業(yè)率。

2.建立勞動就業(yè)權(quán)利保護(hù)的法律咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)

大學(xué)生在受到勞動權(quán)益侵害的時候，經(jīng)常面臨的一種處境就是不知所措，救濟(jì)無門。在我國勞動法的規(guī)定和實際操作中，只有簽訂了勞動合同之后的勞動糾紛才是我國仲裁和訴訟的收案范圍。但通常來說，勞動合同簽訂之前大學(xué)生的就業(yè)權(quán)益就經(jīng)常受到了侵害。針對這種情況，我們可以向西方的很多國家學(xué)習(xí)，比如美國的公平就業(yè)機(jī)會委員會。面對大學(xué)生的就業(yè)權(quán)利侵害普遍的現(xiàn)狀，我們可以在各地區(qū)建立人民政府指導(dǎo)下的就業(yè)權(quán)利保護(hù)的機(jī)構(gòu)，聘用有專業(yè)知識的人士從事法律咨詢業(yè)務(wù)，為大學(xué)生提供關(guān)于就業(yè)歧視、合同簽訂、工資待遇等多方面的法律咨詢服務(wù)，特別是就業(yè)歧視問題。就業(yè)歧視不僅僅涉及法律問題，這種綜合性的組織個更有利于問題的解決。豏讓大學(xué)生在求職就業(yè)的過程中得到明確的指導(dǎo)。

篇(7)

加入世界貿(mào)易組織后人事勞資發(fā)生了較大的結(jié)構(gòu)性調(diào)整，勞資沖突與勞資矛盾也隨之出現(xiàn)。勞資矛盾、勞資利益的失衡嚴(yán)重影響了構(gòu)建社會主義和諧社會進(jìn)程，也阻礙了經(jīng)濟(jì)發(fā)展。勞動者收入偏低直接遏制了內(nèi)需的增長，加劇了對出口的依賴，低附加值產(chǎn)品出口的過度競爭反過來又進(jìn)一步壓低了勞動力價格，使得我國在國際分工中處在價值鏈的低端，外資利潤擠占了我國勞動者的收入和消費，形成了惡性循環(huán)。勞動者收入偏低、勞動強(qiáng)度過大、勞動環(huán)境惡劣直接影響到勞動者的人力資源積累，職業(yè)病導(dǎo)致勞動力過早喪失，疲勞、超長時間勞動和低收入導(dǎo)致勞動者沒有多余的時間、金錢、精力給自身“充電”（技能培訓(xùn)和鉆研技術(shù)），這種簡單勞動使中國制造停留在低技術(shù)水平。資本方依靠壓榨勞動者獲得的超額利潤由于內(nèi)需不旺、出口局限難以投向生產(chǎn)性領(lǐng)域，大量過剩民間資本進(jìn)入投機(jī)領(lǐng)域和短期熱點行業(yè)，造成了金融隱患和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)失衡。勞資矛盾使得職工難以形成對企業(yè)的歸屬感，頂多是在管理制度的高壓下按部就班，不可能主動節(jié)約和自動創(chuàng)新，工人有了一定的技能積累、管理技術(shù)人員有了一定的經(jīng)驗和關(guān)系就想辦法跳槽或自立門戶，企業(yè)無法形成人力資源的核心競爭力，企業(yè)往往難以做大做強(qiáng)。如何解決這一發(fā)展中出現(xiàn)的問題，建立和諧的人事勞資關(guān)系，這也成為了構(gòu)建社會主義和諧社會和實踐科學(xué)發(fā)展觀過程中的一個課題。

一是要將加強(qiáng)勞動保障法律體系建設(shè)擺在一個十分重要的位置上。應(yīng)根據(jù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下勞動關(guān)系的特點,形成一個比較完善的,適應(yīng)社會主義市場的勞動保障法律體系，加強(qiáng)勞動法律法規(guī)的宣傳教育工作,使經(jīng)營者自覺地遵守國家的勞動法律法規(guī),規(guī)范勞動管理行為,從源頭上杜絕和減少勞資糾紛的產(chǎn)生。

二是要強(qiáng)化政府對勞資關(guān)系的宏觀協(xié)調(diào)監(jiān)督機(jī)制,各級政府應(yīng)當(dāng)作為第一責(zé)任主體,對于保障勞資雙方合法權(quán)益,促進(jìn)勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定肩負(fù)義不容辭的責(zé)任。目前,我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期,加強(qiáng)政府對勞動的干預(yù)顯得更加迫切和重要,對于我國入世后人事勞資關(guān)系市場化問題,政府要發(fā)揮勞動關(guān)系運行規(guī)則制定者的作用,制定出使勞動關(guān)系調(diào)整的基本框架及各項制度和準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn),并采取措施予以貫徹落實。要發(fā)揮勞動關(guān)系主題雙方平等協(xié)商的促進(jìn)者作用,為企業(yè)經(jīng)營者和工會組織代表職工開展集體協(xié)商創(chuàng)造良好的宏觀環(huán)境,積極促進(jìn)雙方通過對話和協(xié)商解決矛盾,尋求公識,實現(xiàn)勞動收益和資本收益的共同最大化。

三是要呼吁企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任,制定符合國際慣例的企業(yè)人事勞資標(biāo)準(zhǔn)，按我國《勞動法》要求，全面實行勞動合同制度,勞動合同是建立和諧勞資關(guān)系的基礎(chǔ),也是保障職工權(quán)益的基石,從源頭上依法規(guī)范企業(yè)用工行為。

當(dāng)然，改善我國入世后帶來的人事勞資矛盾不能僅限上述所言，還有諸多方面需要努力。如：努力擴(kuò)大就業(yè)，捉高就業(yè)質(zhì)量等等。但構(gòu)建和諧勞資關(guān)系最為重要的就是勞資雙方在企業(yè)里要形成利益共同體，共享發(fā)展成果。如：勞動者以勞動的資格和權(quán)利，成為企業(yè)的投資者或股東；勞動者直接向企業(yè)投資或以其他方式投入而折算股份的方式，成為企業(yè)的投資者和股東；勞動者在市場上以間接投資的方式或以委托的方式成為企業(yè)的投資者或股東；通過股份合作制的形式，實現(xiàn)勞資結(jié)合。通過使勞動者參與投資等方式，使企業(yè)成為勞資雙方的共同價值實現(xiàn)載體，利潤共同分享，勞資雙方實現(xiàn)“雙贏”，和諧勞資關(guān)系就有了實現(xiàn)的條件。

綜上所述，入世對我國來說是機(jī)遇與挑戰(zhàn)共存，希望與困難同在，但由此給我國人事勞資關(guān)系帶來的改變和現(xiàn)實的矛盾，我們還需用發(fā)展的觀念來對待，一切以為利于我國又好又快發(fā)展為出發(fā)點和落眼點。

參考資料：

[1]《中華人民共和國勞動法》

[2]《中國統(tǒng)計年鑒2007》《中國統(tǒng)計年鑒》編輯部2007年

[3]《WTO與中國》上?？茖W(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社2001年

[4]《人事總監(jiān)(經(jīng)理)與人力資源部創(chuàng)新管理模式全集》