序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇合法權(quán)益論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

為了促進(jìn)養(yǎng)殖業(yè)的快速發(fā)展，減輕養(yǎng)殖者的負(fù)擔(dān)，增加漁民的收入，漁業(yè)主管部門要加強(qiáng)對(duì)養(yǎng)殖者法律法規(guī)的培訓(xùn)和指導(dǎo)，開展送法入戶活動(dòng)，讓養(yǎng)殖者懂法、守法和依法養(yǎng)殖，強(qiáng)化養(yǎng)殖者的漁業(yè)安全生產(chǎn)意識(shí)；讓養(yǎng)殖者明白國(guó)家鼓勵(lì)發(fā)展養(yǎng)殖業(yè)的方針、政策和對(duì)水產(chǎn)養(yǎng)殖水域?yàn)┩繉?shí)行養(yǎng)殖證制度的重要性。只有持證養(yǎng)殖，合法權(quán)益才受法律保護(hù)。養(yǎng)殖權(quán)是養(yǎng)殖者依據(jù)法律規(guī)定在一定水域?yàn)┩繌氖滤鷦?dòng)植物養(yǎng)殖的權(quán)利，為了保護(hù)水域?yàn)┩抠Y源的可持續(xù)利用，養(yǎng)殖者在取得租賃、承包、使用養(yǎng)殖水體的養(yǎng)殖權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)簽定承包合同或養(yǎng)殖協(xié)議，明確約定雙方的權(quán)力、責(zé)任和義務(wù)，必要時(shí)可聘請(qǐng)律師代為辦理并進(jìn)行公證，依法完善養(yǎng)殖措施，以有效規(guī)避養(yǎng)殖糾紛，減少麻煩，放手大膽地從事養(yǎng)殖生產(chǎn)。只有不斷提高養(yǎng)殖者的法律意識(shí)，使其熟知國(guó)家發(fā)展養(yǎng)殖漁業(yè)的政策，養(yǎng)殖者的合法權(quán)益才不會(huì)受到侵害。

2增強(qiáng)依法行政的責(zé)任心，努力創(chuàng)造良好的養(yǎng)殖環(huán)境]

漁業(yè)養(yǎng)殖環(huán)境的好壞直接影響著水產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，漁業(yè)行政主管部門要充分行使法律賦予自身的權(quán)力。堅(jiān)持依法行政，執(zhí)法為民；堅(jiān)持勤政清廉、親民安民富民；做養(yǎng)殖者維權(quán)的使者，不辜負(fù)漁民的期望。對(duì)國(guó)家確定的重點(diǎn)養(yǎng)殖水域要加強(qiáng)監(jiān)督檢查，加大執(zhí)法力度，利用廣播、電視、電影等媒體，宣傳大力發(fā)展養(yǎng)殖漁業(yè)的重要性，提高人們自覺尊重他人養(yǎng)殖權(quán)的法律觀念，對(duì)干擾養(yǎng)殖漁業(yè)生產(chǎn)秩序，偷捕、搶奪他人養(yǎng)殖水產(chǎn)品，破壞他人養(yǎng)殖水體、養(yǎng)殖設(shè)施造成他人損失的，要依法追究當(dāng)事人的法律責(zé)任，決不姑息遷就，以維護(hù)法律的尊嚴(yán)。對(duì)養(yǎng)殖水體造成的污染事故，要及時(shí)采取行政措施、法律措施、經(jīng)濟(jì)措施，并按照《漁業(yè)污染事故處理程序規(guī)定》調(diào)查取證，核算損失，對(duì)事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的，依法為養(yǎng)殖者挽回?fù)p失。努力維護(hù)良好的養(yǎng)殖環(huán)境和漁業(yè)生產(chǎn)秩序，真正體現(xiàn)權(quán)為民所用，利為民所謀，積極為養(yǎng)殖漁業(yè)的發(fā)展保駕護(hù)航。

3增強(qiáng)養(yǎng)殖者的技術(shù)水平，轉(zhuǎn)變養(yǎng)殖效益的增長(zhǎng)方式

漁民的養(yǎng)殖效益提高了，才有推動(dòng)養(yǎng)殖漁業(yè)快速發(fā)展的源動(dòng)力，漁業(yè)行政主管部門，要加大科技扶持力度，對(duì)養(yǎng)殖大戶要定期開展技術(shù)培訓(xùn)，抓點(diǎn)促面，帶動(dòng)整體，發(fā)揮部門優(yōu)勢(shì)，把先進(jìn)的養(yǎng)殖技術(shù)和管理模式送到漁民手中，強(qiáng)化高效漁業(yè)基地建設(shè)。抓住3個(gè)轉(zhuǎn)變不放松：即從產(chǎn)量速度型向質(zhì)量效益型轉(zhuǎn)變；從無標(biāo)生產(chǎn)向標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)轉(zhuǎn)變；從分散單一型向規(guī)模集約型轉(zhuǎn)變。讓養(yǎng)殖漁民從中受益，堅(jiān)持以養(yǎng)為主，推廣生態(tài)養(yǎng)殖，指導(dǎo)養(yǎng)殖者科學(xué)防治魚病，禁止濫用藥物，影響水產(chǎn)品質(zhì)量，以漁養(yǎng)水，以水養(yǎng)漁，優(yōu)化養(yǎng)殖結(jié)構(gòu)，發(fā)展特色漁業(yè)、高效漁業(yè)、品牌漁業(yè)，改變漁民傳統(tǒng)的養(yǎng)殖模式，在有條件的地區(qū)發(fā)展庭院漁業(yè)和日光溫室漁業(yè)，全方位、多渠道轉(zhuǎn)變養(yǎng)殖效益的增長(zhǎng)方式。4增強(qiáng)政策的穩(wěn)定性和連續(xù)性，提高養(yǎng)殖漁民市場(chǎng)化運(yùn)作能力

養(yǎng)殖漁業(yè)是一項(xiàng)具有一定風(fēng)險(xiǎn)性的弱勢(shì)產(chǎn)業(yè)，投資效益回報(bào)較慢，國(guó)家要從政策和資金上加大扶持力度。要穩(wěn)定和完善水域?yàn)┩渴褂弥贫群凸δ?，像保護(hù)農(nóng)民的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)一樣，保護(hù)漁民的水域?yàn)┩渴褂脵?quán)；完善漁業(yè)權(quán)制度建設(shè)，嚴(yán)禁非法侵占、拍賣用于養(yǎng)殖的水域；對(duì)“失水”漁民按照“生活水平不降低，長(zhǎng)遠(yuǎn)生計(jì)有保障”的要求進(jìn)行補(bǔ)償，并免費(fèi)對(duì)他們進(jìn)行再就業(yè)培訓(xùn)，讓養(yǎng)殖者體驗(yàn)到黨和政府的關(guān)懷及溫暖；對(duì)重要的漁業(yè)養(yǎng)殖基地，要增強(qiáng)他們抗風(fēng)險(xiǎn)的能力，嘗試漁民拿一點(diǎn)、政府補(bǔ)大頭的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)機(jī)制，消除養(yǎng)殖者的后顧之憂。漁業(yè)主管部門還要加強(qiáng)養(yǎng)殖漁民的專業(yè)合作社建設(shè)，幫助他們培養(yǎng)經(jīng)紀(jì)人，使其成為連結(jié)產(chǎn)品與市場(chǎng)的橋梁，利用市場(chǎng)價(jià)格的杠桿作用，把漁業(yè)產(chǎn)業(yè)做大做優(yōu)做強(qiáng)，實(shí)現(xiàn)效益最大化，讓養(yǎng)殖者增產(chǎn)增收，并不斷滿足人們的市場(chǎng)消費(fèi)需求。

篇(2)

關(guān)鍵詞：漁業(yè)養(yǎng)殖者合法權(quán)益保護(hù)對(duì)策

《漁業(yè)法》第十八條規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府漁業(yè)行政主管部門應(yīng)加強(qiáng)對(duì)養(yǎng)殖生產(chǎn)的技術(shù)指導(dǎo)和病蟲害防治工作。”為了大力發(fā)展水產(chǎn)養(yǎng)殖業(yè)，提高養(yǎng)殖效益和水產(chǎn)品質(zhì)量，規(guī)范養(yǎng)殖行為，漁業(yè)行政主管部門應(yīng)認(rèn)真履行職責(zé)，加強(qiáng)執(zhí)法管理工作，不斷提高執(zhí)法水平，強(qiáng)化執(zhí)法效率，創(chuàng)造和維護(hù)良好的漁業(yè)養(yǎng)殖秩序，依法打擊侵害養(yǎng)殖者合法權(quán)益的違法行為，努力增強(qiáng)養(yǎng)殖者的法律觀念和維權(quán)能力，積極鼓勵(lì)養(yǎng)殖者充分利用現(xiàn)有水域?yàn)┩抠Y源發(fā)展水產(chǎn)養(yǎng)殖業(yè)。本著“立足當(dāng)前，著眼長(zhǎng)遠(yuǎn)”的發(fā)展思路，用科學(xué)發(fā)展觀實(shí)現(xiàn)依法興漁、科技興漁、以漁富民的目標(biāo)，帶動(dòng)地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，促進(jìn)社會(huì)和諧與穩(wěn)定。在當(dāng)前新形勢(shì)下，保護(hù)內(nèi)陸水域養(yǎng)殖者的合法權(quán)益，確保養(yǎng)殖漁業(yè)的健康發(fā)展，需要著重抓好以下幾方面的工作。

一、增強(qiáng)養(yǎng)殖者的法制觀念，依法規(guī)范養(yǎng)殖行為

為了促進(jìn)養(yǎng)殖業(yè)的快速發(fā)展，減輕養(yǎng)殖者的負(fù)擔(dān)，增加漁民的收入，漁業(yè)主管部門要加強(qiáng)對(duì)養(yǎng)殖者法律法規(guī)的培訓(xùn)和指導(dǎo)，開展送法入戶活動(dòng)，讓養(yǎng)殖者懂法、守法和依法養(yǎng)殖，強(qiáng)化養(yǎng)殖者的漁業(yè)安全生產(chǎn)意識(shí)；讓養(yǎng)殖者明白國(guó)家鼓勵(lì)發(fā)展養(yǎng)殖業(yè)的方針、政策和對(duì)水產(chǎn)養(yǎng)殖水域?yàn)┩繉?shí)行養(yǎng)殖證制度的重要性。只有持證養(yǎng)殖，合法權(quán)益才受法律保護(hù)。養(yǎng)殖權(quán)是養(yǎng)殖者依據(jù)法律規(guī)定在一定水域?yàn)┩繌氖滤鷦?dòng)植物養(yǎng)殖的權(quán)利，為了保護(hù)水域?yàn)┩抠Y源的可持續(xù)利用，養(yǎng)殖者在取得租賃、承包、使用養(yǎng)殖水體的養(yǎng)殖權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)簽定承包合同或養(yǎng)殖協(xié)議，明確約定雙方的權(quán)力、責(zé)任和義務(wù)，必要時(shí)可聘請(qǐng)律師代為辦理并進(jìn)行公證，依法完善養(yǎng)殖措施，以有效規(guī)避養(yǎng)殖糾紛，減少麻煩，放手大膽地從事養(yǎng)殖生產(chǎn)。只有不斷提高養(yǎng)殖者的法律意識(shí)，使其熟知國(guó)家發(fā)展養(yǎng)殖漁業(yè)的政策，養(yǎng)殖者的合法權(quán)益才不會(huì)受到侵害。

二、增強(qiáng)依法行政的責(zé)任心，努力創(chuàng)造良好的養(yǎng)殖環(huán)境

漁業(yè)養(yǎng)殖環(huán)境的好壞直接影響著水產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，漁業(yè)行政主管部門要充分行使法律賦予自身的權(quán)力。堅(jiān)持依法行政，執(zhí)法為民；堅(jiān)持勤政清廉、親民安民富民；做養(yǎng)殖者維權(quán)的使者，不辜負(fù)漁民的期望。對(duì)國(guó)家確定的重點(diǎn)養(yǎng)殖水域要加強(qiáng)監(jiān)督檢查，加大執(zhí)法力度，利用廣播、電視、電影等媒體，宣傳大力發(fā)展養(yǎng)殖漁業(yè)的重要性，提高人們自覺尊重他人養(yǎng)殖權(quán)的法律觀念，對(duì)干擾養(yǎng)殖漁業(yè)生產(chǎn)秩序，偷捕、搶奪他人養(yǎng)殖水產(chǎn)品，破壞他人養(yǎng)殖水體、養(yǎng)殖設(shè)施造成他人損失的，要依法追究當(dāng)事人的法律責(zé)任，決不姑息遷就，以維護(hù)法律的尊嚴(yán)。對(duì)養(yǎng)殖水體造成的污染事故，要及時(shí)采取行政措施、法律措施、經(jīng)濟(jì)措施，并按照《漁業(yè)污染事故處理程序規(guī)定》調(diào)查取證，核算損失，對(duì)事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的，依法為養(yǎng)殖者挽回?fù)p失。努力維護(hù)良好的養(yǎng)殖環(huán)境和漁業(yè)生產(chǎn)秩序，真正體現(xiàn)權(quán)為民所用，利為民所謀，積極為養(yǎng)殖漁業(yè)的發(fā)展保駕護(hù)航。

三、增強(qiáng)養(yǎng)殖者的技術(shù)水平，轉(zhuǎn)變養(yǎng)殖效益的增長(zhǎng)方式

漁民的養(yǎng)殖效益提高了，才有推動(dòng)養(yǎng)殖漁業(yè)快速發(fā)展的源動(dòng)力，漁業(yè)行政主管部門，要加大科技扶持力度，對(duì)養(yǎng)殖大戶要定期開展技術(shù)培訓(xùn)，抓點(diǎn)促面，帶動(dòng)整體，發(fā)揮部門優(yōu)勢(shì)，把先進(jìn)的養(yǎng)殖技術(shù)和管理模式送到漁民手中，強(qiáng)化高效漁業(yè)基地建設(shè)。抓住3個(gè)轉(zhuǎn)變不放松：即從產(chǎn)量速度型向質(zhì)量效益型轉(zhuǎn)變；從無標(biāo)生產(chǎn)向標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)轉(zhuǎn)變；從分散單一型向規(guī)模集約型轉(zhuǎn)變。讓養(yǎng)殖漁民從中受益，堅(jiān)持以養(yǎng)為主，推廣生態(tài)養(yǎng)殖，指導(dǎo)養(yǎng)殖者科學(xué)防治魚病，禁止濫用藥物，影響水產(chǎn)品質(zhì)量，以漁養(yǎng)水，以水養(yǎng)漁，優(yōu)化養(yǎng)殖結(jié)構(gòu)，發(fā)展特色漁業(yè)、高效漁業(yè)、品牌漁業(yè)，改變漁民傳統(tǒng)的養(yǎng)殖模式，在有條件的地區(qū)發(fā)展庭院漁業(yè)和日光溫室漁業(yè)，全方位、多渠道轉(zhuǎn)變養(yǎng)殖效益的增長(zhǎng)方式。

篇(3)

民法論文2400字(一)：淺析我國(guó)民法中對(duì)人格權(quán)侵害的損害賠償論文

摘要：目前，在人格權(quán)侵害的救濟(jì)手段中，損害賠償可以比較實(shí)際地對(duì)受害人產(chǎn)生救濟(jì)效果。被侵犯人格權(quán)的受害人通過獲得金錢補(bǔ)償，從而使其人格尊嚴(yán)和人格價(jià)值得到保障。完善人格權(quán)制度對(duì)中國(guó)民法的立法至關(guān)重要。本文將試圖探討中國(guó)民法中關(guān)于人格權(quán)的理論研究，主要研究人格權(quán)的概念、相關(guān)主體以及關(guān)于侵犯人格權(quán)的損害賠償問題。

關(guān)鍵詞：人格權(quán)；人格權(quán)侵害；損害賠償

一、關(guān)于對(duì)人格權(quán)的規(guī)定

《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！比烁駲?quán)是法律賦予權(quán)利人以人格利益為內(nèi)容，作為一個(gè)獨(dú)立的法律人格所必須享有且與其主體人格不可分離的權(quán)利。依據(jù)《2001年最高法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的司法解釋》的解釋：“下列人格權(quán)利被侵犯的，如生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；死者的姓名、名譽(yù)、肖像、榮譽(yù)、隱私、遺體、遺骨等被侵犯的；具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品因侵權(quán)行為而永久性滅失或毀損等?！?/p>

二、關(guān)于人格權(quán)侵害的損害賠償

根據(jù)憲法關(guān)于尊重人格尊嚴(yán)和保障人權(quán)的基本規(guī)定，為保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)和人身自由等人格權(quán)利，民法制定了其標(biāo)準(zhǔn)。民法對(duì)人格權(quán)保護(hù)實(shí)際上是對(duì)民事責(zé)任作出的規(guī)定，可以全面保護(hù)人格權(quán)。在大多數(shù)情況下，人格侵權(quán)表現(xiàn)為一種民事違法行為。

（1）損害賠償責(zé)任原則

《侵權(quán)責(zé)任法》第19條規(guī)定：“侵害他人財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格或者其他方式計(jì)算。”第20條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償?！?/p>

（2）財(cái)產(chǎn)損失賠償

如果人格權(quán)受到侵害，特別是生命、身體、健康等物質(zhì)人格權(quán)受到侵害，不僅會(huì)使受害人遭受精神痛苦，還會(huì)直接造成財(cái)產(chǎn)上的損失。從理論上講，財(cái)產(chǎn)損失可以分為財(cái)產(chǎn)上的損失和利益上的損失兩個(gè)部分。其中財(cái)產(chǎn)損失主要指醫(yī)療費(fèi)等，利益損失主要指因身體上的傷害，在治療期間無法勞動(dòng)而導(dǎo)致的損失。這些財(cái)產(chǎn)損失，如有相應(yīng)的因果關(guān)系，可以獲得賠償。

財(cái)產(chǎn)損害賠償是對(duì)人格侵權(quán)行為的一種補(bǔ)救手段，通常是指因人格侵權(quán)行為造成的受害人的財(cái)產(chǎn)損失。比如，因身心受到傷害導(dǎo)致醫(yī)療費(fèi)用的支付、因無法工作導(dǎo)致收入減少或因侵犯肖像權(quán)造成財(cái)產(chǎn)利益的損失等。財(cái)產(chǎn)損害賠償可以利用《侵權(quán)責(zé)任法》的一般規(guī)則，也可以將違法行為的損害賠償視為債權(quán)，適用債權(quán)的一般規(guī)則。

財(cái)產(chǎn)損害賠償不是對(duì)無形利益的損害賠償，而是對(duì)有形財(cái)產(chǎn)利益的損害賠償。換言之，雖然人格利益是無形利益，但財(cái)產(chǎn)損害賠償并不是為了挽救人格利益，而是對(duì)人格利益受到侵害時(shí)發(fā)生的財(cái)產(chǎn)損害的救濟(jì)。因此，諸如死亡賠償金，不是對(duì)生命價(jià)值本身的賠償，而是對(duì)生命受到侵害后發(fā)生的各項(xiàng)權(quán)利的賠償。

就中國(guó)而言，在計(jì)算財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)膿p失時(shí)，注重以下幾點(diǎn)：第一，受害人實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失程度。受害人因侵權(quán)人的違法行為而實(shí)際受到的住院費(fèi)、交通費(fèi)等實(shí)際損失，將成為賠償財(cái)產(chǎn)損失的重要依據(jù)。第二，侵權(quán)人取得的利益。受害人在遭受人格侵權(quán)后，很難證明自己的實(shí)質(zhì)性經(jīng)濟(jì)損失的程度，卻方便證明侵權(quán)人實(shí)際獲得的利益的情況下，可將侵權(quán)人的利益視為受害人的財(cái)產(chǎn)損失。

（3）精神損害賠償

精神損害賠償是指自然人在人身權(quán)或者是某些財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到違法侵害，致使其人身利益或者財(cái)產(chǎn)利益受到損害并遭到精神痛苦時(shí)，受害人本人或在本人死亡后其近親屬有權(quán)要求侵權(quán)人給予損害賠償?shù)拿袷路芍贫?。精神損害包括兩種形態(tài)，一種是受害人可以感知到的精神損害，稱為積極的精神損害；另一種是受害人由于心智喪失或者其他原因無法感知的精神損害，稱為消極的精神損害。

精神損害賠償?shù)倪m用條件有“必須存在精神損害結(jié)果”、“侵權(quán)人必須存在主觀上的過失”以及“必須存在因果關(guān)系”。像財(cái)產(chǎn)損失賠償必須以財(cái)產(chǎn)損失為前提，首先，精神損害賠償也必須以產(chǎn)生精神損害結(jié)果為前提，而且必須是較為嚴(yán)重的結(jié)果?！白罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅钡?條規(guī)定，因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴(yán)重后果，受害人請(qǐng)求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據(jù)情形判令侵權(quán)人停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉。因侵權(quán)致人精神損害，造成嚴(yán)重后果的，人民法院除判令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任外，可以根據(jù)受害人一方的請(qǐng)求判令其賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金。

其次，侵權(quán)人必須存在主觀上的過失。精神損害賠償必須適用過失責(zé)任原則。這一原則意味著侵權(quán)人的過失對(duì)責(zé)任的成立和責(zé)任的范圍有很大的影響。首先，在責(zé)任成立時(shí)，如果受害人有重大過失，侵權(quán)人只有輕微過失，則該過失責(zé)任原則不產(chǎn)生精神損害賠償責(zé)任。其次，在計(jì)算精神損害賠償范圍時(shí)，可以適用抵銷責(zé)任的原則。即如果受害人對(duì)損失的發(fā)生負(fù)有一定責(zé)任，可減輕或免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任。“最高人民法院關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅钡?1條規(guī)定，受害人對(duì)損害事實(shí)和損害后果的發(fā)生有過錯(cuò)的，可以根據(jù)其過錯(cuò)程度，減輕或者免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任。

精神損害賠償必須以存在因果關(guān)系為前提。所謂因果關(guān)系，是指根據(jù)社會(huì)普通人的合理判斷，如果侵權(quán)人所犯的違法行為與受害人所遭受的損失之間存在一定關(guān)系，或者受害人所遭受的損失是侵權(quán)人能夠預(yù)見的，那么侵權(quán)人必須承擔(dān)精神損害賠償。

三、結(jié)論

在決定財(cái)產(chǎn)損失賠償額時(shí)，主要采用利益平衡的原則，不僅考慮受害人的損失，也兼顧侵權(quán)人的利益。另外，為防止個(gè)別案件中的賠償金額過高的情況，將侵權(quán)人可接受的數(shù)額定為可執(zhí)行的數(shù)額，有利于執(zhí)行。

關(guān)于精神損害賠償，應(yīng)根據(jù)社會(huì)一般觀念，認(rèn)定精神損害賠償?shù)闹黧w。此外，關(guān)于精神損害賠償額，中國(guó)各地要考慮經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度不同的特殊性，根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，由法官根據(jù)其裁量權(quán)在一定范圍內(nèi)確定具體的賠償額。

民法畢業(yè)論文范文模板(二)：網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的民法保護(hù)問題研究論文

摘要：近年來，在網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)快速發(fā)展的過程中，信息傳播速度很快，改變了人們的生活方式與思維方式，同時(shí)網(wǎng)絡(luò)游戲也開始迅猛發(fā)展，豐富了人們的精神生活。然而，當(dāng)前的虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)還存在很多問題，不能將虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)的積極作用充分發(fā)揮出來，對(duì)其長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展會(huì)造成不利影響。因此，建議在未來發(fā)展的進(jìn)程中，提升法律規(guī)范性，預(yù)防出現(xiàn)精神損害的問題，并明確相關(guān)的管轄權(quán)，確?？梢猿浞职l(fā)揮民法保護(hù)在網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)中的作用。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)；民法保護(hù)；法律

一、引言

我國(guó)在虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)方面還存在很多問題，不能確保各方面的保護(hù)效果，難以有效維護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶財(cái)產(chǎn)的安全性。因此，在實(shí)際工作中必須形成正確的觀念意識(shí)，將網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的民法保護(hù)作用全面發(fā)揮出來，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供高質(zhì)量的服務(wù)。

二、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)的立法現(xiàn)狀與優(yōu)化的重要意義

根據(jù)相關(guān)調(diào)查可以得知，我國(guó)在網(wǎng)絡(luò)游戲市場(chǎng)方面的規(guī)模已經(jīng)達(dá)到了30億美元左右，增長(zhǎng)速度加快。雖然我國(guó)在相關(guān)法律中已經(jīng)提出了網(wǎng)絡(luò)游戲用戶能夠合法占有網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，但是，相關(guān)的民法保護(hù)方面非常落后，沒有提出具體的法律條文對(duì)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。且在法律研究與分析的過程中，我國(guó)已經(jīng)提出了公民合法私有財(cái)產(chǎn)不容侵犯的規(guī)定，但是受到諸多因素的影響，還存在很多問題，不能確保具有保護(hù)作用。在此情況下，對(duì)相關(guān)的立法進(jìn)行優(yōu)化，具有重要的意義，可有效促使網(wǎng)絡(luò)游戲的健康發(fā)展，滿足網(wǎng)絡(luò)空間的安全需求，這樣在一定程度上可以有效地保護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，形成良好的網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶保護(hù)作用，從根本上規(guī)避出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的安全隱患問題，達(dá)到預(yù)期的工作目的。

三、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的民法保護(hù)問題

目前，我國(guó)在網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)方面，還存在民法保護(hù)問題，難以全面維護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶的合法權(quán)益。

（一）法律的規(guī)范性較差

目前，在我國(guó)科技快速發(fā)展的進(jìn)程中，人們的生活方式與價(jià)值觀等都在網(wǎng)絡(luò)因素的影響下發(fā)生改變，網(wǎng)絡(luò)游戲也快速發(fā)展，用戶數(shù)量開始增多，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)游戲而出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛也開始增加。但是，我國(guó)在網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的民法保護(hù)的過程中，受到諸多因素的影響還存在很多問題，不能確保單行法律的規(guī)范性，難以維護(hù)用戶的合法權(quán)益。

（二）缺乏對(duì)精神損害的支持

我國(guó)在有關(guān)民法中已經(jīng)提出明確的規(guī)定要求，侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)不會(huì)得到法律賠償，虛擬網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)也屬于此類財(cái)產(chǎn)中的一部分，所以，在侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的情況下，不能獲得法律賠償。這就導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶在財(cái)產(chǎn)受到侵犯后，不能得到相關(guān)法律的支持，難以維護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶的合法權(quán)益，對(duì)其長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展會(huì)造成不利影響。

（三）沒有明確管轄權(quán)

從本質(zhì)上來講，管轄權(quán)主要就是法院可以對(duì)某些案件進(jìn)行審判的權(quán)力，在所有案件中，管轄權(quán)均屬于至關(guān)重要的事項(xiàng)。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)境而言，沒有國(guó)界之分，人們很難針對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中的區(qū)域進(jìn)行劃分，所以，在案件處理的過程中，就很容易出現(xiàn)管轄權(quán)不能確定的現(xiàn)象。我國(guó)在《民事訴訟法》中已經(jīng)提出了相關(guān)規(guī)定，在發(fā)生侵權(quán)案件之后，由有侵權(quán)行為地與被告住所地的法院管轄，但是，尚未明確網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的相關(guān)民法保護(hù)要求和問題，從而導(dǎo)致在出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)糾紛事件之后，難以明確具體的管轄權(quán)，不能有效進(jìn)行管理和協(xié)調(diào)，對(duì)各方面工作的實(shí)施與發(fā)展會(huì)造成不利影響[1]。

（四）用戶方面的隱患

目前，很多用戶在網(wǎng)絡(luò)游戲中都以虛擬的身份進(jìn)入，從而不僅會(huì)導(dǎo)致用戶在游戲的過程中，一旦出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)損失或者是意外事件，不能和用戶取得聯(lián)系。與此同時(shí)，在發(fā)生財(cái)產(chǎn)損失事件時(shí)，也無法有效解決問題，不能維護(hù)法律尊嚴(yán)。如果不能引導(dǎo)用戶樹立正確的觀念意識(shí)，無法在游戲中實(shí)名制，將會(huì)導(dǎo)致用戶的合法權(quán)益難以維護(hù)。

四、解決網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)問題的建議

上文分析了在網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)過程中存在的問題，為有效解決相關(guān)問題，應(yīng)該結(jié)合實(shí)際情況樹立正確的觀念意識(shí)，通過科學(xué)化與合理化的方式進(jìn)行處理。

（一）制定單行法律規(guī)范

在我國(guó)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)科技進(jìn)步的過程中，相關(guān)產(chǎn)業(yè)也開始逐漸發(fā)展，但是，由此引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛問題也開始增多。在此情況下，應(yīng)該結(jié)合實(shí)際情況開展工作，制定單行法律規(guī)范，借助于法律規(guī)定有效解決目前的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛問題。與此同時(shí)，應(yīng)根據(jù)具體的程序，合理編制相關(guān)單行法律規(guī)范，不僅能夠維護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益，還可以在有糾紛案件時(shí)有法可依，促使相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展，并維護(hù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。在制定相關(guān)單行法律規(guī)范的工作中，應(yīng)該在其中設(shè)置較為詳細(xì)的概念內(nèi)容，明確具體的網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶權(quán)利與義務(wù)，提出對(duì)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)有所侵犯的法律責(zé)任，以此確保單行法律規(guī)范的嚴(yán)格落實(shí)，有效維護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶的合法權(quán)益[2]。

（二）完善精神損害賠償機(jī)制

對(duì)于精神損害賠償而言，其不僅屬于國(guó)家為了維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益所制定出的民法制度，也屬于民法中損害賠償制度的主要部分。從本質(zhì)上來講，精神損害賠償，主要就是權(quán)利人按照自身侵權(quán)行為，為受害人提供經(jīng)濟(jì)賠償或者其他補(bǔ)償。例如：在公民的姓名權(quán)受到侵害的情況下，可進(jìn)行相對(duì)應(yīng)的損害賠償，以此來保護(hù)受害人的合法權(quán)益。在此過程中，可以按照實(shí)際情況，完善相關(guān)的精神損害賠償機(jī)制，在虛擬用戶財(cái)產(chǎn)受到侵犯的時(shí)候，全面考慮用戶耗費(fèi)大量時(shí)間與精力參與相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)游戲，甚至還花費(fèi)很多金錢，在虛擬財(cái)產(chǎn)受到侵害之后，會(huì)對(duì)其精神造成刺激，所以，需要進(jìn)行精神損害賠償，并按照實(shí)際情況編制出較為完善的賠償機(jī)制，以此來維護(hù)受害人的權(quán)益[3]。

（三）明確具體管轄權(quán)

近年來，我國(guó)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境實(shí)際發(fā)展的過程中，虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛問題逐漸增多，為確保擁有明確的管轄權(quán)，在實(shí)際工作中應(yīng)該按照既有的具體法律制度明確管轄權(quán)，有效解決管轄問題。在此過程中，還需全面考慮互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的跨越時(shí)空與國(guó)界的特征，按照實(shí)際情況來解決管轄權(quán)的問題，并加大國(guó)際方面的合作力度，簽訂關(guān)于管轄權(quán)的國(guó)際合約，從而在一定程度上可以有效解決問題，全面提升管轄權(quán)的管理工作效果[4]。

（四）用戶實(shí)名制法律

一般情況下，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為會(huì)涉及很多法益與權(quán)益方面的沖突，而網(wǎng)絡(luò)又是公開化的公共區(qū)域，和公共秩序維護(hù)、網(wǎng)絡(luò)用戶隱私保護(hù)存在直接聯(lián)系。在此過程中，為了綜合協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)公共安全還有自由性的權(quán)益，應(yīng)該針對(duì)性地采用不同方式解決問題，并考慮網(wǎng)絡(luò)的虛擬性特點(diǎn)，因此，在實(shí)際工作中應(yīng)該進(jìn)行用戶約束，要求用戶實(shí)名制，以免出現(xiàn)法律尊嚴(yán)喪失問題。與此同時(shí)，在相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)游戲中，所有的用戶均需要利用身份證件注冊(cè)登記，不僅可以預(yù)防出現(xiàn)未成年人沉迷于網(wǎng)絡(luò)游戲，還可以為用戶管理工作提供便利，以免在發(fā)生意外事件時(shí)不能與用戶保持聯(lián)系，動(dòng)態(tài)化進(jìn)行監(jiān)督管理[5]。

篇(4)

關(guān)鍵詞：教育工會(huì)；維護(hù)職能；權(quán)益

中圖分類號(hào)：D43文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B文章編號(hào)：1009-9166（2011）011(C)-0092-02

“教育工會(huì)是教職工自愿結(jié)合的群眾組織，是教育系統(tǒng)重要的社會(huì)團(tuán)體，是中國(guó)工會(huì)組織里的一個(gè)特殊產(chǎn)業(yè)工會(huì)。”[1]教育工會(huì)代表著教職工的利益，對(duì)于維護(hù)教職工的合法權(quán)益具有至關(guān)重要的作用。中華全國(guó)總工發(fā)出的《關(guān)于進(jìn)一步做好職工隊(duì)伍和社會(huì)穩(wěn)定工作的意見》提出：“我國(guó)社會(huì)正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、社會(huì)轉(zhuǎn)型和社會(huì)矛盾多發(fā)的特殊歷史時(shí)期，要及時(shí)有效化解矛盾，促進(jìn)職工隊(duì)伍和社會(huì)穩(wěn)定?！毙滦蝿?shì)下，加強(qiáng)職工隊(duì)伍建設(shè)是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的關(guān)鍵。維權(quán)是維穩(wěn)的前提和基礎(chǔ)，教育工會(huì)必須結(jié)合結(jié)合自身實(shí)際，充分發(fā)揮維護(hù)職能，切實(shí)維護(hù)好教職工的合法權(quán)益，促進(jìn)我國(guó)社會(huì)的和諧穩(wěn)定發(fā)展。

一、教育工會(huì)履行維護(hù)職能時(shí)存在的問題

教育工會(huì)作為維護(hù)教職工合法權(quán)益的群眾性組織，其形成和發(fā)展，都是為了解決員工個(gè)人力量薄弱，不能抵御組織權(quán)力所造成侵害的問題。其行動(dòng)目標(biāo)，是通過組織化的力量，為教職工爭(zhēng)取更多的利益，維持勞資關(guān)系平衡?！霸诠?huì)的維護(hù)、建設(shè)、參與、教育四項(xiàng)社會(huì)職能中，維護(hù)職能是其最基本、最主要的職能，它是工會(huì)產(chǎn)生、存在和發(fā)展的主要原因?！盵2]維權(quán)是維穩(wěn)的前提和基礎(chǔ)，也是解決新形勢(shì)下我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展問題的關(guān)鍵。近些年來，教育工會(huì)在保障教職工合法權(quán)益和協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系中發(fā)揮了重要作用，但在應(yīng)對(duì)教育領(lǐng)域人事制度改革等問題的過程中，我國(guó)教育工會(huì)在維護(hù)教職工權(quán)益過程中同樣存在著一系列問題，主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

1、教育工會(huì)維護(hù)職能的“失位”。維護(hù)教職工的合法權(quán)益是教育工會(huì)的基本職責(zé)，作為教育工會(huì)的四大基本職能之一，教育工會(huì)在履行維護(hù)職能的過程中卻存在嚴(yán)重的“職能失位”[3]。一方面，廣大教育工會(huì)領(lǐng)導(dǎo)“重教育、輕維權(quán)”，片面的強(qiáng)調(diào)廣大教職工是義務(wù)的主體，忽視教職工的權(quán)力主體地位合法權(quán)益的維護(hù)。另一方面，上到工會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)，下到工會(huì)的成員，維權(quán)意識(shí)都不夠強(qiáng)烈，甚至對(duì)于教育工會(huì)的維護(hù)職能缺乏基本的認(rèn)識(shí)，教育工會(huì)的維權(quán)職能遠(yuǎn)未得到充分的發(fā)揮。

2、教育工會(huì)維護(hù)職能的“低效”。教育工會(huì)維護(hù)職能的“低效”，主要是指教育工會(huì)在維護(hù)教職工的合法權(quán)益時(shí)“效能”比較低。也就是說，教育工會(huì)缺乏妥善解決教職工實(shí)際遇到的問題的能力，維權(quán)職能在實(shí)際履行中是“低效”的。首先，教育工會(huì)組織的活動(dòng)局限于文體福利、宣傳教育、優(yōu)秀評(píng)比等活動(dòng)，圍繞“維權(quán)”進(jìn)行的活動(dòng)少，活動(dòng)的內(nèi)容過于形式化。其次，教育工會(huì)在維護(hù)教職工的合法權(quán)益時(shí)，基本是“看管理方的眼色行事”。只有當(dāng)管理方法律意思比較強(qiáng)，較為“開明”的時(shí)候，工會(huì)的維護(hù)職能執(zhí)行力度才會(huì)較大；反之，往往力度較小，甚至無所作為。第三，教育工會(huì)在處理維權(quán)事件時(shí)具有“選擇性”。工會(huì)一般側(cè)重于處理個(gè)人性的、侵犯職工權(quán)益較為明顯的事件，對(duì)于普遍存在的侵犯員工權(quán)益的事件，則關(guān)注較少。

二、教育工會(huì)維權(quán)不力的原因分析

教育工會(huì)是國(guó)家法定的教職工維權(quán)組織，代表和維護(hù)廣大教職工的合法權(quán)益。我國(guó)的教育工會(huì)在履行維護(hù)職能時(shí)普遍存在著“失位”和“低效”的問題，這些問題是由多種因素相互作用和影響的結(jié)果。這些因素主要包括以下幾個(gè)方面：

1、教育工會(huì)組建的“自上而下性”。我國(guó)的教育工會(huì)是通過自上而下、自全國(guó)而地方的方式組建的，這是我國(guó)教育工會(huì)存在各種問題的原因之一。一方面，這種工會(huì)組建方式有其特有的優(yōu)勢(shì)，主要表現(xiàn)在自上而下的資源獲取方式，工會(huì)可以更好的獲得上級(jí)的支持以及發(fā)展所需的資源。另一方面，這種工會(huì)組建方式對(duì)于教育工會(huì)的維護(hù)職能履行產(chǎn)生了很多弊端，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，自上而下的工會(huì)組建，使我國(guó)教育工會(huì)有很強(qiáng)的行政化傾向。一方面，這會(huì)導(dǎo)致教育工會(huì)可能會(huì)更熱衷于一些行政宣傳和行政工作，造成教育工會(huì)活動(dòng)內(nèi)容的形式化。另一方面，教育工會(huì)的政策和職能可能會(huì)受到政府機(jī)關(guān)的影響。當(dāng)職工通過工會(huì)向相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行維權(quán)時(shí)，迫于上級(jí)行政機(jī)關(guān)的壓力，教育工會(huì)可能會(huì)采取符合政府期望的行動(dòng)，這間接造成了教育工會(huì)維護(hù)職能的“低效”。第二，自上而下的工會(huì)組建，是我國(guó)教育工會(huì)維權(quán)意識(shí)薄弱、參與度低的重要原因。美國(guó)教育工會(huì)的是從下而上，自地方而全國(guó)，經(jīng)過長(zhǎng)期努力逐步建立起來的，在這個(gè)過程中，他們形成了維權(quán)的歷史和傳統(tǒng)。而我國(guó)工會(huì)的建立缺乏一個(gè)積累的過程，往往造成了員工的參與度不高、內(nèi)部推動(dòng)力不足的問題，最終造成我國(guó)教育工會(huì)維權(quán)不力等問題。

2、教育工會(huì)對(duì)維權(quán)請(qǐng)求的“可選擇性”。教育工會(huì)作為教職工和管理者之間的協(xié)調(diào)者，維護(hù)教職工的合法權(quán)益。但是，教育工會(huì)在代表教職工的利益進(jìn)行維權(quán)時(shí)，由于在經(jīng)濟(jì)利益上對(duì)校方具有依賴關(guān)系，出于自身利益的考慮，工會(huì)代表者的執(zhí)著主動(dòng)程度是不同的。執(zhí)著主動(dòng)程度不同，使得教育工會(huì)在處理維權(quán)請(qǐng)求時(shí)具有“可選擇性”。教育工會(huì)對(duì)于教職工個(gè)人性的或人數(shù)不多的、維權(quán)事實(shí)確鑿的請(qǐng)求，往往表現(xiàn)得比較執(zhí)著主動(dòng)；但當(dāng)職工的請(qǐng)求是有關(guān)某個(gè)普遍性或制度性的維權(quán)現(xiàn)象時(shí)，教育工會(huì)往往采取回避的態(tài)度。這造成了教育工會(huì)維護(hù)職能發(fā)揮的“失位”和“低效”。

3、教育工會(huì)自身建設(shè)的“不到位”。教育工會(huì)維權(quán)職能的充分發(fā)揮，與教育工會(huì)的自身建設(shè)有很大關(guān)系，成熟完善的教育工會(huì)能為教育工會(huì)職能的發(fā)揮提供強(qiáng)大的組織保障。教育工會(huì)自身建設(shè)的的“不到位”，使得教育工會(huì)缺乏維護(hù)教職工合法權(quán)益必要的內(nèi)部條件。一方面，教育工會(huì)形式健全而制度不健全，一些基層教職工找不到維護(hù)自身合法權(quán)益的工會(huì)，這造成了基層教育工會(huì)維護(hù)職能的“缺失”。從形式上看，我國(guó)的教育工會(huì)自上而下分為五個(gè)層級(jí)，各層級(jí)都設(shè)立了教育工會(huì)。但實(shí)際上，一些基層教育工會(huì)，由于制度層面的不足，已經(jīng)成為擺設(shè)，甚至一些基層教育工會(huì)開始撤銷，教職工缺乏維護(hù)其自身合法利益的平臺(tái)，教職工的合法權(quán)益很難得到有效維護(hù)。另一方面，教育工會(huì)組織管理不到位，對(duì)成員的凝聚力不強(qiáng)。教育工會(huì)是教職工自愿結(jié)合的群眾組織，廣大教職工的擁護(hù)、支持和參與是教育工會(huì)存在和發(fā)展的動(dòng)力。由于教育工會(huì)對(duì)其自身的建設(shè)和發(fā)展缺乏一個(gè)科學(xué)合理的規(guī)劃，缺乏對(duì)工會(huì)管理工作重要性的認(rèn)識(shí)，造成工會(huì)組織結(jié)構(gòu)的松散，對(duì)成員凝聚力的缺乏。“突出表現(xiàn)在教職工對(duì)于工會(huì)的工作缺乏熱情，教職工對(duì)教育工會(huì)的信任感和依賴感不高，當(dāng)教職工的合法權(quán)益受到侵害時(shí)，尋求其他的解決途徑，而很少求助于工會(huì)?！盵4]

三、充分發(fā)揮教育工會(huì)維護(hù)職能的對(duì)策

1、有針對(duì)性的彌補(bǔ)“自上而下”組建工會(huì)所帶來的不足。自上而下的工會(huì)組建，給教育工會(huì)維護(hù)職能的發(fā)揮帶來了各種各樣的缺陷和不足。我們必須采取針對(duì)性的措施，彌補(bǔ)這些不足，保證我國(guó)教育工會(huì)維護(hù)職能的充分發(fā)揮。第一，調(diào)整四個(gè)關(guān)系，弱化教育工會(huì)的“行政化”。要克服“自上而下”組建工會(huì)所造成的行政化傾向，教育工會(huì)必須處理好以下四個(gè)關(guān)系：首先，處理好教育工會(huì)與黨的關(guān)系。重新定位，明確黨政部門與教育工會(huì)的職權(quán)和職責(zé)，實(shí)現(xiàn)黨對(duì)教育工會(huì)的思想政治領(lǐng)導(dǎo)與教育工會(huì)獨(dú)立自主的開展工作有機(jī)統(tǒng)一。其次，調(diào)整教育工會(huì)與政府部門的關(guān)系。通過對(duì)政府部門開展以“轉(zhuǎn)變職能、理順關(guān)系、理順結(jié)構(gòu)、優(yōu)化效能”為核心的行政管理體制改革，明確教育工會(huì)非政府組織的定位，保證教育工會(huì)維護(hù)職能的順利實(shí)現(xiàn)。再次，調(diào)整教育工會(huì)與學(xué)校的關(guān)系。盡可能的平衡學(xué)校與教育工會(huì)的力量，保證教育工會(huì)與學(xué)校地位的基本平等，實(shí)現(xiàn)教育工會(huì)“高效”的履行維護(hù)職能。最后，調(diào)整教育工會(huì)與教職工之間的關(guān)系。通過對(duì)教職工進(jìn)行教育、培訓(xùn)等，提高教職工的的參與意識(shí)和主人翁意識(shí)，促進(jìn)教育工會(huì)維護(hù)職能的充分發(fā)揮。第二，創(chuàng)新開展多種活動(dòng)，吸引教職工的對(duì)教育工會(huì)參與。我國(guó)的教育工會(huì)是通過自上而下的方式建立的，教育工會(huì)缺乏不斷發(fā)展進(jìn)步的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力。我們必須創(chuàng)造性否的開展多種活動(dòng)，提升教職工對(duì)教育工會(huì)的信任感，吸引教職工主動(dòng)參與到教育工會(huì)的發(fā)展上來。這些活動(dòng)形式可以是多種多樣的，“例如北京大學(xué)工會(huì)提出的‘健全教職工參與機(jī)制、探索民主管理新模式’的工作理念以及北京師范大學(xué)組織的教代會(huì)‘代表答疑會(huì)’的做法，對(duì)于吸引教職工參與教育工會(huì)中來發(fā)揮了很好的作用?！盵5]

2、探索建立“教育工會(huì)干部合法權(quán)益保護(hù)機(jī)制”[6]。教育工會(huì)干部基于自身權(quán)益的考慮，在面對(duì)維權(quán)訴求具有“可選擇性”，這種可選擇性不利于教職工的合法權(quán)益的維護(hù)，造成了教育工會(huì)維護(hù)職能的“缺失”和“低效”。我們可以探索建立教育工會(huì)干部合法權(quán)益的保護(hù)機(jī)制，努力保證教育工會(huì)客觀公正的履行自己的維護(hù)職能，提高維權(quán)的效能。首先，保證好教育工會(huì)干部的政治權(quán)益。應(yīng)該保證教育工會(huì)主席參加黨委會(huì)和行政會(huì)的權(quán)利，保證工會(huì)領(lǐng)導(dǎo)干部享受同級(jí)副職待遇權(quán)利以及與其他領(lǐng)導(dǎo)干部平等的晉升機(jī)會(huì)等。其次，加大資金投入，保證工會(huì)干部不斷學(xué)習(xí)和發(fā)展。通過組織工會(huì)干部參加各種學(xué)習(xí)培訓(xùn)、調(diào)研考察，提高工會(huì)干部處理問題的能力。第三，為干部提供合理的福利保障。教育工會(huì)干部在履行職能的過程中，可能會(huì)產(chǎn)生一些意外和額外的花費(fèi)，我們可以給予其合理的補(bǔ)貼和福利，激勵(lì)工會(huì)干部更加努力的履行職能，為教職工提供服務(wù)。

3、加強(qiáng)教育工會(huì)的自身建設(shè)。教育工會(huì)的制度的不健全和組織管理的不完善，是教育工會(huì)存在問題的主要原因。與此相對(duì)應(yīng)，我們必須從以下兩個(gè)方面著手，加強(qiáng)教育工會(huì)的自身建設(shè)，確保教育工會(huì)充分發(fā)揮在教職工權(quán)益保障中作用。第一，建立完善教育工會(huì)發(fā)揮作用的制度機(jī)制。首先，貫徹落實(shí)《工會(huì)法》對(duì)于教育工會(huì)的法律要求，結(jié)合各教育工會(huì)的實(shí)際，制定各級(jí)教育工會(huì)的實(shí)施條例或者實(shí)施細(xì)則。這個(gè)實(shí)施條例或細(xì)則，能夠涵蓋教育工會(huì)的行政、功能以及工作開展等詳細(xì)內(nèi)容，為以后教育工會(huì)工作的開展提供了制度支持。其次，根據(jù)教育行業(yè)的性質(zhì)和特點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)職業(yè)組織和工會(huì)組織的融合，構(gòu)建具有教育行業(yè)特色的教育工會(huì)的制度機(jī)制。美國(guó)教育工會(huì)既是工會(huì)組織，又是職業(yè)組織，工會(huì)把教師能力和素質(zhì)的培養(yǎng)做為一項(xiàng)基礎(chǔ)性工作，首先爭(zhēng)取提高教師的專業(yè)水平，之后提出工會(huì)方面的權(quán)益要求，探尋出了一種將學(xué)術(shù)的純潔性與待遇的追求較好結(jié)合的一種機(jī)制。我國(guó)教育工會(huì)也應(yīng)總結(jié)行業(yè)特點(diǎn)和自身發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，探尋中國(guó)特色的教育工會(huì)運(yùn)行制度機(jī)制。第二，“強(qiáng)化四個(gè)機(jī)制”[7]，提高教育工會(huì)的組織管理能力。一是強(qiáng)化教育工會(huì)的工作機(jī)制。按照教育工會(huì)規(guī)章制度的要求，科學(xué)有序的開展教育工會(huì)的各項(xiàng)工作，強(qiáng)化對(duì)工會(huì)工作流程及工作結(jié)果的監(jiān)督，確保工會(huì)的規(guī)章制度落到實(shí)處。二是強(qiáng)化教育工會(huì)的責(zé)任機(jī)制。對(duì)某階段工會(huì)組織的總體戰(zhàn)略進(jìn)行細(xì)化，明確每個(gè)干部的工作職責(zé)，以此來提高教育工會(huì)職能的高效履行。三是強(qiáng)化教育工會(huì)的維權(quán)機(jī)制。加強(qiáng)宣傳教育，保障教職工在維權(quán)主體地位；加強(qiáng)干部激勵(lì)，積極主動(dòng)的幫組教職工解決問題。四是強(qiáng)化獎(jiǎng)懲機(jī)制。根據(jù)對(duì)教育工會(huì)干部的績(jī)效考核的結(jié)果，進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)和懲罰，充分調(diào)動(dòng)各級(jí)單位部門提高自身組織管理能力的積極性、主動(dòng)性。

作者單位：北京郵電大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院

作者簡(jiǎn)介：盧興斌（1987― ），男，山東滕州，現(xiàn)就讀于北京郵電大學(xué)，經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，2009級(jí)行政管理專業(yè)碩士研究生，研究方向：公共組織人力資源管理。

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篇(5)

論文摘要：股東代位訴訟作為一種訴訟形態(tài)，既具有民商事訴訟的共性，又有其獨(dú)特的一面，明確其與相關(guān)概念之間的界限對(duì)其性質(zhì)的界定至為關(guān)健，股東代位訴訟在性質(zhì)上屬于派生訴訟和共益訴訟.對(duì)股東代位訴訟原告的資格不應(yīng)進(jìn)行過多的限制，被告的身份以公司的高級(jí)管理人員為主，同時(shí)包括其他人。

一、股東代位訴訟的概念

關(guān)于股東代位訴訟的概念，學(xué)界有不同的見解，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“股東代表訴訟，又稱派生訴訟、股東代位訴訟，是指當(dāng)公司的合法權(quán)益受到不法侵害而公司卻怠于起訴時(shí)，公司的股東即以自己的名義起訴，而所獲賠償歸于公司的一種訴訟形態(tài)?！保灿袑W(xué)者認(rèn)為，“所謂股東代位訴訟是指股份有限公司的董事、經(jīng)理等在執(zhí)行職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損害并應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但公司因故怠于追究其賠償責(zé)任時(shí)，依法由股東代位公司提起追究董事、經(jīng)理等民事賠償責(zé)任的訴訟?！?/p>

上述第一種觀點(diǎn)將股東代位訴訟等同于股東代表訴訟的做法值得商榷，代表訴訟與代位訴訟是兩種性質(zhì)不同的訴訟形式，不可混為一談，關(guān)于兩者的關(guān)系，容下文詳述。另一方面，股東代位訴訟有其特定的適用范圍，不是只要發(fā)生公司的合法權(quán)益受到侵害且公司怠于起訴時(shí)，都可以引起股東代位訴訟權(quán)，只有在公司的合法權(quán)益受到董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員的侵害時(shí)，才可能發(fā)生股東的代位訴訟。換言之，股東代為訴訟針對(duì)的僅僅是公司內(nèi)部管理層對(duì)公司權(quán)益的不法侵害行為。第二種觀點(diǎn)將股東代位訴訟僅僅限制在股份有限公司，似有不妥，因?yàn)闊o論是從英美法系商法還是大陸法系商法來看，股東代位訴訟均適用于有限責(zé)任公司和股份有限公司，因?yàn)椴徽撛谟邢薰具€是在股份有限公司中，都可能存在董事、監(jiān)事等高級(jí)管理人員違反法律、法規(guī)或者公司章程侵害公司合法權(quán)益的情形，股東當(dāng)然享有代位訴訟權(quán)，因此這種觀點(diǎn)其實(shí)是剝奪了有限責(zé)任公司股東的訴權(quán)，同時(shí)也縱容了董事等高級(jí)管理人員肆意侵害公司利益的行為。

筆者認(rèn)為，股東代位訴訟，是指公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等在執(zhí)行職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損害并應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但公司因故怠于追究其賠償責(zé)任時(shí)，依法由股東代位公司提起追究董事、監(jiān)事、經(jīng)理等民事賠償責(zé)任的訴訟。

二、股東代位訴訟的性質(zhì)

有關(guān)股東代為訴訟的性質(zhì)，學(xué)界可謂眾說紛紜.，莫衷一是。筆者認(rèn)為，要科學(xué)界定股東代位權(quán)訴訟的性質(zhì)，首先必須厘清股東代位訴訟與相關(guān)概念之間的關(guān)系。

(一)股東代位訴訟與相關(guān)概念的界限

1.股東代位訴訟與債的保全之代位權(quán)訴訟的關(guān)系

所謂債的保全之代位權(quán)訴訟(以下簡(jiǎn)稱代位權(quán)訴訟)，是指在債務(wù)人怠于行使其對(duì)次債務(wù)人的到期債權(quán)，而危機(jī)債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的情況下，債權(quán)人為了保全自己的債權(quán)，而以自己的名義向法院提起的請(qǐng)求次債務(wù)人向自己履行債務(wù)的訴訟。

從兩者的概念來看，股東代位訴訟與代位權(quán)訴訟都屬于派生訴訟，即代位訴訟，詳言之，兩者都是原告以自己的名義提起的原本不應(yīng)由其享有訴權(quán)的訴訟。因此，從某種意義上說，股東代位訴訟中的“代位”與代位權(quán)訴訟中“代位”的內(nèi)涵本質(zhì)上是一致的。

但是，這兩者在發(fā)生條件、法律效果等方面還是存有巨大的差別的。具體表現(xiàn)在:

其一，就發(fā)生條件而言，股東代位訴訟是在公司的董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員違法或者違反公司章程損害公司利益而公司怠于行使訴權(quán)的情況下始為發(fā)生，而代位權(quán)訴訟，是在債務(wù)人怠于行使其對(duì)次債務(wù)人的到期債務(wù)，而危害債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)方可成立。

其二，就法律效果而言，股東代位訴訟的發(fā)生緣由是作為公司的受害人怠于追究侵權(quán)責(zé)任，股東雖是以自己的名義提起訴訟，并且最終目的亦旨在使自己的合法權(quán)益免受損害，但是畢竟股東對(duì)公司享有的是股權(quán)，而非債權(quán)。另一方面，公司怠于訴訟的不作為對(duì)股東權(quán)益的損害也是間接地、潛在的，故法律規(guī)定股東代位訴訟的法律結(jié)果由公司而不是作為訴訟當(dāng)事人的股東承受。而代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人、債務(wù)人以及次債務(wù)人之間在代位訴訟發(fā)生之前就存在三角債關(guān)系，債權(quán)人提起代位訴訟的直接目的就是為了實(shí)現(xiàn)自己對(duì)債務(wù)人的債權(quán)。由此看來，代位權(quán)訴訟的法律效果直接及于作為訴訟當(dāng)事人的債權(quán)人。

2.股東代位訴訟與代表人訴訟的區(qū)別

代表人訴訟，是指一方或雙方人數(shù)眾多的，而由人數(shù)眾多方當(dāng)事人推舉的代表人代為進(jìn)行的訴訟。代表人訴訟是為解決群體性糾紛而設(shè)計(jì)的，其實(shí)質(zhì)是對(duì)具有相同或同一種類訴訟標(biāo)的的眾多當(dāng)事人糾紛進(jìn)行訴訟主體上的合并?，F(xiàn)代公司法中，也存在代表人訴訟，是指某一類股東的合法權(quán)益受到侵害時(shí)，由其中一個(gè)股東代表其本人和其他股東提起的訴訟?？梢姡砣嗽V訟與股東代位訴訟是兩個(gè)不同的概念，具體表現(xiàn)在:

其一，訴訟標(biāo)的不同。代表人訴訟是針對(duì)包括代表人在內(nèi)的人數(shù)眾多的股東與侵權(quán)行為人之間的侵權(quán)責(zé)任法律關(guān)系。股東代位訴訟的訴訟標(biāo)峋是公司與其董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員之間的侵權(quán)責(zé)任法律關(guān)系。也就是說，公司乃作為實(shí)體法律關(guān)系的訴訟標(biāo)的的一方當(dāng)事人。股東欲成為訴訟當(dāng)事人須以公司怠于行使訴權(quán)為前提。

其二，訴訟當(dāng)事人不同。代表人訴訟的當(dāng)事人一方是多數(shù)股東，代表人僅是人數(shù)眾多一方當(dāng)事人的代言人，其他股東雖未參加訴訟，但并不影響其當(dāng)事人身份。而股東代位訴訟中，提起訴訟的股東既非公司的代表人，也不是其他股東的代表人，其本身就是一方訴訟當(dāng)事人。

其三，訴訟法律效果的歸屬不同。代表人訴訟的法律效果及于人數(shù)眾多一方的所有股東，代表人本人當(dāng)然也是訴訟法律效果的直接承受人。而股東代位訴訟的法律效果不由起訴股東直接承擔(dān)，而是由公司承受。

(二)股東代位訴訟的性質(zhì)分析

我們分析一個(gè)事物的性質(zhì)，其實(shí)就是對(duì)其進(jìn)行歸類，換句話說，性質(zhì)分析即是在被分析事物的上位概念中為其找到一個(gè)適當(dāng)?shù)淖鴺?biāo)。因?yàn)楣蓶|代位訴訟是股東訴訟的一種，故首先須對(duì)股東訴訟進(jìn)行一個(gè)類型化解讀。

現(xiàn)代公司法中，股東的訴訟形式主要有個(gè)人訴訟(personalsu-its)、代表人訴訟((representativesu-its)和派生訴訟((derivativesuits)三種‘按照這一分類標(biāo)準(zhǔn)，股東代位訴訟屬于派生訴訟。因?yàn)楣蓶|代位訴訟不是股東因?yàn)樽约旱暮戏?quán)益受到直接侵犯而以自己的名義向法院提起的，其發(fā)生是有特定前提的，這一點(diǎn)前已論及。股東代位訴訟和股東代表人訴訟更不能混為一談，兩者之間的區(qū)別不再贅述。究其本質(zhì)而言，股東代為訴訟與代位權(quán)訴訟屬于同一類訴訟，那就是派生訴訟，這也恰能說明兩者(股東代位訴訟與代位權(quán)訴訟)之間的區(qū)別，因?yàn)樗麄兪峭粚用娴膬蓚€(gè)彼此獨(dú)立的概念，但這絲毫不影響他們擁有同一個(gè)上位概念(派生訴訟)。

依股東行使權(quán)利的目的不同又可劃分為共益訴訟和自益訴訟兩種類型。所謂共益訴訟是指股東以行使參與公司經(jīng)營(yíng)的權(quán)利為目的的訴訟。股東參與公司經(jīng)營(yíng)的權(quán)利主要是表決權(quán)和監(jiān)督權(quán)，具體體現(xiàn)為通過表決權(quán)參與公司重大事項(xiàng)的決策，并選擇公司的經(jīng)營(yíng)管理者:通過監(jiān)督權(quán)監(jiān)督董事、監(jiān)事、經(jīng)理、高級(jí)管理人員等的經(jīng)營(yíng)管理行為，規(guī)范公司的運(yùn)行機(jī)制，維護(hù)股東的整體利益。自益訴訟是股東以行使從公司獲得直接經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利一自益權(quán)一為目的的訴訟，股東的自益權(quán)包括知情權(quán)、利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)等。其中股東代位訴訟屬于共益訴訟，股東代表人訴訟與股東個(gè)人訴訟屬于自益訴訟范疇。

三、股東代位訴訟的當(dāng)事人

(一)原告

股東代位訴訟既然是股東代位公司追究董事等損害賠償責(zé)任的訴訟，那么，代位訴訟的原告應(yīng)是股東。值得注意的是，代位訴訟的股東應(yīng)滿足什么樣的條件才能以原告的身份代位公司對(duì)依法應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的董事等向法院提起訴訟。股東資格限制條件分二種情況:一種是有限責(zé)任公司的股東;一種是股份有限公司的股東。對(duì)于有限責(zé)任公司的股東，一般無條件限制，這一點(diǎn)也被我國(guó)公司法所確認(rèn)。對(duì)于第二種情況，為了防止股東濫訴，各國(guó)和地區(qū)法律一般都對(duì)原告股東的資格從持股期限、持股的數(shù)量等方面對(duì)原告股東進(jìn)行了限制。

我國(guó)新《公司法》中規(guī)定:股東代表訴訟的原告資格是，有限公司的任何一名股東，股份公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東可以代表公司提起訴訟。股份公司的股東由于取得股份和出售股份都比較容易，為了防止濫訴，新公司法在持股時(shí)間和持股比例兩個(gè)方面給予限制性規(guī)定。對(duì)于公司法的這一規(guī)定，筆者認(rèn)為，股份有限公司持股比例和持股時(shí)間限制不甚妥當(dāng)。持股時(shí)間的限制意在防止有人在獲知公司遭受侵害之后故意買入股票而通過訴訟牟利的投機(jī)行為。而公司董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員侵害公司權(quán)益的侵權(quán)行為一般情況下是一個(gè)長(zhǎng)期延續(xù)的過程。所以公司法規(guī)定的180日以上在實(shí)踐中并不能很好的貫徹持股時(shí)間限制的立法目的。至于持股數(shù)的限制，筆者認(rèn)為沒有必要，反而有歧視小股東合法權(quán)益之嫌，其實(shí)立法者的初衷在于防止小股東濫用訴權(quán)，影響公司的正常經(jīng)營(yíng)秩序，但是，在實(shí)際中，小股東往往并不太關(guān)心公司的經(jīng)營(yíng)狀況，而且由于其持股數(shù)量小的緣故，小股東也很難通過知情權(quán)了解公司董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員危害公司利益的侵權(quán)行為。所以實(shí)踐中小股東提起的代位訴訟非常少見。從維護(hù)公司合法權(quán)益的角度來看，賦予所有股東代位訴權(quán)也更加有利于公司權(quán)益的全面保護(hù)。

篇(6)

【論文內(nèi)容摘要】行政不作為是相對(duì)于行政作為而言的行政行為。行政不作為違法同樣會(huì)給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害，這種損害國(guó)家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，為受害者提供充分的救濟(jì)，切實(shí)保障公民的權(quán)益。

行政不作為是行政行為的一種，是相對(duì)于行政作為行為而言的。行政不作為違法同行政作為違法一樣會(huì)給公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成損害。這類損害是否應(yīng)由國(guó)家賠償呢？從我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定看，《行政訴訟法》第十一條雖然規(guī)定了“公民、法人或其他組織認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕或者不予答復(fù)的”：“申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的”：“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，（國(guó)家賠償法》中并沒有明確規(guī)定這些情況可以提起行政賠償。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)不知道應(yīng)該如何解決這類問題。由此產(chǎn)生了行政不作為違法的國(guó)家賠償責(zé)任的問題。

一、行政不作為違法的概念及其構(gòu)成要件

對(duì)行政不作為違法予以界定，是研究國(guó)家對(duì)行政不作為違法負(fù)賠償責(zé)任的前提。對(duì)什么是行政不作為違法，目前學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)頗多，見解不一。筆者認(rèn)為，行政不作為違法是指行政主體負(fù)有積極履行法定行政作為的義務(wù)（依職權(quán)的法定義務(wù)和依申請(qǐng)的法定義務(wù)），并且在能夠履行，即有條件、有能力履行的情況下而沒有在程序上履行或者在法律對(duì)此行政行為的履行期限已做出了明確界定的情況下的不及時(shí)履行狀態(tài)。

對(duì)于該行為的構(gòu)成要件，筆者認(rèn)為包含以下因素：

（1）行政不作為違法必須以行政主體負(fù)有某種法定作為義務(wù)為前提，無法定作為義務(wù)的存在則無行政不作為。行政主體是指能以自己名義實(shí)施國(guó)家行政權(quán)（表現(xiàn)為行政管理活動(dòng)），并對(duì)行為效果承擔(dān)責(zé)任的組織。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，行政主體的概念無論從內(nèi)涵和外延上，都比行政機(jī)關(guān)的概念更加豐富和廣泛。具體而言，它包括：國(guó)家行政機(jī)關(guān)，即各級(jí)人民政府及其所屬的工作部門；地方各級(jí)人民政府的派出機(jī)關(guān)，如地區(qū)行政公署、縣屬區(qū)公所、城市街道辦事處等；依法享有獨(dú)立行政主體資格的行政機(jī)關(guān)派出機(jī)構(gòu)，如公安派出所、工商管理所等；法律、法規(guī)授權(quán)組織。當(dāng)行政主體放棄、拖延或者拒絕履行法定行政作為義務(wù)時(shí)，就構(gòu)成了適格的行政不作為違法主體。

所謂法定的作為義務(wù)，從總體說，來源于法律、法規(guī)和規(guī)章等法律規(guī)范明確規(guī)定的行政主體應(yīng)該積極去做的義務(wù)。行政主體在法律上除了負(fù)有作為的義務(wù)外，還負(fù)有不作為的義務(wù)。如果是有法定的不作為義務(wù)而不為，就不能稱之謂法律上的行為。因?yàn)榉尚袨樽鳛橐环N法律事實(shí)，是能夠引起某種法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為，即“具有法律意義或能夠引起法律效果的行為”，①如果負(fù)有不作為的義務(wù)而不為，就“不會(huì)形成特定主體之間具體的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，②也就是說，這種“不為”不能引起具體法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，不具有法律意義，因而它不是一種法律事實(shí)，不能視為一種法律上的行為，在法律上對(duì)其也無調(diào)整和規(guī)范的必要。

（2）構(gòu)成行政不作為違法的主觀要件必須是行政主體有過錯(cuò)，包括故意與過失。若行政主體違反法定義務(wù)不作為是因?yàn)椴豢煽沽Φ确侵饔^上的原因，則即使造成了違法的不作為行政行為，也不能認(rèn)為它是行政不作為。例如，消防隊(duì)接到火警報(bào)告，在前往失火現(xiàn)場(chǎng)的途中由于山洪暴發(fā)毀壞橋梁，又無其他通往現(xiàn)場(chǎng)的道路，此時(shí)消防隊(duì)的不作為并不構(gòu)成不作為違法。

（3）行政主體不作為違法是超過法定期限不作為。行政主體在法定期限內(nèi)不作為，是法律賦予的自由裁量權(quán)，并不構(gòu)成不作為違法。這里法定期限應(yīng)采用廣義解釋。法律、法規(guī)有明確規(guī)定的，按法律、法規(guī)的確定；法律、法規(guī)役有明確規(guī)足的，可以適用規(guī)章的規(guī)定。需要注意的是，在緊急情況下則不存在期限問題，行政主體應(yīng)主動(dòng)、及時(shí)、有效地履行其作為義務(wù)。例如公民遭到歹徒搶劫，值勤路過的民警即負(fù)有即時(shí)保護(hù)義務(wù)，此時(shí)并不存在法定期限問題。

二、行政不作為違法

國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任的必要性及構(gòu)成要件對(duì)行政不作為提起國(guó)家賠償，在國(guó)外早已有之。根據(jù)美國(guó)《聯(lián)邦侵權(quán)求償法）））（TheFederalTortClaimAct）第1346條第6款規(guī)定：“由政府雇員在他的職務(wù)或工作范圍內(nèi)活動(dòng)時(shí)的疏忽或錯(cuò)誤的作為或不作為所引起財(cái)產(chǎn)的破壞或損失，人身的傷害或死亡等屬于美利堅(jiān)合眾國(guó)的侵權(quán)賠償范圍?！雹儆秩绲聡?guó)I98I年《國(guó)家賠償法））第1條第1款規(guī)定：“公權(quán)力機(jī)關(guān)違法對(duì)他人承擔(dān)公法義務(wù)時(shí)，公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)本法對(duì)他人賠償就此產(chǎn)生的損害。”②

從依法行政的角度來看，如果行政主體怠于履行法定職責(zé)，對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)造成損害，則依法行政無從談起。國(guó)家賠償中行政賠償?shù)牧⒎康木褪菫榱私鉀Q行政主體侵權(quán)行為的賠償責(zé)任，它應(yīng)該對(duì)違法的作為行政行為和違法的不作為行政行為進(jìn)行全面的規(guī)范，為受損害的公民、法人和其他組織提供救濟(jì)，切實(shí)保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。只有這樣，《國(guó)家賠償法》的功能和價(jià)值才能充分體現(xiàn)。在明確行政不作為違法國(guó)家應(yīng)付賠償責(zé)任后，并不是說，所有的行政不作為違法都應(yīng)由國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任。國(guó)家對(duì)行政不作為違法負(fù)賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是分清賠償責(zé)任的關(guān)鍵問題。對(duì)此，筆者作如下分析：

（1）該行政不作為已經(jīng)進(jìn)人了訴訟程序，且已經(jīng)由法院認(rèn)定為行政不作為行為，這是行政不作為取得國(guó)家賠償?shù)那疤釛l件。

（2）該行政不作為給相對(duì)人的合法權(quán)益造成實(shí)際的損害。這包括三層意思：第一：必須有實(shí)際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的。如果損害是尚未發(fā)生或可能發(fā)生但不確定的，既不是現(xiàn)實(shí)的損害則不引起賠償責(zé)任。第二：損害的必須是公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益。如果損害的是非法權(quán)益，則不存在賠償問題。第三：行政不作為與相對(duì)人的實(shí)際損害之間存在因果關(guān)系。因果關(guān)系問題是個(gè)十分復(fù)雜的問題，國(guó)內(nèi)外學(xué)者有不同的觀點(diǎn)，筆者贊同“只要行政主體違背了對(duì)權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無法通過其他途徑受償?shù)?，我們認(rèn)為存在行政賠償責(zé)任的因果關(guān)系?！雹垡虼?，筆者認(rèn)為行政不作為違法引起國(guó)家賠償責(zé)任的因果關(guān)系可以這樣理解：只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這種因果關(guān)系的認(rèn)定，最大的價(jià)值就是：有利于公民、法人及其他組織請(qǐng)求賠償，并促使負(fù)有法定作為義務(wù)的行政主體積極的履行法定義務(wù)。

三、完善國(guó)家賠償制度的幾點(diǎn)設(shè)想

篇(7)

本文主要研究了我國(guó)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障這一較為混亂又較為新穎的研究領(lǐng)域。目前，國(guó)內(nèi)對(duì)行政強(qiáng)制行為的研究存有較大爭(zhēng)議，對(duì)進(jìn)一步加強(qiáng)保障行政相對(duì)人權(quán)益重要作用的正確認(rèn)識(shí)也存有很大分歧和欠缺。在這一背景基礎(chǔ)上，本文提出了行政強(qiáng)制主體與其相對(duì)人之間應(yīng)處于平衡天平的兩端，各自應(yīng)在其應(yīng)然的位置上，尤其是行政強(qiáng)制主體一方，不可超越，這樣才能使得行政強(qiáng)制主體與其相對(duì)人之間關(guān)系處于和諧狀態(tài)。文章首先系統(tǒng)的梳理了行政強(qiáng)制、行政相對(duì)人、行政強(qiáng)制相對(duì)人的各自概念與內(nèi)涵，闡明了行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益的具體內(nèi)容以及現(xiàn)實(shí)中行政強(qiáng)制行為對(duì)其相對(duì)人權(quán)益造成侵害的具體狀況，并分析了造成這一現(xiàn)狀的本質(zhì)性原因。繼而，文章在分析了保障行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益的重大現(xiàn)實(shí)意義后，又進(jìn)一步從法理角度中人權(quán)、民主等角度，行政法角度中行政強(qiáng)制法律關(guān)系主體雙方分析了加強(qiáng)保障行政強(qiáng)制相對(duì)人的理論依據(jù)，介適時(shí)的對(duì)美、日、德三國(guó)保障行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益的具體方式進(jìn)行介紹并建議對(duì)有利于保障我國(guó)行政相對(duì)人權(quán)益并完善行政強(qiáng)制制度的方面予以借鑒。最后，針對(duì)我國(guó)行政強(qiáng)制的運(yùn)行環(huán)境及目前這一制度本身所存在的問題，筆者有建設(shè)性的提出了加強(qiáng)保障行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益的幾項(xiàng)具體對(duì)策。

關(guān)鍵詞：行政強(qiáng)制相對(duì)人；權(quán)益保障；行政救濟(jì)

中文文摘

隨著對(duì)人權(quán)保障的日益重視，以及我國(guó)行政強(qiáng)制制度相對(duì)混亂的現(xiàn)狀，本文主要研究了行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障問題。文章首先在對(duì)行政強(qiáng)制、行政強(qiáng)制相對(duì)人基本概念內(nèi)涵進(jìn)行梳理后，闡明了行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益的人身、自由權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)兩方面主要內(nèi)容，提出了大力加強(qiáng)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障問題。本文認(rèn)為，行政強(qiáng)制相對(duì)人作為行政法律關(guān)系的相對(duì)人這一方，在合法權(quán)益保障方面，無論是從理論上還是在實(shí)踐中，在地位上都應(yīng)達(dá)到與行政強(qiáng)制主體平等，兩者若處于天平兩端，這一天平應(yīng)處于平衡狀態(tài)，這樣才是行政強(qiáng)制主體進(jìn)行社會(huì)管理與服務(wù)的最佳狀態(tài)。首先，本文對(duì)行政強(qiáng)制及其相對(duì)人自身問題及國(guó)內(nèi)環(huán)境與制度進(jìn)行分析。介章分析了我國(guó)行政強(qiáng)制制度自身所存在的不足與缺陷以及這一行為本身所具有的侵益性與授益性雙重屬性的特性，并剖析了行政強(qiáng)制行為對(duì)其相對(duì)人權(quán)益造成侵害的根源性原因，即對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人的正確認(rèn)識(shí)存在偏差、行政強(qiáng)制權(quán)力被濫用的后果以及行政強(qiáng)制程序上的要求與效率上要求所發(fā)生的沖突三個(gè)方面;文章指出了加強(qiáng)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障的重大現(xiàn)實(shí)意義，既有利于行政強(qiáng)制行為的順利實(shí)現(xiàn)，又有助于實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值以及有利于實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)，使社會(huì)達(dá)到更加和諧的狀態(tài)。同時(shí)，文章進(jìn)一步從法理基礎(chǔ)、行政強(qiáng)制法律關(guān)系兩大角度詳細(xì)地論證了加強(qiáng)保障行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益的理論性依據(jù)，指出，加強(qiáng)保障行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益是保障人權(quán)的需要，促進(jìn)民主進(jìn)程的需要，規(guī)范行政強(qiáng)制權(quán)的需要;也是行政強(qiáng)制主體實(shí)現(xiàn)行政目的的需要，是行政強(qiáng)制相對(duì)人捍衛(wèi)自身合法權(quán)益所提出的必然要求。

其次，本文博采眾長(zhǎng)，為我所用。行政強(qiáng)制制度，不僅在我國(guó)較為混亂，在其他國(guó)家也有相同的處境。為此，這一制度的健全，除了致力于本國(guó)的發(fā)展與完善外，還應(yīng)汲取各國(guó)有益長(zhǎng)處。況且，我國(guó)在對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障方面也是極為欠缺的，因此，對(duì)他國(guó)相對(duì)完善且合理的制度方式方面予以借鑒則十分必要。本文主要對(duì)行政強(qiáng)制制度方面較有代表性的美國(guó)、日本、德國(guó)三國(guó)相關(guān)制度予以介紹后，詳析了對(duì)其應(yīng)予以借鑒的幾個(gè)方面，主要體現(xiàn)在程序的完善方面;權(quán)益的救濟(jì)方面，這方面主要強(qiáng)調(diào)了要突顯尊重相對(duì)人權(quán)益這一理念;法典化方面，主張完善行政強(qiáng)制制度的相關(guān)法律，使得對(duì)其相對(duì)人權(quán)益的保障有法可依;最后一方面強(qiáng)調(diào)保障手段應(yīng)該多樣化，盡量從多角度對(duì)相對(duì)人權(quán)益進(jìn)行有力保障。

最后，本文在以下幾個(gè)方面提出了加強(qiáng)保障行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益的具體對(duì)策:

第一，盡快出臺(tái)《行政強(qiáng)制法》，完善各相關(guān)法律法規(guī);第二，注重發(fā)揮程序?qū)ο鄬?duì)人權(quán)益的保障作用，完善相關(guān)程序的建設(shè)與規(guī)范;第三，加大對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益救濟(jì)手段的廣泛應(yīng)用，改善行政復(fù)議、行政訴訟中對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障存有瑕疵的條款，同時(shí)主張對(duì)國(guó)家賠償方面條款進(jìn)行符合時(shí)代需求的改變，即強(qiáng)調(diào)對(duì)《國(guó)家賠償法》進(jìn)行適時(shí)修改;第四，強(qiáng)調(diào)行政強(qiáng)制主體真正做到權(quán)責(zé)一致，并從各個(gè)角度加強(qiáng)對(duì)行政強(qiáng)制運(yùn)行的各方面監(jiān)督，此外，還應(yīng)大力提高全民法制素質(zhì)，加強(qiáng)法制教育，提高法制觀念，培育國(guó)民尤其是相對(duì)人在遭遇行政強(qiáng)制行為時(shí)，知道如何正確行使自己的權(quán)利與義務(wù)，從而維護(hù)自己權(quán)益。同時(shí)強(qiáng)調(diào)，只有從各個(gè)不同方面同時(shí)進(jìn)行建設(shè)，才能有力的加強(qiáng)保障行政強(qiáng)制相對(duì)人的合法權(quán)益。在研究領(lǐng)域與選題方面，文章對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障問題進(jìn)行了深入詳細(xì)探討，這一領(lǐng)域在國(guó)內(nèi)尚屬新穎領(lǐng)域。文章對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人地位與作用有了正確的定位與審視，并強(qiáng)調(diào)在實(shí)踐中突顯其地位與作用。在論證材料的整理與搜集方面，本論文除了搜集相關(guān)文字資料外，還大量搜集了現(xiàn)實(shí)中與行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障相關(guān)的生活素材，從而將其用法律的眼光去審視，并按行政法的邏輯去分析，提升加強(qiáng)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障的現(xiàn)實(shí)依據(jù)與其必要性，進(jìn)而闡明這是實(shí)現(xiàn)平衡論政府的一個(gè)重要方面。

在相對(duì)人問題上，本論文贊同方世榮博士在其《論相對(duì)人》一書中所闡明的相對(duì)人地位與作用觀點(diǎn)，只是本文進(jìn)而將其在范圍上予以縮小，至僅限于行政強(qiáng)制行為所作用的客體對(duì)象上，從而提出行政強(qiáng)制相對(duì)人概念。文章論述了行政強(qiáng)制相對(duì)人內(nèi)涵及其權(quán)益的主要內(nèi)容，分析了行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益的重要性并剖析了其權(quán)益得不到重視的根源，這主要?dú)w結(jié)于這樣三個(gè)方面原因:其一，中國(guó)長(zhǎng)期的對(duì)行政權(quán)的壟斷，官本位思想嚴(yán)重，加上行政相對(duì)人是個(gè)較為新穎的概念，造成對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人內(nèi)涵和作用缺乏正確認(rèn)識(shí)，或認(rèn)識(shí)不到位。其二，中國(guó)長(zhǎng)期以來，行政權(quán)力是無所不包，加上行政強(qiáng)制權(quán)自有特征，造成行政強(qiáng)制權(quán)力極易濫用的后果。其三，行政強(qiáng)制自身程序的要求與效率的沖突問題，導(dǎo)致很多情況下必須忽視其相對(duì)人權(quán)益，從而造成侵害。在這一分析論證基礎(chǔ)上，本文將行政強(qiáng)制相對(duì)人擺在了應(yīng)該令人矚目與重視的位置，突顯應(yīng)對(duì)其合法權(quán)益加強(qiáng)保障必要性。

在行政強(qiáng)制主體與其相對(duì)人關(guān)系問題止，本文通過對(duì)行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益保障問題的研究，得出行政強(qiáng)制主體與其相對(duì)人間關(guān)系應(yīng)處于平衡狀態(tài)，不論行政強(qiáng)制主體自身的侵益性還是授益性特征，其均不能超越其應(yīng)然限度，侵犯其相對(duì)人合法權(quán)益，這是現(xiàn)代政府依法行政與服務(wù)本質(zhì)的核心要求和體現(xiàn)。并進(jìn)一步分析了行政強(qiáng)制相對(duì)人的法律地位，突顯了行政強(qiáng)制相對(duì)人對(duì)政府依法行政、法治完善、權(quán)利本位提高所起到的積極作用，并因此主張應(yīng)大力加強(qiáng)保障行政強(qiáng)制相對(duì)人權(quán)益，提出這是人權(quán)、民主、法制以及社會(huì)發(fā)展的需要，同時(shí)，這一權(quán)益保障也是社會(huì)進(jìn)步的一種表現(xiàn)。

第1章緒論

ll選題的源起