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篇(1)

關(guān)鍵詞：中國傳統(tǒng)因果關(guān)系論 客觀歸屬論 風(fēng)險社會 后現(xiàn)代范式

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-0745（2013）06-0340-03

一、我國刑法中的因果關(guān)系的內(nèi)容

（一）我國通說關(guān)于刑法因果關(guān)系的理解

1.刑法因果關(guān)系的概念

通說關(guān)于因果關(guān)系的概念，更加注重對唯物辯證法的考量。在唯物辯證法看來，客觀世界是普遍聯(lián)系的、相互制約著向前發(fā)展。任何一種現(xiàn)象都會引起另一種現(xiàn)象的出現(xiàn)。這種引起與被引起的關(guān)系就是因果關(guān)系。刑法中因果關(guān)系是指危害行為與危害結(jié)果之間的引起與被引起的關(guān)系。也即指犯罪實行行為與對定罪量刑有價值的危害結(jié)果之間引起被引起的合乎規(guī)律的聯(lián)系。

2.刑法因果關(guān)系的特征

我國刑法學(xué)對因果關(guān)系的關(guān)注開始于上世紀(jì)50年代，現(xiàn)在我國通說認(rèn)為，刑法的因果關(guān)系具備以下幾個特征，因果關(guān)系具有客觀性、相對性、時間序列性、復(fù)雜性和不排除偶然性。

（1）因果關(guān)系的客觀性

因果關(guān)系首先表現(xiàn)出客觀的屬性。發(fā)生在事物運動中的因果關(guān)系是客觀的存在不能以人的意志而轉(zhuǎn)移，具有原因與結(jié)果兩個現(xiàn)象之間的作用和聯(lián)系方式也是客觀的。不能以行為人行為時的主觀預(yù)見為判斷前提，也不能憑司法人員審判時的主觀現(xiàn)象去確定。

（2）因果關(guān)系的相對性

客觀世界中的各種客觀發(fā)生的現(xiàn)象都是普遍聯(lián)系的，他們相互制約著產(chǎn)生、發(fā)展、消滅。在普遍聯(lián)系的因果鏈條中，一種現(xiàn)象是后一現(xiàn)象的原因同時又是前一現(xiàn)象的結(jié)果；某一危害結(jié)果本身也可以是另一對因果關(guān)系中的原因。特別是在一個危害行為引起多重性危害結(jié)果的案件中，例如，一條普通的公路上，貨車超速行駛而撞上了前面的小轎車。小轎車被撞向公路邊，而又將行人撞傷。小車被撞向路邊是行人被撞傷的原因，但小車被撞向路邊又是貨車超速行駛的結(jié)果。事物之間是普遍聯(lián)系的，因果關(guān)系不是絕對的，而是相對的。要想確定原因與結(jié)果的關(guān)系，就必須在普遍聯(lián)系的因果鏈中抽離出一對相對確定的因果聯(lián)系。原因就是單純的原因，結(jié)果就是單純的結(jié)果。還有一種情況就是，多個行為引起一個結(jié)果的現(xiàn)象。這時，因果關(guān)系要考察的是主要原因。

（3）因果關(guān)系的時間序列性

因果關(guān)系的相對性，要求我們要關(guān)注因果關(guān)系的時間序列性。從時間上看，原因必須在結(jié)果的前面。因此，在考察因果關(guān)系時，要從危害結(jié)果發(fā)生前的行為中找引起危害結(jié)果的原因。也就是說，作為原因的行為是發(fā)生在死亡結(jié)果發(fā)生之前而是發(fā)生在死亡結(jié)果發(fā)現(xiàn)之前。但是也存在一些疑問，如果兩個行為共同起了作用又該如何確定危害結(jié)果的因果關(guān)系呢？時間的序列性特征是否還能確定唯一的行為與結(jié)果之間的關(guān)系么？

（4）因果關(guān)系的復(fù)雜性

在現(xiàn)實中，因果關(guān)系往往不是一因一果的形式，而是復(fù)雜的。其主要表現(xiàn)在以下方面：一種是“一果多因”就是指一個結(jié)果是由多個原因造成，這時刑法意義上的因果關(guān)系是要確定引起結(jié)果的主要原因，而這個主要原因如何確定呢？另一種是“一因多果”就是指一個原因產(chǎn)生了多個結(jié)果，這時要考察主要結(jié)果和次要結(jié)果，對于定罪量刑有重要意義。

（5）因果關(guān)系不排除偶然性

在原因與結(jié)果的聯(lián)系中，既有必然聯(lián)系也有偶然聯(lián)系。持必然聯(lián)系觀點的學(xué)者認(rèn)為，危害行為具有使危害結(jié)果發(fā)生的客觀規(guī)律性。這是崇尚理性的結(jié)果，但現(xiàn)在是多元而瞬息萬變的社會，只有理性是靠不住的，結(jié)果的發(fā)生會有很多偶然因素影響，這些偶然因素，通過理性是無法推導(dǎo)的。持偶然聯(lián)系觀點的學(xué)者認(rèn)為，行為導(dǎo)致的結(jié)果是必然的，但不同行為必然導(dǎo)致的結(jié)果間又有偶然的聯(lián)系，所以不能說前行為對后行為引起的結(jié)果沒有任何聯(lián)系，但是不要求對后行為引起的結(jié)果負(fù)責(zé)，只是在對前行為評價時，作為加重的情節(jié)。通說認(rèn)為，因果關(guān)系是偶然性和必然性的統(tǒng)一。

（二）中國因果關(guān)系的發(fā)展

中國通說，關(guān)于因果關(guān)系的理論建構(gòu)，可以說是完美的，沒有明顯的紕漏，但是正如加達(dá)默爾所說：“一種完美無缺的法學(xué)理論的觀念——這種觀念將使每一個判斷成為單純的歸屬行動——是站不住腳的?！钡蛔⒅乩碚摰慕?gòu)，沒有對實踐的發(fā)展給予足夠的關(guān)注。

中國刑法的因果關(guān)系研究，始于20世紀(jì)50年代，是學(xué)習(xí)蘇聯(lián)模式的產(chǎn)物，發(fā)展為現(xiàn)在我國刑法因果關(guān)系的通說，關(guān)于通說，學(xué)界提出新的觀點，很多學(xué)者開始向其他方面轉(zhuǎn)向，比如侯國云教授在通說的基礎(chǔ)上提出了準(zhǔn)偶然性、準(zhǔn)必然性、決然性等概念；張紹謙教授、陳興良教授等主張借鑒英美的雙層因果關(guān)系理論；張明楷教授主張大陸法系的條件說；黎宏與周光權(quán)教授等主張相當(dāng)因果關(guān)系說。但是各種理論只顧發(fā)展闡述自己的觀點，只能說他人的理論不能，并沒有說明自己的理論能。有些觀點甚至脫離中國社會的實踐，一味追求理論上的創(chuàng)新。

客觀歸屬理論在中國學(xué)界也有少數(shù)的呼應(yīng)者，其中吳玉梅博士在她的博士論文中詳細(xì)的介紹了客觀歸屬理論在德國的歷史沿革和發(fā)展現(xiàn)狀，張亞軍博士借鑒日本對客觀歸屬論的研究現(xiàn)狀，闡釋了客觀歸屬論的現(xiàn)實應(yīng)用，徐永安博士主要闡述了中國臺灣地區(qū)對客觀歸屬理論的研究。這些研究為中國客觀理論的發(fā)展開辟出一條實踐化的道路。

二、客觀歸屬理論的內(nèi)容

（一）客觀歸屬理論的概念

1.客觀歸屬理論的含義

客觀歸屬理論，有很多學(xué)者也稱其為“客觀歸責(zé)論”。歸屬是指將某些結(jié)果歸屬于行為主體。不是因果關(guān)系中現(xiàn)象到現(xiàn)象中引起被引起的關(guān)系，而是直接將現(xiàn)象與行為人聯(lián)系起來。刑法上的歸屬有客觀歸屬與主觀歸屬之分，客觀歸屬是指客觀實際發(fā)生的結(jié)果或者可能發(fā)生的結(jié)果是由行為人的行為所導(dǎo)致的，是以客觀的因果關(guān)系為基礎(chǔ)，而主觀歸屬認(rèn)為客觀的結(jié)果是由行為人的主觀罪過造成。

2.客觀歸屬理論的基本構(gòu)造

（1）制造出法律所不允許的風(fēng)險

羅克辛教授認(rèn)為，必須是行為人的行為對客體制造了刑法所不允許的風(fēng)險。這樣首先將風(fēng)險制造的主體限定在人的行為上，排除了自然事件；其次，制造了風(fēng)險，排除了減少風(fēng)險、沒有制造風(fēng)險和假定的因果關(guān)系這幾種情況。當(dāng)行為人為被害人減少風(fēng)險時，將排除危害結(jié)果對行為人的歸屬，當(dāng)行為人沒有以刑法規(guī)定的重要方式制造風(fēng)險時，也應(yīng)排除對行為人的歸屬，當(dāng)有兩個行為不謀而合，都可單獨對客體制造危險時，不能說沒有這個行為而另一個行為也會制造風(fēng)險，用沒有實施的行為來排除對已經(jīng)造成風(fēng)險的行為的行為人的歸屬；再次，制造的風(fēng)險是刑法所不能允許的危險，排除了制造刑法所允許的危險。例如，遵守交通安全規(guī)則而發(fā)生事故致人死亡時，雖然具有因果關(guān)系，但由于行為人沒有制造出法律所不允許的危險，所以排除結(jié)果的歸屬。

（2）法律所不允許的風(fēng)險實現(xiàn)

一是強調(diào)的是風(fēng)險的制造與危害結(jié)果實現(xiàn)的區(qū)別，二是強調(diào)風(fēng)險與結(jié)果是法律所不允許的，所以排除了為實現(xiàn)的風(fēng)險，行為人制造了致人重傷的結(jié)果，這種結(jié)果有導(dǎo)致被害人死亡的風(fēng)險，在送醫(yī)院救治過程中，遭遇火災(zāi)被害人死亡，死亡結(jié)果的實現(xiàn)不是重傷行為引起而是火災(zāi)事件導(dǎo)致，所以排除了行為人對結(jié)果的歸屬；排除了未實現(xiàn)不被允許的危險，這種危險是法律所不能預(yù)測的，即使履行了相關(guān)行為也會造成一樣的危險，所以即使行為實現(xiàn)了這種危險，也免除對行為人的結(jié)果歸屬，如德國山羊毛案；排除了結(jié)果不在注意保護(hù)范圍之內(nèi)的情況；排除了合法替代行為引起危險實現(xiàn)的歸屬，即即使行為人采取合法的行為替代有風(fēng)險的行為也會發(fā)生危害結(jié)果時，應(yīng)排除對行為人結(jié)果的歸屬。

（3）結(jié)果存在于構(gòu)成要件的保護(hù)范圍內(nèi)

一般情況下，凡是行為人制造了某種風(fēng)險，并且此風(fēng)險在沒有其他原因力作用的情況下實現(xiàn)了危害結(jié)果，就可以將該結(jié)果歸屬于行為人。但是，具體的犯罪構(gòu)成要件有自己的效力范圍，如果危害結(jié)果不是與行為在同一個犯罪構(gòu)成要件之內(nèi)，就不具有歸屬性，也就是說行為與結(jié)果要符合具體的犯罪構(gòu)成要件。這一構(gòu)造排除了參與他人故意自危的行為、同意他人造成危險的行為、第三人的責(zé)任、震驚性損害與后果性損害等情形。這里需要特別說明，因為在德國幫助自殺行為不認(rèn)為是犯罪行為，所以全部排除參與他人故意自危的行為。

（二）客觀歸屬理論在德日的發(fā)展?fàn)顟B(tài)

德國從帝國時期的最高法院到后來的聯(lián)邦法院一貫采用的是條件理論，而且在理論上，大多數(shù)學(xué)者也主張條件理論，但是到20世紀(jì)末，客觀歸屬理論開始發(fā)展蔓延，現(xiàn)在基本上很少人反對客觀歸屬理論，而最終使之成為德國刑法理論的通說。日本判例的主流一直是主張條件說，但是在理論上只有像江家義男、齊藤金作、草野豹一郎主張條件說，現(xiàn)在日本刑法理論上的通說是折中的相當(dāng)因果關(guān)系說。但都十分重視對客觀歸屬理論的研究。

客觀歸屬理論之所以成為的德國的通說，而在日本的通說仍然是相當(dāng)因果關(guān)系說的原因有以下幾點。首先，條件理論在德國一直處于主流，而在日本理論上只有少數(shù)學(xué)者支持。其次，在德國沒有成熟的實行行為的概念，而日本對實行行為的研究已經(jīng)很深厚。再次，德國的目的行為論所提倡的主觀罪過作為客觀歸屬的對立面，二者相得益彰。

（三）客觀歸屬理論的評價

批評客觀歸屬理論的觀點有，一是，因為支持客觀歸屬理論的學(xué)者一直都認(rèn)為客觀歸屬是屬于構(gòu)成要件符合性的問題，但是客觀歸屬理論又有涉及違法與責(zé)任這些規(guī)范的方面，超越了客觀構(gòu)成要件理論的范圍；二是，客觀歸屬理論以因果關(guān)系為基礎(chǔ)，但是制造危險屬于行為論的問題，不是因果關(guān)系討論的范疇；三是，客觀歸屬論索要解決的，可以通過相關(guān)因果關(guān)系論、實行行為論來解決。

對批評內(nèi)容的反駁，一，刑法就是規(guī)范化的理論，罪行法定原則基本內(nèi)涵就是法無明文規(guī)定不處罰，對風(fēng)險與結(jié)果的規(guī)范能夠體現(xiàn)罪行法定原則；二，制造危險與行為相關(guān)，但是行為制造危險的程度不同，所實現(xiàn)的危害結(jié)果也不同，而行為論沒有詳細(xì)區(qū)分危險的程度。三，相當(dāng)因果關(guān)系有其自身的缺陷，它將判斷歸為概率論，具有非常不明確性。四，德國哲學(xué)發(fā)展有肥厚的土壤，對法哲學(xué)的發(fā)展提供有力支撐，從只追求客觀真理到關(guān)注人的共識的轉(zhuǎn)變，從而促進(jìn)了客觀歸屬理論的發(fā)展。

三、向客觀歸屬論發(fā)展的必要

（一）風(fēng)險社會發(fā)展的要求

在21世紀(jì)的現(xiàn)代社會，我們所面臨的風(fēng)險不斷增多，一種觀點認(rèn)為社會的總風(fēng)險量是沒有變化的，只是我們的認(rèn)識寬廣了，所以，我們認(rèn)為風(fēng)險就增多了，這種風(fēng)險的增加是我們意識影像，這種觀點我們稱之為主觀風(fēng)險理論；另一種觀點認(rèn)為，現(xiàn)代社會風(fēng)險的總量增加了，隨著科學(xué)的發(fā)展，現(xiàn)代化的過程中不斷制造著風(fēng)險，這種觀點我們稱之為客觀風(fēng)險論。

風(fēng)險社會顛覆了風(fēng)險社會最大的特點就是不確定性，不再像工業(yè)社會那樣一切風(fēng)險能夠憑借科學(xué)，確定地計算出來；現(xiàn)代化社會的風(fēng)險是不可控制的，是科學(xué)所不能計算的。前現(xiàn)代社會中主張主體到客體地追求客觀真理，但是在后現(xiàn)代風(fēng)險社會中，自然領(lǐng)域并不是處處都存在客觀真理，自然領(lǐng)域的科學(xué)方法不能應(yīng)用到所有社會生活中去，而且主體性的前見理解也不能全部排除于知識之外。所以必須承認(rèn)被容許的風(fēng)險，被容許的風(fēng)險來自人們的共識，而非僅僅是科學(xué)的規(guī)律，這種共識更加強調(diào)主體共識的能力與程序。

所以風(fēng)險社會需要客觀歸屬理論，來規(guī)范被容許的風(fēng)險和增加的風(fēng)險，來歸責(zé)于行為主體。

（二）前現(xiàn)代范式的危機(jī)

前現(xiàn)代范式關(guān)注的是主體與客體之間的認(rèn)識，追求的是理性與客觀真理，而后現(xiàn)代范式不再只關(guān)注客體，不承認(rèn)有客觀的真理。認(rèn)為理解的主體要共同進(jìn)入認(rèn)識之中，在道德規(guī)范中只有一種相互主觀性的真理，而沒有客觀真理。

哲學(xué)由客觀真理的探討向合理性探討轉(zhuǎn)變。法學(xué)的發(fā)展必然建立在法哲學(xué)的基礎(chǔ)之上，部門法的建立和發(fā)展是隨著法哲學(xué)和法學(xué)范式的發(fā)展而變化的。當(dāng)代的西方哲學(xué)家認(rèn)為，“真理不是終極之物，真理本身還要從我們合理可接受性的標(biāo)準(zhǔn)那里獲得生命，”也就是說，我們追逐的真理是以我們的認(rèn)識為限的，最終的真理的價值產(chǎn)生于是我們認(rèn)識的共識。所以相互主觀性的對話成為真理價值追求的必須，規(guī)范成為真理價值的追求的工具。

社會認(rèn)識的科學(xué)化為的就是人類社會的協(xié)調(diào)發(fā)展，所以，對社會的科學(xué)認(rèn)識不僅僅是描述性的，而且更應(yīng)該是規(guī)范性的?？陀^歸屬理論的被容許的風(fēng)險的規(guī)范就符合了這樣的要求，而傳統(tǒng)因果關(guān)系中偶然性必然性的特征，只是對客觀規(guī)律的一個追索，沒有將主體的交互性認(rèn)識納入其理解范圍內(nèi)。

（三）大陸法系因果關(guān)系學(xué)說的缺陷

我國傳統(tǒng)的因果關(guān)系存在上述的這些缺陷，那我們可以像大陸法系國家學(xué)習(xí)借鑒他們的因果關(guān)系學(xué)說，為什么必須要引進(jìn)客觀歸屬理論呢？大陸法系中，德國現(xiàn)在的通說是客觀歸屬論，日本現(xiàn)在的通說，雖然是折中的相當(dāng)因果關(guān)系說，但是也都很重視對客觀歸屬理論的研究。但是相當(dāng)因果關(guān)系本身存在各種理不清的矛盾，就像山中敬一所說。

一，相當(dāng)性判定的思維邏輯不妥，相當(dāng)性的判斷基礎(chǔ)是行為時的客觀情況，而相當(dāng)性的判斷方法確實行為后一般人的相當(dāng)性預(yù)測，這種思維邏輯沒有在同一時空中存在，很難得出正義的判斷。二、相當(dāng)因果關(guān)系建立目的是客觀的探討危害行為與危害結(jié)果的關(guān)系，但是對于“相當(dāng)性”的判斷，最終決定于一般人與行為人的主觀預(yù)見，使因果關(guān)系的判斷最終歸于一種主觀認(rèn)識程度，帶有很強的主觀性，實際上具有規(guī)范保護(hù)的目的。三，接上第二點的論證，相當(dāng)因果關(guān)系運用的是一種概率的方法，具有經(jīng)驗性和事實性的特點，但是，現(xiàn)在相當(dāng)因果關(guān)系說加上了“預(yù)防”和“控制”的目的，其結(jié)果就是使相當(dāng)因果關(guān)系說向客觀歸屬論轉(zhuǎn)變。

行文至此，筆者對客觀歸屬理論在中國的發(fā)展是必然的，中國傳統(tǒng)因果關(guān)系過分追逐客觀真理，不去顧及主體交互的認(rèn)識；大陸法系相當(dāng)因果關(guān)系論自身的矛盾和向客觀歸屬論演進(jìn)的現(xiàn)實。無不向我們揭示客觀歸屬理論的合理性和優(yōu)越性。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學(xué)出版社， 2009.

[2][德] 考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社， 2004.

篇(2)

[論文摘要]本文通過解析教育領(lǐng)域內(nèi)的社會關(guān)系的性質(zhì)，并對相關(guān)的問題進(jìn)行反思，對教育法律法規(guī)的地位和適用問題進(jìn)行了研究，認(rèn)為教育關(guān)系總的可以分為教育民事關(guān)系和教育行政關(guān)系，現(xiàn)實中出現(xiàn)的許多涉及教育的矛盾和糾紛可以在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)找到合適地解決方案，但是最終的解決和政府在教育領(lǐng)域內(nèi)的角色轉(zhuǎn)化有密不可分的關(guān)系。

一、問題的提出

《教育法》中明確規(guī)定：“教育是社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的基礎(chǔ)，國家保障教育事業(yè)優(yōu)先發(fā)展?！苯逃墙?jīng)濟(jì)發(fā)展，社會進(jìn)步的基石和先導(dǎo)，是塑造未來的事業(yè)，所以教育領(lǐng)域的法制化和法治化是非常重要的話題。

我國現(xiàn)已有大量的調(diào)整教育活動的法律法規(guī)出臺，而且關(guān)于教育的立法活動還在不斷進(jìn)行。但是現(xiàn)實情況是近年來涉及教育權(quán)，教育活動的糾紛頻仍，諸如涉及侵犯受教育權(quán)、殘疾兒童的入學(xué)權(quán)、教師的懲戒權(quán)等等問題的案件不斷出現(xiàn)，但是從訴訟立案到判決都遇到了難題，從程序到實體都遇到了適用法律上的障礙。有的案件如齊玉苓告陳曉琪侵犯其受教育權(quán)案最終按侵犯姓名權(quán)進(jìn)行判決；有的援引了行政法的法律規(guī)定；有的是作為民事關(guān)系進(jìn)行了解決，各地方法院在處理同類問題時依然存在大量觀點上的不統(tǒng)一，這些法律適用活動仍然沒有被最終明確。究其原因是當(dāng)前社會處于迅速發(fā)展和劇烈變革中，政治、經(jīng)濟(jì)、文化各個領(lǐng)域?qū)逃I(lǐng)域不斷滲透，教育主體多元，教育關(guān)系錯綜復(fù)雜，來自于社會的各種矛盾與教育領(lǐng)域內(nèi)部的固有矛盾交織在一起，使得矛盾與糾紛叢生。

另外，從法律的價值上講，教育的法律控制的實現(xiàn)，不單是在于在立法上制定了多少倡導(dǎo)和維護(hù)教育法律關(guān)系和教育秩序的教育法律、法規(guī)，關(guān)鍵在于使這些教育法律關(guān)系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的實現(xiàn)。教育法律適用過程是實現(xiàn)教育法律價值的過程，法律適用的概率越高，表明法律價值的實現(xiàn)程度越高，即法律價值化程度越高。

所以，通過對教育法律關(guān)系的進(jìn)一步分析，明確教育法在我國法律體系中的地位，從而準(zhǔn)確、及時、正確地實現(xiàn)教育法律法規(guī)的適用，實現(xiàn)教育領(lǐng)域的法治的要求已經(jīng)非常緊迫，這種要求已經(jīng)深刻觸及了制度和法律的層面。

二、不同的觀點

2O世紀(jì)60年代，日本法學(xué)界對教育法的地位提出兩種對立的觀點，即“教育行政法規(guī)學(xué)”和“教育制度獨立自法說?！边@一理論啟發(fā)了我國教育法學(xué)研究者對我國教育法地位的討論，探索，引發(fā)了1993年至今仍未衰退的學(xué)術(shù)爭鳴，概括起來大致有以下觀點：

(一)完全獨立說

主張是以特有的教育關(guān)系作為調(diào)整對象，有特有的法律關(guān)系主體和法律基本原則并有相應(yīng)的處理方式。

(二)隸屬說

持這一觀點的學(xué)者認(rèn)為教育法隸屬于行政法，是行政法律部門的一個分支，不是獨立的法律部門，不具備構(gòu)成部門法的條件。因為“教育法體現(xiàn)了國家對教育的干預(yù)和管理，或者統(tǒng)稱為國家調(diào)控教育的原則，這種調(diào)控在我國在大多數(shù)情況下都是通過行政行為實現(xiàn)的，因此，教育法就其基本性質(zhì)而言，可以界說為調(diào)整教育行政關(guān)系的法規(guī)的總稱?！?/p>

(三)相對獨立說

認(rèn)為教育法應(yīng)脫離行政法，與文化法、科學(xué)技術(shù)法、體育法、文物保護(hù)法、衛(wèi)生法等共同組成文教科技法，教育法是其中一個分支。從尊重人才，重視文教科技等因素來考慮，亟須加強這方面的法律，這一部門法中包括：教育法、科學(xué)法、版權(quán)法、專利法、發(fā)明獎勵法、新聞法、出版法、文藝法、廣播電視法、文物保護(hù)法。

(四)發(fā)展說

認(rèn)為目前教育法的調(diào)整對象仍以行政法律關(guān)系為主，調(diào)整方法也屬于行政法范圍，但教育法同時調(diào)節(jié)著具有縱向隸屬特征的行政法律關(guān)系和具有橫向平等性質(zhì)的教育民事法律關(guān)系。隨著教育法的繼續(xù)深入發(fā)展，調(diào)整對象、調(diào)整方法的繼續(xù)完善、教育法應(yīng)當(dāng)獨立。由于教育社會關(guān)系與其他社會關(guān)系有明顯的獨立性，這就為教育法歸成為一個獨立法律部門打下基礎(chǔ)。

以上的不同學(xué)說是在不同的基礎(chǔ)上，從不同的角度上提出的。筆者認(rèn)為，要明確教育法在我國法律體系中的位置，明確教育法律關(guān)系的性質(zhì)，從而使教育法律法規(guī)得到切實有效的適用，必須分析在教育活動中形成的各種關(guān)系的性質(zhì)，只有這樣，才能從理論和現(xiàn)實上解決問題。

三、解析教育領(lǐng)域內(nèi)的社會關(guān)系

“教育關(guān)系”屬于行政關(guān)系，民事關(guān)系，還是其他性質(zhì)的社會關(guān)系呢?調(diào)整這些關(guān)系的教育法律法規(guī)的性質(zhì)如何界定?在司法實踐中適用何種程序法呢?只有對這些與教育相關(guān)的社會關(guān)系進(jìn)行科學(xué)地考察，才能明確“教育法”處于我國法律體系中的哪個部分。這是教育法學(xué)研究的一個基本問題，它不僅與教育法學(xué)的研究對象、教育法的分類、體系構(gòu)成等直接相關(guān)，而且對教育立法活動和司法實踐也有著深刻的影響。

學(xué)校作為法人組織(有的學(xué)者認(rèn)為高等學(xué)校具有法人地位，中小學(xué)不具有法人地位)，在社會生活中和方方面面發(fā)生著聯(lián)系，形成了不同的社會關(guān)系，下面對一些主要社會關(guān)系進(jìn)行解析。

(一)我國教育與政府的關(guān)系

在我國政府《教育法》第十四條明確規(guī)定：“國務(wù)院和地方各級人民政府根據(jù)分級管理、分工負(fù)責(zé)的原則，領(lǐng)導(dǎo)和管理教育工作，中等及中等以下教育在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，由地方人民政府管理?！边@說明政府對各級各類學(xué)校進(jìn)行行政管理、行政干預(yù)和施加行政影響，學(xué)校處于行政相對人的地位，兩者之間是行政關(guān)系。

隨著大量社會力量介入教育領(lǐng)域，大量的私立學(xué)校紛紛建立，而私立學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)的來源不是國家權(quán)力，而是民事權(quán)利，權(quán)利的特點是“法不禁止便自由?！钡沁@種權(quán)利的運用方向是教育，而教育是一個利益沖突集中的領(lǐng)域，不同的人對教育有不同的利益追求，試圖通過教育實現(xiàn)不同的目的，因此決定了這部分領(lǐng)域而不能完全交給市場，完全按照市場規(guī)律運作，如果出現(xiàn)“市場失靈”，將帶來極大的影響，因為教育是有時效性的，但是也不能完全由政府來掌控，因為政府既不是投資者，也不是辦學(xué)者，所以政府必須有限介入，進(jìn)行宏觀調(diào)控，對民間辦學(xué)權(quán)利明確界限但同時給予保護(hù)，《社會力量辦學(xué)條例》的頒行，一定程度上實現(xiàn)了政府的有限調(diào)控，在這個范圍內(nèi)形成的就是行政關(guān)系，在此范圍之外形成的社會關(guān)系，應(yīng)該定位為民事關(guān)系。

但是，政府在對學(xué)校的管理中關(guān)于學(xué)校的自主辦學(xué)權(quán)的內(nèi)容必須要研究，因為隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，教育的民主化的不斷演進(jìn)，學(xué)校需要更多的辦學(xué)自主權(quán)，實現(xiàn)政府的角色定位和權(quán)力的分化是必然的要求。

(二)學(xué)校與學(xué)生、教師的關(guān)系

教育法律法規(guī)的功能簡言之就是能夠?qū)崿F(xiàn)“依法管理”和“依法維權(quán)”。

《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使以下權(quán)力：“……2．招收學(xué)生或其他受教育者；3．對教育者進(jìn)行學(xué)籍管理、實施獎勵或處分；4．對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；5．對教師及其他職工，實施獎勵或者處分……”

所以，從教育法的規(guī)定可以看出，學(xué)校是經(jīng)《教育法》授權(quán)，行使國家權(quán)力，學(xué)校在行使這些權(quán)力時，與學(xué)生和教師之間形成的是行政關(guān)系，學(xué)校是行政主體，學(xué)生和教師是行政相對人。作為學(xué)生，在校期間要接受學(xué)校的管理，雖然在學(xué)理上有從不同角度形成的不同的認(rèn)識，如公法上的特別權(quán)力關(guān)系論，教育法上的教育契約關(guān)系等等。但是學(xué)校出于教育目的，在法律規(guī)定的范疇內(nèi)設(shè)立校規(guī)，對學(xué)生進(jìn)行管理，甚至懲戒，尤其是在我國的義務(wù)教育階段，在總體上應(yīng)該被認(rèn)為是行政行為；而涉及到學(xué)生在校內(nèi)所使用的硬件設(shè)備，包括教學(xué)設(shè)施、伙食、住宿等完全可以根據(jù)合同進(jìn)行約定，如果發(fā)生糾紛，作為民事案件就可以解決。但是私立學(xué)校還是有其特殊性，學(xué)生入校時需要和學(xué)生的監(jiān)護(hù)人簽定相關(guān)的合同，不僅對學(xué)校的教學(xué)設(shè)施和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定，同時對管理的內(nèi)容也進(jìn)行約定，所以體現(xiàn)出了特殊性，公權(quán)力和私權(quán)利發(fā)生了一定的交叉，如果出現(xiàn)了糾紛，根據(jù)法學(xué)理論，我國一般是公權(quán)優(yōu)先，可以按照行政關(guān)系界定，但大部分關(guān)系是作為民事關(guān)系界定的。隨著社會力量辦學(xué)規(guī)模的逐步壯大，對這部分領(lǐng)域進(jìn)一步研究并作出相關(guān)規(guī)定是非常迫切的。

在學(xué)校內(nèi)部，學(xué)校和教師之間的關(guān)系是一種由權(quán)責(zé)分配和學(xué)校工作的特陛所決定的管理關(guān)系。

《教師法》、《高等教育法》等都規(guī)定了教師聘任制，雙方作為平等主體簽定聘任合同，但是基于我國教師制度的歷史和現(xiàn)實中教師聘任制度和教師的資格制度、職務(wù)制度密切相關(guān)，而高等學(xué)校接受教育行政部門的委托，對本校教師以及擬聘本校的教師實施資格認(rèn)定，代替履行教育行政部門的職責(zé)；在教師職務(wù)評審中，高等學(xué)校作為法律、法規(guī)的授權(quán)組織，具有行政主體資格。因此，無論是在教師資格認(rèn)證還是教師職務(wù)評審過程中，高等學(xué)校和教師之間形成教育行政關(guān)系，中小學(xué)教師也面臨這個問題，所以學(xué)校和教師之間形成了微妙的關(guān)系，一方面作為管理者，與教師形成了不對等的管理和被管理的法律關(guān)系；而作為聘任人，學(xué)校和受聘教師問形成的是平等主體問的法律關(guān)系，在這雙重身份下，學(xué)校很難主動放棄行政職權(quán)；而且長期以來，教師和學(xué)校形成的復(fù)雜的人身依附關(guān)系、如人事關(guān)系、住房、子女就學(xué)等等，使教師在聘任過程中更加處于被動地位。所以公辦學(xué)校和教師的關(guān)系主要還是行政關(guān)系，是內(nèi)部行政關(guān)系。但在私立學(xué)校和教師的關(guān)系是合同關(guān)系。

(三)學(xué)校與社會其他組織的關(guān)系

學(xué)校作為一種社會組織，與它所處的內(nèi)外環(huán)境構(gòu)成了一系列的社會關(guān)系。學(xué)校和企業(yè)單位、集體經(jīng)濟(jì)組織、團(tuán)體、個人之間，既有互相協(xié)作、又存在著復(fù)雜的財產(chǎn)所有和流轉(zhuǎn)關(guān)系。在這些關(guān)系中，學(xué)校是以獨立的民事主體的資格參與其中的。最突出地反映在所有權(quán)關(guān)系、鄰里權(quán)關(guān)系和合同關(guān)系上。這些都是明確的民事關(guān)系，完全可以按照《民法通則》、《合同法》的規(guī)定進(jìn)行活動，不過由于我國還大量存在機(jī)關(guān)辦學(xué)的情況，所以學(xué)校在產(chǎn)權(quán)的界定、變更等方面還存在著很大的障礙，尤其是學(xué)校合并的過程中，出現(xiàn)了大量政府機(jī)關(guān)的財產(chǎn)權(quán)和學(xué)校的財產(chǎn)權(quán)無法區(qū)分，無法實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)明晰。所以，進(jìn)一步明確學(xué)校的獨立法人地位、實現(xiàn)政府的角色轉(zhuǎn)化和權(quán)力分化是非常迫切的事情。

四、結(jié)論

綜前所述，教育法律關(guān)系總的來說可以分為兩類：一類是縱向性的法律關(guān)系，一般稱教育行政法律關(guān)系；另一類是橫向性的法律關(guān)系，一般稱民事法律關(guān)系，那么根據(jù)法律關(guān)系的不同，自然可以由行政法和民事法律進(jìn)行調(diào)整，而不是單純的討論教育法，所以，本文作者認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)把“教育法”作為一個獨立的法律部門，“教育法”的外延應(yīng)當(dāng)包括“教育行政法律”和“教育民事法律”兩部分。由相關(guān)的教育法律法規(guī)調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)和調(diào)整方法不具有獨特性，在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)就可以解決，如果按持“完全獨立”說的學(xué)者所論，“教育法”作為一個單獨法律部門，就會出現(xiàn)法律部門間的交叉，給立法和執(zhí)法都帶來不必要的麻煩，會和我們劃分法律部門的初衷相違背。而隨著教育領(lǐng)域的不斷發(fā)展，我們面臨的問題不是創(chuàng)新法律部門，而是實現(xiàn)公權(quán)利和私權(quán)利的邊界的界定，明確政府、市場主體、辦學(xué)者和參與學(xué)習(xí)者在教育活動中的權(quán)利義務(wù)，并提供權(quán)利的有效救濟(jì)途徑和權(quán)力的恰當(dāng)?shù)膶嵤┓绞健?/p>

同時對以下幾個問題需要進(jìn)一步思考和研究。

(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)認(rèn)定需要進(jìn)一步研究

本文的以上觀點是基于為了解決現(xiàn)實問題而提出的相對有可行性的方案。如果從理論上仔細(xì)分析，還是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)是不是行政法，如果是，學(xué)校當(dāng)然是行政被授權(quán)主體，反之就面臨立論被全面推翻的危險。

(二)政府在教育領(lǐng)域中的定位需要進(jìn)一步確認(rèn)

作為行政管理者必須和辦學(xué)者、出資者的身份有一定的區(qū)別，尤其是高等教育建設(shè)中，減少直接以行政手段干預(yù)學(xué)校工作，而可以采取規(guī)劃、審批新建高等學(xué)校、制定標(biāo)準(zhǔn)、評估和監(jiān)督等手段對學(xué)校建設(shè)進(jìn)行調(diào)控。從未來發(fā)展來看，教育領(lǐng)域的法治化發(fā)展和政府職能的轉(zhuǎn)變有密切的聯(lián)系。

(三)確認(rèn)學(xué)校的法人地位，保護(hù)學(xué)校的法權(quán)利

雖然對學(xué)校的法律地位有種種不同的看法，但是學(xué)校作為法人不管是從《民法通則》，還是《教育法》的規(guī)定上看都是不容質(zhì)疑的，但是現(xiàn)實中學(xué)校的財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)受侵犯的現(xiàn)象依然存在，尤其是行政辦學(xué)的情況下，行政權(quán)力和學(xué)校的法人權(quán)利間的沖突是經(jīng)常存在的。

(四)繼續(xù)深化教師資格認(rèn)定及相關(guān)職稱等認(rèn)定的社會化

因為教師作為專業(yè)技術(shù)工作者在管理上應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)更多的自由，使教師和學(xué)校能夠真正處于平等地位上進(jìn)行對話，從而不斷提高教師的整體素質(zhì)，使之能具有更大的創(chuàng)造性。

篇(3)

[論文摘 要]中國古代文學(xué)學(xué)科在其自身發(fā)展過程中形成了相對固定的“文學(xué)史模式”，其教學(xué)目的、內(nèi)容、模式和方法手段在新的歷史條件下已表現(xiàn)出陳舊、滯后的特征。這種現(xiàn)狀不利于學(xué)科未來的發(fā)展建設(shè)，因此，有必要結(jié)合本學(xué)科特點與社會時展需求進(jìn)行改革。

中國古代文學(xué)是高等教育人文社會科學(xué)的一門基礎(chǔ)學(xué)科，是中文專業(yè)的主干課程，也是一門傳統(tǒng)學(xué)科，它歷經(jīng)中國人民數(shù)千年的積累和傳承，是建設(shè)社會主義精神文明不可或缺的文化基礎(chǔ)。對這一學(xué)科教學(xué)進(jìn)行改革，探討其對現(xiàn)代化創(chuàng)新人才的培養(yǎng)，其意義可謂重大。

一、高校古代文學(xué)史教學(xué)中存在的問題

（一）漸趨冷落:傳統(tǒng)古代文學(xué)教學(xué)陷入困境

中國古代文學(xué)是中華民族歷史文化的積淀，是傳統(tǒng)文化的重要載體，具有深厚的教育作用、美感作用。然而，隨著時代的發(fā)展，價值觀念的變化，古代文學(xué)作為不能產(chǎn)生即時效應(yīng)的基礎(chǔ)學(xué)科，日益受到冷落。在一些學(xué)生看來，古代文學(xué)只不過是“故紙堆”“老古董”，與現(xiàn)代生活脫軌，與市場經(jīng)濟(jì)缺乏直接聯(lián)系，學(xué)習(xí)古代文學(xué)遠(yuǎn)不如學(xué)習(xí)法律、經(jīng)濟(jì)、新聞、市場營銷等課程實在，因為這些課程更能直接順應(yīng)人才市場的需求。他們認(rèn)為，多學(xué)幾首古典詩詞不如多掌握幾條計算機(jī)命令更能獲取擇業(yè)機(jī)會，會詩詞審美也不如擅長書畫、音樂更能明顯地體現(xiàn)出“一專多能”的優(yōu)勢。在上第一堂古代文學(xué)課之前，常常有學(xué)生問“:老師，學(xué)習(xí)古代文學(xué)有什么用途?”這問話里包含了他們對古代文學(xué)課程的社會價值的懷疑。學(xué)生對古代文學(xué)的學(xué)習(xí)積極性普遍降低，中文系學(xué)生沒有讀過《周易》、《論語》、《莊子》等重要的文化典籍，沒有看完《紅樓夢》等“四大名著”的現(xiàn)象屢見不鮮。許多學(xué)生只是記筆記、背筆記以應(yīng)付考試，而不通過閱讀來體味古代文學(xué)的意蘊，這樣下去，培養(yǎng)出來的學(xué)生只會死記硬背、拾人牙慧，缺乏創(chuàng)造性，也不能深刻理解民族文化。古代文學(xué)的教學(xué)逐漸陷入困境:學(xué)生學(xué)而無味，教師也教而無趣。那么，導(dǎo)致古代文學(xué)教學(xué)陷入困境的原因是什么?我認(rèn)為，上述情況固然是不可忽視的因素，但根本原因還是古代文學(xué)教學(xué)本身存在問題。像教學(xué)模式滿堂灌、教師知識老化、講解過于重視作品的社會性和政治性、闡釋流于空泛和程式化，都會使學(xué)生失去學(xué)習(xí)的興趣和熱情。因此，古代文學(xué)課必須首先從教學(xué)本身進(jìn)行改革。

（二）教學(xué)資料及現(xiàn)代化設(shè)備無法滿足教學(xué)

需要圖書資料的系統(tǒng)齊全，是文科教學(xué)科研得以發(fā)展的重要基礎(chǔ)?，F(xiàn)有圖書館藏資料多是通俗選本，缺少大型系統(tǒng)的專業(yè)資料集成和相關(guān)專業(yè)課程的研究成果集成。另外，在利用多媒體網(wǎng)絡(luò)、采用現(xiàn)代化教學(xué)手段獲取信息、輔助教師講解與演示、支持學(xué)生自主學(xué)習(xí)、協(xié)作式探索方面，我們還面臨著許多困難。由于經(jīng)費有限，很難開展高校校際間溝通、交流與協(xié)作，教學(xué)基本處于封閉式自我發(fā)展。此外，由于專業(yè)課時的縮減，學(xué)生的專業(yè)特征受到影響，受市場經(jīng)濟(jì)中功利思想的影響，導(dǎo)致厚今薄古等等，不利于學(xué)科的教學(xué)發(fā)展。

（三）教學(xué)內(nèi)容、模式和方法相對陳舊

古代文學(xué)教學(xué)內(nèi)容一直受著文學(xué)史材體系的制約。文學(xué)史模式中過于強調(diào)文學(xué)作品的思想性、社會功用，形成了單一的政治批評、歷史批評，使得人們過多關(guān)注文學(xué)作品題材內(nèi)容的重大與否，廣狹、深淺的區(qū)別，對于文學(xué)作為藝術(shù)其本身所具有的獨特性探究得不夠深入，使得豐富復(fù)雜的文學(xué)現(xiàn)象被簡化，許多文學(xué)史上曾做出過突出貢獻(xiàn)、產(chǎn)生過重大影響的著名作家作品及文學(xué)流派被單一的批評模式所排斥，文學(xué)豐富多樣的特點和自身發(fā)展規(guī)律難以得到體現(xiàn)。相應(yīng)地，在教學(xué)上重師承、重積累，注重傳授確定性知識，學(xué)生缺少自主性學(xué)習(xí)，忽視求異精神、創(chuàng)新能力的培養(yǎng)。

二、高校古代文學(xué)史教學(xué)改革建議

（一）重視教學(xué)觀念的現(xiàn)代性

對于面臨困境的古代文學(xué)史教學(xué)而言，教師的教學(xué)觀念的變革是至關(guān)重要的，它是其它教學(xué)環(huán)節(jié)改革的原動力。作為精神層面的教學(xué)觀念包括對教學(xué)方法及教學(xué)內(nèi)容兩方面的認(rèn)識，最終還應(yīng)當(dāng)落實在具體的教學(xué)過程中。在對教學(xué)內(nèi)容的處理上，也應(yīng)當(dāng)努力適應(yīng)以知識創(chuàng)新、素質(zhì)教育為核心的教育新時代要求，積極轉(zhuǎn)變觀念，變知識傳授為素質(zhì)培養(yǎng)和能力提高，改變大學(xué)專業(yè)教育過于專、精、細(xì)的傾向，努力打破學(xué)科及時空界限，積極做到以下兩點結(jié)合。

1．文學(xué)與文化結(jié)合

古代文學(xué)既是古代文化的表現(xiàn)形態(tài)之一，又是古代文化的載體。中國古代文學(xué)受傳統(tǒng)文化的影響特別深厚，如儒、釋、道對古代文學(xué)和文人都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，不講儒、釋、道思想就不可能理解古代文學(xué)。因此，我們要改變單純就文學(xué)而講文學(xué)的習(xí)慣，從文化的角度闡述文學(xué)，從文學(xué)中看文化的發(fā)展。例如，從初唐儒學(xué)的衰微看古文運動產(chǎn)生的歷史必然性;從《儒林外史》了解科舉制度在明清時期的發(fā)展?fàn)顩r等等，使學(xué)生對傳統(tǒng)文化和文學(xué)有比較全面的認(rèn)識。

2．作品與理論結(jié)合

古代文學(xué)史既包含古代文學(xué)的發(fā)展史，也包含古代文學(xué)理論的發(fā)展歷史，我們要改變只重作品而輕理論的習(xí)慣，以培養(yǎng)學(xué)生思考問題和研究問題的能力。詩文中的意象論、意境論、文道關(guān)系論，小說中的創(chuàng)作論、評點論等都是古代文學(xué)教學(xué)中不應(yīng)忽視的理論環(huán)節(jié)。

（二）強調(diào)學(xué)生的情趣體驗

心理學(xué)認(rèn)為，人的認(rèn)知活動和情趣緊密相聯(lián)。任何認(rèn)知活動都是在情趣的誘導(dǎo)下產(chǎn)生的。因此，在教學(xué)中，當(dāng)學(xué)生的情趣被充分觸發(fā)起來時，教師期待的目標(biāo)和效果就容易達(dá)到。其二，情趣有感染作用。人與人之間的情感、興趣，在一定條件可以互相感染，形成共鳴。所以，教學(xué)中，無論是教師或作品中的情趣都能對學(xué)生發(fā)生影響。其三，情趣具有印刻作用。真摯而深刻的情感、理趣會深深地印在人們心中，長時間地影響人們的思想行為。正是情趣的這三個特性促使我們在教學(xué)中必須注意喚起學(xué)生興趣，觸動學(xué)生情感，發(fā)揮他們的主觀能動性。實質(zhì)上文學(xué)本身也是一種情感作用，從情感開始，然后歸到情感。因此我們講授、學(xué)習(xí)古代文學(xué)，決不能象一位無情的法官，根據(jù)當(dāng)時的歷史條件、道德思想、人生觀、時代背景等一一去審判古代文人，然后給他們貼上現(xiàn)實主義、浪漫主義、積極、消極、形式主義等諸如此類的標(biāo)簽，而應(yīng)當(dāng)把文學(xué)的本質(zhì)還給文學(xué)，挖掘古人的情感，用自己的心靈去和他們溝通。

（三）培養(yǎng)學(xué)生的問題意識

問題意識是指人們由于對某些問題或現(xiàn)象加以特別關(guān)注，并產(chǎn)生出懷疑、困惑并力圖去發(fā)現(xiàn)和探索的心理狀態(tài)，也就是我們常說的懷疑精神?！疤岢鰡栴}比解決問題更重要”，問題意識能讓我們始終保持思維的高度活躍性和敏銳性，透過司空見慣的現(xiàn)象或問題去發(fā)現(xiàn)或探索更多的內(nèi)涵，從而使認(rèn)識更進(jìn)一步。古代文學(xué)教師也要力求在課堂上引導(dǎo)學(xué)生要時刻在頭腦中刻著一個“?”號，遇到問題多問個為什么，引導(dǎo)他們跳出傳統(tǒng)，求新求異，從新的角度去審視老的問題，而不是只知接受。當(dāng)他們得出了令自己都大吃一驚的答案時，相信學(xué)生已經(jīng)從中領(lǐng)悟了什么叫創(chuàng)新，什么是發(fā)散性思維。此時，學(xué)生的所得不僅在于一個問題的求解，更在于求解過程中思維能力的鍛煉。培養(yǎng)學(xué)生的問題意識，教師要善于發(fā)現(xiàn)和導(dǎo)演，對于學(xué)生頭腦中的思考火花決不能放過。今日一個稚嫩的質(zhì)疑，或許就是明天成功之花的蓓蕾。

參考文獻(xiàn)

[1]王成，中國古代文學(xué)教學(xué)中的幾點思考[J]，中國高教研究，2005，(12)