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篇(1)

關(guān)鍵詞：行政訴訟、程序標(biāo)的、訴訟標(biāo)的

一、引言

任何訴訟之提起均以原告為開(kāi)端，并就訴訟內(nèi)容予以具體化而提出權(quán)利主張，當(dāng)事人雙方及法院可以以原告所提的訴訟標(biāo)的為訴訟核心而進(jìn)行訴訟程序，法院并以此訴訟標(biāo)的為依歸而進(jìn)行裁判，因此訴訟標(biāo)的是任何訴訟的核心問(wèn)題。我國(guó)行政訴訟法理論學(xué)界，絕大多數(shù)人認(rèn)為行政訴訟標(biāo)的是“被訴具體行政行為”，這完全是對(duì)行政訴訟“訴訟標(biāo)的”與“程序標(biāo)的”的混淆。本文試探討二者的區(qū)別，希望對(duì)今后行政訴訟法學(xué)進(jìn)一步研究起拋磚引玉的作用。

二、行政訴訟程序標(biāo)的之概況

（一）行政訴訟程序標(biāo)的之概念、機(jī)能

依臺(tái)灣學(xué)者所示，行政訴訟標(biāo)的有廣義狹義之區(qū)別。謂廣義者，為行政訴訟之“程序標(biāo)的”及“訴訟標(biāo)的”二者；謂狹義者，僅為行政訴訟之“訴訟標(biāo)的”。豍“程序標(biāo)的”，指何種事物屬于可據(jù)以提起行政訴訟的范圍或原告在行政訴訟程序中所要攻擊的對(duì)象。

我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者蔡志方教授將行政訴訟的提起比喻為射箭行為，將程序標(biāo)的比喻為箭靶，以箭靶為目標(biāo)（標(biāo)的）而為射箭，否則為無(wú)的放矢。即原告提起行政訴訟，比以程序標(biāo)的為客體而提起，原告提起該訴訟才合法，否則為無(wú)目標(biāo)的攻擊行為，不得據(jù)以提起行政訴訟。豎在行政訴訟中，何謂訴訟對(duì)象是個(gè)重要的問(wèn)題，它決定了原告可據(jù)以何而提起行政訴訟。

（二）行政訴訟程序標(biāo)的之判斷基準(zhǔn)——程序標(biāo)的法定原則

行政訴訟之程序標(biāo)的是由立法者于制定行政訴訟法時(shí)，分別針對(duì)不同的訴訟類型，而以立法究竟以何等事項(xiàng)或法律狀態(tài)作為可以據(jù)以發(fā)動(dòng)行政訴訟程序之標(biāo)的者。豏因此，行政訴訟之程序標(biāo)的是由立法者決定的，亦可稱為“程序標(biāo)的法定”原則。縱觀臺(tái)灣行政訴訟法，采取的是訴訟種類明定主義，而明文規(guī)定可以據(jù)以提起特定訴訟種類的程序標(biāo)的。

三、行政訴訟標(biāo)的概述

（一）行政訴訟標(biāo)的之概念

訴訟標(biāo)的指原告請(qǐng)求法院裁判的具體內(nèi)容，而為行政法院的審判對(duì)象，即本案判決的對(duì)象。本案判決之對(duì)象，系指原告之訴訟上請(qǐng)求，亦即原告對(duì)被告之權(quán)利或法律關(guān)系存否之主張，是為“訴訟標(biāo)的”。豐訴訟標(biāo)的的概念，筆者認(rèn)為可從以下三個(gè)方面概述：第一，從法院的立場(chǎng)來(lái)說(shuō)，訴訟標(biāo)的是法院審判的對(duì)象，圍繞著訴訟標(biāo)的來(lái)指揮訴訟并作出判決，該判決的效力拘束當(dāng)事人的行為；第二，從原告請(qǐng)求方面看來(lái)，訴訟標(biāo)的是原告請(qǐng)求法院判決的主觀內(nèi)容；第三，從原告與被告的關(guān)系來(lái)看，訴訟標(biāo)的是雙方攻擊、防御方法的基本目標(biāo)。

（二）行政訴訟標(biāo)的之學(xué)說(shuō)

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于行政訴訟標(biāo)的的探討，大多以撤銷訴訟之訴訟標(biāo)的為探討對(duì)象。學(xué)說(shuō)上大致分為行政處分說(shuō)、撤銷行政處分之請(qǐng)求權(quán)說(shuō)、違法性說(shuō)、權(quán)利主張說(shuō)。豑

1．行政處分說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的，是該訴訟具體、特定的行政處分。我國(guó)臺(tái)灣早期行政法學(xué)者管歐認(rèn)為：“行政訴訟應(yīng)以行政機(jī)關(guān)之處分為標(biāo)的，倘事實(shí)上原處分已不存在，則原告之訴，因訴訟標(biāo)的之消滅，即應(yīng)予以駁回。”此說(shuō)誤將“訴訟對(duì)象之行為”與“訴訟標(biāo)的”相混淆，理論上不可采。

2．撤銷行政處分之請(qǐng)求權(quán)說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的為原告于行政實(shí)體法上的撤銷請(qǐng)求權(quán)，可謂繼承民事訴訟上關(guān)于實(shí)體法說(shuō)的訴訟標(biāo)的概念。此說(shuō)的局限性在于，原告主張違法事由，并非訴訟標(biāo)的，原告可就同一行政處分重新。

3．違法性說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，撤銷訴訟是以撤銷違法行政除非為目的的訴訟，而行政處分的違法性全體（抽象的違法性）則為訴訟標(biāo)的，并構(gòu)成審理對(duì)象。由于行政訴訟標(biāo)的為行政處分違法性全體，而非以個(gè)別違法事由為訴訟標(biāo)的，因此，當(dāng)事人提出的認(rèn)定行政處分違法或合法的事實(shí)及理由，僅屬于攻擊防御方法。因此，基于糾紛的一次性解決的訴訟目的，當(dāng)事人可以在審理過(guò)程中追加、變更有關(guān)行政行為違法或者合法的一切事實(shí)和理由。在判決生效后，判決的既判力涉及該行政行為的所有的違法性事由，即原告不得再主張其他違法事由而訴請(qǐng)撤銷同一行為或請(qǐng)求確認(rèn)行政處分無(wú)效。

4．權(quán)利主張說(shuō)。此說(shuō)為臺(tái)灣理論界通說(shuō)，撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的系指原告所謂行政處分違法且侵害其權(quán)利的權(quán)利主張。權(quán)利主張說(shuō)認(rèn)為，就撤銷訴訟而言，其標(biāo)的系指原告對(duì)行政處分違法并損害其權(quán)利之主張（臺(tái)灣“行政訴訟法”第四條）。此說(shuō)認(rèn)為，訴訟標(biāo)的是行政處分的違法性及權(quán)利受侵害，因此原告提訟，獲得勝訴判決，就此兩項(xiàng)內(nèi)容均發(fā)生既判力。

四、行政訴訟“程序標(biāo)的”與“訴訟標(biāo)的”之區(qū)別

行政訴訟無(wú)原因，則行政法院難以依法論斷其曲直，被告亦無(wú)以應(yīng)對(duì)答辯；行政訴訟無(wú)標(biāo)的，則行政法院無(wú)以投原告之所求，而為適當(dāng)之裁判，被告亦無(wú)法集中心力應(yīng)訴。豒二者之間既有聯(lián)系，又有明顯的區(qū)別。從我國(guó)行政訴訟法理論界觀之，大多數(shù)學(xué)者將“程序標(biāo)的”誤認(rèn)為“訴訟標(biāo)的”，故筆者就二者的區(qū)別進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。

（一）程序標(biāo)的是訴訟的對(duì)象，訴訟標(biāo)的是審判的對(duì)象

所謂行政訴訟之程序標(biāo)的，就行政訴訟制度本身而言，則指行政訴訟制度所欲糾正之對(duì)象，故程序標(biāo)的為行政訴訟的原告所據(jù)以提出特定訴訟種類之對(duì)象（客體）；所謂“訴訟標(biāo)的”，是指原告請(qǐng)求法院為裁判之具體內(nèi)容，而為行政法院的裁判對(duì)象，二者有別。訴訟標(biāo)的指原告根據(jù)特定之事實(shí)，請(qǐng)求法院做成一定內(nèi)容之判決，以謂權(quán)利保護(hù)之訴訟請(qǐng)求權(quán)。訴訟標(biāo)的的意義，主要在說(shuō)明判決確定力所及之范圍。而程序標(biāo)的方面，原告僅需說(shuō)明其對(duì)之提訟之事物，使行政法院知悉原告系對(duì)何事件（或事項(xiàng)）提訟即為已足。

（二）程序標(biāo)的是客觀存在的，而訴訟標(biāo)的是主觀存在的

根據(jù)“有權(quán)利既有救濟(jì)”的法理，立法者在訴訟種類或范圍的設(shè)計(jì)時(shí)，必須考慮各種訴訟種類的程序標(biāo)的，而供當(dāng)事人選擇進(jìn)行救濟(jì)。訴訟種類是針對(duì)程序標(biāo)的的種類，即具體行政行為是由立法者所選定，正如前文所謂的“程序標(biāo)的法定主義”。故一旦當(dāng)事人遭受行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所侵害，則當(dāng)事人僅能就客觀規(guī)定的行政行為的類型，而以立法者事先所選定的訴訟種類進(jìn)行行政救濟(jì)。因此，程序標(biāo)的是客觀存在。

訴訟標(biāo)的更多的體現(xiàn)的是處分權(quán)主義，一般而言原告提起行政訴訟時(shí)，就訴訟標(biāo)的及其原因事實(shí)負(fù)有主觀的主張責(zé)任。原告就訴訟標(biāo)的的內(nèi)容與范圍有自行決定的權(quán)利，因此訴訟標(biāo)的是主觀存在的。當(dāng)事人于提訟時(shí)，可用主觀地決定訴訟標(biāo)的的內(nèi)容與范圍。法院僅可以就當(dāng)事人所聲明的范圍而為裁判。

（三）程序標(biāo)的在前已經(jīng)存在，訴訟標(biāo)的在時(shí)存在

如前所述，立法者在制定該法時(shí)，已選定了各種具體行政行為為相應(yīng)訴訟的程序標(biāo)的，故程序標(biāo)的在前已經(jīng)存在。至于訴訟標(biāo)的的存在時(shí)，基于處分權(quán)主義，原告針對(duì)訴訟標(biāo)的享有自由處分的權(quán)利，可以決定訴訟的內(nèi)容及范圍。故訴訟標(biāo)的是在當(dāng)事人時(shí)存在。因此，程序標(biāo)的是先于訴訟標(biāo)的而存在，二者概念不同，不可混淆。

（四）二者于行政訴訟上功能不同

程序標(biāo)的是確定行政爭(zhēng)訟范圍的概念工具，其功能僅在于確定何者是行政機(jī)關(guān)的違法行政行為，并據(jù)以確定當(dāng)事人所主張的“損害其權(quán)利或法律上之利益”的客體是什么。此外程序標(biāo)的的功能，尚有界定行政訴訟的范圍，確立行政訴訟原因的基礎(chǔ)，建構(gòu)行政訴訟的種類，構(gòu)筑直接訴訟與間接訴訟的分野，決定行政訴訟標(biāo)的及其變更等功能及作用。

當(dāng)事人在訴訟中，為保護(hù)自己的權(quán)利或法律上的利益，請(qǐng)求法院為一定的判決，即所謂之訴訟標(biāo)的。法院的判斷必須以訴訟標(biāo)的為界定范圍，故訴訟標(biāo)的是判斷當(dāng)事人是否為訴之變更或追加、是否為同一訴訟請(qǐng)求、是否為訴之合并、判決既判力的范圍的前提。臺(tái)灣學(xué)者張文郁教授提出，“探討訴訟標(biāo)的理論之最大實(shí)益，在于界定既判力之客觀范圍。”

五、對(duì)我國(guó)關(guān)于“程序標(biāo)的”與“訴訟標(biāo)的”規(guī)定的評(píng)述

篇(2)

《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》規(guī)定：“同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或其他組織，可以作為第三人申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟?！庇捎诜蓪?duì)第三人的這一規(guī)定比較概括，存在一定的模糊性，因此學(xué)術(shù)界對(duì)第三人概念有較大爭(zhēng)議。這些爭(zhēng)議主要集中第三人的范圍上，顯示在兩個(gè)方面：第一，行政訴訟法中所指的“與具體行政行為有利害關(guān)系”是否僅限在有直接利害關(guān)系，還是也包括了與訴訟結(jié)果有關(guān)系的情況。第二，行政訴訟第三人是否涵蓋行政機(jī)關(guān)。目前學(xué)術(shù)界仍未給出“行政訴訟第三人”的準(zhǔn)確概念，但是在行政訴訟第三人的特征上，學(xué)術(shù)界的意見(jiàn)還是比較一致的。(1)同提起的具體行政訴訟行為有利害關(guān)系。②第三人參訴需以本訴為法院受理并且尚未終結(jié)為前提。⑧第三人具有等同于當(dāng)事人的訴訟地位。

2行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的比較

由于行政訴訟有著和民事訴訟不同的立法宗旨和目標(biāo)，故兩者雖在第三人制度上有相同之處，但存在更多的不同。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的相同點(diǎn)。(第三123人參訴的目的。訴訟第三人無(wú)論是與案件本身或與裁判結(jié)果有利害關(guān)系，還是支持原告或被告，其參與到訴訟中都是為了維護(hù)自己的利益。同時(shí)，有第三人的參加，人民法院可廣開(kāi)言路，徹底了解案情，從而客觀地審辦案件。(參加訴訟的時(shí)間。第三人參訴是以他人之訴正在進(jìn)行中為前提，故其參與到訴訟中的時(shí)間也就限定在他人訴訟開(kāi)始之后裁判終結(jié)之前，這是第三人性質(zhì)所決定的。⑨參加訴訟的方式。行政訴訟第三人可根據(jù)本人申請(qǐng)經(jīng)過(guò)法院予以準(zhǔn)許參加到訴訟中或由法院通知其參訴。

民事訴訟中分為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，其中無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人也存在這兩種參訴方式。(提高訴訟效率。第三人參加訴訟引起的參加之訴與本訴的合并，同時(shí)可以避免第三人因沒(méi)有參加訴訟而提起新的訴訟，造成審判資源的浪費(fèi)，從而及時(shí)、有效的處理案件。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的不同點(diǎn)。①第三人范圍的不同。因?qū)π姓V訟第三人的“利害關(guān)系”不同的理解產(chǎn)生的不同。民事訴訟上第三人是指對(duì)原告和被告所爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的主張獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，或者雖無(wú)獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但從法律視角來(lái)看案件的處理結(jié)果與其存在利害關(guān)系，因而參加到他人之間已經(jīng)開(kāi)始的訴訟中的第三人存在有無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)之分。另外，行政訴訟法規(guī)定，允許與提訟的行政行為之間存在利害關(guān)系的利益主體(包括公民、法人、其他組織)作為訴訟的第三人參與案件審理。那么此處的“利害關(guān)系”是可以準(zhǔn)用民事訴訟法中的范圍(即包括直接和間接的利害關(guān)系)還是窄于民事訴訟法第三人的范圍，而僅指直接利害關(guān)系?這個(gè)問(wèn)題也是上面提到過(guò)的學(xué)術(shù)界存在爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一。在實(shí)務(wù)中，對(duì)“利害關(guān)系”的認(rèn)定也沒(méi)有局限在與具體行政行為有“直接利害關(guān)系”中，還包括了與案件的判決結(jié)果的利害關(guān)系。同時(shí)我國(guó)行政法及其解釋并沒(méi)有把“利害關(guān)系”只規(guī)定在直接利害關(guān)系上。②對(duì)民事訴訟第三人范圍的擴(kuò)大。由于民事訴訟是解決平等主體之間的爭(zhēng)議，所以不存在行政機(jī)關(guān)成為第三人的情形。而在行政訴訟當(dāng)中，其解決的是行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織在行政管理過(guò)程中發(fā)生的爭(zhēng)議。由于行政機(jī)關(guān)的參訴，會(huì)區(qū)別于民事訴訟第三人的范圍。因此這里會(huì)涉及到行政機(jī)關(guān)是否可以成為行政訴訟第三人的問(wèn)題，基于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追加被告但原告未許可的，人民法院應(yīng)通知其作為第三人參與訴訟?？梢钥闯霎?dāng)行政機(jī)關(guān)作為機(jī)關(guān)法人參加訴訟時(shí)，就可以作為行政訴訟第三人。⑧第三人類型的不同。

行政訴訟第三人是否能夠與民事訴訟第三人一樣，存在有無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)之分呢?行政訴訟第三人提出的主張存在三種情況：第一，原告與被告的主張均不同意；第二，原告與被告的主張都同意；第三，無(wú)主張，當(dāng)其支持的當(dāng)事人敗訴，可能被判決承擔(dān)某種義務(wù)。由于行政訴訟的情形和制度與民事訴訟的不同，無(wú)法簡(jiǎn)單的參照民事訴訟中對(duì)第三人的“二分法”來(lái)對(duì)行政訴訟第三人進(jìn)行劃分。現(xiàn)在學(xué)術(shù)界對(duì)行政訴訟第三人的劃分還沒(méi)有形成一致的意見(jiàn)。學(xué)者提出的劃分標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種：～類是與民事訴訟法第三人的劃分進(jìn)行比較，以第三人提出的不同訴訟主張進(jìn)行劃分；一類是借鑒德國(guó)、日本、臺(tái)灣等大陸法國(guó)家對(duì)行政訴訟法第三人的劃分，按第三人與案件處理的利害關(guān)系進(jìn)行劃分。由于行政訴訟制度很多脫胎于民事訴訟制度，很多學(xué)者仍借鑒民事訴訟第三人，但不是簡(jiǎn)單根據(jù)有無(wú)獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行二分，而是根據(jù)第三人不同的訴訟主張將行政訴訟第三人分為：有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人其訴訟主張與原告、被告的訴訟主張都不同，即既反對(duì)原告又反對(duì)被告，則為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人；無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人包括兩種，一種是站在被告一方支持被告主張，在訴訟中輔助被告進(jìn)行訴訟，另一種是提出的訴訟主張與原告一致，輔助原告進(jìn)行訴訟。也有學(xué)者借鑒德國(guó)、日本和臺(tái)灣等大陸法國(guó)家對(duì)行政訴訟第三人的類型劃分，根據(jù)第三人與案件處理利害關(guān)系及其在案件審理中的作用，將行政訴訟第三人分為：獨(dú)立第三人、準(zhǔn)獨(dú)立第三人和輔助第三人。以上對(duì)行政訴訟第三人的分類都可以為理論和實(shí)踐提供指導(dǎo)，同時(shí)也可以看出其與民事訴訟法第三人的分類是很不相同的。

3結(jié)語(yǔ)

篇(3)

在修改行政訴訟法的過(guò)程中，對(duì)于經(jīng)過(guò)復(fù)議的案件如何確定被告的問(wèn)題，各方學(xué)者紛紛獻(xiàn)策，并就此展開(kāi)了激烈的探討。如在江必新、邵長(zhǎng)茂編寫的《新行政訴訟法修改條文理解與適用》一書中就此問(wèn)題的建議多達(dá)十幾種。在這十多種建議中，大致可以分為以下幾類：一類是原機(jī)關(guān)一律作被告;一類是復(fù)議機(jī)關(guān)一律作被告;一類是當(dāng)復(fù)議維持時(shí)，賦予原告選擇權(quán)，復(fù)議改變時(shí)復(fù)議機(jī)關(guān)作被告;一類是復(fù)議維持由原機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告，復(fù)議改變時(shí)，賦予原告選擇權(quán);一類是復(fù)議機(jī)關(guān)作被告僅限于復(fù)議前置且復(fù)議機(jī)關(guān)作出不予受理或駁回復(fù)議申請(qǐng)的復(fù)議決定或不予答復(fù)時(shí);一類是依據(jù)行政復(fù)議的法律性質(zhì)是定位于行政性還是司法性來(lái)決定復(fù)議機(jī)關(guān)是否作被告?？梢?jiàn)，在這個(gè)問(wèn)題上，各方分歧很大。經(jīng)立法機(jī)關(guān)綜合權(quán)衡后，最終確定了經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)恒為被告的制度，即無(wú)論是復(fù)議維持還是復(fù)議改變，復(fù)議機(jī)關(guān)都作被告，而這一制度的特色就在于確定了復(fù)議維持時(shí)的雙被告。為何作出如此規(guī)定，其立法目的何在?大致歸為以下幾點(diǎn)，其一，當(dāng)前我國(guó)行政復(fù)議制度并未發(fā)揮應(yīng)有的效力，復(fù)議申請(qǐng)人的權(quán)利并未得到很好的救濟(jì)，表現(xiàn)為復(fù)議保持高維持率、低糾錯(cuò)率。立法者為促使行政機(jī)關(guān)積極履行復(fù)議職責(zé)，試圖借助被告規(guī)則的改變，即由之前復(fù)議維持時(shí)原機(jī)關(guān)作被告改為復(fù)議機(jī)關(guān)和原機(jī)關(guān)作共同被告，從而為復(fù)議機(jī)關(guān)形成一種訴訟壓力;其二，為了徹底解決糾紛，在復(fù)議維持的情況下，復(fù)議決定與原行政行為同時(shí)存在并發(fā)生效力，法院在司法審查中只對(duì)其中一個(gè)行為作出評(píng)判難以解決全部問(wèn)題。由此可見(jiàn)，復(fù)議機(jī)關(guān)恒作被告制度產(chǎn)生的重要?jiǎng)右蛟谟趯?shí)踐上的迫切需要。

在新《行政訴訟法》實(shí)施后不久，最高人民法院于2015年4月緊接著頒布了《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱2015年《司法解釋》)。2015年《司法解釋》一共只有27個(gè)條文，其中就復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的規(guī)定就有5個(gè)條文(第6條到第10條)。這進(jìn)一步反應(yīng)出新《行政訴訟法》所創(chuàng)設(shè)的復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度給司法實(shí)踐帶來(lái)的新問(wèn)題。如當(dāng)復(fù)議維持時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)和原機(jī)關(guān)作共同被告時(shí)法院的審理對(duì)象是原行政行為還是復(fù)議決定，還是原行政行為和復(fù)議決定所形成的共同違法效果。另外，有學(xué)者還發(fā)現(xiàn)，復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告這一制度導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)了一系列不協(xié)調(diào)，如復(fù)議機(jī)關(guān)乏于應(yīng)訴而耽誤了本職工作、與相關(guān)的制度比如管轄制度、行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴制度、共同被告制度不能很好銜接等等，從而否定這一制度的創(chuàng)設(shè)。在現(xiàn)代語(yǔ)境下，評(píng)價(jià)一個(gè)制度的好與壞，不應(yīng)只關(guān)心該制度能否對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題作出回應(yīng)，還應(yīng)當(dāng)看該制度是否具有理論上的自洽性。從上文的闡述可見(jiàn)，復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告具有迫切的現(xiàn)實(shí)需求，那么該制度是否具有或符合訴訟法理要求呢?為此，我們有必要回到理論的層面來(lái)思考這一制度，實(shí)現(xiàn)其創(chuàng)設(shè)的證成，緩解因其創(chuàng)設(shè)而給司法實(shí)踐所帶來(lái)的陣痛感，肯定這一制度所應(yīng)有的價(jià)值。

二、程序標(biāo)的概述

在訴訟法上，標(biāo)的一詞通常有兩層含義：一是法院審理和裁判的對(duì)象，學(xué)理界通常稱為訴訟標(biāo)的、實(shí)質(zhì)意義上的訴訟標(biāo)的;二是訴訟中當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)指向的對(duì)象，學(xué)理界通常稱為標(biāo)的物、程序標(biāo)的或非實(shí)質(zhì)意義上的訴訟標(biāo)的。在行政訴訟中強(qiáng)調(diào)標(biāo)的這兩個(gè)層面的含義區(qū)分，具有非常重要的意義。

(一)理論上標(biāo)的含義的混淆

然而，我國(guó)理論界在討論某個(gè)問(wèn)題時(shí)常常將兩者不加以區(qū)分。如有些學(xué)者所言，復(fù)議機(jī)關(guān)作被告的支持者大多是從促進(jìn)行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)任心的角度來(lái)論證，而非從理論上進(jìn)行論證。這乃是因?yàn)閺?fù)議機(jī)關(guān)作被告在理論上面臨著一個(gè)最大障礙即：訴訟標(biāo)的的確定問(wèn)題。也就是說(shuō)，如果在行政訴訟中將被告確定為復(fù)議機(jī)關(guān)，則此時(shí)人民法院的審理和裁判只能就復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定而進(jìn)行，即將復(fù)議決定作為訴訟標(biāo)的。由于復(fù)議維持決定是基于原行政行為而作出的，因此判斷復(fù)議決定是否合法，首先必須對(duì)原行政行為進(jìn)行審查，如原行政行為合法，則復(fù)議維持決定合法;如原行政決定違法，則復(fù)議維持決定違法。可見(jiàn)，對(duì)維持類案件，法院實(shí)際審理對(duì)象對(duì)原行政行為，即將原行政行為作為訴訟標(biāo)的。從而出現(xiàn)了名義上的訴訟標(biāo)的與實(shí)質(zhì)上的訴訟標(biāo)的兩個(gè)事物，這種轉(zhuǎn)變并不是在當(dāng)事人的推動(dòng)下進(jìn)行，因而有違司法被動(dòng)性原則。從張闖先生的論證可知，使其陷入困境的原因在于混淆了行政訴訟法中標(biāo)的的兩層含義，即訴訟標(biāo)的和程序標(biāo)的內(nèi)涵。當(dāng)原告就維持復(fù)議決定不服，提起行政訴訟時(shí)，此時(shí)復(fù)議維持決定僅僅是原告在訴訟中所攻擊的對(duì)象(程序標(biāo)的)，而非法院審理的對(duì)象(訴訟標(biāo)的)。經(jīng)過(guò)復(fù)議的案件可存在數(shù)個(gè)可爭(zhēng)執(zhí)的程序標(biāo)的，即原告在起訴時(shí)所針對(duì)的行為是經(jīng)過(guò)復(fù)議決定修正后的原行政行為，并非僅僅是復(fù)議機(jī)關(guān)或原行政行為機(jī)關(guān)所作出的一個(gè)單獨(dú)的行政行為。為此，法院當(dāng)然可對(duì)原行政行為進(jìn)行審查。

又如趙大光、李廣宇、龍菲著《復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告案件中的審查對(duì)象問(wèn)題研究》中也將法院審理和裁判的對(duì)象(訴訟標(biāo)的)視為德日行政訴訟法中訴訟對(duì)象(程序標(biāo)的)，并試圖通過(guò)借助于德國(guó)的統(tǒng)一性原則和臺(tái)灣的原處分主義來(lái)理解新《行政訴訟法》和2015年《司法解釋》中關(guān)于復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告案件中法院的審查對(duì)象。正是因?yàn)槌绦驑?biāo)的和訴訟標(biāo)的之間的關(guān)系密切，此篇文章中對(duì)德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)在討論程序標(biāo)的時(shí)所適用的理論借鑒明晰了我國(guó)司法實(shí)踐中的困惑。但是，這種對(duì)于理論的誤借，并沒(méi)有為我國(guó)復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的問(wèn)題提供正當(dāng)理由。由此可見(jiàn)，程序標(biāo)的和訴訟標(biāo)的兩者之間的混淆和誤用導(dǎo)致在討論復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度時(shí)常常陷入困境。為此，在行政訴訟中，討論程序標(biāo)的的內(nèi)涵以及與訴訟標(biāo)的區(qū)分具有特別重要的理論意義。程序標(biāo)的在民事訴訟中因程序啟動(dòng)后較為明確，在實(shí)踐中的問(wèn)題并不突出，不具討論的意義;但是在行政訴訟中，程序標(biāo)是涉及到司法權(quán)對(duì)行政權(quán)介入的范圍，涉及確定適格被告的問(wèn)題等，在程序標(biāo)的方面必須遵循法定主義原則。從程序標(biāo)的視角來(lái)看復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告背后的理論，首先需對(duì)程序標(biāo)的內(nèi)涵有個(gè)清晰的把握。

(二)正解程序標(biāo)的

行政訴訟程序標(biāo)的是指何種事務(wù)屬于可據(jù)以提起行政訴訟或原告在行政訴訟中所要攻擊的對(duì)象。蔡志方老師在《論行政訴訟之程序標(biāo)的》一文中對(duì)行政訴訟程序標(biāo)的的概念進(jìn)行了界定，所謂行政訴訟程序標(biāo)的，就行政訴訟制度本身而言，系指行政訴訟所欲糾正之對(duì)象或據(jù)以提供救濟(jì)的原因基礎(chǔ)，同時(shí)亦系界定行政訴訟范圍的根本因素。為了更好的理解這一概念，他將行政訴訟的過(guò)程比喻成射箭，而程序標(biāo)的則相當(dāng)于靶心，無(wú)的放矢的行為在行政訴訟中是不被允許的。

想要有個(gè)正確理解一個(gè)概念，除掌握其內(nèi)涵外，關(guān)鍵還在于將其與相關(guān)概念進(jìn)行區(qū)分。如上述所述，我國(guó)理論界常?；煜绦驑?biāo)的和訴訟標(biāo)的兩個(gè)概念。陳清秀老師更是進(jìn)一步揭示了程序標(biāo)的與訴訟標(biāo)的之間的密切聯(lián)系，認(rèn)為涉及行政處分之訴訟中，行政處分作為程序標(biāo)的乃是行政程序形成的基礎(chǔ)，其不僅作為訴之要求的一部分，亦為訴訟標(biāo)的的一部分。在一個(gè)訴狀中可以包含數(shù)個(gè)可爭(zhēng)執(zhí)的行政處分，行政法院在從事事后審查時(shí)，不得脫離系爭(zhēng)行政處分之拘束所表示的范圍。倘若程序標(biāo)的消失，原則上亦同時(shí)失去法律爭(zhēng)訟之基礎(chǔ)，即喪失訴訟標(biāo)的。雖然程序標(biāo)的與訴訟標(biāo)的之間關(guān)系密切，但是，兩個(gè)概念畢竟不同，前者作為訴訟程序之形成標(biāo)的，后者乃法院審理和裁判的實(shí)體標(biāo)的。馬立群老師的博士論文，在借鑒臺(tái)灣學(xué)者林隆志觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)行政訴訟法實(shí)踐，將程序標(biāo)的和訴訟標(biāo)的兩者之間的區(qū)別歸納為三個(gè)方面：首先，程序標(biāo)的屬于訴訟對(duì)象，即原告起訴時(shí)所要針對(duì)或攻擊的對(duì)象，訴訟標(biāo)的為審判對(duì)象，即原告向法院請(qǐng)求裁判的具體內(nèi)容;其次，程序標(biāo)的受程序法定原則支配，即其受到立法規(guī)定的嚴(yán)格制約，而訴訟標(biāo)的受處分原則支配，原告在訴訟中對(duì)于訴訟標(biāo)的內(nèi)容和范圍享有自由處分權(quán);最后，兩者在訴訟中的功能不同，程序標(biāo)的是受案范圍的概念性工具，而訴訟標(biāo)的則在于確定法院審理和裁判的范圍，從而區(qū)分此訴與彼訴，確定裁判的效力范圍。通過(guò)對(duì)程序標(biāo)的與訴訟標(biāo)的之間的關(guān)系分析，可以發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致兩者之間經(jīng)常發(fā)生混淆的原因，在于過(guò)多把握了兩者之間的聯(lián)系，而忽略了兩者之間的區(qū)別。亦即，一味強(qiáng)調(diào)兩者之間的依賴性而忽略兩者之間的獨(dú)立性。

三、域外程序標(biāo)的之確定標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于經(jīng)過(guò)復(fù)議的案件，在之后的行政訴訟中，程序標(biāo)的(訴訟對(duì)象)如何確定，在理論上有兩種學(xué)說(shuō)，一種是原處分主義，一種是裁決主義。所謂原處分主義，系指原告對(duì)于行政處分不服者，應(yīng)就行政處分提起撤銷訴訟，不得就訴愿決定提起撤銷訴訟;原處分的違法，僅可以在原處分之撤銷訴訟中主張，不得于裁決之撤銷訴訟中主張。所謂裁決主義，則不得就原處分提起訴訟，僅得就裁決提起訴訟。亦即在撤銷訴訟，采用以原處分為訴訟對(duì)象之制度者，稱為原處分主義;采用以裁決為訴訟對(duì)象之制度者，稱為裁決主義。在趙大光、李廣宇、龍菲著《復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告案件中的審查對(duì)象問(wèn)題研究》一文中所借鑒的德國(guó)的統(tǒng)一性原則和臺(tái)灣的原處分主義，是源于對(duì)經(jīng)過(guò)復(fù)議的案件，在之后的行政訴訟中，就程序標(biāo)的(訴訟對(duì)象)的確定問(wèn)題產(chǎn)生爭(zhēng)議之時(shí)，立法上如何作出選擇，并非是用來(lái)確定訴訟標(biāo)的的理論。為了正確理解該理論的產(chǎn)生和適用，我們有必要對(duì)域外相關(guān)理論進(jìn)行簡(jiǎn)單介紹。

(一)德國(guó)立法例

德國(guó)行政法院法第79條規(guī)定：1.撤訴訴訟的對(duì)象為：(1)經(jīng)復(fù)議決定所形成之原行政處分。(2)產(chǎn)生第一次不利益之救濟(jì)決定或復(fù)議決定。2.復(fù)議決定對(duì)于原行政處分增加獨(dú)立之不利益者，該增加部分亦得單獨(dú)為撤銷訴訟之對(duì)象。復(fù)議決定違反重大之程序規(guī)定，視為增加之不利益。從本條的規(guī)定可知，在撤銷訴訟中，德國(guó)行政法院原則上采用原處分主義。但值得注意的是，此時(shí)的原行政行為是具有復(fù)議決定形態(tài)的原行政行為，換言之是經(jīng)過(guò)復(fù)議決定修正后的原行政行為。但在例外情況下，亦有以復(fù)議決定為程序標(biāo)的(訴訟對(duì)象)的情況，從上述條文可知，分為兩種情況：其一，復(fù)議決定產(chǎn)生第一次不利益，所謂第一次不利益是指，當(dāng)事人完全未因原處分而受到不利益，不利益后果是由復(fù)議決定所引起的;其二，復(fù)議決定增加獨(dú)立之不利益，所謂增加獨(dú)立之不利益是指因原處分中已含有不利益，因復(fù)議決定再增加另一獨(dú)立之不利益。如復(fù)議決定是比原處分更不利的決定。本條第2款第2句話將復(fù)議決定違反重大程序規(guī)定視為增加獨(dú)立之不利益，可將復(fù)議決定單獨(dú)作為程序標(biāo)的(訴訟對(duì)象)。綜上，在德國(guó)對(duì)于經(jīng)過(guò)復(fù)議的案件，原則上以原處分為程序標(biāo)的。

(二)日本立法例

日本行政事件訴訟法第10條第2項(xiàng)規(guī)定：可以提起處分撤銷之訴，也可以提起對(duì)該處分的審查請(qǐng)求予以駁回的裁決撤銷之訴，于裁決撤銷之訴中，不得以處分違法為理由請(qǐng)求撤銷。對(duì)于本條之規(guī)定，日本學(xué)界理解為是為了限制裁決撤銷訴訟，即在裁決撤銷訴訟中不得以原處分違法為請(qǐng)求撤銷之理由，裁決撤銷訴訟只能以裁決固有瑕疵(裁決主體、內(nèi)容、程序及形式之違法事由)為理由。從而，對(duì)處分不服時(shí)，應(yīng)提起處分撤銷訴訟，不得提起裁決撤銷訴訟，此即原處分主義?！苍谔幏殖蜂N之訴中，以作出該處分的行政機(jī)關(guān)所屬的國(guó)家或公共團(tuán)體為被告;在裁決撤銷訴訟中，作出該裁決的行政機(jī)關(guān)所屬的國(guó)家或公共團(tuán)體為被告。這一規(guī)定是日本行政事件訴訟法2004年為了減輕原告負(fù)擔(dān)，將被告由行政機(jī)關(guān)修改為國(guó)家或公共團(tuán)體。但是這一修改依舊是通過(guò)程序標(biāo)的來(lái)決定訴訟種類，再確定被告。

日本有些實(shí)體法在采用裁決主義時(shí)，看似屬于訴訟法所確立的原處分主義的例外規(guī)定，在這些情況下，則無(wú)行政事件訴訟法第10條第2項(xiàng)之適用。但是，有學(xué)者認(rèn)為基于人民權(quán)利救濟(jì)之時(shí)效性要求，避免反復(fù)爭(zhēng)訟，原告提起裁決撤銷訴訟，僅是呈現(xiàn)要求撤銷裁決本身之訴訟的外觀，實(shí)際上可謂是與裁決共同違法事由之原處分失其效力，而排除原處分所生違法狀態(tài)，并求回復(fù)原狀之訴訟。即在這些情況下，原告在裁決撤銷訴訟，得主張裁決固有之瑕疵，亦得主張?jiān)幏种Υ?，裁決因違法而被撤銷，原處分也應(yīng)同時(shí)被撤銷。

(三)臺(tái)灣地區(qū)立法例

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于撤銷訴訟之訴訟對(duì)象，均無(wú)明文規(guī)定，僅就被告機(jī)關(guān)予以規(guī)定。行政訴訟法第24條規(guī)定：經(jīng)訴愿程序之行政訴訟，其被告為左列機(jī)關(guān)：一、駁回訴愿時(shí)之原處分機(jī)關(guān)。二、撤銷或變更原處時(shí)，為撤銷或變更至機(jī)關(guān)?？梢?jiàn)，臺(tái)灣地區(qū)試圖以被告機(jī)關(guān)之規(guī)定來(lái)達(dá)到限定訴訟對(duì)象之效果。就此規(guī)定可知，原處分經(jīng)訴愿決定維持時(shí)，以原處分機(jī)關(guān)為被告，依此推論，應(yīng)以原處分為訴訟對(duì)象;在例外之情形，原處分經(jīng)撤銷或變更者，則以撤銷原處分之訴愿機(jī)關(guān)為被告，應(yīng)以訴愿決定為訴訟對(duì)象。由此可知，在臺(tái)灣地區(qū)，行政訴訟法關(guān)于訴訟對(duì)象，原則上采用原處分主義，注意此處的原處分與德國(guó)一樣也是經(jīng)由訴愿決定而獲得其形態(tài)的原處分。

從德國(guó)、日本和臺(tái)灣地區(qū)的立法例來(lái)看，對(duì)于經(jīng)過(guò)復(fù)議的案件，在行政訴訟中程序標(biāo)的確定都是以原處分主義為原則。同時(shí)，被告的確定與程序標(biāo)的(訴訟對(duì)象)有關(guān)，這也是討論程序標(biāo)的之意義所在，確定行政訴訟之適格的被告。亦即若以原行政行為為訴訟對(duì)象，即應(yīng)以原行政行為機(jī)關(guān)為被告，若以復(fù)議決定為訴訟對(duì)象，則應(yīng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。然而我國(guó)2014年修改的行政訴訟法確立了復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度，這一制度表面上看起來(lái)并不符合域外的立法例和被告確定的法理。對(duì)于這一被譽(yù)為體現(xiàn)中國(guó)特色的訴訟制度，解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的中藥，我們?cè)撊绾稳ダ斫夂桶盐者@一制度的特色?是獨(dú)創(chuàng)還是域外借鑒下作適合中國(guó)國(guó)情的改造?下文將具體分析。

四、我國(guó)立法例

我國(guó)行政行政訴訟法也無(wú)程序標(biāo)的(訴訟對(duì)象)之規(guī)定，僅就被告機(jī)關(guān)予以規(guī)定。1989年行政訴訟法第25條第2款，2014年行政訴訟法第26條第2款，都對(duì)經(jīng)過(guò)復(fù)議的案件的被告問(wèn)題作出了規(guī)定，兩者所不同的是，2014年的被告規(guī)則改變了復(fù)議維持時(shí)復(fù)議機(jī)關(guān)不作被告的規(guī)定，從而確立經(jīng)復(fù)議案件復(fù)議機(jī)關(guān)恒為被告的制度。畢洪海在《錯(cuò)置的焦點(diǎn)：經(jīng)復(fù)議案件被告規(guī)則的修改檢討》中認(rèn)為1989年和2014年被告規(guī)則陷入糾結(jié)的原因在于根據(jù)程序標(biāo)的來(lái)確定行政訴訟的被告。但是從德日的立法例來(lái)看，對(duì)于經(jīng)過(guò)復(fù)議程序后被告的確定，均是以程序標(biāo)的(訴訟對(duì)象)來(lái)確定，并且都確立了以原處分主義為原則，以復(fù)議決定為例外的立法例。畢洪海先生認(rèn)為程序標(biāo)的與行政訴訟被告在理論上并無(wú)聯(lián)系的觀點(diǎn)筆者不敢茍同。筆者認(rèn)為，兩者不僅有聯(lián)系而且聯(lián)系密切。程序標(biāo)的(訴訟對(duì)象)是原告據(jù)以提起行政訴訟的行政行為或事項(xiàng)，是原告在行政訴訟程序中所要攻擊的對(duì)象。凡有行政行為，則必有行為的實(shí)施者。按照現(xiàn)代行政訴訟發(fā)展，當(dāng)事人規(guī)則越來(lái)越傾向于形式當(dāng)事人即行為的作出者。根據(jù)程序標(biāo)的來(lái)確定被告與形式當(dāng)事人在理念上是一致的。而畢洪海先生以實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系來(lái)確定行政訴訟被告。這一確定標(biāo)準(zhǔn)不符合行政訴訟法發(fā)展方向。經(jīng)過(guò)復(fù)議的案件，復(fù)議維持時(shí)該如何確定被告，關(guān)鍵在于如何正確理解此時(shí)的程序標(biāo)的，而不是否定程序標(biāo)的與被告規(guī)則之間聯(lián)系。

我國(guó)目前立法例相對(duì)于德國(guó)、日本所不同的是，德日立法例通過(guò)程序標(biāo)的(訴訟對(duì)象)來(lái)確定被告，即如果以原處分為程序標(biāo)的(訴訟對(duì)象)，則原處分機(jī)關(guān)為被告，如果以裁決決定為程序標(biāo)的(訴訟對(duì)象)，則裁決機(jī)關(guān)為被告。與臺(tái)灣地區(qū)的被告規(guī)則所不同的是：是否通過(guò)被告規(guī)則來(lái)達(dá)到限制程序標(biāo)的(訴訟對(duì)象)之目的。我國(guó)1989年行政訴訟法所確立的被告規(guī)則，在文字上看似與臺(tái)灣地區(qū)的被告規(guī)則一樣。但是，我國(guó)1989年復(fù)議維持時(shí)的被告規(guī)則，沒(méi)有看到復(fù)議維持決定與原行政行為之間的獨(dú)立性，簡(jiǎn)單的將復(fù)議維持決定視為對(duì)原行政行為的確定，將兩者視為同一，則此時(shí)的程序標(biāo)的僅為原行政行為，單獨(dú)將某一個(gè)行為確定為程序標(biāo)的，不利于原告或利害關(guān)系人權(quán)利救濟(jì)和對(duì)行政行為的監(jiān)督。然而臺(tái)灣地區(qū)在復(fù)議維持時(shí)，也是原機(jī)關(guān)為被告，但是對(duì)于復(fù)議維持決定與原行政行為之間的關(guān)系理解不同，看到兩者之間的聯(lián)系也看到了彼此的獨(dú)立性。即在復(fù)議維持時(shí)，將兩個(gè)行為視為統(tǒng)一的行政行為，則程序標(biāo)的是因復(fù)議決定而獲得其形態(tài)的原行政行為，以此作為程序標(biāo)的，原告的訴訟聲明就應(yīng)是：復(fù)議決定及原行政行為均撤銷，法院判決原告勝訴判決內(nèi)容則是：復(fù)議決定及原行政行為均被撤銷。這也就是為什么兩個(gè)看似一樣的規(guī)定，在臺(tái)灣地區(qū)可以發(fā)揮效力，而在大陸地區(qū)卻常常被詬病的理論原因之所在。但臺(tái)灣地區(qū)試圖通過(guò)被告規(guī)則達(dá)到限制程序標(biāo)的(訴訟對(duì)象)的結(jié)果，并非長(zhǎng)久之計(jì)，因?yàn)樵谶@種規(guī)定下存在對(duì)權(quán)利救濟(jì)不力的現(xiàn)象。為此，臺(tái)灣有學(xué)者早已建言，確定像德日立法例中通過(guò)程序標(biāo)的(訴訟對(duì)象)來(lái)確定被告的模式。

五、程序標(biāo)合并

從上一部分可知，我國(guó)1989年被告規(guī)則之所以未到達(dá)立法預(yù)期目的，源于在確定程序標(biāo)的之前提性問(wèn)題上出現(xiàn)了理解偏差，即在復(fù)議維持決定與原行政行為兩者之間的關(guān)系上出現(xiàn)理解偏差。在此，有必要討論一下復(fù)議決定與原行政行為的關(guān)系。我國(guó)之前在討論兩者的關(guān)系時(shí)，無(wú)論是對(duì)于維持決定采用宣示說(shuō)，還是對(duì)于改變決定采用吸收說(shuō)，都只看到了兩者的關(guān)聯(lián)性，沒(méi)有看到兩者效力的不同之處。復(fù)議維持決定不能簡(jiǎn)單的認(rèn)為是對(duì)原行政行為的確定和依附，作為一種權(quán)利救濟(jì)制度，它還表現(xiàn)出對(duì)于相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)的否定;而復(fù)議改變決定也不能簡(jiǎn)單的認(rèn)為是對(duì)原行政行為的消滅，它是對(duì)相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)的支持或部分支持。就內(nèi)部效力而言，復(fù)議決定約束各相關(guān)機(jī)關(guān)而不得任意改變或撤銷?？梢?jiàn)，復(fù)議決定具有獨(dú)立的規(guī)制內(nèi)容，它是具有獨(dú)立效力的行政決定?；趯?duì)復(fù)議決定效力的獨(dú)立性分析，畢洪海先生認(rèn)為，作出原行政行為的機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)就原行政行為的合法性共同承擔(dān)舉證責(zé)任，在理論上難以自圓其說(shuō)。其只看到復(fù)議決定相對(duì)于原行政行為的獨(dú)立效力，卻忽視了兩者之間在效力上的聯(lián)系，原行政行為的合法是復(fù)議維持決定合法的必要不充分條件。2014年行政訴訟法確立復(fù)議維持時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)和原行政機(jī)關(guān)為共同被告之規(guī)定是對(duì)復(fù)議維持決定和原行政行為二者關(guān)系的正確理解。既看到了復(fù)議維持決定與原行政行為之間不可分割的關(guān)系，同時(shí)也承認(rèn)了復(fù)議維持決定相對(duì)于原行政行為所具有的獨(dú)立規(guī)制效力。為此，很容易理解經(jīng)過(guò)復(fù)議的案件而復(fù)議維持時(shí)，原告提起行政訴訟既有對(duì)復(fù)議維持決定的不服，也有對(duì)原行政行為的不服，此時(shí)的程序標(biāo)的有復(fù)議維持決定和原行政行為。

正如蔡志方老師所言，行政訴訟程序標(biāo)的具有決定行政訴訟被告之機(jī)能，如將原行政處分或訴愿之先行程序之決定及(再)訴愿決定均列為撤銷訴訟之程序標(biāo)的，其似乎應(yīng)將原處分機(jī)關(guān)、(再)訴愿機(jī)關(guān)列為共同被告。這是依據(jù)程序標(biāo)的確定被告之理論所得出的當(dāng)然結(jié)論。然而，這一結(jié)論卻與臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟法第24條所確定的被告規(guī)則相沖突。但是蔡志方老師仍言：此種做法(是指將原處分決定、訴愿之先行程序決定、訴愿決定均列為撤銷訴訟的程序標(biāo)的)雖與被告之確定稍顯抵牾，然因?qū)⒃摰仁马?xiàng)均列為撤銷訴訟之程序標(biāo)的，似亦具有彌補(bǔ)行政訴訟法此一漏洞之功能?？梢?jiàn)，蔡志方老師認(rèn)為臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟法第24條之規(guī)定不合理。我國(guó)2014年行政訴訟法復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告則是對(duì)這一理論的正面回應(yīng)。對(duì)于經(jīng)過(guò)復(fù)議的案件，原告對(duì)復(fù)議維持決定不服時(shí)，其在行政訴訟中攻擊防御的對(duì)象應(yīng)是復(fù)議維持決定和原行政行為，而由復(fù)議機(jī)關(guān)和原行政行為機(jī)關(guān)作共同被告，更能徹底解決糾紛。

而德國(guó)在立法例上對(duì)于程序標(biāo)的所作的簡(jiǎn)化處理值得我們借鑒，即維持的原行政行為是由復(fù)議決定所獲得之形態(tài)的原行政行為，或者說(shuō)是經(jīng)過(guò)復(fù)議決定修正的原行政行為。此乃程序標(biāo)的之合并，即數(shù)個(gè)程序標(biāo)的之間不可分割但又相互獨(dú)立的關(guān)系。我國(guó)2015年司法解釋第6條第2款的規(guī)定有助于理解這一問(wèn)題，復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨?，是指?fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)袨榈奶幚斫Y(jié)果，這一變化相較于最高人民法院2000年頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第7條規(guī)定，判斷復(fù)議決定改變?cè)姓袨槭侵父淖冎饕聦?shí)、定性依據(jù)、處理結(jié)果而言是具有進(jìn)步意義的，即肯定了復(fù)議機(jī)關(guān)糾正原行政行為錯(cuò)誤的可能性。這也就是說(shuō)，復(fù)議決定只要結(jié)果是予以維持，即使該復(fù)議決定是以其他理由或事實(shí)依據(jù)，都屬?gòu)?fù)議維持，這就是德國(guó)立法例中所言的經(jīng)過(guò)復(fù)議決定而獲得其形態(tài)的原行政行為。這也就是說(shuō)，我國(guó)在立法上一定程度承認(rèn)了程序標(biāo)的合并。

從上可知，我國(guó)新行政訴訟法中所確立的復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度，并非如有些學(xué)者所言，缺乏訴訟法理，是根據(jù)程序標(biāo)的決定被告規(guī)則這一訴訟法理所建立起來(lái)的。相對(duì)于德國(guó)通過(guò)對(duì)程序標(biāo)的的簡(jiǎn)化處理(程序標(biāo)的合并)，直接以原處分機(jī)關(guān)為被告而言，我國(guó)所確立的復(fù)議機(jī)關(guān)與原處分機(jī)關(guān)為共同被告是基于我國(guó)當(dāng)前的法治實(shí)施現(xiàn)實(shí)對(duì)于這一簡(jiǎn)化處理的還原處理。這樣就可以實(shí)現(xiàn)程序標(biāo)的、訴訟標(biāo)的的統(tǒng)一，訴訟標(biāo)的并未超出程序標(biāo)的所標(biāo)示的范圍，這就實(shí)現(xiàn)理論上的自洽。而非像有些學(xué)者所言，肯定復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度，具有理論上的障礙，即名義上的訴訟標(biāo)的與實(shí)質(zhì)上的訴訟標(biāo)的分離。另外，與復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度，相類似的情況在我國(guó)司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)，如《關(guān)于審理行政許可案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第4條就規(guī)定了，當(dāng)事人對(duì)于經(jīng)審批的行政許可決定不服時(shí)，可以將作出審批許可決定的上級(jí)行政機(jī)關(guān)作為共同被告。此處的上級(jí)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)行為雖是行政系統(tǒng)內(nèi)部行為，但是已經(jīng)產(chǎn)生了外化的效果，其類似于復(fù)議機(jī)關(guān)作出的維持決定。這一規(guī)定至少為我國(guó)復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度提供了一定的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

篇(4)

    中國(guó)行政訴訟制度實(shí)施已逾20年。20多年的行政訴訟實(shí)踐,見(jiàn)證了這部“民告官”法律帶來(lái)的一系列重大變化?！安桓牟恍小?這是近年來(lái)學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界關(guān)于行政訴訟法最多的呼聲。昨日,《行政訴訟法》修改建議稿形成,并將于近日公開(kāi)征求社會(huì)意見(jiàn),完善后提交相關(guān)部門作修法參考。

    應(yīng)當(dāng)說(shuō),面世的建議稿,對(duì)于學(xué)界的不少呼聲都作出了回應(yīng)。比如行政案件審理不適用調(diào)解的現(xiàn)行規(guī)定,導(dǎo)致一些案件久拖不決,原來(lái)簡(jiǎn)單的案情反而變成了復(fù)雜的累訴,對(duì)官民雙方而言都不是一件好事,建議稿則放開(kāi)了這一不合時(shí)宜的束縛。比如民告官難,執(zhí)行更難的現(xiàn)狀。民間對(duì)于“民告官”的印象是:起訴難;官不理;難告贏;執(zhí)行難;代價(jià)大。長(zhǎng)期以來(lái),行政判決裁定的執(zhí)行難是一個(gè)最棘手的問(wèn)題,其中最主要的原因是,被告作為行政機(jī)關(guān)敢于抗拒法院的裁判。相對(duì)于民事被告人,行政機(jī)關(guān)拒不履行判決的資本似乎更充足一些,這讓執(zhí)行難一直得不到有效的破解。目前法律規(guī)定“罰款”和“向行政機(jī)關(guān)提出司法建議”等執(zhí)行方式,遠(yuǎn)不能解決所有執(zhí)行難問(wèn)題,為此,建議稿除了提高罰款之外,還規(guī)定行政機(jī)關(guān)當(dāng)“老賴”的,法院可查封財(cái)產(chǎn)。但是,如果處罰仍然停留在金錢層面,反正罰來(lái)罰去都是公家的錢,查封的也是公家財(cái)產(chǎn),不傷個(gè)人絲毫利益。行政訴訟執(zhí)行難會(huì)否真正破局?

    然而,現(xiàn)行《行政訴訟法》受到最多爭(zhēng)議的還在于“規(guī)范性文件不可訴”。這幾乎伴隨了這20多年的行政訴訟實(shí)踐。當(dāng)初起草行政訴訟法時(shí),考慮到訴訟對(duì)象如果不受任何限制不現(xiàn)實(shí),所以用了一個(gè)很特別的概念叫具體行政行為,只有具體行政行為才可以被訴。但現(xiàn)實(shí)中,行政決策大多是通過(guò)抽象行政行為來(lái)實(shí)施的,比如漲價(jià)、限行等,而這些行為侵犯公民法人權(quán)益的現(xiàn)象已很普遍。建議稿為此,特意規(guī)定“行政公益訴訟檢察院可提起”,這在一定程度上放寬了對(duì)于行政不可訴的限制,但我們依然可以看到,這與熱議的“抽象行政行為納入可訴范圍”不可同日而語(yǔ)。事實(shí)上,修改行政訴訟法應(yīng)該有個(gè)基本原則,除了行政法規(guī)、行政規(guī)章和地方政府規(guī)章不能受理外,其他所有行政機(jī)關(guān)實(shí)施的不管以什么形式實(shí)施的,只要對(duì)相對(duì)人利益產(chǎn)生了影響,對(duì)公共利益產(chǎn)生了損害,都應(yīng)該納入行政訴訟受案范圍。因?yàn)檫@樣的行為沒(méi)有嚴(yán)格的既定程序,缺少程序正義,但產(chǎn)生的影響卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于單個(gè)的具體行政行為,更應(yīng)該接受司法監(jiān)督,讓行政相對(duì)人享受應(yīng)有的法律救濟(jì)。

    當(dāng)然,即便只訴訟具體行政行為的今天,民告官都依然艱難重重。把抽象行政行為也納入可訴之列,可能更加劇了民告官勝訴的難度。也就是說(shuō),即便告了也未必能贏,贏了也未必能執(zhí)行。但是,訴訟門檻的高低卻直接決定了,行政相對(duì)人救濟(jì)權(quán)利有無(wú)的問(wèn)題。并非所有抽象行政行為都可訴,但是能否在一定程度上將抽象行政行為納入受案范圍,顯然決定著此次行政訴訟法修改的成敗。

篇(5)

關(guān)鍵詞： 行政訴訟

舉證責(zé)任

行政訴訟中的舉證責(zé)任是行政訴訟證據(jù)制度的核心問(wèn)題，也是關(guān)系公正與效率司法改革價(jià)值目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的一項(xiàng)重要證據(jù)制度。本文從舉證責(zé)任的概念及特征、證明對(duì)象與舉證責(zé)任分擔(dān)的關(guān)系、舉證責(zé)任的分擔(dān)三個(gè)方面對(duì)行政訴訟舉證責(zé)任進(jìn)行辨析。

一、舉證責(zé)任的概念及特征

行政訴訟舉證責(zé)任概念理論上源于民事訴訟舉證責(zé)任制度，明確其概念是舉證責(zé)任規(guī)則首先要解決的問(wèn)題和出發(fā)點(diǎn)①。但行政訴訟立法并未對(duì)舉證責(zé)任作出界定表述。通說(shuō)認(rèn)為，行政訴訟的舉證責(zé)任是指被告行政機(jī)關(guān)依法負(fù)擔(dān)對(duì)其所作出的具體行政行為的證明責(zé)任；被告沒(méi)有按照法律規(guī)定履行舉證責(zé)任將承擔(dān)敗訴的法律后果。這一概念并沒(méi)有全面提示行政訴訟舉證責(zé)任的內(nèi)涵，存在片面之嫌：一是舉證責(zé)任的承擔(dān)者（主體）僅限于被告，而把原告和第三人排除在外；二是證明對(duì)象只限于具體行政行為，而忽視了其他待證事實(shí)。這有礙于行政訴訟舉證責(zé)任理論和實(shí)踐的發(fā)展。

筆者認(rèn)為，從舉證責(zé)任的屬性看，行政訴訟舉證責(zé)任具有如下特點(diǎn)：

舉證責(zé)任的主體是被告、原告和第三人。從舉證責(zé)任的一般理論上看，舉證責(zé)任是與當(dāng)事人的主張相聯(lián)系的，即“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”。行政訴訟法第三十二條規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》）第24條第2款規(guī)定：“第三人有權(quán)提出與本案有關(guān)的訴訟主張，對(duì)人民法院一審判決不服，有權(quán)提出上訴。”第27條也舉出了原告承擔(dān)舉證責(zé)任的四種情形。由此可見(jiàn)舉證責(zé)任的主體包括被告、原告和第三人。這與民事訴訟舉證責(zé)任的主體范圍是相同的。所不同的是被訴具體行政行為合法、適當(dāng)與否的舉證責(zé)任由被告承擔(dān)，原告和第三人雖然有權(quán)對(duì)此提出主張，但不負(fù)舉證責(zé)任。這是由行政訴訟審查對(duì)象和內(nèi)容——具體行政行為的合法性和適當(dāng)性所決定的，其理論依據(jù)在于依法行政原則和具體行政行為具有單方職權(quán)行為的特點(diǎn)，但不能由此否認(rèn)原告和第三人對(duì)其他待證事實(shí)的舉證責(zé)任。

舉證責(zé)任的證明對(duì)象包括具體行政行為和其他待證事實(shí)。行政訴訟的審查對(duì)象是被訴具體行政行為，但不能因此認(rèn)為證明對(duì)象只是具體行政行為，其他對(duì)具體行政行為會(huì)產(chǎn)生影響的能引起行政訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的事實(shí)，也是證明對(duì)象。如當(dāng)事人是否適格、原告起訴是否超過(guò)起訴期限、是否屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄、當(dāng)事人申請(qǐng)回避的事由等。這些事實(shí)能引起起訴人法律上的后果，從而影響到具體行政行為所確認(rèn)的當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)，因此應(yīng)被列入證明對(duì)象。認(rèn)為行政訴訟的證明對(duì)象是一方當(dāng)事人（行政機(jī)關(guān)）單方面認(rèn)定的事實(shí)，當(dāng)事人提出的與這一事實(shí)無(wú)關(guān)的事實(shí)，無(wú)論其與雙方當(dāng)事人之間的行政法律關(guān)系有否利害關(guān)系，都不能成為證明對(duì)象的觀點(diǎn)，正是割裂了訴訟法上的后果與實(shí)體法上的后果的聯(lián)系，從而局限了證明對(duì)象的范圍。應(yīng)該指出的是，行政訴訟證明對(duì)象與民事訴訟證明對(duì)象的區(qū)別在于行政訴訟證明對(duì)象不但包括被訴具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，還包括所依據(jù)的規(guī)范文件。而民事訴訟的證明對(duì)象只限于當(dāng)事人爭(zhēng)議的事實(shí)，所依據(jù)的規(guī)范性文件不屬證明對(duì)象。

行政訴訟舉證時(shí)限，當(dāng)事人不依法負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任將必然或可能導(dǎo)致敗訴的法律后果?！度舾山忉尅返?6條第2款規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供作出具體行政行為的證據(jù)和依據(jù)，受訴人民法院則應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政訴訟法第五十四條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，以“主要證據(jù)不足”為由，判決撤銷被告作出的具體行政行為。這也是行政訴訟被告和民事訴訟被告舉證不能負(fù)擔(dān)的法律后果的不同之處。民事訴訟被告舉證不能承擔(dān)的只是一種敗訴的法律后果。因?yàn)槊袷略V訟被告舉證不能若是客觀原因所致，則可請(qǐng)求人民法院調(diào)查收集證據(jù)，所以其承擔(dān)的只是敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。在行政訴訟中除被告對(duì)具體行政行為舉證不能外，被告、原告、第三人舉證不能所承擔(dān)的只是一種敗訴的可能性。如被告對(duì)原告的起訴超過(guò)起訴期限舉證不能，則不必然遭致敗訴的法律后果；原告和第三人對(duì)自己的主張舉證不能也不必然引起敗訴的后果。因?yàn)楦鶕?jù)《若干解釋》第29條第（1）項(xiàng)規(guī)定，原告或第三人及其訴訟人提供了證據(jù)線索，但無(wú)法自行收集的，可申請(qǐng)人民法院調(diào)取證據(jù)。

基于以上認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，行政訴訟舉證責(zé)任是指當(dāng)事人對(duì)證明對(duì)象負(fù)有舉出證據(jù)加以證明的責(zé)任，若舉證不能則直接或可能引起敗訴的法律后果的一種訴訟證據(jù)制度。其包括三層含義：從外在形式看，舉證責(zé)任表現(xiàn)為當(dāng)事人提供證據(jù)的責(zé)任；從內(nèi)在要求看，舉證責(zé)任表現(xiàn)為當(dāng)事人提供的證據(jù)必須能夠證明法律規(guī)定的或其主張的證明對(duì)象；從內(nèi)在屬性看，舉證責(zé)任表現(xiàn)為當(dāng)事人舉證不能將直接引起或可能引起敗訴的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。

二、證明對(duì)象與舉證責(zé)任分擔(dān)的關(guān)系

研究舉證責(zé)任問(wèn)題必須涉及證明對(duì)象和舉證責(zé)任分擔(dān)這對(duì)命題。證明對(duì)象是指在訴訟中能夠引起行政實(shí)體法律關(guān)系和程序法律關(guān)系發(fā)生、變更、終止，而必須由證據(jù)加以證明的事實(shí)范圍，又稱待證事實(shí)。舉證責(zé)任分擔(dān)是指根據(jù)一定的規(guī)則在當(dāng)事人之間對(duì)證明對(duì)象的證明責(zé)任進(jìn)行的分配。兩者的區(qū)別在于證明對(duì)象研究的是用證據(jù)加以證明的事實(shí)范圍大?。慌e證責(zé)任分擔(dān)研究的是依據(jù)什么樣的規(guī)則針對(duì)證明對(duì)象的事實(shí)范圍如何在當(dāng)事人之間確定證明責(zé)任的分配。其聯(lián)系在于證明對(duì)象決定和影響舉證責(zé)任的輕重及其分擔(dān)，表現(xiàn)為舉證責(zé)任的分擔(dān)是由證明對(duì)象來(lái)確定的。

那么，科學(xué)合理地界定案件的證明范圍，對(duì)及時(shí)解決行政爭(zhēng)議、提高行政效率、公平地保護(hù)訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益就具有重要的積極意義。根據(jù)現(xiàn)行的行政法律規(guī)定，結(jié)合行政司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為，行政訴訟的證明對(duì)象依具案件情況不同而有差別，但必須以被訴具體行政行為為中心，主要包括實(shí)體法上的事實(shí)和程序法上的事實(shí)，具體范圍是：

1、被訴具體行政行為是否存在。具體行政行為是否存在是否有存在行政爭(zhēng)議的首要基礎(chǔ)事實(shí)，也是行政訴訟能成立的前提條件，應(yīng)作為首要的待證事實(shí)。

2、被訴具體行政行為是否合法。行政訴訟法第五條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！币虼?，具體行政行為是否合法應(yīng)作為證明對(duì)象的重要內(nèi)容，涉及行政處罰的，還應(yīng)將適當(dāng)性列為證明對(duì)象范圍。具體包括：

具體行政行為據(jù)以作出的事實(shí)。行政主體作出具體行政行為必須以事實(shí)為依據(jù)，這一事實(shí)的存在和清楚與否直接影響具體行政行為的合法性和適當(dāng)性以及人民法院對(duì)具體行政行為合法性和適當(dāng)性的評(píng)判，因此必須作為證明對(duì)象，成為法院審查的重點(diǎn)。

具體行政行為依據(jù)的程序法。雖然目前我國(guó)尚無(wú)統(tǒng)一的行政程序法典，但對(duì)作出具體行政行為的程序方面的要求散見(jiàn)于行政處罰法和有關(guān)的行政法律規(guī)范之中，因此對(duì)具體行政行為的動(dòng)作有嚴(yán)格的程序規(guī)范制約。具體行政行為若違反有關(guān)的法定程序規(guī)范則直接影響其合法性，而構(gòu)成人民法院判決撤銷的理由。

具體行政行為的職權(quán)依據(jù)。行政主體作出具體行政行為必須具有法定職權(quán)，否則構(gòu)成越權(quán)行政而導(dǎo)致作出的行為無(wú)效，同時(shí)在不作為案件中，行政主體是否擁有法定職權(quán)，是對(duì)不作為的合法性進(jìn)行證判的重要依據(jù)。因此，行政主體是否擁有作出相應(yīng)具體行政行為的法定職權(quán)，是否超越職權(quán)、濫用職權(quán)，應(yīng)成為行政訴訟的證明對(duì)象。

具體行政行為的法律依據(jù)。具體行政行為是否依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件作出，是影響具體行政行為合法性和適當(dāng)性評(píng)價(jià)的因素，因此具體行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件是否正確也成為證明對(duì)象。

3、起訴是否符合法定條件。這是引起行政訴訟法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的事實(shí)，因此也屬證明對(duì)象范圍。其包括：

原告是否適格。即原告與具體行政行為是否有利害關(guān)系，與行政主體是否存在行政法律關(guān)系。

被告是否適格。即被告是否具有行政主體資格、是否作出具體行政行為；經(jīng)復(fù)議的還要依復(fù)議結(jié)果確定原作出具體行政行為的行政主體或復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。

有否具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)。包括確認(rèn)請(qǐng)求、撤銷請(qǐng)求、變更請(qǐng)求、履行請(qǐng)求、賠償請(qǐng)求及相應(yīng)的事實(shí)根據(jù)。

是否屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。即是否符合行政訴訟法第十一條、第十二條及《若干解釋》受案范圍的規(guī)定，是否向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。

要否復(fù)議前置。即法律、法規(guī)規(guī)定行政復(fù)議為提起訴訟必經(jīng)程序的，有否經(jīng)過(guò)復(fù)議程序。

起訴是否超過(guò)法定期限，若超過(guò)的，有否正當(dāng)理由。

起訴是否具備具他法定要件。包括是否重復(fù)起訴，撤訴后再起訴有否正當(dāng)理由等其他要件。

4、在不作為案件中，原告是否有提出申請(qǐng)的事實(shí)。包括是否向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)作出行政許可行為、履行法定職責(zé)行為、行政物質(zhì)幫助行為。

5、行政侵權(quán)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。在行政侵權(quán)賠償訴訟中，行政行為是否違法、是否造成損害事實(shí)、行政違法行為與損害事實(shí)是否存在因果關(guān)系是能否構(gòu)成行政侵權(quán)賠償責(zé)任不可或缺的要件，必然地成為證明對(duì)象。

6、與案件相關(guān)的其他程序上的事實(shí)。如第三人是否合格、當(dāng)事人申請(qǐng)回避所依據(jù)的事實(shí)，當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行所根據(jù)的事實(shí)，原告是否提出緩交、減交、免交訴訟費(fèi)申請(qǐng)等。這些事實(shí)的發(fā)生均會(huì)引起一定的訴訟后果，必須列入證明對(duì)象范圍。

7、證據(jù)事實(shí)。證據(jù)必須經(jīng)法庭審查屬實(shí)才能作為定案的根據(jù)，這就需要對(duì)證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性進(jìn)行審查和判斷，從而賦予證據(jù)效力。因此，必須查證屬實(shí)的證據(jù)事實(shí)，也應(yīng)列入證明對(duì)象范圍。

此外，眾所周知的事實(shí)、預(yù)決的事實(shí)、推定的事實(shí)屬于免證事實(shí)，不屬證明對(duì)象范圍。根據(jù)行政訴訟準(zhǔn)用民事訴訟規(guī)定的原則，筆者認(rèn)為，除最高法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第25條規(guī)定的第一種免證情形外，其他四種免證情形均同樣適用于行政訴訟。因?yàn)槊袷略V訟實(shí)行的是當(dāng)事人意思自治原則，而行政訴訟實(shí)行的是依法行政原則，因此“一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)和提出的訴訟請(qǐng)求，明確表示承認(rèn)的，”在行政訴訟中不能成為免證情形。據(jù)此，在行政訴訟中，免證事實(shí)包括眾所周知的事實(shí)和自然規(guī)律及定理；根據(jù)法律規(guī)定或已知事實(shí)能推定出的另一事實(shí)；已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實(shí)；已為有效公證文書證明的事實(shí)。

三、舉證責(zé)任的分擔(dān)

舉證責(zé)任的分擔(dān)所要解決的是依據(jù)一定的規(guī)則分配對(duì)象提供證據(jù)加以證明的責(zé)任問(wèn)題。我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法律對(duì)此只有原則規(guī)定，即行政訴訟法第三十二條和《若干解釋》第26條、第27條的規(guī)定，缺少相應(yīng)的細(xì)則，易使當(dāng)事人的舉證流于空泛。由此，學(xué)界有一種較為普遍的觀點(diǎn)，認(rèn)為行政訴訟舉證責(zé)任由被告承擔(dān)，原告和第三人不負(fù)舉證責(zé)任。這種觀點(diǎn)既不符合當(dāng)事人訴訟地位平等原則，也不符合行政訴訟的實(shí)際。產(chǎn)生這種誤區(qū)的原因在于片面理解行政訴訟法第三十二條“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”的規(guī)定。該法條強(qiáng)調(diào)的是被告對(duì)其具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，而并非所有在訴訟中需要證據(jù)加以證明的待證事實(shí)的舉證責(zé)任均由被告負(fù)擔(dān)。筆者認(rèn)為，根據(jù)行政訴訟的特點(diǎn)平衡當(dāng)事人舉證責(zé)任分擔(dān)，應(yīng)采用以下三個(gè)原則：

依法行政原則。依法行政是現(xiàn)代法治國(guó)家的基本要求，它不但貫穿于行政程序，而且延續(xù)于司法程序中。這一原則要求行政主體在行政程序中必須遵循“先采證后裁決”的程序，必然地決定了在訴訟中被告應(yīng)對(duì)其作出的具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任。

公平負(fù)擔(dān)原則。在確定舉證責(zé)任分擔(dān)時(shí)，應(yīng)體現(xiàn)公平的法律精神，根據(jù)當(dāng)事人舉證能力的強(qiáng)弱、接近證據(jù)的遠(yuǎn)近和待證事實(shí)本身的性質(zhì)，公平合理地在當(dāng)事人之間配置舉證責(zé)任。

“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則。根據(jù)舉證責(zé)任的一般理論，當(dāng)事人的舉證應(yīng)圍繞其主張而展開(kāi)。在行政訴訟中，除根據(jù)行政訴訟的特點(diǎn)適用特殊規(guī)則外，這一原則同樣適用于。因此，行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則應(yīng)確定為被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任與“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”相結(jié)合。一般而言，行政訴訟中的舉證責(zé)任應(yīng)依證明對(duì)象作出如下分配：

1、被告的舉證責(zé)任。被告是具體行政行為合法性的主張者，在行政程序中就應(yīng)擁有充分的證據(jù)支持其主張，而且這種主張延續(xù)至訴訟階段。因此，被告應(yīng)以具體行政行為合法為中心，對(duì)以下證明對(duì)象提供證據(jù)加以證明：

具體行政行為認(rèn)定的事實(shí)。事實(shí)是作出具體行政行為的基礎(chǔ)，是合法性基礎(chǔ)要件，只有證據(jù)確鑿，才能足以證明具體行政行為據(jù)以作出的事實(shí)清楚。

具體行政行為程序合法。具體行政行為必須遵循法定的行政程序作出，否則構(gòu)成程序違法而被撤銷，因此被告負(fù)有證明其程序合法的責(zé)任，以證明其具體行政行為是依法定的次序、步驟、方式作出的。

被告享有法定職權(quán)的事實(shí)。即應(yīng)舉出其享有作出具體行政行為的法定行政職權(quán)的證據(jù)，以證明其是合格的行政主體。

具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件。包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件依據(jù)。

行政處罰的適當(dāng)性。作出行政處罰的，應(yīng)舉出處罰與相對(duì)人的違法行為、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害性相當(dāng)?shù)囊罁?jù)。

不作為的依據(jù)。即對(duì)被告不履行或拖延履行法定職責(zé)現(xiàn)提供事實(shí)依據(jù)和法律規(guī)范根據(jù)，包括原告 的申請(qǐng)行為不符合法定條件、被告不具有履行的法定職責(zé)等依據(jù)。

行政侵權(quán)賠償責(zé)任的有關(guān)構(gòu)成要件。包括行政行為合法和違法行政行為與原告的損害事實(shí)不具有因果關(guān)系方面的證據(jù)。

被告主張的證據(jù)事實(shí)。被告對(duì)自己舉出的證據(jù)事實(shí)還應(yīng)提供相關(guān)的證據(jù)予以佐證，以證明其證據(jù)事實(shí)的真實(shí)性。

有關(guān)程序方面的事實(shí)。如提出被告、原告或第三人是否合格，認(rèn)為原告起訴超過(guò)法定期限，申請(qǐng)回避依據(jù)的事實(shí)等方面的證據(jù)。

2、原告的舉證責(zé)任。由于原告在行政程序中處于被管理的弱拋地位，為平衡在訴訟中的原、被告地位，原告承擔(dān)的舉證責(zé)任主要應(yīng)體現(xiàn)在對(duì)程序事實(shí)方面的舉證上，包括：

具體行政行為存在的客觀事實(shí)。包括舉出被告積極作為和消極不作為的書面形式，被告沒(méi)有作出書面形式的具體行政行為的，要舉出能夠證明被告具體行政行為存在的證人證言、當(dāng)事人陳述等證據(jù)。

起訴人合法定條件的事實(shí)。包括原告、被告適格、具體訴訟請(qǐng)求，起訴屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄，需復(fù)議前置的已經(jīng)過(guò)復(fù)議程序，在法定期限內(nèi)起訴或雖超過(guò)起訴期限但有正當(dāng)理由等方面事實(shí)的證據(jù)。

申請(qǐng)被告作為的事實(shí)。在不作為案件中，對(duì)提出申請(qǐng)的合法性提供證據(jù)加以證明。

行政侵權(quán)造成的損害事實(shí)。在行政侵權(quán)賠償訴訟中，對(duì)造成的損害事實(shí)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，以證明損害后果的客觀存在。

證據(jù)事實(shí)。原告對(duì)其提供的證據(jù)所證明的事實(shí)承擔(dān)提供其他證據(jù)加以印證的責(zé)任，以證明事實(shí)存在的客觀性。

其他相關(guān)的程序上的事實(shí)。如申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行依據(jù)的事實(shí)，第三人是否合格等。

3、第三人的舉證責(zé)任。行政訴訟中的第三人依其對(duì)被訴具體行政行為的主張不同，可分為支持原告請(qǐng)求的第三人和支持被告請(qǐng)求的第三人兩種，均有權(quán)提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，因此也負(fù)有相應(yīng)的舉證責(zé)任。但無(wú)論哪一種第三人，均首先負(fù)有提供證據(jù)證明其與被訴具體行政行為有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的責(zé)任。此外，支持原告請(qǐng)求的第三人還負(fù)有起訴符合法定條件事實(shí)以外的與其主張相聯(lián)系的原告應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任；支持被告請(qǐng)求的第三人負(fù)有除具體行政行為合法性以外的與其主張相聯(lián)系的應(yīng)由被告承擔(dān)的舉證責(zé)任。

注

釋：

①《民事訴訟法學(xué)》譚兵，北京法律出版社1997年版，296頁(yè)。

參考資料：

1、《中國(guó)行政訴訟法教程》應(yīng)松年主編，當(dāng)代世界出版社2000年出版

2、《行政訴訟法學(xué)》應(yīng)松年，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年出版

3、《證據(jù)法學(xué)論壇》何家弘，中國(guó)檢察院出版社，2000年出版

篇(6)

【關(guān)鍵詞】行政行為；行政訴訟受案范圍；立法模式

自行政訴訟法施行以來(lái)，立案難是人民群眾反映的突出問(wèn)題之一。而行政訴訟法受案范圍的立法缺陷是導(dǎo)致立案難的因素之一。因此，修改行訴法，擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍成為必然的立法選擇。

1 行政訴訟法受案范圍的立法修改

我國(guó)行政訴訟法受案范圍的內(nèi)容主要集中在三個(gè)條文上，即第2條的概括肯定，第12條的肯定列舉和第13條的否定列舉規(guī)定。第2條的修改主要集中在兩個(gè)方面：第一，將“具體行政行為”修改為“行政行為”。第二，增加一款作為第二款“前款所稱行政行為，包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為”。第12條具體修改如下：第一，將第（一）項(xiàng)行政處罰行為的表述與行政處罰法的有關(guān)用語(yǔ)保持一致，明確了公民、法人或者其他組織對(duì)警告、罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、行政拘留等行政處罰不服的都可以提起行政訴訟；第二，將第（二）項(xiàng)行政強(qiáng)制措施擴(kuò)大到包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行不服的都可以依法提起行政訴訟；第三，將原第（四）項(xiàng)涉及申請(qǐng)行政許可，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的，修改為包括以上兩種行為在內(nèi)的行政機(jī)關(guān)作出的有關(guān)行政許可的其他決定不服的都可以提起行政訴訟；第四，增加第（四）項(xiàng)“對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的關(guān)于確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的”這樣明確了自然資源行政確權(quán)行為的可訴性；第五，增加第（五）項(xiàng)“對(duì)征收、征用決定及其補(bǔ)償決定不服的”；第六，將原法第（五）項(xiàng)“申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的”修改為“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益”；第七，將原法第（三）項(xiàng)“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自的”的基礎(chǔ)上增加兩種侵權(quán)行為：侵犯農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、農(nóng)村土地經(jīng)營(yíng)權(quán)的；第八，增加一項(xiàng)作為第（八）項(xiàng)“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競(jìng)爭(zhēng)的”第九，將原法第（七）項(xiàng)“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的”擴(kuò)充為“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法集資、攤派費(fèi)用或者違法要求履行其他義務(wù)的”；第十，將原法第（六）項(xiàng)“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金的”修改為“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會(huì)保險(xiǎn)待遇的”；第十一，增加一項(xiàng)作為第（十一）項(xiàng)“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”；第十二，將原法第（八）項(xiàng)“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的”修改為“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的”。第三款表述未做修改，但是所表達(dá)的含義發(fā)生了變化。該款的含義轉(zhuǎn)變?yōu)槌诵姓C(jī)關(guān)侵犯合法權(quán)益或不履行保障合法權(quán)益的法定職責(zé)以外，凡法律、法規(guī)有特別規(guī)定的都可以通過(guò)該條款納入行政訴訟受案范圍。第十三條對(duì)不予受理情形的列舉未做實(shí)質(zhì)修改，只是與之前相適應(yīng)把“具體行政行為”修改為“行政行為”。

2 此次修改受案范圍的亮點(diǎn)

2.1 可訴條件無(wú)具體行政行為限制

原法用“具體行政行為”的概念，針對(duì)的是“抽象行政行為”，主要目的是限定可訴范圍。考慮到現(xiàn)行行政訴訟法第11條、第12條對(duì)可訴范圍已作了明確列舉，哪些案件應(yīng)當(dāng)受理，哪些案件不受理，界限是清楚的，因此新法將“具體行政行為”修改為“行政行為”。此外“行政行為”比“具體行政行為”解釋空間更大，更具有彈性，這有利于人民法院根據(jù)發(fā)展變化的現(xiàn)實(shí)需要適時(shí)地?cái)U(kuò)大行政訴訟的受案范圍，而無(wú)需頻繁地修改法律。最后由于行政訴訟法修改時(shí)在第53條新增了規(guī)范性文件的附帶審查，這表明受案范圍已不再限于具體行政行為，而以行政行為作為受案標(biāo)準(zhǔn)更具涵蓋性，也更為準(zhǔn)確。

2.2 通過(guò)擴(kuò)充行政行為外延擴(kuò)大行政訴訟受案范圍

1989年行政訴訟法將社會(huì)組織的適格被告條件限于“法律、法規(guī)授權(quán)”范圍過(guò)窄，這明顯落后于司法實(shí)踐中已將規(guī)章授權(quán)組織納入被告范圍的現(xiàn)實(shí)。此外在減政放權(quán)的國(guó)家治理背景下，政府要建立“小政府，大社會(huì)”治理模式必然要讓更多的社會(huì)組織承擔(dān)公共事務(wù)管理職能，如果僅僅限定為法律、法規(guī)授權(quán)組織，與國(guó)家發(fā)展模式不匹配，所以宜將規(guī)章授權(quán)組織納入行政救濟(jì)范圍。但對(duì)于如何納入，最初方案是將法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)組織解釋為行政機(jī)關(guān)。這一方案表述容易產(chǎn)生擴(kuò)大“行政機(jī)關(guān)”范圍的誤解，所以最后采用擴(kuò)充行政行為的方式能夠避免上述不足。

2.3 肯定列舉取消人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)限制

1989年行政訴訟法第11條第1款第8項(xiàng)規(guī)定“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的”這作為肯定列舉的兜底項(xiàng)事實(shí)上限制了行政訴訟受案范圍，導(dǎo)致長(zhǎng)期以來(lái)法院受理行政訴訟案件以人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)受侵害為標(biāo)準(zhǔn)，其他合法權(quán)益受侵害得不到行政訴訟救濟(jì)。此次修改加入“等合法權(quán)益”幾個(gè)字意義深遠(yuǎn)，這意味著凡是合法權(quán)益受侵犯的都可以提訟?？梢?jiàn)這是本次修法的一個(gè)重大突破。

2.4 將行政合同案件納入受案范圍

行政合同是我國(guó)行政管理方式的改革成果之一，其與單方行政行為有鮮明的區(qū)別。早在修改行政訴訟法之前《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》已將行政合同作為行政訴訟的案由之一。這次修改是從立法上統(tǒng)一規(guī)范涉及行政合同的行政訴訟。

3 此次修改受案范圍的缺陷

3.1 立法模式選擇限制行政訴訟受案范圍

此次修法立法模式依然采用混合模式。有學(xué)者認(rèn)為受案范圍在肯定方面列舉主要是為了提示，不是對(duì)概括規(guī)定的否定。這種觀點(diǎn)毋庸置疑，但是否可以據(jù)此沿用混合模式，我認(rèn)為是值得商榷的。行政訴訟法規(guī)定受案范圍，目的是為了確定受案界限，即確定哪些可以受理，哪些不能受理。范圍的確定需要有相對(duì)清晰的界限，而現(xiàn)行行政訴訟法的肯定列舉只是對(duì)第2條概括條款適用的一種范例指導(dǎo)，更多是為指導(dǎo)司法實(shí)踐。而如果我們法官能清晰的認(rèn)識(shí)這一點(diǎn)并踐行的話，是沒(méi)有任何問(wèn)題的。但實(shí)際是我們的法院在受理行政訴訟案件中更多的是通過(guò)肯定列舉條款來(lái)僵化判斷，屬于列舉范圍才予以受理，這無(wú)疑是限制了受案范圍。究其原因主要是混合立法模式使其有機(jī)可乘。我們?nèi)绻挠酶爬隙臃穸信e的模式，就可以從立法層面有效避免實(shí)踐中的做法。而對(duì)于第12條的內(nèi)容可以考慮將其納入司法解釋來(lái)具體指導(dǎo)行政訴訟立案實(shí)踐。

3.2 內(nèi)部行政行為依然游離于行政訴訟受案范圍之外

根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，可訴行政行為必須是外部行為。行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等內(nèi)部行為不可訴。內(nèi)部行政行為不可訴的理論基礎(chǔ)是特別權(quán)力關(guān)系理論，然而該理論在現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)逐漸瓦解并被部分廢除。此次修法就不應(yīng)該完全受這一理論的約束。從保障公務(wù)員基本權(quán)利和保證行政管理效率的平衡原則出發(fā)，行政處分應(yīng)該部分而不是完全納入行政訴訟的受案范圍。就《公務(wù)員法》設(shè)定的行政處分或相當(dāng)于行政處分的行政處理措施種類言，目前宜納入行政訴訟受案范圍的僅限于開(kāi)除、辭退和解聘三種類型，因?yàn)椋@三種類型的處分或處理涉及相對(duì)人的重要基本權(quán)利，而其他行政處分，如警告、記過(guò)、降職等，雖然也影響公務(wù)員的權(quán)利但非重要的基本權(quán)利，故可不納入。

3.3 否定列舉未發(fā)揮受案范圍作為條件作用

此次修改未涉及否定列舉，這并不意味著司法實(shí)踐中已經(jīng)可以清晰界定準(zhǔn)確適用。之前最高人民法院在4個(gè)司法解釋中又列舉出8項(xiàng)不屬于受案范圍的行政行為，但在適用否定性規(guī)定條款的案件中，法院裁定不予受理的比例僅有17.5%，絕大部分案件是以裁定駁回的方式結(jié)案，有的甚至以判決方式結(jié)案。這意味著在階段，法院往往不能判定案件是否屬于受案范圍，通常是在受理案件并進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查后才能得出相應(yīng)結(jié)論。顯然否定列舉并沒(méi)有發(fā)揮其作為條件的甄別、篩選作用。

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篇(7)

[關(guān)鍵詞] 特別權(quán)力關(guān)系；內(nèi)部行政行為；行政訴訟；受案范圍

【中圖分類號(hào)】 D925.3 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A 【文章編號(hào)】 1007-4244（2014）01-049-2

一、傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論

（一）特別權(quán)力關(guān)系傳統(tǒng)理論的淵源及概念

特別權(quán)力關(guān)系理論起源于十九世紀(jì)的德國(guó)，最初是為了維護(hù)君主對(duì)官員及軍隊(duì)的統(tǒng)治權(quán)。德國(guó)法學(xué)家拉邦正式提出“特別權(quán)力關(guān)系”的概念，并構(gòu)建了理論體系。1876年拉邦在其《德意志帝國(guó)之國(guó)家法》提出人民對(duì)國(guó)家發(fā)生的勤務(wù)上之義務(wù)有三種情形：一種是命令與服從的管理關(guān)系，是基于純粹的權(quán)力關(guān)系而產(chǎn)生的勤務(wù)關(guān)系；一種是私法上平等的雇用關(guān)系；三是這兩種情形的合成，即關(guān)系的內(nèi)容具有權(quán)力性，但關(guān)系的構(gòu)成取決于當(dāng)事人的同意。這是一種具有公法性質(zhì)的契約，官吏有特別的服從、忠誠(chéng)義務(wù)，國(guó)家則負(fù)有保護(hù)和支付薪俸的責(zé)任，這便構(gòu)成了特別權(quán)力關(guān)系的基本要素。后來(lái)，德國(guó)行政法學(xué)鼻祖奧托?邁耶在拉邦的理論之上進(jìn)行了更加深入的發(fā)展。其認(rèn)為：特別權(quán)力關(guān)系可以基于法律、行政處分或因利用公共設(shè)施（如學(xué)校）而當(dāng)然發(fā)生，其主要類型有公法上的營(yíng)造物利用關(guān)系、勤務(wù)關(guān)系、以及特別監(jiān)督關(guān)系等，在這些關(guān)系中，人民負(fù)有特別的服從義務(wù)，自由受到限制。奧托?邁耶特別指出，在特別權(quán)力關(guān)系中，依法行政、法律保留等原則不再適用。

依傳統(tǒng)行政法理論，所謂特別權(quán)力關(guān)系，指在特定的行政領(lǐng)域內(nèi)，為達(dá)成行政目的，由人民與國(guó)家所建立，并加強(qiáng)人民對(duì)國(guó)家從屬性之關(guān)系。在特別權(quán)力關(guān)系中，人民被吸收進(jìn)入行政內(nèi)部，不再適用在一般情形所具有之基本權(quán)利、法律保留及權(quán)利保護(hù)等，形成“無(wú)法之自由空間”，構(gòu)成“法治國(guó)家之漏洞”。特別權(quán)力關(guān)系與一般權(quán)力關(guān)系相對(duì)，在特別權(quán)力關(guān)系中，當(dāng)事人地位不平等，處于行政主體相對(duì)的一方不僅要服從一般的法律法規(guī)，還要服從特定機(jī)關(guān)內(nèi)部的規(guī)章制度。傳統(tǒng)意義上的特別權(quán)力關(guān)系，屬于行政法律關(guān)系中的一個(gè)特殊種類。

（二）傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系的基本特征

第一，雙方地位的不平等性。在此關(guān)系中，特別權(quán)力主體一方對(duì)相對(duì)人有絕對(duì)的強(qiáng)制力和處罰性，相對(duì)人處于劣勢(shì)地位，只能是絕對(duì)的服從。第二，相對(duì)人義務(wù)的不確定性。權(quán)利主體無(wú)須法律授權(quán)就可制定內(nèi)部規(guī)則來(lái)限制相對(duì)人的權(quán)利。第三，法律保留原則在特別權(quán)力關(guān)系中不適用。第四，在解決糾紛時(shí)，一般不得提起法律爭(zhēng)訟。有權(quán)利就有救濟(jì)是法治國(guó)家的基本原則，但在傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論下，公民權(quán)利受到損害，只能向主管機(jī)關(guān)或上級(jí)機(jī)關(guān)申訴，這就排除了特別權(quán)力關(guān)系受司法審查的可能性。

（三）特別權(quán)力關(guān)系理論的修訂以及對(duì)我國(guó)行政法的影響

特別權(quán)力關(guān)系理論在后來(lái)又得到了不斷地發(fā)展，在20世紀(jì)初開(kāi)始傳播到日本和中國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)，其中日本受其影響最深，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)深受德國(guó)法和日本法的影響。二戰(zhàn)以后，由于世界范圍內(nèi)的“人權(quán)保障”之精神的興起，并隨著德國(guó)基本法的頒布，特別權(quán)力關(guān)系理論逐漸受到修正并有很大的發(fā)展。

傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論由于明確排除對(duì)特別權(quán)力關(guān)系的司法救濟(jì)，反對(duì)相對(duì)人的法律救濟(jì)權(quán)，與當(dāng)代的民主法治理念相違背，一直以來(lái)特別權(quán)力關(guān)系救濟(jì)問(wèn)題飽受爭(zhēng)議。目前學(xué)界普遍支持德國(guó)法院于1972年根據(jù)一次判決而產(chǎn)生的“重要性理論”――即承認(rèn)特別權(quán)力關(guān)系中權(quán)力方與相對(duì)方之間的權(quán)利義務(wù)不同于普通的行政法律關(guān)系或民事法律關(guān)系，但在權(quán)利的救濟(jì)上，一旦涉及到相對(duì)方作為一名公民的基本權(quán)利，必須適用法律保留原則，否則在權(quán)利受到侵害時(shí)，可以尋求司法審查救濟(jì)。

我國(guó)雖沒(méi)有正式引入特別權(quán)力關(guān)系理論，但在現(xiàn)實(shí)別權(quán)力關(guān)系制度一直被我們實(shí)施和貫徹。我國(guó)的行政法學(xué)受德日以及臺(tái)灣地區(qū)的影響，特別權(quán)力關(guān)系理論在我國(guó)制度構(gòu)建中都留有烙印。特別權(quán)力關(guān)系理論雖有缺陷，但其也在不斷地發(fā)展和完善，我國(guó)應(yīng)當(dāng)良性地引進(jìn)特別權(quán)力關(guān)系理論，彌補(bǔ)其缺失，加強(qiáng)對(duì)特別權(quán)力關(guān)系的法律救濟(jì)制度，指導(dǎo)我國(guó)行政審判的實(shí)踐，為公務(wù)員、學(xué)生等特殊群體的合法權(quán)益提供更好的法律保障。

二、特別權(quán)力關(guān)系與我國(guó)的內(nèi)部行政行為

（一）根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行制度，在實(shí)務(wù)中，特別權(quán)力關(guān)系主要有以下幾種：行政職務(wù)關(guān)系；軍隊(duì)與服役軍人之間的關(guān)系；學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系；監(jiān)獄與在押犯人之間的關(guān)系；強(qiáng)制戒毒機(jī)構(gòu)與戒毒人員之間的關(guān)系；實(shí)施強(qiáng)制隔離時(shí)發(fā)生的醫(yī)療機(jī)構(gòu)與傳染病人之間的關(guān)系。

（二）我國(guó)的內(nèi)部行政行為

行政行為以其適用與效力作用的對(duì)象范圍為標(biāo)準(zhǔn)，可分為內(nèi)部行政行為和外部行政行為。所謂的內(nèi)部行政行為，是指行政主體在內(nèi)部行政組織管理過(guò)程中所作的只對(duì)行政組織內(nèi)部產(chǎn)生法律效力的行政行為。內(nèi)部行政行為是一個(gè)廣泛的概念，包括內(nèi)部行政規(guī)則、行政處分、人事管理監(jiān)察行為以及公立高校對(duì)學(xué)生、教師的紀(jì)律處分等。

對(duì)于內(nèi)部行政行為的具體內(nèi)容，我國(guó)法律沒(méi)有給予明確的界定。而內(nèi)部行政行為的可訴性問(wèn)題，理論界一直爭(zhēng)議不斷。我國(guó)《行政訴訟法》第12條第3款規(guī)定行政機(jī)關(guān)工作人員獎(jiǎng)懲、任免等決定不屬于行政訴訟受案范圍。顯然，這一規(guī)定源于特別權(quán)力關(guān)系的傳統(tǒng)理論。法條雖只列舉獎(jiǎng)懲、任免兩項(xiàng)，但這類內(nèi)部行政行為不僅僅限于這兩項(xiàng)，其他的如辭退、開(kāi)除等行為，這些對(duì)公務(wù)員的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的影響幾乎與行政機(jī)關(guān)吊銷外部行政相對(duì)人從事某種職業(yè)、工作的許可證、執(zhí)照相同。但在我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》中，卻被明文排除在受案范圍之外，只能依靠行政途徑救濟(jì)。

基于特別權(quán)力關(guān)系理論，學(xué)校作為法律授權(quán)的行政主體，被國(guó)家賦予行政權(quán)力，這些權(quán)力的行使僅對(duì)管理關(guān)系內(nèi)部發(fā)生效力，如此，可以把學(xué)校對(duì)學(xué)生的部分管理行為納入內(nèi)部行政行為的范疇，這樣明確了教育行政行為的法律性質(zhì)，將其與特別權(quán)力關(guān)系理論與我國(guó)的內(nèi)部行政行為結(jié)合在一起，為教育行政糾紛的合理解決尋找到行政法理依據(jù)。

三、內(nèi)部行政行為的可訴性

當(dāng)下中國(guó)社會(huì)矛盾日益增多，多種因素導(dǎo)致行政相對(duì)人寧可都不愿通過(guò)法律途徑解決紛爭(zhēng)，一個(gè)重要原因就是現(xiàn)行的行政訴訟法受案范圍過(guò)窄。修改我國(guó)的行政訴訟法，擴(kuò)大行政訴訟法的受案范圍，是解決行政相對(duì)人法律救濟(jì)困境的有效手段，而將部分內(nèi)部行政行為納入行政訴訟法的受案范圍之列，也是具有必要性和可行性的。

（一）內(nèi)部行政行為納入行政訴訟受案范圍的必要性

首先，有利于尊重和保障人權(quán)。2004年憲法修正案規(guī)定“尊重和保障人權(quán)”，對(duì)一般公民我們強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)，同樣，對(duì)處于內(nèi)部行政關(guān)系的公務(wù)員也該同樣受到人權(quán)的保護(hù)。行政機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)員的處分行為、學(xué)校對(duì)學(xué)生開(kāi)除學(xué)籍都可能涉及公民的勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)等基本權(quán)利。依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的行政訴訟法受案范圍，行政機(jī)關(guān)侵犯公民人權(quán)和人格尊嚴(yán)的案件有些是法院不能受理的。好在目前的《行政復(fù)議法》第6條第（9）項(xiàng)的規(guī)定，“受教育權(quán)”已被納入了復(fù)議范圍，突破了《行政訴訟法》和原《行政復(fù)議條例》有關(guān)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制，故學(xué)生的受教育權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于行政訴訟法所保護(hù)的權(quán)利范圍。

其次，將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟是現(xiàn)代行政法發(fā)展的必要趨勢(shì)。受特別權(quán)力關(guān)系理論排除司法審查的影響，我國(guó)的行政訴訟法把內(nèi)部行政行為排除在受案范圍之外，隨著理論、人權(quán)保障和依法治國(guó)理論的發(fā)展，特別權(quán)力關(guān)系理論應(yīng)得到新的修正與完善，如今保障公民的基本權(quán)利、對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行嚴(yán)格的控制和規(guī)范是行政法的重要目標(biāo)。

最后，有利于切實(shí)減少社會(huì)矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定地發(fā)展。經(jīng)濟(jì)社會(huì)不僅為了尋求效率，更要追求和實(shí)現(xiàn)法律的實(shí)質(zhì)公平和正義。在目前中國(guó)社會(huì)全面轉(zhuǎn)型的大背景下，社會(huì)矛盾、糾紛日益增多，合理的制度設(shè)置規(guī)范和及時(shí)、有效的權(quán)利救濟(jì)手段可以將一些社會(huì)隱患、糾紛和矛盾防患于未然。公務(wù)員對(duì)影響其合法權(quán)利的行為提訟是法律的應(yīng)有之意。近年來(lái)，人民法院陸續(xù)受理了一些與教育行政法律關(guān)系有關(guān)的案件，其中影響較大的“田永訴北京科技大學(xué)”、“劉燕文訴北京大學(xué)”案等，都給現(xiàn)行的行政訴訟法律制度提出了新的難題和挑戰(zhàn)。

（二）內(nèi)部行政行為的可訴性制度設(shè)計(jì)

1.內(nèi)部行政行為可訴性的范圍標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)特別權(quán)力關(guān)系理論，我們關(guān)注的不該是它如何引進(jìn)或到底在我國(guó)是否存在的問(wèn)題，而是在現(xiàn)代法治進(jìn)程中不斷地將其加以修正和創(chuàng)新。確定內(nèi)部行政行為的可訴性范圍，應(yīng)該有一個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)：對(duì)涉及公民基本權(quán)利具有重大影響的事項(xiàng)，須納入行政訴訟受案范圍之內(nèi)，反之的則排除司法審查的范圍。

2.內(nèi)部行政行為可訴性的原則---窮盡救濟(jì)原則。不是所有的內(nèi)部行政行為都是可訴的，把握一個(gè)原則就是：只有在受內(nèi)部行政行為影響的權(quán)益在窮盡內(nèi)部救濟(jì)依然解決不了時(shí)，可以提訟，請(qǐng)求司法救濟(jì)。窮盡原則首先給予行政機(jī)關(guān)內(nèi)部改錯(cuò)、糾錯(cuò)的機(jī)會(huì)，最后再保證公務(wù)員的司法救濟(jì)權(quán)，有利于真正化解糾紛、矛盾、減輕法院負(fù)擔(dān)。

3.內(nèi)部行政行為具體的受案范圍。按照姜明安教授的歸類劃分，其將內(nèi)部行政行為分為內(nèi)部行政規(guī)則、行政處分、公立高校對(duì)學(xué)生、教師的紀(jì)律處分和人事管理、監(jiān)察行為四類。（1）對(duì)于內(nèi)部行政規(guī)則的可訴性，應(yīng)以相應(yīng)規(guī)則的一定外部化為前提，完全對(duì)公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生影響的純內(nèi)部規(guī)則不應(yīng)納入行政訴訟受案范圍。（2）對(duì)于行政處分，現(xiàn)行行政訴訟法完全排除作為行政訴訟的受案范圍從保障公民基本權(quán)利出發(fā)，目前宜納入行政訴訟受案范圍的限于開(kāi)除、辭退、和解聘三類，這些涉及到了公務(wù)員的基本權(quán)利，法律應(yīng)予以保護(hù)。（3）公立高校對(duì)學(xué)生、教師的紀(jì)律處分。公立高校對(duì)學(xué)生、教師的紀(jì)律處分相當(dāng)于行政機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)員的行政處分，如涉及到基本權(quán)利的開(kāi)除、勒令退學(xué)、辭退、解聘等，也應(yīng)納入行政訴訟法的受案范圍。（4）人事管理、監(jiān)察行為。姜明安教授將內(nèi)部行政行為分為兩類：一類是人事性質(zhì)、一類是工作性質(zhì)，在人事性質(zhì)方面，涉及到公務(wù)員的合法權(quán)利，應(yīng)納入受案范圍。哪些屬于涉及公務(wù)員基本權(quán)利的內(nèi)容呢？主要指公務(wù)員的錄用、聘用等，這些涉及公民的勞動(dòng)權(quán)、平等權(quán)、公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)等。對(duì)于“雙指”和限制財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)該納入行政訴訟法受案范圍，理由是《行政監(jiān)察法》規(guī)定的這兩項(xiàng)監(jiān)察措施涉及作為公務(wù)員的公民的人身自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)等重要基本權(quán)利，如排除司法審查，即有違平衡原則。

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