序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律概念的作用范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

 

一、法律價(jià)值的內(nèi)涵

 

法的價(jià)值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，法對(duì)于人所具有的意義，也是人關(guān)于法的絕對(duì)超越指向，同時(shí)，法律價(jià)值既是是人的需要的滿足，又是人的需要的法律化。法律價(jià)值不僅取決于它本身所具有的性能，更取決于人們對(duì)它的需要及需要的程度。法所追求的社會(huì)目標(biāo)是多元的，因而法律價(jià)值也不是唯一的，法律價(jià)值的區(qū)分有多個(gè)維度，但是，從法的實(shí)體價(jià)值來看，一般可以把法的價(jià)值歸納為正義、秩序、自由、安全、平等、效率等。這些不同的價(jià)值在法的運(yùn)行中各自發(fā)揮了獨(dú)特的、不可替代的作用。

 

二、法律概念的定義

 

(一)法律概念的定義

 

對(duì)于法律概念的定義，中外學(xué)者有不同的見解。美國法理學(xué)家霍爾爾德認(rèn)為：“法律概念指的僅僅是法學(xué)領(lǐng)域中基本范疇?！庇▽W(xué)家哈特則是從“法律是什么”意義上使用“法律概念”的。我國有些學(xué)者認(rèn)為“法律概念僅僅是指刑法規(guī)范中的罪名概念。”上述觀點(diǎn)的缺陷是比較明顯的。筆者認(rèn)為，所謂法律概念，是指所有在法律規(guī)范中出現(xiàn)的、用以指稱那些應(yīng)由法津規(guī)范調(diào)整的事件或行為的特有屬性的思維方式。

 

(二)法律概念的本質(zhì)

 

對(duì)“法律概念”一詞的含義，不同的法學(xué)著述和法律邏輯學(xué)著述中有不同的見解和看法。有人認(rèn)為，法律概念僅僅指法學(xué)理論中的基本范疇，如美國法理學(xué)家霍菲爾德就認(rèn)為，法律概念指的就是“權(quán)利”、“義務(wù)”、“責(zé)任”、“權(quán)力”等。有人認(rèn)為，“法律概念是法律思維的基本方式，它是通過對(duì)各種法律現(xiàn)象、法律事實(shí)進(jìn)行描述和概括，以窮盡列舉所囊括對(duì)象特征的方式而形成的一般意義或抽象意義的概念?！边€有人認(rèn)為，“法律概念是對(duì)各種有關(guān)法律的事物、狀態(tài)、行為進(jìn)行概括而形成的術(shù)語。”我國著名學(xué)者雍琦教授認(rèn)為，法律概念“是指法律規(guī)范中出現(xiàn)的、用以指那些屬于法律規(guī)范調(diào)整的事件或行為的概念，亦稱‘法律專門術(shù)語’?！?/p>

 

綜上，筆者認(rèn)為，法律概念指的就是在法律規(guī)范中出現(xiàn)的、用來反映法律規(guī)范所調(diào)整的事件或行為的特有屬性的概念。由法律概念的定義可知，法律概念是對(duì)其所反映的具有法律意義的人、事、物及其行為或關(guān)系本身所具有的法律性質(zhì)的抽象和概括，但其形成并不是一個(gè)純粹簡單的反映過程，而是包含了立法者的主觀創(chuàng)擬性。法律概念產(chǎn)生于多種途徑。

 

法律是靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，而任何一部法律都是由法律概念組成的規(guī)范體系，作為構(gòu)成法律規(guī)范基本要素的法律概念，其內(nèi)涵和外延都是經(jīng)過明確規(guī)定的，在司法適用中要求必須以法律規(guī)定的含義為標(biāo)準(zhǔn)，任何人不得隨意改變或歪曲解釋，從而充分體現(xiàn)了法律概念的權(quán)威性。由法律概念自身的特有屬性所決定，法律概念具有其他概念所不具有的一些特點(diǎn)，而這些特點(diǎn)實(shí)則是一對(duì)一對(duì)的辯證統(tǒng)一體。

 

(三)研究法律概念的重要性

 

法律概念是法律邏輯研究的重要內(nèi)容。它是法律規(guī)范中出現(xiàn)和使用的具有特定法律涵義的概念，在法律體系中占據(jù)著不可或缺的重要地位，對(duì)于立法、司法和理解解釋法律都具有至關(guān)重要的意義。任何一門科學(xué)都是由概念構(gòu)建起來的理論大廈。沒有概念，就不能形成判斷和推理，也就談不上思維。從這種意義上說，法律概念既是人們認(rèn)識(shí)成果的總結(jié)，又是人們進(jìn)行理論研究和實(shí)踐的出發(fā)點(diǎn)。

 

正如美國法理學(xué)家博登海默所指出的那樣：“概念乃是解決問題所必須的，必不可少的工具。沒有限定的專門概念，我們便不能清楚地、理智地思考法律問題沒有概念我們便無法將我們對(duì)法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種易懂明了的方式把這些思考傳給他人，如果我們?cè)噲D完全摒棄概念，那么整個(gè)法律大廈就將化為灰燼?！狈筛拍钭鳛榉傻幕緲?gòu)成要素，是法律的“磚石”。從法律適用的角度來看，法律概念又是對(duì)具體案件進(jìn)行司法歸類并在此基礎(chǔ)上適用法律規(guī)定、進(jìn)而通過法律推理得出裁決、判決的支柱?？墒?，與其它學(xué)科相比較，我國的法學(xué)從法理學(xué)到部門法學(xué)，對(duì)法律概念的研究卻顯得相對(duì)薄弱。然而要正確運(yùn)用法律推理，就必須首先研究法律概念。因此，對(duì)法律概念的研究就顯得十分必要。

 

三、法治建設(shè)下解決法律價(jià)值沖突的建議

 

立足于現(xiàn)實(shí)，以法律價(jià)值在生活中的實(shí)際排序?yàn)榛A(chǔ)，并且兼顧滿足價(jià)值要求的現(xiàn)實(shí)條件來大致安排價(jià)值的位階。

 

在日常生活中人們通常有著各種各樣的價(jià)值需求，但在一定的條件和發(fā)展階段下，人們的各種生活要求是有先后和輕重緩急的，由此帶來的價(jià)值需求也有一定的序列，比如在動(dòng)亂社會(huì)，秩序是首要的，在發(fā)展經(jīng)濟(jì)的時(shí)候，效率又是不可忽視的，因而，法所確認(rèn)的價(jià)值必須有鮮明的民族和時(shí)代特色，它所提提倡的法律價(jià)值，必須與它所存在的那個(gè)社會(huì)環(huán)境和歷史環(huán)境相呼應(yīng)。同時(shí)在不同社會(huì)條件下實(shí)現(xiàn)價(jià)值目標(biāo)的能力也有所差異，因此法所進(jìn)行的價(jià)值選擇必須從實(shí)際出發(fā)，來兼顧理想和現(xiàn)實(shí)的差距，才能更好地避免法律價(jià)值實(shí)現(xiàn)過程中所發(fā)生的摩擦和沖突。

 

雖然法律價(jià)值的種類繁多，難以窮盡，但是總有一部分法律價(jià)值，在人類的歷史長河中，經(jīng)久不衰，成為了法律價(jià)值這座金子塔的基座。這就是那些涉及普遍人性和需要的價(jià)值目標(biāo)，諸如生命、自由、正義、秩序、安全、個(gè)人尊嚴(yán)等，因?yàn)椴还苌鐣?huì)如何發(fā)展和變化，人的生存和自由是所有歷史活動(dòng)中最基本的事實(shí)，因此必須把這些目標(biāo)在法律上優(yōu)先考慮。而在當(dāng)代我國社會(huì)提倡”以人為本”的背景下，就更應(yīng)看著法律價(jià)值中對(duì)人生命、尊嚴(yán)、正義方面的看重。盡管秩序也是基本價(jià)值中一種，但是秩序價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)就是為了更好地維護(hù)正義，保護(hù)人類利益，因此，當(dāng)目的和手段產(chǎn)生沖突，我們要選擇的當(dāng)然是目的價(jià)值，而并非是正義價(jià)值追求下的手段價(jià)值。因此在”孫中界釣魚執(zhí)法”一案中，盡管行政部門本意是為了更好的維持社會(huì)秩序，打擊違法現(xiàn)象，但是，在盲目追求秩序這一價(jià)值過程中，無形之中損害了法律的最高價(jià)值正義，它采用設(shè)圈套的”釣魚式執(zhí)法”，引誘普通公民違法，是極其不公正的。因此法律在運(yùn)行過程中的價(jià)值選擇必須牢牢立足于以人為本這一基點(diǎn)，不背離法律中的一些基石地位的價(jià)值。

篇(2)

本文作者：工作單位：珠海廣播電視大學(xué)

（一）行政處罰法定原則的本質(zhì)內(nèi)涵處罰法定原則是“行政處罰最基本和最主要的原則，行政處罰中的其他基本原則都是由這一原則派生出來的”[1]。所謂行政處罰法定是指法無明文規(guī)定不為違法，法無明文規(guī)定不受處罰[2]。該基本原則不僅在學(xué)理上得到了一致的認(rèn)可，《行政處罰法》第三條第二款關(guān)于“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”的規(guī)定就是該法律原則在我國實(shí)在法上的確認(rèn)。對(duì)于行政處罰法定原則的具體內(nèi)容，不同學(xué)者的主張基本相同，但在具體的表述上則略有差異。有的學(xué)者將行政處罰法定的主要內(nèi)容表述為:處罰設(shè)定權(quán)法定，處罰主體及其職權(quán)法定，被處罰行為法定，處罰的種類、內(nèi)容和程序法定[3]。有的學(xué)者認(rèn)為行政處罰法定原則應(yīng)當(dāng)包括四層含義：一是必須有明確的法律依據(jù)；二是必須由法定的行政主體進(jìn)行處罰；三是必須遵守法定程序；四是沒有法律依據(jù)以及不遵守法定程序的，處罰無效[4]。也有學(xué)者將行政處罰法定原則表述為：處罰設(shè)定法定、實(shí)施主體法定、處罰依據(jù)法定、程序法定[5]。比較上述三種不同的表述，不難發(fā)現(xiàn)三者的文字上的主要差異表現(xiàn)在“被處罰行為法定”與“處罰的依據(jù)法定”或者“有明確的法律依據(jù)”上。但事實(shí)上這三種種表述雖然文字措辭不盡相同，但主旨意思并無明顯差別，即只有法律明確規(guī)定規(guī)定的應(yīng)受處罰的行為才能被行政處罰，這就是“法無明文規(guī)定不違法，法無明文規(guī)定不處罰”本質(zhì)內(nèi)涵，也是“行政處罰法定”最核心的思想。（二）法律規(guī)范的明確性是行政處罰法定原則適用的前提條件應(yīng)受處罰的違法行為應(yīng)由法律明確規(guī)定，這是行政處罰法定原則的應(yīng)有之義。因?yàn)樾姓幜P是侵害性最強(qiáng)的行政執(zhí)行行為之一，法治原則對(duì)行政處罰必須有明確具體的法律依據(jù)要求非常嚴(yán)格。在現(xiàn)代國家，為保障行政活力和對(duì)復(fù)雜形勢(shì)的適應(yīng)性，當(dāng)代法治原則通過提出“法律保留理論”，實(shí)際上已經(jīng)放寬了對(duì)行政行為法律依據(jù)的要求一些授益性的行政行為，尤其是那些對(duì)象不特定的授益性的行政行為，可依行政機(jī)關(guān)的一般性職權(quán)而發(fā)動(dòng)，不要求有具體明確的法律授權(quán)（法律依據(jù)），只要不與現(xiàn)行的有關(guān)法律規(guī)定相抵觸即可。但對(duì)于侵害性行政行為，特別是具有特定侵害性的行政行為，現(xiàn)代法治原則對(duì)其法律依據(jù)的要求，與傳統(tǒng)法治原則一樣，沒有絲毫改變。對(duì)于這類行為，不僅要求不能與現(xiàn)行法律已有的規(guī)定進(jìn)行抵觸，且還必須由具體、明確的法律依據(jù)，方可以合法作出。所謂的明確性原則，主要源自于法治國家原則中之法律保留原則，即國家行政欲干預(yù)人民之權(quán)利時(shí)，必須要有明確的法律根據(jù)，缺乏法律規(guī)定，不得處罰人民[6]。法律規(guī)范的明確性是行政處罰法定原則的前提條件。只有法律規(guī)范具體明確，才能增強(qiáng)操作性，才能有效避免因法律規(guī)范的內(nèi)容模糊和外延的不確定而導(dǎo)致公民無法對(duì)法律規(guī)范產(chǎn)生預(yù)期。公民們?nèi)绻朗裁词虑橐芰P，并知道這些事情是在他們可做可不做的能力范圍之內(nèi)的，他們就可以相應(yīng)地制定他們的計(jì)劃。一個(gè)遵守已公布的法規(guī)的人不必害怕對(duì)他的自由侵犯[7]。只有足夠明確的法律規(guī)范才可能對(duì)行政相對(duì)人起到指引和規(guī)范作用，公民才能準(zhǔn)確知道哪些事情是合法的，哪些事違法的，才能趨利避害，從而避免“無辜違法”的情況發(fā)生。所以說，規(guī)定行政處罰的法律規(guī)范必須具體明確。公法上的明確性原則是指法律、法規(guī)及其他行政行為，內(nèi)容必須明確，涉及人民權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)時(shí)，須有清楚之界線及范圍，使人民有所預(yù)見與遵循。要準(zhǔn)確無誤地表述違法行為的構(gòu)成要件，包括行為主體、違法心理、客觀行為、法律責(zé)任和其他附隨狀態(tài)，從而使行政相對(duì)人能夠較為輕易地判斷自身的行為是否構(gòu)成違法以及受到何種處罰。如果行政處罰的法律規(guī)范不夠明確，比如《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》有多個(gè)條款規(guī)定了沒收“違法所得”，但是如何理解“違法所得”，存在很大的爭議，執(zhí)法者可能認(rèn)為不當(dāng)利益就是違法所得，而違法者則主張合法投入不能作為違法利益沒收。這就是因?yàn)樾姓⒎ㄖ谐霈F(xiàn)了不明確的法律概念，勢(shì)必導(dǎo)致涉嫌違法者與執(zhí)法者可能在認(rèn)識(shí)上出現(xiàn)重大的偏差，以此為依據(jù)進(jìn)行行政處罰也就難免引起爭議了。

行政處罰法定原則要求法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)盡量具體明確，但是，要實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的完全明確無疑存在著極大的困難。反觀不確定法律概念，在法律規(guī)范中隨處可見，大行其道，并對(duì)行政處罰法定原則形成了一定的沖擊。（一）不確定法律概念伴隨的“模糊性”特征與“明確性”的沖突行政處罰法定原則要求有關(guān)行政處罰的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確。但究竟達(dá)到什么樣的程度才算實(shí)現(xiàn)了法律規(guī)范的明確性，這是一個(gè)很難說明的問題。從人類語言和表達(dá)問題的明晰程度來講，明確性本身其實(shí)也是一個(gè)不夠明確的概念。任何法律規(guī)范的明確性也都有一定的限度。從立法角度講，真正的法律只能訂立一些通則，不能完備無遺，不能規(guī)定一切細(xì)節(jié)，把所有的問題都包括進(jìn)去[8]。法律規(guī)范難以完全明確不僅是因?yàn)樵诹⒎夹g(shù)上難以實(shí)現(xiàn)，而且在立法活動(dòng)中，法律規(guī)范的過度明確可能會(huì)導(dǎo)致適得其反的局面。法律的明確性是法治的一項(xiàng)基本原則，但過分的明確性對(duì)法律來說是作繭自縛，也是法律受到損害的因素[9]。正是基于這些原因，在法律規(guī)范中，明確與模糊總是處于一種伴生狀態(tài)。法的明確性與模糊性、確定性與不確定性總是相伴而存的。與法律規(guī)范的模糊相適應(yīng)的，是法律規(guī)范中不確定法律概念的存在。行政法律規(guī)范中的不確定法律概念作為專門的法學(xué)課題是由奧地利法學(xué)家F﹒Tezner針對(duì)行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)問題提出的，其最先將“公益性”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不確定概念視為法律概念[10]。對(duì)于不確定法律概念的研究，則以德國行政法學(xué)家的研究最為精到和透徹。德國學(xué)者恩吉施甚至認(rèn)為，“不確定概念”是一個(gè)內(nèi)容和范圍極其不確定的概念[11]。我國臺(tái)灣學(xué)者翁岳生認(rèn)為:“不確定法律概念是指未明確表示而具有流動(dòng)的特征之法律概念此種不確定法律概念，多見于法規(guī)之構(gòu)成要件層面，亦有見于法規(guī)之法律效果層面。”[12]無論現(xiàn)代社會(huì)法治程度如何發(fā)達(dá)，即使是以成文法為唯一法律淵源的國家，不確定法律概念的大量存在都是無法回避的客觀現(xiàn)實(shí)。無論立法者如何努力，也難以完全實(shí)現(xiàn)法律語言的完全明確。正如博登海默所言，不管我們的詞匯是多么詳盡完善、多么具有識(shí)別力，現(xiàn)實(shí)中總會(huì)有一些為嚴(yán)格和明確的語言分類所無能為力的細(xì)微差異和不規(guī)則的情形,雖然許多概念可以被認(rèn)為是對(duì)存在于自然世界中的關(guān)系和一致性的精神映象，但是對(duì)現(xiàn)實(shí)所做的這種精神再生產(chǎn)，往往是不精確的、過于簡化的和不全面的[13]。法律的滯后性，即相對(duì)靜止的法律條文同運(yùn)動(dòng)著的社會(huì)生活條件之間的矛盾不可避免，這樣的矛盾定然不能通過頻繁地修改法律來應(yīng)對(duì)，于是法律中的不確定概念和保險(xiǎn)（兜底）條款就成為立法者的當(dāng)然選擇。在現(xiàn)代的多元社會(huì)，立法必須代表各種不同的利益和不同的立場(chǎng)，幾乎在所有重大的立法問題上都存在著激烈的競爭和沖突，立法者在關(guān)鍵問題上都面臨著艱難的選擇。于是，妥協(xié)就成為逃避困境的必然選擇，用一些涵蓋面更廣泛的不確定法律概念或保險(xiǎn)兜底條款可以獲得更多的支持而得以通過。不確定法律概念在保持法律運(yùn)用的靈活性方面發(fā)揮著重要作用。不確定法律概念，尤其是概括條款，其主要機(jī)能在于使法律運(yùn)用靈活，顧及個(gè)案，適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，并引進(jìn)變遷中的倫理觀念，使法律能與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)踐其規(guī)范功能[14]。當(dāng)處罰法律規(guī)范中存在不確定法律概念時(shí)，問題就出現(xiàn)了：一方面，行政處罰法定原則要求法律規(guī)范必須明確，但另一方面不確定法律概念又帶有天然的模糊性存在而且不可或缺。這種緊張關(guān)系的存在無疑給執(zhí)法者和司法者的實(shí)踐活動(dòng)造成困惑，更為重要的是對(duì)社會(huì)公眾遵守法律造成了障礙。（二）不確定法律概念的適用解釋對(duì)行政處罰法定原則本質(zhì)上造成傷害鑒于行政管理事項(xiàng)的復(fù)雜性、多變性、適時(shí)性，行政法律規(guī)范就特定管理事項(xiàng)所作的規(guī)定中，不確定法律概念的使用及解釋更經(jīng)常發(fā)生。眾所周知，現(xiàn)代行政法的一項(xiàng)重要使命，就是使行政機(jī)關(guān)的行政裁量獲得確定性，而要使行政裁量獲得確定性，首先需要解決不確定法律概念的確定性問題。筆者認(rèn)為，不確定法律概念進(jìn)行內(nèi)容的確定化，主要就是要依靠法律解釋。法律解釋，特別是對(duì)不確定法律概念的解釋，在法的運(yùn)行中具有非常重要的作用。因此對(duì)構(gòu)成要件上不確定法律概念的解釋，成為法律適用之必要前提。法律解釋同時(shí)也是減少法律規(guī)范不明確性的重要手段。依照德國判例之見解，如果從相關(guān)法條加以解釋，即可了解其規(guī)范之意義及內(nèi)容，原則上可認(rèn)為已屬明確[15]。法律解釋對(duì)于減少不確定法律概念、增強(qiáng)法律規(guī)范的“明確性”具有舉足輕重的作用。立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)可以在法律適用之前對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行法律解釋，它們的解釋往往成為法定解釋（有權(quán)解釋），這種解釋在司法行政審判或者行政執(zhí)法中作用很大，更多地被作為行政執(zhí)法的依據(jù)。還有一種情況就是解釋者在法律事實(shí)發(fā)生后為了解決糾紛和正確適用法律而作的解釋。這種解釋一般包括兩種情況：一是執(zhí)法者自己的解釋，即執(zhí)法者在適用法律的過程中對(duì)法律規(guī)范的理解或說明，其本身并不屬于有權(quán)解釋，只能算是學(xué)理解釋，但是該學(xué)理解釋一旦和行政機(jī)關(guān)自身的職權(quán)結(jié)合起來，無疑又是有一定的執(zhí)法效力的，而且該效力是以國家的強(qiáng)制力作為后盾的。如果當(dāng)事人拒絕執(zhí)行，可能導(dǎo)致被行政強(qiáng)制。二是由執(zhí)法者的上級(jí)機(jī)關(guān)通過對(duì)執(zhí)法者請(qǐng)示的回復(fù)、答復(fù)、批復(fù)等方式進(jìn)行的解適用解釋和說明。這些機(jī)關(guān)或者部門對(duì)不確定法律概念的解釋雖然可以在一定程度上增加不確定法律概念的明確性，但有些解釋則直接對(duì)行政處罰法定原則形成了沖擊。主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是通過機(jī)關(guān)內(nèi)部的規(guī)章以下層次的規(guī)范性文件的形式公布一些對(duì)不確定法律概念的解釋和說明對(duì)行政處罰法定原則形成了沖擊。根據(jù)我國《立法法》以及《行政處罰法》的規(guī)定，我國應(yīng)受行政處罰的行為應(yīng)由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定。通過較低層次的規(guī)范性文件的形式對(duì)不確定法律概念進(jìn)行適用解釋，客觀上可能擴(kuò)大應(yīng)受處罰的行為的范圍，而這顯然是與行政處罰法定原則相沖突的。二是事后解釋對(duì)行政處罰法定原則形成了沖擊。通過事后的解釋，可能將某些具有爭議的行為納入了應(yīng)受處罰的范圍，這與行政處罰法定原則的“明確性”要求也是相悖的[16]。

法定原則的相生與共處罰法律規(guī)范中不確定法律概念的存在，對(duì)行政處罰法定原則的適用無疑會(huì)造成較大的困難。筆者認(rèn)為可以通過以下三種途徑解決，推動(dòng)不確定法律概念與行政處罰法定原則的相生與共。（一）增強(qiáng)行政立法“明確性”，減少“模糊性”行政處罰法定原則要求法律規(guī)范的明確性，因此，在行政立法中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步追求法律規(guī)范的明確性。一是改進(jìn)非完全式列舉式的立法。列舉是現(xiàn)代立法中最為常用的模式之一，對(duì)于法律規(guī)范的細(xì)化和清晰有著極為重要的作用。列舉是通過具體包括的邏輯技術(shù)，將某一事物所包括的內(nèi)容揭示出來，從而明確相關(guān)的權(quán)利義務(wù)。從列舉是否包容完全的角度，可將列舉規(guī)范分為完全式列舉和非完全式列舉。在列舉條款相隨兜底性條款的情況下，該列舉為非完全式列舉，否則屬于完全式列舉。完全式列舉與非完全式相比，具有更高的“明確性”。完全式列舉具有“排除其余”的功能，充分體現(xiàn)了成文法明確性的優(yōu)勢(shì)，可以最大限度地防止執(zhí)法者的恣意與專斷。為了實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的“明確性”，在立法中應(yīng)當(dāng)盡可能地采用完全式列舉。但是，由于現(xiàn)代法律調(diào)整范圍過于廣闊，無論是從認(rèn)識(shí)能力的角度還是從立法技術(shù)的角度，立法機(jī)關(guān)都無法對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象作出絕對(duì)周延的羅列。因此，在采用列舉的立法方式時(shí)，非完全式列舉是不可避免的。在此情況下，更為可行的辦法是在保險(xiǎn)（兜底）條款中進(jìn)行立法授權(quán)，即將列舉其他情形的權(quán)力給予有關(guān)機(jī)關(guān)，授予其在必要時(shí)通過相關(guān)立法的方式列舉其他情形的權(quán)力。這種非完全式列舉既可以在一定程度上保證法律規(guī)范的明確性，同時(shí)又兼顧了靈活性，被授權(quán)的機(jī)關(guān)可以在日后通過相關(guān)的立法活動(dòng)對(duì)列舉的情形予以擴(kuò)充。因而，當(dāng)在立法中不能采用完全式列舉而只能采用非完全式列舉時(shí)，應(yīng)在相關(guān)的概括條款中授予有關(guān)機(jī)關(guān)通過立法予以完善該條款的權(quán)力[17]。二是加大對(duì)名詞術(shù)語的定義力度。在法律規(guī)范中很多不確定法律概念，都體現(xiàn)為一些名詞或者專業(yè)術(shù)語，比如《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》第六十四條專門對(duì)本行政法規(guī)中的“設(shè)立海關(guān)的地點(diǎn)”、“許可證件”、“合法證明”、“物品”、“自用”、“合理數(shù)量”、“貨物價(jià)值”、“物品價(jià)值”、“應(yīng)納稅款”、“專門用于走私的運(yùn)輸工具”等概念進(jìn)行了定義，使得執(zhí)法者和社會(huì)公眾對(duì)一些專用或者非專用的術(shù)語（不確定法律概念）有了清楚的認(rèn)知和了解。眾所周知，定義是立法中經(jīng)常運(yùn)用到的一項(xiàng)立法技術(shù)，為實(shí)現(xiàn)對(duì)概念的準(zhǔn)確適用，就必須對(duì)這些概念進(jìn)行定義[18]。法律規(guī)則、法律原則和法律概念共同構(gòu)成了法律內(nèi)容，彼此之間必須構(gòu)成一個(gè)邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼w。法律概念的內(nèi)涵和外延必須明確，這樣，以法律概念為基礎(chǔ)并通過它聯(lián)結(jié)起來的法律原則與規(guī)則之間、法律規(guī)則與規(guī)范之間的邏輯聯(lián)系才能科學(xué)和合理[19]。概念是都各種法律事實(shí)進(jìn)行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇。概念雖不規(guī)定具體的事實(shí)狀態(tài)和具體的法律后果，但每個(gè)概念都有其確切的法律意義和應(yīng)用范圍。只有當(dāng)人們將某人、某一情況或者某一物品歸于一個(gè)法律概念時(shí)，有關(guān)的規(guī)則和原則才能適用[20]。法律概念的重要性由此可見一斑。概念是解決法律問題所必須的和必不可少的工具，沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對(duì)法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達(dá)給他人。如果我們?cè)噲D完全否棄概念，那么整個(gè)法律大廈就將化為灰燼[21]。對(duì)概念難以進(jìn)行準(zhǔn)確定義的原因在于人類語言的局限性、語言表達(dá)的受限性、概念本身的抽象性和立法者的刻意性。任何一種語言，內(nèi)涵的多義性和特殊的語境特點(diǎn)，相同的詞語在不同的環(huán)境下都會(huì)產(chǎn)生不同的含義。如果對(duì)概念不能準(zhǔn)確定義和界定，其表達(dá)出來的信息肯定就是不完整，不唯一或者不確定的，不同的受眾也就可能產(chǎn)生不同的理解，執(zhí)法者可能站在所謂國家立場(chǎng)上做出對(duì)行政相對(duì)人不利的理解，而行政相對(duì)人則基于維護(hù)自身的合法權(quán)益可能得出有利于自身的結(jié)論，這一方面對(duì)執(zhí)法者的執(zhí)法以及公眾的守法形成極大的挑戰(zhàn)，另一方面也容易為執(zhí)法者與行政相對(duì)人引發(fā)法律糾紛埋下伏筆。因而，在立法中，應(yīng)當(dāng)合理地運(yùn)用定義這一立法技術(shù)，讓定義來減少詞語的不確定性。（二）加強(qiáng)法律解釋的科學(xué)性，減少隨意性法律解釋可以降低不確定法律概念的模糊性。無論是何種解釋,其根本目標(biāo)都應(yīng)是將法律規(guī)范適用于當(dāng)前情況，進(jìn)而準(zhǔn)確執(zhí)法和嚴(yán)格守法。其實(shí)對(duì)不確定法律概念的解釋而言，角度有很多，而且法律解釋的方法有近10余種[22]。但出從增強(qiáng)不確定法律概念與行政處罰法定原則互生與共的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，對(duì)行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念進(jìn)行解釋,應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)則。第一，在法律解釋的時(shí)間上，對(duì)行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念應(yīng)當(dāng)主要立足于事前解釋。事后解釋一般都是針對(duì)法律適用過程中的個(gè)案進(jìn)行的，在被處罰的行為作出前，該法律解釋并不存在，因而事后解釋與行政處罰法定原則的“明確性”要求存在一定的抵觸。這類解釋因?yàn)槭鞘潞蟀l(fā)生，對(duì)行政相對(duì)人的守法不能形成指引和規(guī)范，對(duì)于執(zhí)法者而言，其事先也并非知曉行政相對(duì)人的違法性。從這個(gè)意義上講，對(duì)行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋，應(yīng)當(dāng)立足于事前解釋。當(dāng)然，事前解釋與事后解釋也是相對(duì)的，對(duì)某一個(gè)案的事后解釋也要往往形成其他類似案件的事前解釋。事前解釋應(yīng)生成于具體的執(zhí)法過程中，應(yīng)當(dāng)是對(duì)當(dāng)前執(zhí)法過程中出現(xiàn)具體問題的規(guī)范，而不應(yīng)是憑空產(chǎn)生的。否則，事前解釋將難以發(fā)揮其正面的功用，在沒有具體對(duì)象和具體案件時(shí)作出的一種抽象的解釋，不僅缺乏針對(duì)性，而且在一定程度上阻礙了法律的發(fā)展[23]。第二，從法律解釋的效力層次上看，行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋不應(yīng)以規(guī)章以下的規(guī)范性文件的形式進(jìn)行。根據(jù)行政處罰法定原則，能夠在行政處罰中作為“法律依據(jù)”的只能是法律、法規(guī)以及規(guī)章，這是對(duì)處罰依據(jù)在效力層次上的基本要求。在現(xiàn)實(shí)中，存在著大量的以規(guī)范性文件的形式存在的事前解釋。以《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》為例，該行政法規(guī)自2004年11月1日施行以來，海關(guān)總署或者相關(guān)業(yè)務(wù)司局已經(jīng)制發(fā)了不低于10份的規(guī)范性文件，對(duì)海關(guān)執(zhí)行該行政法規(guī)存在的疑難問題進(jìn)行解釋和說明①。如果這些事前解釋的規(guī)范性文件主要針對(duì)建立裁量基準(zhǔn)，規(guī)范行政裁量的行使，其存在有其正當(dāng)性和合理性。但當(dāng)對(duì)行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋也以規(guī)范性文件的形式進(jìn)行時(shí)，其正當(dāng)性和合理性則值得商榷和懷疑。因?yàn)樾姓幜P法律規(guī)范中的不確定法律概念主要是事實(shí)構(gòu)成要件，如果允許以較低層級(jí)的規(guī)范性文件對(duì)行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念進(jìn)行解釋，那么很有可能就擴(kuò)大對(duì)行政相對(duì)人的處罰范圍，縮小對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)自身的權(quán)力限制范圍。出于嚴(yán)格遵守行政處罰法定原則的考慮，對(duì)行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋不應(yīng)以規(guī)章層次以下的規(guī)范性文件的形式進(jìn)行。（三）加強(qiáng)司法審查的強(qiáng)度，減少“判斷余地”不確定法律概念可以分為客觀性不確定概念和價(jià)值性不確定概念。客觀性不確定法律概念是描述某種事實(shí)或事物情況的概念，它可以通過客觀的經(jīng)驗(yàn)法則確定其真正涵義。無論在概念的解釋還是適用階段，客觀性不確定概念都應(yīng)該根據(jù)社會(huì)一般之公理為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。價(jià)值性不確定概念很難找到進(jìn)行解釋的客觀標(biāo)準(zhǔn)，許多的這類概念需依賴行政的政策和政治性形勢(shì)作最終判斷，這些概念可能呈多樣的合理性解釋[24]。從目前理論界的通說來講，對(duì)于不確定法律概念，法院有全面的審查權(quán)，除非“判斷余地”②。換言之，在不確定法律概念的適用上，行政機(jī)關(guān)享有一定的“判斷余地”，在判斷余地的范圍內(nèi)，法院無權(quán)審查。行政機(jī)關(guān)在適用不確定法律概念時(shí)，事實(shí)上有一個(gè)“獨(dú)立的、法院不能審查的權(quán)衡領(lǐng)域或判斷領(lǐng)域；行政法院必須接受在該領(lǐng)域內(nèi)作出的行政決定，只能審查該領(lǐng)域的界限是否得到遵守”[25]。不確定法律概念所給予行政機(jī)關(guān)的判斷余地也可能被濫用，因此也應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格的限制。要防止不確定法律概念被濫用，有效的措施是將不確定法律概念的適用納入司法審查的范圍，使法院能夠?qū)π姓C(jī)關(guān)適用不確定法律概念的情況進(jìn)行審查，從而將行政機(jī)關(guān)的“判斷余地”限制在較小的范圍內(nèi)。同時(shí)防止行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將一些裁量因素的概念理解成為不確定法律概念，從而將其排除在司法審查之外。

篇(3)

摘要：我國《海商法》在船舶碰撞概念這方面存在很大的問題，導(dǎo)致司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)種種爭議。本文將對(duì)船舶碰撞概念的內(nèi)涵進(jìn)行分析，對(duì)船舶碰撞新概念的進(jìn)步性等方面的進(jìn)行深入探討。

關(guān)鍵詞：船舶碰撞；間接碰撞；新概念；

我國《海商法》船舶碰撞的概念

船舶碰撞是海上運(yùn)輸中可能發(fā)生的事故，此種事故不僅會(huì)給貨物造成巨大的損失，而且還直接威脅到海上交通安全，為此世界各國的海商法都毫無例外地對(duì)船舶碰撞問題列出專章加以規(guī)定。我國也是如此，在《海商法》第八章中對(duì)船舶碰撞問題做出了六條規(guī)定，雖然條款不多，但卻蘊(yùn)涵了豐富的內(nèi)容，其中第一條就是船舶碰撞的定義，即概念1。

船舶碰撞可從技術(shù)和法律兩個(gè)角度來理解。航海技術(shù)上所指的船舶碰撞，是指兩艘或兩艘以上船舶的某些部位，在同一時(shí)間占據(jù)同意空間并發(fā)生損害的一種物理狀態(tài)；而法律意義上的船舶碰撞，則是指船舶在海上或與海相通的可航水域發(fā)生接觸并造成損害的事故2。

我國船舶碰撞概念存在的問題

我國法學(xué)界的學(xué)者和司法工作人員對(duì)船舶碰撞概念以及船舶碰撞的構(gòu)成要件有著不同的觀點(diǎn)，爭議的焦點(diǎn)主要集中在我國海商法第170條規(guī)定。有的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)我國海商法第170條規(guī)定，間接碰撞屬于船舶碰撞的范疇，現(xiàn)代海事處理中將間接碰撞包括在船舶碰撞內(nèi)更符合客觀實(shí)際的規(guī)定。而持反對(duì)意見的人則認(rèn)為，構(gòu)成船舶碰撞必須在船舶間發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的或直接的接觸，間接碰撞或浪損不屬于船舶碰撞的范疇，但在我國的立法中可以類推適用船舶碰撞的規(guī)定3。

簡單地說就是間接碰撞和浪損等沒有實(shí)質(zhì)性接觸的案件可以類推適用關(guān)于船舶碰撞的規(guī)定。筆者認(rèn)為我國的立法在這個(gè)問題上采取了類推適用的方式，但這種類推在司法實(shí)踐中是存在很大問題的。首先，該類推僅存在于船舶之間，不包括非船舶的碰撞問題。第二，這樣的立法形式是違背邏輯法則的，船舶碰撞的概念中要求實(shí)質(zhì)性接觸為構(gòu)成要件，而在類推適用的條款中改變了其概念的內(nèi)涵，類推適用應(yīng)該是擴(kuò)大外延而不是擴(kuò)大內(nèi)涵，因?yàn)橹挥袃?nèi)涵一樣才能類推適用，這是類推適用的前提。第三，成文法的一個(gè)典型特點(diǎn)就在于法律概念必須十分明確，稍有歧義就會(huì)帶來理解和適用上的麻煩，并對(duì)案件的判決結(jié)果產(chǎn)生影響，船舶碰撞的概念也是這樣4。法律既然明確規(guī)定船舶碰撞是發(fā)生實(shí)質(zhì)性接觸并造成損害的事故，那么，非發(fā)生實(shí)質(zhì)性接觸造成損害的事故，比如間接碰撞和浪損就不能劃入碰撞的概念之中?？梢詫⒓状鲎惨掖?，推動(dòng)力使得乙船又碰撞了丙船，甲船與丙船之間的碰撞關(guān)系稱作間接碰撞，但是，不可以將船舶因操縱不當(dāng)或者不遵守航行規(guī)章而產(chǎn)生的損害事故，從適用碰撞法律規(guī)定的層面上升為間接碰撞的概念。從我國海商法第一百六十五條和第一百七十條以及《1910年碰撞公約》的相關(guān)規(guī)定看，碰撞和適用碰撞規(guī)定處理的事故，不能歸納為直接碰撞和間接碰撞的劃分，因?yàn)檫@樣的歸納在法律含義的界定上是不科學(xué)和不準(zhǔn)確的，在司法實(shí)踐中也會(huì)帶來適用上的問題5。

船舶碰撞新概念

國際海事委員會(huì)(CMI)在1987年《里斯本規(guī)則》中，對(duì)船舶碰撞草擬了兩個(gè)新的定義：

1.“船舶碰撞系指船舶間，即使沒有實(shí)際接觸，發(fā)生的造成滅失或損害的任何事故”。

2.“船舶碰撞系指一船或多船的過失造成兩船或多船間的相互作用所引起的滅失或損害，而不論船舶間是否發(fā)生接觸”。

這兩條定義就是專門針對(duì)船舶碰撞傳統(tǒng)概念的缺陷而提出的，我國著名的海商法學(xué)者司玉琢教授就根據(jù)上述兩個(gè)新的定義第一次提出了船舶碰撞新概念的理論。至此，海商法學(xué)界就有了船舶碰撞的傳統(tǒng)概念和新概念之分。

《里斯本規(guī)則》采用了兩個(gè)并列的船舶碰撞定義，其適用結(jié)果卻相當(dāng)于各自劃定了不盡相同的適用范圍，給其適用帶來了不確定因素，這也是《里斯本規(guī)則》最大的問題。

盡管《里斯本規(guī)則》有很大的優(yōu)越性，但理論要結(jié)合實(shí)際，《海商法》應(yīng)該在結(jié)合司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上以《里斯本規(guī)則》中船舶碰撞的新概念為補(bǔ)充進(jìn)行修改，總結(jié)出我國自己的船舶碰撞的新概念，對(duì)此，我提出幾點(diǎn)修改意見：

第一，關(guān)于實(shí)質(zhì)性接觸。首先，我認(rèn)為《海商法》應(yīng)取消實(shí)質(zhì)性接觸這一構(gòu)成要件。《里斯本規(guī)則》對(duì)我國《海商法》在這方面的進(jìn)步性就體現(xiàn)在將間接碰撞和浪損納入船舶碰撞的范圍，我認(rèn)為這一點(diǎn)是可行的。船舶碰撞不必要求有實(shí)質(zhì)性接觸。這樣就能最大化的化解我國關(guān)于船舶碰撞的立法邏輯混亂和間接碰撞界定不清的問題。其次，我認(rèn)為在無接觸的船舶碰撞中應(yīng)增加過失要件。《里斯本規(guī)則》關(guān)于船舶碰撞的第一條定義沒有要求有過失要件，這是有問題的。雖然《海商法》也沒有要求船舶碰撞有過失要件，但這是因?yàn)椤逗Ｉ谭ā返拇芭鲎彩怯袑?shí)質(zhì)性接觸的船舶碰撞，這樣即使沒有過失，那也屬于無過失的船舶碰撞，仍然適用《海商法》。但《里斯本規(guī)則》卻不同，如果船舶無接觸，又沒有過失，那么就無從適用船舶碰撞的法律。

第二，關(guān)于船舶的概念。

《海商法》所指海船，排除了用于軍事的和政府公務(wù)的船舶以及20總噸以下的小型船艇。我認(rèn)為這一條是沒有理論依據(jù)的，《海商法》之所以這么規(guī)定是因?yàn)楹Ｉ谭ㄕ{(diào)整的是海上運(yùn)輸關(guān)系和船舶關(guān)系，因此將海船的范圍規(guī)定與它調(diào)整的范圍相一致。但我認(rèn)為在船舶碰撞這一領(lǐng)域完全沒有必要排除用于軍事和政府公務(wù)的船舶，即使是用于軍事的船舶與商船發(fā)生碰撞，也應(yīng)該適用船舶碰撞法，否則造成的損失誰來賠償，這樣是沒有法理依據(jù)的，這樣會(huì)導(dǎo)致碰撞法適用的船舶范圍太過狹窄。

綜上所述，我國船舶碰撞的新概念應(yīng)該定為：船舶碰撞是指船舶在海上或者與海相通的可航水域發(fā)生相互作用造成損害的事故，若船舶間有實(shí)質(zhì)性接觸，則無論各方船舶過失與否皆屬船舶碰撞；若船舶間是無接觸的相互作用，則必須是一船或多船的過失引起碰撞。

結(jié)論

關(guān)于船舶碰撞的法律條文間邏輯混亂以及沒有明確的間接碰撞的解釋，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中無法準(zhǔn)確的界定間接碰撞與直接碰撞的區(qū)別以及由此引起的一系列司法問題是我國《海商法》中船舶碰撞概念的缺陷之所在。解決這個(gè)問題的最好方法就是以《海商法》為基礎(chǔ)，以《里斯本規(guī)則》船舶碰撞的新概念為補(bǔ)充，結(jié)合我國船舶碰撞立法的司法實(shí)踐確定我國船舶碰撞的新概念。（上海海事大學(xué)；上海；浦東；200135）

參考文獻(xiàn)

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［2］ 傅廷中.海商法律與實(shí)務(wù)叢談［M］.大連.大連海事大學(xué)出版社2001.12第一版

［3］ 司玉琢.海商法專論［M］.北京.中國人民大學(xué)出版社年2007年1月第一版

［4］ 關(guān)正義、劉安寧.船舶碰撞法律制度中的幾個(gè)問題.［J］

［5］ 王翠芝.關(guān)于“船舶碰撞”概念研究［D］.法律與社會(huì)2009.3（中）

［6］ 嚴(yán)佳維.探究中國“船舶碰撞”概念［D］.

［7］ Holdert,H.M.C.,Buzek,F.J.唐本立等譯.Collision cases:judgments and diagrams［M］.北京.人民交通出版社,1991.8

注解

① 見傅廷中.海商法論［M］，法律出版社2007年5月第一版,第310頁

② 見傅廷中，海商法論［M］，法律出版社2007年5月第一版，第310頁

③ 見嚴(yán)佳維，探究中國“船舶碰撞”概念［D］

篇(4)

考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國法學(xué)家賀古所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論，學(xué)說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創(chuàng)“民事行為”這一新概念，從而結(jié)束了爭論。《民法通則》的這些規(guī)定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學(xué)理論處于潛在的困境之中。

第一，在理論上，引起理論的沖突和認(rèn)識(shí)的混亂，導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上的不協(xié)調(diào)

首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應(yīng)是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關(guān)系中存在“無效婚姻”，在繼承關(guān)系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應(yīng)反映它們的共同特征和一般本質(zhì)，從邏輯學(xué)上講，其外延應(yīng)比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個(gè)別的辯證關(guān)系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學(xué)關(guān)于法律行為的認(rèn)識(shí)存在嚴(yán)重分歧。法理學(xué)認(rèn)為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個(gè)法學(xué)系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問題。再次，民事行為的獨(dú)創(chuàng)，由于《民法通則》未作明文規(guī)定，使得人們?cè)趯?duì)其含義的理解上莫衷一是：有人認(rèn)為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認(rèn)為，民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認(rèn)為，民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”，從而造成對(duì)民事法律事實(shí)理論內(nèi)部結(jié)構(gòu)認(rèn)識(shí)上的混亂。

以上看法實(shí)際上也恰恰反映了立法者內(nèi)心的矛盾心態(tài)：一方面引進(jìn)了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性，因?yàn)樗哂泻茇S富的歷史傳統(tǒng)和對(duì)所有意思自治領(lǐng)域民事活動(dòng)強(qiáng)大的示范力量。同時(shí)這也向我們的民法學(xué)研究工作提出了一個(gè)問題，即今后對(duì)于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發(fā)，還是從民事行為的角度出發(fā)？

第二，在立法價(jià)值上，沒有必要獨(dú)創(chuàng)一個(gè)民事行為

首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關(guān)系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有效的民事行為作為民事行為的一個(gè)分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人，卻沒有必要將正常人用一個(gè)莫名其妙的概念，來代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行為概念的代價(jià)來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。

篇(5)

法律的概念分析作為法律哲學(xué)的一種研究方法是隨著現(xiàn)代分析哲學(xué)和語言哲學(xué)在法律哲學(xué)中的應(yīng)用而出現(xiàn)的，是哈特《法律的概念》( The Concept of Law) 開創(chuàng)了自覺地對(duì)法律進(jìn)行概念分析的先河。 在論證的結(jié)構(gòu)上，本部分首先介紹Scott J. Shapiro 關(guān)于law、the law 和law的明確區(qū)分，然后再分析哈特的《法律的概念》及其后記( Postscript) 中所隱含的區(qū)分，以此來總結(jié)法律是什么?這個(gè)提問方式或概念分析指的是什么。下一部分再討論德沃金語義學(xué)之刺的論證及法律實(shí)證主義的回應(yīng)，主要是哈特的回應(yīng)。這兩部分內(nèi)容是緊密聯(lián)系在一起的，分別討論概念分析是什么和不是什么。首先從《法律的概念》開始討論關(guān)于law 的各種用法的微妙含義。

二、概念分析與語詞分析: 對(duì)德沃金語義學(xué)之刺的回應(yīng)

Brian Bix 認(rèn)為，概念性定義( conceptual definitions) 瑐瑥可以指向三個(gè)不同的對(duì)象: ( 1) 追蹤并解釋語言用法( linguistic usage) ; ( 2) 發(fā)現(xiàn)一個(gè)概念的重要性( significance) ，而這個(gè)重要藏在我們關(guān)于用法的實(shí)踐與制度中; ( 3) 概念性定義也能夠強(qiáng)加一個(gè)道德的標(biāo)準(zhǔn)，而這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)有可能也基于我們的用法。瑐瑦第一種僅僅是探尋語詞的意義; 第二種主要涉及到對(duì)實(shí)踐的總結(jié)與判斷，在道德上至少是有可能( 或意圖) 中立的; 而第三種則對(duì)道德判斷是開放的。Brian Bix 指出，概念分析與用法相連，但是這個(gè)聯(lián)系是松散的。盡管如此，但是也會(huì)導(dǎo)致混淆，即認(rèn)為討論法律是什么?就是探尋語言的用法，這就是德沃金語義學(xué)之刺的論證。這個(gè)論證實(shí)際上就是認(rèn)為，實(shí)證主義把What is law?與What is thelaw?等同起來，而德沃金認(rèn)為這樣是行不通的，它無法解釋并解決法律中的理論分歧。瑐瑧德沃金的看法是對(duì)的，但實(shí)證主義提出過這樣的主張嗎?

( 一) 德沃金語義學(xué)之刺的論證

德沃金為論述的需要而建構(gòu)了一種他所批評(píng)的靶子，即法律的單純事實(shí)觀點(diǎn)( the plain-factview of law) ，他把其描述為: 法律只是依賴于單純歷史事實(shí)( plain historical fact) 的事物，關(guān)于法律的唯一明智的分歧是關(guān)于法律機(jī)構(gòu)在過去實(shí)際上所做之決定的經(jīng)驗(yàn)分歧( empirical disagree-ment) ，而我稱之為理論分歧( theoretical disagreement) 的東西被認(rèn)為是虛幻的，且最好被理解為關(guān)于法律應(yīng)當(dāng)是什么而非關(guān)于法律是什么的看法。德沃金還認(rèn)為，他在《法律帝國》中所舉的四個(gè)樣本案例似乎構(gòu)成了單純事實(shí)觀點(diǎn)的反例: 在這些案件中的論證似乎是關(guān)于法律的，而非關(guān)于道德或忠誠或修補(bǔ)( not morality or fidelity or repair) 。因此我們必須提出關(guān)于單純事實(shí)觀點(diǎn)的如下挑戰(zhàn): 為什么這一觀點(diǎn)堅(jiān)持[理論分歧的]出現(xiàn)( appearance) 在此僅是一種幻覺呢? 某些法律哲學(xué)家提出了一個(gè)令人驚異的回答。他們認(rèn)為，關(guān)于法律根據(jù)( the grounds of law) 的理論分歧必定是一種托詞，因?yàn)檎欠蛇@個(gè)語詞的意義( the very meaning of the wordlaw) 使得法律依賴于某些特定的標(biāo)準(zhǔn)，而且他們還認(rèn)為，拒絕或挑戰(zhàn)這一標(biāo)準(zhǔn)的任何法律人都將是在自相矛盾地胡言亂語。在德沃金看來，他提出的關(guān)于法律的理論分歧也是關(guān)于法律是什么的爭論，而非關(guān)于道德、忠誠或修補(bǔ)的爭論。

他基本上是在提出一種新的概念框架在對(duì)法律進(jìn)行解釋，但引起爭議的并不在此，而是在這段引文的最后他對(duì)法律的語義學(xué)理論所做的一種概括。德沃金在語詞的意義( themeaning of the word) 、標(biāo)準(zhǔn)( criteria) 、共享規(guī)則( the shared rules) 和單純歷史事實(shí)之間建立了關(guān)聯(lián)，這四者構(gòu)成了對(duì)德沃金意義上之法律語義學(xué)理論的完整說明。標(biāo)準(zhǔn)提供了語詞的意義，我們共享的規(guī)則設(shè)定了這些標(biāo)準(zhǔn)，而這些規(guī)則( 在上述那些法律哲學(xué)家看來) 又是和單純歷史事實(shí)聯(lián)系的一起的。對(duì)于這些規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，我們也許會(huì)有分歧，也許并不能完全意識(shí)到它們的存在，但這些都不影響一個(gè)共同的預(yù)設(shè)，即我們確實(shí)共享著關(guān)于語詞之用法的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于這種法律的語義學(xué)理論，德沃金做了這樣的概括: 某些哲學(xué)家堅(jiān)持認(rèn)為，法律人都遵循著判斷法律命題的某些特定的語言標(biāo)準(zhǔn)( certain linguistic criteria for judging propositions of law) ，他們也許是在無意中提出了確認(rèn)這些標(biāo)準(zhǔn)的理論。德沃金把這些理論統(tǒng)稱為法律的語義學(xué)理論，在他的概括中，似乎法律的語義學(xué)理論的標(biāo)志是判斷法命題的語言標(biāo)準(zhǔn)。

結(jié)語

在《法律的概念》的序言中，哈特指出他的這本書可以視為一個(gè)描述社會(huì)學(xué)的嘗試( an essayin descriptive sociology) ; 并指出，這是因?yàn)榫驼Z詞而探究其意義的做法是錯(cuò)誤的，諸多類型的社會(huì)情形或社會(huì)關(guān)系之間的重要區(qū)分，通過檢視相關(guān)表述的標(biāo)準(zhǔn)用法和這些表述依賴于通常未言明的一個(gè)社會(huì)語境的方式，就能得以澄清。這段表述帶有明顯的語言哲學(xué)色彩，提出了一個(gè)引起很大爭議的主張，即他的研究既是描述社會(huì)學(xué)的，又是概念分析的。

篇(6)

馬哲理論已經(jīng)告訴我們：經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。法的概念也是與時(shí)代緊密聯(lián)系在一起的，在法學(xué)的發(fā)展歷史上，對(duì)于法的性質(zhì)存在著諸多學(xué)說，彼此間的論戰(zhàn)也長期存在，且至今仍無定論，在這里不作贅述?？偨Y(jié)起來，對(duì)法的概念的爭論主要集中體現(xiàn)在自然法學(xué)和實(shí)證主義法學(xué)兩者之間的爭論上。自然法學(xué)者們認(rèn)為，法是直接根源于自然、人的本質(zhì)或者“造物規(guī)則”的，自然法存在于萬物的本質(zhì)中，而不是由現(xiàn)實(shí)世界的國家立法者按照其主觀需要來隨意制定，它的內(nèi)容隨著歷史的變化而變化。與此相反，實(shí)證主義法學(xué)則試圖將價(jià)值判斷排除在法學(xué)的研究范圍之外，并把法學(xué)研究的基本任務(wù)限定在分析和剖析實(shí)在法律制度的范圍之內(nèi)。法律實(shí)證主義者們認(rèn)為，只有實(shí)在法才是法律，而所謂的實(shí)在法就是國家確立的法律規(guī)范，即法律是國家意志的體現(xiàn)。這兩種觀點(diǎn)的爭論延續(xù)至今，且勝負(fù)未定。兩種學(xué)說也各自繁衍出了各種各樣的分支學(xué)說，這幾乎主導(dǎo)了現(xiàn)代法學(xué)的發(fā)展。法的精神是寄托在法的概念之下的，可以說法的概念決定了法的精神。根據(jù)自然法學(xué)的觀點(diǎn)，法是存在于萬物的本質(zhì)中，是獨(dú)立于人類意識(shí)之外，有獨(dú)立的運(yùn)行軌跡的，那么法就應(yīng)該具有自己的獨(dú)立的精神和品質(zhì)。而根據(jù)實(shí)證主義法學(xué)的觀點(diǎn)，法只是人類意志的體現(xiàn)，那么法就沒有獨(dú)立的精神，法的精神僅是人類意識(shí)在法律制度上的投影。因此，對(duì)于法的概念的解讀，對(duì)于理解法的精神是至關(guān)重要的。

既然關(guān)于法的概念并沒有一個(gè)統(tǒng)一的，得到整個(gè)法學(xué)界認(rèn)可的定義，那么法的精神是不是就成了一個(gè)沒有探討價(jià)值的法學(xué)命題呢？本文對(duì)此持否定態(tài)度。任何定義都是對(duì)性質(zhì)和內(nèi)容本身的“快照”，并不具備普遍和持久的適用性。而法的概念與時(shí)代是緊密聯(lián)系在一起的。政治制度的迅速變遷和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，使法的內(nèi)容處在不斷變化之中，法的內(nèi)容的不斷變化，自然就難以形成統(tǒng)一的法的概念，爭論也是不可避免的。但是這并不意味著法的精神這個(gè)命題沒有探討的價(jià)值。盡管法的概念在學(xué)界沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，但是法律確確實(shí)實(shí)存在于社會(huì)實(shí)踐中，它對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的作用和意義越來越大，可以說如果沒有法律，秩序和正義就無從實(shí)現(xiàn)，社會(huì)也將難以為繼。而法律實(shí)踐的進(jìn)行必須以法學(xué)理論為基礎(chǔ)，因此，法學(xué)理論的研究是必不可少的，對(duì)于法的概念，以及法的精神等問題的探討，也是法學(xué)理論不可或缺的。法是一門科學(xué)，科學(xué)精神的重要性毋庸置疑，科學(xué)的精神滲透著人文精神，包含著價(jià)值目標(biāo)，盡管現(xiàn)實(shí)中對(duì)于立法及司法實(shí)踐中我們面對(duì)各種價(jià)值沖突該如何取舍等這些問題不能達(dá)成共識(shí)或者定論，但爭論和探討的過程本身，就是對(duì)法學(xué)理論和法律實(shí)踐的促進(jìn)。所謂法的精神，就是指蘊(yùn)涵于法律現(xiàn)象和法律制度之中，并對(duì)法的發(fā)展起支配性作用的一種內(nèi)在的理念、信仰及價(jià)值取向。可以說，法的精神就是法的內(nèi)核，法學(xué)理論和法律實(shí)踐的深入發(fā)展都是基于法的精神的內(nèi)生動(dòng)力。自然法學(xué)派和實(shí)證主義法學(xué)派之間的爭論一直延續(xù)至今，二者之間的對(duì)立并沒有對(duì)法學(xué)理論和法律實(shí)踐的發(fā)展產(chǎn)生阻礙，反而是法學(xué)理論和法律實(shí)踐更多地從兩種學(xué)派的理論中汲取營養(yǎng)，實(shí)現(xiàn)了兼容并蓄。因此，法學(xué)理論和法律實(shí)踐的發(fā)展中，在更多地注重法律規(guī)范和法律制度的實(shí)證研究的同時(shí)，也更多地進(jìn)行了價(jià)值的考量，這使得一些被公認(rèn)的平等、公正、正義等價(jià)值也更多地與法學(xué)理論和法律實(shí)踐進(jìn)行了對(duì)接。人們?cè)诿鎸?duì)純粹的法律事實(shí)時(shí)，必須有一個(gè)理想的指引。而現(xiàn)在自然法的任務(wù)也不再是給我們一批理想的普遍立法，而是給我們一種對(duì)實(shí)在法中的理想成分的鑒定。在這種背景下，簡單地判斷法的精神是法的獨(dú)立品質(zhì)，還是人類意識(shí)的投影并沒有實(shí)質(zhì)的意義。因此，可以把法的精神理解為，承載了一些得到公眾認(rèn)可的價(jià)值的，具有一定的獨(dú)立運(yùn)行軌跡的法的內(nèi)核。

在法律體系的整體框架之內(nèi)，每一個(gè)部門法都會(huì)因其歷史淵源、形式淵源、調(diào)整對(duì)象、調(diào)整手段、制裁方式以及司法實(shí)踐等諸多方面的不同，而具有其他部門法所不具備的特性。這種特性一方面為本部門法的獨(dú)立性提供了理論支撐，另一方面也體現(xiàn)了本部門法的獨(dú)立精神和性格特征。也正是因?yàn)楦鞑块T法都具有不同的精神，各部門法的研究才能不斷深化和發(fā)展，法學(xué)也才能在各部門法的理論交鋒和理論融合過程中拓展研究領(lǐng)域。經(jīng)濟(jì)法作為現(xiàn)代法律體系中重要的部門法之一，也具備其他部門法所不具備的精神特質(zhì)。關(guān)于這些精神特質(zhì)的探究對(duì)于厘清經(jīng)濟(jì)法與其他部門法之間的界限，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法理論的完善與發(fā)展具有重大的意義，也會(huì)在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法實(shí)踐過程中向前發(fā)展。經(jīng)濟(jì)法精神，指蘊(yùn)涵于經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象和經(jīng)濟(jì)法律制度之中，并對(duì)經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展起支配性作用的一種內(nèi)在的理念、信仰及價(jià)值取向。因此，在部分情況下，經(jīng)濟(jì)法的精神和經(jīng)濟(jì)法的理念是兩個(gè)可以通用的概念。如有的學(xué)者就給經(jīng)濟(jì)法的理念做出如下定義：經(jīng)濟(jì)法理念是現(xiàn)代國家在依法適度干預(yù)經(jīng)濟(jì)的過程中，人們通過理性認(rèn)識(shí)能力所把握到的這種國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的基本法律形式———經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)在精神和普遍范型。但是對(duì)二者進(jìn)行仔細(xì)的探究，也可以發(fā)現(xiàn)二者存在一定的區(qū)別：經(jīng)濟(jì)法理念是人們對(duì)經(jīng)濟(jì)法的應(yīng)然規(guī)定性的理性的、基本的認(rèn)識(shí)和追求，是經(jīng)濟(jì)法適用的最高原則，即可以把經(jīng)濟(jì)法的理念理解為一種靜態(tài)的價(jià)值標(biāo)桿，經(jīng)濟(jì)法的理論和實(shí)踐是否符合經(jīng)濟(jì)法的理念是判定理論和實(shí)踐是否正確的核心要素。而經(jīng)濟(jì)法的精神則把視線放在經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方式上，更多地體現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)法對(duì)經(jīng)濟(jì)主體的態(tài)度和利益調(diào)整的方式特點(diǎn)，即可以把經(jīng)濟(jì)法的精神理解為一種動(dòng)態(tài)的價(jià)值追求，經(jīng)濟(jì)法的理論和實(shí)踐正是在這種價(jià)值追求中不斷深化發(fā)展。

篇(7)

【關(guān)鍵詞】公序良俗；概念的發(fā)展；作用；在互聯(lián)網(wǎng)的運(yùn)用；在生活中的體現(xiàn)

文章編號(hào)：ISSN1006―656X（2014）05-0258-02

一、公序良俗原則的概念

（一）公序良俗的含義

公序良俗的是公共秩序與善良風(fēng)俗合稱，公序良俗指民事主體的行為應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序，符合善良風(fēng)俗，不得違反國家的公共秩序和社會(huì)的一般道德。公序，指公共秩序，是指國家社會(huì)的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序；良俗，指善良風(fēng)俗，是指國家社會(huì)的存在及其發(fā)展所必需的一般道德 。

（二）各國公序良俗原則概念的發(fā)展

由于公序良俗含義還有相當(dāng)?shù)牟淮_定性，公序良俗原則的概念和制度在學(xué)界并未明確界定，所以我國現(xiàn)行的民法中的公序良俗原則是從世界各國的普通立法用語中總結(jié)概括而出的。我國民法立法和理論受到前蘇聯(lián)的影響并未采納公序良俗的概念和表述，而是以“社會(huì)公共利益” “社會(huì)公德”的字樣來表述的，如《民法通則》第七條、《合同法》第七條和《物權(quán)法》第七條關(guān)于社會(huì)公德、社會(huì)公共利益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的規(guī)定，通常被認(rèn)為是承認(rèn)了公序良俗原則。在我國臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于公序良俗原則概念適用更為完善，臺(tái)灣的“民法”第72條規(guī)定：法律行為，有悖于公共秩序和善良風(fēng)俗者無效。第148條第一款規(guī)定：權(quán)利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

德國的公序良俗原則只接受良俗概念，因?yàn)榈聡闹饕獙W(xué)者認(rèn)為德國普通法里并沒有公共秩序的概念，該概念是從法國的民法典借鑒來的，他們認(rèn)為法國法中的公共秩序的概念具有不確定性所以不予采納，而良俗概念起源于羅馬法被大多數(shù)的德國學(xué)者所接受。德國的良俗概念條款里還有一個(gè)具有特色的條款――禁止暴利行為條款，這是其他國家所沒有的。隨著時(shí)間的推移，德國學(xué)者也逐漸發(fā)現(xiàn)公共秩序概念，有不少學(xué)者也開始提倡將公共秩序概念寫入德國民法典第138條里。

法國的民法典里包括公共秩序和善良風(fēng)俗兩個(gè)概念，在如下條款中均有體現(xiàn)，《法國民法典》第6條規(guī)定：個(gè)人的約定不得違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律，第1133條規(guī)定：如原因?yàn)榉伤够蜻`反公序或良俗時(shí)是為不法原因。第1131條規(guī)定：基于不法原因的債不發(fā)生效力。法國的公序良俗原則概念在民法典中體現(xiàn)出來的特點(diǎn)是它是以公序?yàn)橹行膩碇贫ㄔO(shè)置公序良俗制度，它把良俗作為與道德相關(guān)聯(lián)的公序來看待。

日本法中的公序良俗法是并列公共秩序和善良風(fēng)俗兩個(gè)概念的法律，在立法中體現(xiàn)為日本民法典第90條的規(guī)定：違反公共秩序和善良風(fēng)俗的法律行為無效。日本公序良俗原則運(yùn)用和理解較為科學(xué)理性，對(duì)公序和良俗的概念分別進(jìn)行了定義并且也較為科學(xué)。特別是在公序良俗理論上有著非常突出的貢獻(xiàn)，我妻榮先生對(duì)公序良俗行為進(jìn)行了科學(xué)的類型化即所謂的“我妻類型”，“我妻類型”在很長一段時(shí)間為學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界所接收和應(yīng)用，但隨著時(shí)間的變遷也出現(xiàn)了更為完善的修正特別以米倉明教授的三分法新類型較為引人注意。

英國法中的公序良俗原則的概念基本與大陸法國家的相同，其概念最早出現(xiàn)在契約法上，當(dāng)時(shí)與公序良俗相當(dāng)?shù)母拍钍荘ublic policy，18世紀(jì)后半期公序良俗原則開始沖擊契約自由原則，19世紀(jì)以后，隨著英國契約法的逐漸體系化，公序良俗概念的基本輪廓越來越清晰。后來的學(xué)者又進(jìn)一步把公序良俗的具體內(nèi)容進(jìn)行了類型化劃分。

二、公序良俗原則的作用

柏拉圖曾說：“共同的利益使社會(huì)組合在一起，而個(gè)人則是社會(huì)的破壞因素，因此公共的幸福生活應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于私人的幸福生活加以考慮，這樣想既有益于共同體又有益于個(gè)人?！彪m說社會(huì)是由個(gè)人組成的，但是個(gè)人是依賴社會(huì)才能生存的，所以當(dāng)個(gè)人的利益與社會(huì)的公共利益發(fā)生沖突時(shí)，社會(huì)公共利益就應(yīng)處在更為優(yōu)先的位置，為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益的優(yōu)化，在民法的領(lǐng)域內(nèi)學(xué)者們就制定了公序良俗原則用以維護(hù)社會(huì)公共利益從而起到保護(hù)社會(huì)正當(dāng)秩序運(yùn)轉(zhuǎn)的作用。

公序良俗原則對(duì)社會(huì)秩序的作用首先體現(xiàn)在控制正當(dāng)?shù)姆尚袨樾惺梗梢韵拗茩?quán)力行使不超過意思自治的限度，是對(duì)權(quán)利濫用行為的控制的有效手段。只有公序良俗和意思自治形成了制衡和統(tǒng)一，才能使民法有效的發(fā)揮調(diào)整作用。公序良俗原則對(duì)違反法律或道德所禁止的而并未設(shè)立出具體的禁止性規(guī)定的行為進(jìn)行彌補(bǔ)限制從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)妥當(dāng)性原則。該原則屬于“立法的意外”，它使法官的自由裁量行為更為理性，更有利于維護(hù)社會(huì)的正義和立法的意旨。

三、公序良俗原則在互聯(lián)網(wǎng)的運(yùn)用

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，一個(gè)新的虛擬世界也隨之誕生，在這個(gè)新的世界里還沒有一些規(guī)范的法律和制度來管理這個(gè)虛擬制度的秩序，筆者認(rèn)為應(yīng)將公序良俗引入該領(lǐng)域，維護(hù)該領(lǐng)域的一般道德和公共網(wǎng)絡(luò)秩序，一改現(xiàn)在混亂無序的互聯(lián)網(wǎng)世界的秩序。首先，應(yīng)解決關(guān)乎民生和經(jīng)濟(jì)的互聯(lián)網(wǎng)問題――網(wǎng)購，網(wǎng)購作為一種新新時(shí)尚，而支付寶則是作為領(lǐng)頭軍，成為電子商務(wù)發(fā)展的重要力量。大批的電子支付方式供認(rèn)選擇，其中包括支付寶、騰訊財(cái)付通、快錢（99Bill）等。在這樣的虛擬世界存在著很多問題，沒有實(shí)物的認(rèn)購，也不了解和清楚賣家與買家，極其容易使消費(fèi)者或經(jīng)營者的利益受到損害?，F(xiàn)如今，我國在互聯(lián)網(wǎng)購物方面還沒有比較明確的立法。在這一方面，本人認(rèn)為在有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)法律方面，國家將來肯定會(huì)加以規(guī)范，但在這個(gè)形成立法的過渡階段，引入公序良俗的原則是比較正確科學(xué)理智的做法，會(huì)使將來立法的根基會(huì)更穩(wěn)固，公序良俗是一個(gè)彈性條款和立法的兜底條款，公序良俗原則是由公民一般觀念和社會(huì)法律行為長期概括總結(jié)歸納出的，為民眾易接受和吸收的條款，所以筆者建議將公序良俗原則運(yùn)用到互聯(lián)網(wǎng)虛擬世界中。

其次應(yīng)解決互聯(lián)網(wǎng)信息管理問題，例如微博的流行問題，它有時(shí)也會(huì)造成一種社會(huì)的恐慌。本來是用于拓開視野的軟件，在中國的卻成為謠言和怨言的傳播器。每天打開軟件，就會(huì)看見一些所謂的憤青，一些所謂緋聞，他們追求“社會(huì)公平與正義”，追求“極善”，追求死刑。無論行為人侵犯的法益如何，一律死刑。在法律的層面上說，這并不是一種善，而是一種惡。一種將現(xiàn)實(shí)中的憤懣和不滿發(fā)泄，使得網(wǎng)絡(luò)受到了“污染”，社會(huì)道德在此受到了挑戰(zhàn)。社會(huì)惡行、負(fù)面新聞被無限的擴(kuò)大、轉(zhuǎn)發(fā)，破壞了人們長期以來形成的良俗秩序，以致人心惶惶，覺得社會(huì)動(dòng)蕩不安。于是，中國對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的政治控制慢慢加強(qiáng)，人們慢慢意識(shí)到應(yīng)制定規(guī)范的公序了。在2013年9月10日起，只要誹謗信息被瀏覽5000次以上或者轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上就可判刑。但是如果只能用刑法，來遏制網(wǎng)絡(luò)惡行的話，未免會(huì)淪落為惡法，借由刑法的觸角干涉社會(huì)輿論的行為也說明制定規(guī)范而具有彈性的公序良俗原則是有必要的。

四、公序良俗原則在生活中的體現(xiàn)

2012年，《武漢市軌道交通管理?xiàng)l件（草案）》引發(fā)爭議。主要是因?yàn)槠鋵⒌罔F內(nèi)進(jìn)食等行為納入行政處罰，由此引起軒然大波。地鐵進(jìn)食，并未違法行為，由行政法進(jìn)行懲罰未免太過偏激。類似于礦泉水之類的飲品，隨身攜帶，未嘗不可。像此類行為屬于結(jié)果行為違反了公序良俗，在地鐵進(jìn)食這個(gè)行為的內(nèi)容本身并不違反公序良俗，但是這個(gè)行為的履行結(jié)果會(huì)污染地鐵環(huán)境，會(huì)給軌道交通的衛(wèi)生治理帶來困擾，為了社會(huì)的有序發(fā)展，人民生活品質(zhì)的提高，筆者認(rèn)為有公序良俗原則來規(guī)范會(huì)取得更好的成果。

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