序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇?jiǎng)趧?dòng)法律關(guān)系的特征范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

一

對于勞動(dòng)法律關(guān)系是否存在客體，我國勞動(dòng)法學(xué)界最初持否定態(tài)度，認(rèn)為不必提勞動(dòng)法律關(guān)系客體的問題。關(guān)懷主編的原統(tǒng)編教材《勞動(dòng)法學(xué)》在“勞動(dòng)法律關(guān)系的要素”這一節(jié)中僅介紹了勞動(dòng)法律關(guān)系的主體和內(nèi)容，而未涉及勞動(dòng)法律關(guān)系的客體。（注：參見關(guān)懷主編：《勞動(dòng)法學(xué)》，群眾出版社1987年版，第116頁。）追根尋源， 這引進(jìn)于前蘇聯(lián)的教科書。（注：參見［蘇聯(lián)］亞歷山洛夫：《蘇維埃勞動(dòng)法教程》，李光謨、康寶田譯，中國人民大學(xué)出版社1955年版，第5頁。）

原“統(tǒng)編教材”所持的觀點(diǎn)，受到以后許多學(xué)者的批評。這種批評在1997年召開的全國勞動(dòng)法學(xué)會(huì)年會(huì)上仍在延續(xù)。侯文學(xué)在所提交的論文《社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制下勞動(dòng)法律關(guān)系客體新探》中指出，勞動(dòng)法律關(guān)系的客體是什么？在勞動(dòng)法學(xué)研究上，曾一度有一種令人不解的現(xiàn)象：即在勞動(dòng)法學(xué)教科書中一般只講勞動(dòng)法律關(guān)系的主體和內(nèi)容，而對客體問題只字不談。究其原因，在于法律關(guān)系客體問題在整個(gè)法學(xué)界就沒有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識，勞動(dòng)法學(xué)界對勞動(dòng)法律關(guān)系客體也未必能講清楚。但絕大多數(shù)同志認(rèn)為，既然大家公認(rèn)勞動(dòng)法律關(guān)系的客體是勞動(dòng)法律關(guān)系中一個(gè)不可缺少的要素，那就應(yīng)研究它，講解它。否則，勞動(dòng)法律關(guān)系的理論就不完整。

這一批評顯然有一個(gè)理論前提：法律關(guān)系“三要素”理論是各個(gè)部門法學(xué)的通用件。某一個(gè)部門法的法律關(guān)系沒有“客體”，該部門法的法律關(guān)系理論就不完整。依筆者看法，以“三要素”理論來說明一切法律關(guān)系的觀點(diǎn)本身是值得探討的。

有關(guān)法律關(guān)系的理論最初是在西方民法中產(chǎn)生的，后來在前蘇聯(lián)法學(xué)中得到發(fā)展，并引申成了法律關(guān)系構(gòu)成的“三要素”理論。法律關(guān)系的客體是國內(nèi)外法學(xué)界長期爭論不休的問題。以下是兩種相互對立的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，各種法律關(guān)系都無不例外地存在“三要素”，即法律關(guān)系的主體、內(nèi)容和客體。我國學(xué)者基本上都接受了這種觀點(diǎn)。

張文顯認(rèn)為，從語義上，“客體”與“主體”相對，指的是主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀對象。它是法律關(guān)系的主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)的中介。任何一種關(guān)系都需要中介，關(guān)系通過中介而發(fā)生，又通過中介而構(gòu)成。按照這種觀點(diǎn)，法律關(guān)系的具體客體是無限多樣的，把它們抽象化，大致可以概括為七類：（1）國家權(quán)力，（2）人身、人格，（3）行為（包括作為和不作為），（4）法人，（5）物，（6）精神產(chǎn)品（包括知識產(chǎn)品和道德產(chǎn)品），（7）信息。 這七類客體可以進(jìn)一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說法律關(guān)系的客體是一定的利益。（注：參見張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第175～179頁。）

在人身法律關(guān)系的客體上，我國民法學(xué)者以“三要素”理論為基礎(chǔ)，形成了“身體說”、（注：參見鄭新劍：《“人身”不能作為民事權(quán)利的客體嗎？》，《法學(xué)評論》1986年第6期。）“精神利益說”、（注： 參見鄭立：《關(guān)于人身權(quán)概念的思考》，《法律學(xué)習(xí)與研究》1990年第2 期。）“無形利益說”（注：參見王利明主編：《人格權(quán)法新論》，吉林人民出版社1994年版，第23頁。）三種觀點(diǎn)。從這些觀點(diǎn)可以看出，為了給人身法律關(guān)系找客體，民法學(xué)者們已經(jīng)突破了民事法律關(guān)系的客體為物、行為、非物質(zhì)財(cái)富的觀點(diǎn)，將“身體”、“利益”引入客體的范疇。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，并不是每種法律關(guān)系都存在著客體，只有與物有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系才存在著客體問題。

周沂林、孫皓暉等人對“三要素”理論提出了尖銳的批評：“所謂法律關(guān)系三要素構(gòu)成說是一種杜撰。法律關(guān)系就是人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它根本不是什么缺一不可的三要素構(gòu)成的。所謂法律關(guān)系的客體是從對財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系的研究中引申出的非一般概念。全部混亂來自于這種無根據(jù)的引申。”他們認(rèn)為，在財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系中，人與人的法律關(guān)系是就某一財(cái)產(chǎn)而發(fā)生的，如所有權(quán)關(guān)系，人作為法律關(guān)系的主體，占有、使用、處分該財(cái)產(chǎn)以及相應(yīng)的他人的抑制行為構(gòu)成法律關(guān)系的內(nèi)容。對于這樣的關(guān)系，之所以能夠提出而且也有必要提出客體問題是因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，財(cái)產(chǎn)物本身的性質(zhì)具有重要的作用。例如，對某項(xiàng)消費(fèi)品擁有的所有權(quán)與對某項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)擁有的所有權(quán)在自由處置上要受到完全不同的限制。前者限制很少，后者限制很多?？梢娢锉旧淼男再|(zhì)在很大程度上要影響到權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。只有與物有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系才存在著客體問題。在財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系中，人與人是就某一財(cái)產(chǎn)而發(fā)生的，財(cái)產(chǎn)物則作為法律關(guān)系的客體。但是這樣一種結(jié)構(gòu)并不具備一般意義。（注：參見周沂林等：《經(jīng)濟(jì)法導(dǎo)論》，未來出版社1995 年版， 第239～245頁。）

筆者認(rèn)為，把“三要素”理論不加限制地引申到一切法律關(guān)系中，斷言一切法律關(guān)系的構(gòu)成都包含客體要素是不恰當(dāng)?shù)摹Ｆ浣Y(jié)果是法律關(guān)系客體外延全面且又廣泛，而內(nèi)涵卻喪失了任何規(guī)定性。這種法學(xué)理論對于我國的立法并無指導(dǎo)意義。

法律關(guān)系是法律從靜態(tài)向動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)化，從宏觀向微觀轉(zhuǎn)化的重要環(huán)節(jié)。它是特定主體之間依據(jù)法律而產(chǎn)生的一種非常具體的聯(lián)系。法律關(guān)系的客體也應(yīng)是法律關(guān)系主體所能直接控制的東西，而不應(yīng)該將其說得過于玄乎。對于有些法律關(guān)系，如某些行政法律關(guān)系，法律只要明確行政機(jī)構(gòu)的行政職責(zé)以及相對人的權(quán)利和義務(wù)即可，并無必要再確定一個(gè)所謂的客體。

將人身法律關(guān)系的客體概括為“無形利益”、“精神利益”，按這一思路，財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系的客體也可以說成是“物質(zhì)利益”、“有形利益”，所有的客體都可以歸結(jié)為利益。法律關(guān)系歸根到底總是一種利益關(guān)系。法律關(guān)系的主體是各類利益的人格化，法律關(guān)系的內(nèi)容是主體利益的規(guī)范化，權(quán)利乃是法律保障的利益?？梢哉f，利益是基礎(chǔ)性的內(nèi)容，而法律關(guān)系相對說來是一種表象性的內(nèi)容。將基礎(chǔ)性的內(nèi)容直接引入表象的層次，不能不說是一種理論上的混亂。

但據(jù)此而主張“只有與物有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系才存在著客體問題”的看法未免矯枉過正。它忽視了法律關(guān)系的復(fù)雜性。判斷法律關(guān)系是否存在客體的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是兩類：一是法律關(guān)系主體雙方的權(quán)利義務(wù)是否客觀上存在著共同指向的對象；二是這種對象化的情況是否會(huì)反作用于主體雙方具體的權(quán)利義務(wù)，從而對法律關(guān)系的內(nèi)容產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。只要這兩個(gè)條件同時(shí)具備，就有必要將客體獨(dú)立出來加以關(guān)注。反之，則并無必要給其硬安上一個(gè)客體。

就勞動(dòng)法律關(guān)系而言，勞動(dòng)力正是勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)共同指向的對象。勞動(dòng)力的不同類型，顯然也直接影響勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。例如，有勞動(dòng)能力、完全喪失勞動(dòng)能力、部分喪失勞動(dòng)能力，腦力勞動(dòng)能力、體力勞動(dòng)能力等受到的限制完全不同，在勞動(dòng)過程中的權(quán)利義務(wù)也不相同。勞動(dòng)法律關(guān)系和其他財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系的重要區(qū)別也是客體不同。因此，我們可以得出這樣的結(jié)論：盡管在法律關(guān)系的研究中，“三要素”論未必具有普遍意義，但勞動(dòng)法律關(guān)系還是應(yīng)由“三要素”構(gòu)成。認(rèn)識這一點(diǎn)，對于正確認(rèn)識勞動(dòng)法律關(guān)系的客體是很有意義的。

二

我國從事勞動(dòng)法學(xué)研究的絕大部分同志，在“三要素”理論的基礎(chǔ)上，為勞動(dòng)法律關(guān)系尋找“客體”，并形成了三種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動(dòng)法律關(guān)系具有多樣性的特征，這種觀點(diǎn)可稱之為“多樣說”。在較早的著作中，有的學(xué)者將勞動(dòng)法律關(guān)系的客體概括為：（1）實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過程的勞動(dòng)行為，如實(shí)施勞動(dòng)的行為；（2）與勞動(dòng)行為有關(guān)的其他行為，如民主管理行為；（3）物， 在勞動(dòng)保險(xiǎn)待遇和集體福利事業(yè)方面，客體是貨幣、療養(yǎng)院、托兒所等設(shè)施；（4 ）人，如在職工調(diào)動(dòng)方面，調(diào)入方與調(diào)出方權(quán)利義務(wù)所指向的客體是職工。這種觀點(diǎn)將一些不屬于勞動(dòng)法律關(guān)系的內(nèi)容包括進(jìn)來，錯(cuò)誤比較明顯。如職工調(diào)動(dòng)中調(diào)入方與調(diào)出方是兩個(gè)用人單位之間發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，并不是勞動(dòng)法律關(guān)系。隨意擴(kuò)大勞動(dòng)法律關(guān)系的范圍，就會(huì)使勞動(dòng)法律關(guān)系因喪失特性而難以深入研究。

“多樣說”的觀點(diǎn)在以后的論述中，逐漸演變?yōu)橐环N空泛議論。一些著作只是重復(fù)民法教材中的表達(dá)，籠統(tǒng)地指出勞動(dòng)法律關(guān)系的客體包括物、非物質(zhì)財(cái)富、行為。（注：參見史探徑：《勞動(dòng)法》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1990年版，第78頁。）這種觀點(diǎn)忽視了勞動(dòng)法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的區(qū)別。民事法律關(guān)系是一類概念的統(tǒng)稱。在現(xiàn)實(shí)生活中，并沒有籠統(tǒng)的民事法律關(guān)系，而只有具體的購銷合同關(guān)系、加工承攬關(guān)系、損害侵權(quán)關(guān)系等等。各類民事法律關(guān)系完全是獨(dú)立的。如果我們不是斷言一切法律關(guān)系的構(gòu)成都包含客體要素的話，未必每一個(gè)具體的民事法律關(guān)系都存在著客體；就是在存在客體的情況下，各類民事法律關(guān)系的客體也不相同。民法學(xué)的重點(diǎn)應(yīng)在于研究各類民事法律關(guān)系客體的區(qū)別。如果當(dāng)我們說到每類具體的民事法律關(guān)系的客體時(shí)，只是簡單重復(fù)“物、非物質(zhì)財(cái)富、行為”，就毫無意義。勞動(dòng)法律關(guān)系是具有多項(xiàng)內(nèi)容的整體，是帶有綜合性的法律關(guān)系，如勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)、勞動(dòng)安全衛(wèi)生權(quán)、勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)、民主管理權(quán)；用人單位的招工權(quán)、用人權(quán)、獎(jiǎng)懲權(quán)、辭退權(quán)、分配權(quán)。這是每一勞動(dòng)法律關(guān)系都包含的內(nèi)容。當(dāng)我們說，這種法律關(guān)系的客體是“物、非物質(zhì)財(cái)富、行為”時(shí)，由于外延的無限擴(kuò)大，而使內(nèi)涵喪失了任何規(guī)定性，成為一種無意義的理論演繹。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動(dòng)法律關(guān)系具有單一性的特征，這種觀點(diǎn)可稱之為“單一說”。持這種觀點(diǎn)的同志認(rèn)為，勞動(dòng)法律關(guān)系之所以締結(jié)，是因?yàn)閯趧?dòng)者一方需通過勞動(dòng)法律關(guān)系提供自己的勞動(dòng)，并通過提供勞動(dòng)在為社會(huì)創(chuàng)造財(cái)富的同時(shí)實(shí)現(xiàn)自己一定的物質(zhì)利益；用人單位一方則通過勞動(dòng)法律關(guān)系獲得勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)，并通過使用眾多勞動(dòng)者提供的總體勞動(dòng)創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富，實(shí)現(xiàn)國家的利益。這是勞動(dòng)法律關(guān)系的基本內(nèi)容。勞動(dòng)過程中其他具體的權(quán)利義務(wù)都由勞動(dòng)所派生，都不可能離開勞動(dòng)而獨(dú)立存在。所以，“勞動(dòng)法律關(guān)系的客體是勞動(dòng)活動(dòng)，或勞動(dòng)行為”。（注：吳超民：《勞動(dòng)法通論》，華中師范大學(xué)出版社1988年版，第69頁。）與前一種觀點(diǎn)相比，這種觀點(diǎn)對勞動(dòng)法律關(guān)系客體的概括更為明確，故為大部分勞動(dòng)法研究者所贊同。（注：參見龔建禮、吳思、李琪：《勞動(dòng)法教程》，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1989年版，第90頁；李景森主編：《勞動(dòng)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1989年版，第67頁。）

值得注意的是，80年代我國學(xué)者對勞動(dòng)行為的理解只限于“勞動(dòng)者的行為”。而進(jìn)入90年代，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一些注意到勞動(dòng)法律關(guān)系還應(yīng)包括集團(tuán)勞動(dòng)法律關(guān)系的學(xué)者，多少對這種觀點(diǎn)有了修正。勞動(dòng)行為“既指雇員的履行勞動(dòng)行為，也指雇主的管理勞動(dòng)行為，在集體勞動(dòng)法律關(guān)系中，還指雇員組織的集體勞動(dòng)行為”。（注：楊體仁主編：《勞動(dòng)法學(xué)》，紅旗出版社1993年版，第44～45頁。）從這一修正可以看出，持“單一說”的學(xué)者已經(jīng)多少意識到這一觀點(diǎn)的缺陷在于涵蓋性不夠。但將勞動(dòng)行為擴(kuò)大為管理勞動(dòng)行為和集體勞動(dòng)行為，已經(jīng)有些牽強(qiáng)，盡管如此，仍不夠完整。勞動(dòng)行為只是說勞動(dòng)力的使用，而勞動(dòng)法律關(guān)系的相當(dāng)一部分內(nèi)容是勞動(dòng)力的保護(hù)，如休息權(quán)、勞動(dòng)安全衛(wèi)生權(quán)等等。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動(dòng)法律關(guān)系客體具有主從性的特征，這種觀點(diǎn)可稱之為“主從說”。持這種觀點(diǎn)的同志認(rèn)為，勞動(dòng)法律關(guān)系客體在實(shí)踐中的具體表現(xiàn)形態(tài)是復(fù)雜多樣的，視其在勞動(dòng)法律關(guān)系中的地位和作用不同，可分為基本客體（或稱主客體）和輔助客體（或稱從客體）?；究腕w是勞動(dòng)行為，即勞動(dòng)者為完成用人單位安排的任務(wù)而支出勞動(dòng)力的活動(dòng)。它作為被支出和使用的勞動(dòng)力的外在形態(tài)，在勞動(dòng)法律關(guān)系存續(xù)期間連續(xù)存在于勞動(dòng)過程之中，在勞動(dòng)者和用人單位之間的利益關(guān)系中主要承載或體現(xiàn)用人單位的利益。輔助客體是勞動(dòng)待遇和勞動(dòng)條件，即勞動(dòng)者因?qū)嵤﹦趧?dòng)行為而有權(quán)獲得的、用人單位因支配勞動(dòng)行為而有義務(wù)提供的各種待遇和條件。后一類客體的特征在于：一是從屬和受制于勞動(dòng)行為，二是主要承載體現(xiàn)勞動(dòng)者的利益。（注：王全興、吳超民、張國文：《中國勞動(dòng)法新論》，中國經(jīng)濟(jì)出版社1995年版，第78～79頁。）“主從說”綜合了“多樣說”和“單一說”的優(yōu)點(diǎn)，將對勞動(dòng)法律關(guān)系客體的認(rèn)識推到了一個(gè)新的高度。

無論是上述的哪一種觀點(diǎn)，都主張將“勞動(dòng)行為”作為勞動(dòng)法律關(guān)系的客體，這就無法回避一個(gè)邏輯上的混亂：勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)也體現(xiàn)為主體的勞動(dòng)行為。以守紀(jì)義務(wù)為例，無非是要求勞動(dòng)者依照法律規(guī)定和企業(yè)規(guī)章制度進(jìn)行的勞動(dòng)行為，也被我們歸為勞動(dòng)者的勞動(dòng)義務(wù)。把同一行為既稱作權(quán)利義務(wù)（法律關(guān)系的內(nèi)容），又稱為法律關(guān)系的客體，無論如何在理論上是講不通的。

這種理論混亂并不是僅僅存在于勞動(dòng)法學(xué)的研究中。有的學(xué)者認(rèn)為：“法律關(guān)系的主體的行為在許多情況下是法律關(guān)系的客體。有的學(xué)者否認(rèn)行為是法律關(guān)系的客體（權(quán)利客體）。照此理解，勞務(wù)合同中雇主的權(quán)利，在家庭關(guān)系中子女得到‘撫養(yǎng)教育’的權(quán)利、父母得到‘贍養(yǎng)扶助’的權(quán)利，繼父母與繼子女之間互不受虐待或歧視的權(quán)利等等權(quán)利所指向的對象，就無法解釋。這類權(quán)利所指的對象正是對方的行為。”（注：張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第178頁。） 這種論證恰恰說明只要從“法律關(guān)系必須存在三要素”這一前提出發(fā)，為了給每個(gè)法律關(guān)系都找到客體，就只能容忍將同一行為既稱作法律關(guān)系的內(nèi)容，又稱作法律關(guān)系的客體這樣的混亂。否則，現(xiàn)實(shí)生活中的很多“權(quán)利所指向的對象，就無法解釋?！钡珕栴}在于為什么一定要承認(rèn)“法律關(guān)系必須存在三要素”這一前提？筆者認(rèn)為，這一前提本身是一種虛構(gòu)，也沒有必要容忍由這一前提必然帶來的理論混亂。

當(dāng)我們要消除這種理論混亂時(shí)，就可以發(fā)現(xiàn)以上“多樣說”、“單一說”、“主從說”均不能成立。對以上各種觀點(diǎn)更深一步的研究，還可以發(fā)現(xiàn)，目前我國關(guān)于勞動(dòng)法律關(guān)系客體的認(rèn)識，除了滿足“三要素”理論的范疇體系的自身需要外，并無多少實(shí)際意義。勞動(dòng)法律關(guān)系客體的敘述都只局限于總論部分，而一旦進(jìn)入具體制度的介紹，勞動(dòng)法律關(guān)系的客體基本上不再提及。這還是一種比較表面的認(rèn)識。為了推動(dòng)勞動(dòng)法學(xué)的深化，就有必要進(jìn)一步創(chuàng)新。

三

勞動(dòng)法律關(guān)系的客體是勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)指向的對象。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革，勞動(dòng)力市場的發(fā)展，我們可以毫不含糊地說，這種對象是勞動(dòng)力。馬克思說：“我們把勞動(dòng)力或勞動(dòng)能力，理解為人的身體即活的人體中存在的、每當(dāng)人生產(chǎn)某種使用價(jià)值時(shí)就運(yùn)用的體力和智力的總和?！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第190頁。）勞動(dòng)法律關(guān)系是因勞動(dòng)者有償讓渡勞動(dòng)力使用權(quán)而產(chǎn)生的法律關(guān)系。勞動(dòng)者作為勞動(dòng)力所有權(quán)者有償向用人單位提供勞動(dòng)力，用人單位則通過支配、使用勞動(dòng)力來創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富，雙方權(quán)利義務(wù)共同指向的對象就是那種蘊(yùn)含在勞動(dòng)者體內(nèi)，只有在勞動(dòng)過程中才會(huì)發(fā)揮出作用的勞動(dòng)力。

作為勞動(dòng)法律關(guān)系的客體，勞動(dòng)力具有如下特征：（1 ）勞動(dòng)力存在的人身性。勞動(dòng)力存在于勞動(dòng)者身體內(nèi)，勞動(dòng)力的消耗過程亦即勞動(dòng)者生命的實(shí)現(xiàn)過程。這使勞動(dòng)法律關(guān)系成為一種人身關(guān)系。（2 ）勞動(dòng)力形成的長期性。 勞動(dòng)力生產(chǎn)和再生產(chǎn)的周期比較長， 一般至少需要16年，有些能力的形成還需要更長的時(shí)間。形成體力和腦力的勞動(dòng)能力需要大量的投資。在社會(huì)主義條件下，這部分投資主要是勞動(dòng)者個(gè)人負(fù)擔(dān)的。（3）勞動(dòng)力存續(xù)的時(shí)間性。勞動(dòng)能力一旦形成是無法儲(chǔ)存的，而過了一定時(shí)間又會(huì)自然喪失。（4）勞動(dòng)力使用的條件性。 勞動(dòng)力僅是生產(chǎn)過程的一個(gè)要素，只有與生產(chǎn)資料相結(jié)合才能發(fā)揮作用。勞動(dòng)力的這些特征要求國家對勞動(dòng)力的使用采取一些特殊的保障措施，既能使勞動(dòng)能力得以發(fā)揮，又能使勞動(dòng)者不受傷害。

明確勞動(dòng)法律關(guān)系的客體是勞動(dòng)力，將對勞動(dòng)法學(xué)體系的建立產(chǎn)生積極的影響。勞動(dòng)者是主體，而勞動(dòng)力是客體，正是勞動(dòng)力與其所有人在經(jīng)濟(jì)意義上分離決定了勞動(dòng)法律關(guān)系是具有私法因素的契約關(guān)系；而勞動(dòng)力與其物質(zhì)載體-勞動(dòng)者在自然狀態(tài)上的不可分，即勞動(dòng)力的人身性，又決定了勞動(dòng)法律關(guān)系在運(yùn)行過程中須以國家干預(yù)為特征，具有公法因素。

明確勞動(dòng)法律關(guān)系的客體是勞動(dòng)力，通過恰當(dāng)?shù)姆诸悾欣趧趧?dòng)法的制度建設(shè)。勞動(dòng)法律關(guān)系的各項(xiàng)權(quán)利義務(wù)都是緊緊圍繞著勞動(dòng)力展開的，大體可分為勞動(dòng)力的讓渡、勞動(dòng)力的作用、勞動(dòng)力的保護(hù)，這些關(guān)系在客體上有區(qū)別。

勞動(dòng)力的讓渡關(guān)系。在勞動(dòng)者擇業(yè)和用人單位招工的關(guān)系中，勞動(dòng)者和勞動(dòng)力使用者旨在建立勞動(dòng)力讓渡關(guān)系，隨著勞動(dòng)合同的普遍推行，勞動(dòng)力的讓渡條件和形式將由合同約定。作為客體的勞動(dòng)力是一種潛在的形態(tài)的勞動(dòng)力，亦即勞動(dòng)能力，招工的程序?qū)嶋H上是考察這種潛在勞動(dòng)力的程序。以潛在的勞動(dòng)力為依據(jù)，還可將勞動(dòng)力進(jìn)一步分類。從體力方面常分為有勞動(dòng)能力、部分喪失勞動(dòng)能力和完全喪失勞動(dòng)能力，從智力方面往往根據(jù)教育程度、任職資格等進(jìn)行分類。

勞動(dòng)力的使用關(guān)系。在勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)和企業(yè)用人權(quán)的關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)共同指向的對象是使用中的勞動(dòng)力。潛在的勞動(dòng)能力是一種非對象化的東西，無法精確計(jì)量，難以直接成為勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)的客體。在社會(huì)化大生產(chǎn)條件下的集體勞動(dòng)過程中，勞動(dòng)者個(gè)人的行為往往是溶合于整體勞動(dòng)中，通過執(zhí)行勞動(dòng)紀(jì)律使勞動(dòng)者的行為符合企業(yè)的整體要求。勞動(dòng)者有償?shù)刈尪蓜趧?dòng)力的使用權(quán)，具體化為勞動(dòng)者按用人單位的要求進(jìn)行勞動(dòng)，用人單位按勞動(dòng)量進(jìn)行分配這樣一種勞動(dòng)力的使用關(guān)系，以運(yùn)動(dòng)形式的勞動(dòng)力為客體。以使用的勞動(dòng)力為依據(jù)，也可將勞動(dòng)分為腦力勞動(dòng)、體力勞動(dòng)、復(fù)雜勞動(dòng)、簡單勞動(dòng)、本職勞動(dòng)、兼職勞動(dòng)等等。

勞動(dòng)力的保護(hù)關(guān)系。勞動(dòng)力與它的物質(zhì)載體-勞動(dòng)者的身體密不可分。在休息權(quán)和勞動(dòng)安全衛(wèi)生權(quán)關(guān)系中，是以勞動(dòng)力的物質(zhì)載體為保護(hù)對象的。我國的工時(shí)制度、休假制度、勞動(dòng)安全衛(wèi)生制度是為保障勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程中得到安全和健康而建立起來的法律制度。其目的是使勞動(dòng)者的人身受到保護(hù)，從而保護(hù)勞動(dòng)力。以勞動(dòng)力的物質(zhì)載體為依據(jù)，常以男、女、老、中、青、成年、未成年來分類。

四

筆者在1994年出版的幾部教材中將勞動(dòng)法律關(guān)系的客體概括為“勞動(dòng)力”，（注： 參見董保華主編：《勞動(dòng)法教程》， 上海交通大學(xué)出版社1994年版，第58～60頁；董保華主編：《勞動(dòng)法與勞動(dòng)爭議實(shí)用手冊》，中國檢察出版社1994年版，第70～71頁。）近年來在其他學(xué)者的著作和文章中也看到了一些比較接近的提法。（注：參見許建宇：《勞動(dòng)法新論》，杭州大學(xué)出版社1996年版，第47～48頁。）但是，均未充分展開論證。要確立勞動(dòng)法律關(guān)系的客體是勞動(dòng)力的觀點(diǎn)，還須對有關(guān)的批評作回答。在我國曾作過較為系統(tǒng)批評的當(dāng)推史探徑同志。

他認(rèn)為，勞動(dòng)力在法律關(guān)系中的地位是有一個(gè)發(fā)展過程的。在奴隸社會(huì)，奴隸不能充當(dāng)權(quán)利主體，只能充當(dāng)權(quán)利客體，他是奴隸主所有的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)然談不上他的勞動(dòng)力另外有什么性質(zhì)。到了資本主義社會(huì)，先是承襲羅馬法的舊觀念。在1804年公布的《法國民法典把雇傭勞動(dòng)力當(dāng)作租賃關(guān)系，直到1900年《德國民法典》才專門規(guī)定了雇傭一節(jié)。不論《法國民法典》，還是《德國民法典》，雖把勞動(dòng)者當(dāng)作主體，卻把勞動(dòng)力當(dāng)作權(quán)利客體，勞動(dòng)力與其持有人分開。20世紀(jì)以來，勞動(dòng)法成為獨(dú)立的部門法以后，情況才根本改變。勞動(dòng)法要促進(jìn)勞動(dòng)人格的實(shí)現(xiàn)，使勞動(dòng)力完全人格化，勞動(dòng)力與持有者合一，由客體轉(zhuǎn)為主體，其目的是促使對勞動(dòng)者的完全保護(hù)。勞動(dòng)契約中規(guī)定，雇主并非單純地有償接受受雇人的勞動(dòng)行為，而且要對受雇人在勞動(dòng)中的安全和健康以及保險(xiǎn)、福利等全面負(fù)起責(zé)任。（注：參見史探徑：《勞動(dòng)法》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1990年版，第78～80頁。）筆者對這一結(jié)論不敢茍同。

奴隸社會(huì)存在人身所有關(guān)系，不僅生產(chǎn)資料成為私有物，勞動(dòng)力也被視為私有物?！叭艘部梢猿蔀樯唐?，如果把人變?yōu)榕`，人力也是可以交換和消費(fèi)的。”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷， 人民出版社1972年版，第172頁。）勞動(dòng)者成為侵略戰(zhàn)爭的掠奪對象， 成為債務(wù)的抵押品，成為商品的一個(gè)品種。奴隸主占有了奴隸的人身，也就占有了其藏于軀體內(nèi)的勞動(dòng)力。這時(shí)成為奴隸主財(cái)產(chǎn)權(quán)客體的不是勞動(dòng)力而是勞動(dòng)者。封建社會(huì)存在人身依附關(guān)系。中世紀(jì)在權(quán)利問題上采用了一種簡單的思維方式，它把個(gè)人及其權(quán)利都?xì)w結(jié)為“身份”，身份關(guān)系決定一切，從而使權(quán)利成為極少數(shù)封建主的權(quán)利，權(quán)利是作為一種特權(quán)而存在，這時(shí)勞動(dòng)者只是作為一種義務(wù)主體而存在?？梢姡谧匀唤?jīng)濟(jì)狀態(tài)下，勞動(dòng)力的所有與勞動(dòng)力的使用完全統(tǒng)一，并不存在兩者的分離。

資本主義社會(huì)既不存在奴隸社會(huì)那種人身所有關(guān)系，也沒有封建社會(huì)那種人身依附關(guān)系。資本主義制度給人類歷史帶來的后果是一方面使勞動(dòng)者（工人）完全失去對生產(chǎn)資料的所有權(quán)，另一方面卻也使勞動(dòng)者在法律上獲得了完全的人身自由。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動(dòng)力的所有與使用必然在經(jīng)濟(jì)意義上分離。這種分離是作為一種歷史的進(jìn)步而出現(xiàn)的。我國的經(jīng)濟(jì)曾向自然經(jīng)濟(jì)的方向演變，這正是回避勞動(dòng)力有償轉(zhuǎn)讓這一事實(shí)的客觀基礎(chǔ)。實(shí)際上，當(dāng)勞動(dòng)力完全由勞動(dòng)者自行支配時(shí)，就不存在現(xiàn)代意義上以勞動(dòng)者與用人單位分別為當(dāng)事人的勞動(dòng)關(guān)系，也不存在調(diào)整這種勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)法。

篇(2)

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)法律關(guān)系；勞動(dòng)者；用人單位；社會(huì)團(tuán)體；勞動(dòng)行政關(guān)系部門

中圖分類號：D922.5 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1673－291X（2011）11－0154－02

勞動(dòng)關(guān)系是市場經(jīng)濟(jì)條件下最基本、最重要的社會(huì)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系的和諧穩(wěn)定與和諧社會(huì)存在著極為密切的關(guān)系，也可以說，沒有和諧的勞動(dòng)關(guān)系，和諧社會(huì)難以實(shí)現(xiàn)[1]。法律的研究應(yīng)當(dāng)以人為本。為了研究與勞動(dòng)關(guān)系相關(guān)的法律制度，我們應(yīng)當(dāng)首先明白勞動(dòng)法律關(guān)系所要研究的主體有哪些。我國現(xiàn)有的勞動(dòng)法律關(guān)系中，公認(rèn)的主體是勞動(dòng)者和用人單位。然而，對勞動(dòng)關(guān)系的研究，不應(yīng)只限于對目前已經(jīng)為法律規(guī)定所確認(rèn)和規(guī)定的主體，還應(yīng)當(dāng)包括尚未被已有的立法包括而應(yīng)該成為勞動(dòng)關(guān)系主體的自然人、法人或者其他組織。對于法的主體除了法律本身認(rèn)可的目前已經(jīng)存在的社會(huì)實(shí)體、法律直接規(guī)定創(chuàng)設(shè)的法的主體之外，法律關(guān)系的參加者以及在法律關(guān)系中享有一定法律權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)法律義務(wù)的主體也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是法律關(guān)系的主體。事實(shí)上，除了勞動(dòng)者和用人單位這兩個(gè)勞動(dòng)關(guān)系的主體之外，勞動(dòng)關(guān)系還有其他的參加者，包括由勞動(dòng)者、用人單位組成的社會(huì)團(tuán)體和國家主體。

一、勞動(dòng)者

勞動(dòng)者為勞動(dòng)法中的主要主體，相應(yīng)的概念還有雇員。根據(jù)德國勞動(dòng)法，“雇員”應(yīng)包括任何的雇員，不局限于某些特殊雇主的雇員，除非法規(guī)中明確指出?！肮蛦T”包括任何由于勞工爭端引起或造成的、由于不公平勞務(wù)活動(dòng)而被迫停止或失去現(xiàn)在的工作、又不能找到與現(xiàn)在工作同等的、正常的工作的一切個(gè)人，但不包括受雇于農(nóng)業(yè)的勞工、受雇于家庭和個(gè)人服務(wù)的勞工、受雇于父母和夫妻之間、獨(dú)立合同工、受雇于作為管理人員、受雇于隸屬于鐵路勞工法之下雇主的雇員、或任何人受雇于在這里沒有被定義的雇主[2]。這個(gè)定義描述了勞動(dòng)者的性質(zhì)，同時(shí)運(yùn)用排除法排除了不能稱之為勞動(dòng)者、卻和勞動(dòng)者同樣付出勞動(dòng)、獲取報(bào)酬的人。根據(jù)我國《勞動(dòng)法》對其主體的規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者。這個(gè)條文主要是界定了適用主體的地域范圍，將勞動(dòng)者定位在中華人民共和國境內(nèi)，并沒有直接指出勞動(dòng)者的概念，而是根據(jù)用人單位的定義來確定的，即指與用人單位形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者。這是一種循環(huán)的描述方式，并沒有準(zhǔn)確地表達(dá)勞動(dòng)者的概念。

關(guān)于勞動(dòng)者的定義有很多種。按照我們的一般理解，勞動(dòng)者指具有勞動(dòng)能力、以從事勞動(dòng)獲取合法收入作為生活資料來源的公民。當(dāng)然，這個(gè)概念并不能體現(xiàn)作為勞動(dòng)法律關(guān)系主體的勞動(dòng)者的含義，也并不能揭示勞動(dòng)者的內(nèi)涵。其他國家例如德國和日本，在規(guī)定勞動(dòng)者的概念的時(shí)候，在不同的法律中，“勞動(dòng)者”這個(gè)詞所有的含義并不相同。在德國，一般認(rèn)為，雇員是基于私法上的勞動(dòng)合同為獲取工資而有義務(wù)處于從屬地位為他人（雇主）提供勞動(dòng)給付的人[2]。這并不是法律上的定義，也不是由法律推斷出來的，德國的《社會(huì)法典》規(guī)定了不被認(rèn)為是雇員的情形，而是學(xué)理上對雇員的界定。

但是從世界范圍內(nèi)的主流觀點(diǎn)來講，勞動(dòng)者的主要特征就是勞動(dòng)者對用人單位的人身依賴性。按照德國傳統(tǒng)的主流觀點(diǎn)，人身依賴性包括廣泛的報(bào)告義務(wù)，在疾病時(shí)繼續(xù)支付工資，適用集體合同規(guī)則，缺乏自身的價(jià)格和廣告形式，不能獨(dú)立地招攬顧客，缺乏人工和物品費(fèi)用的證據(jù)，只為勞務(wù)需要方工作，接受所有勞動(dòng)指派的義務(wù)，不能參與利潤分配、參加企業(yè)委員會(huì)的選舉，償還雇主代付的工資稅和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用以及缺乏自己的助手[2]。日本的《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》中，第九條規(guī)定的“勞動(dòng)者”定義中的被使用的含義，實(shí)際上是把以上級對下級的人格支配關(guān)系為中心的勞動(dòng)關(guān)系作為前置理念，是上級對下級的個(gè)別的指揮命令關(guān)系，具體來說，是把出勤、缺勤、工作時(shí)間、工作量、工作內(nèi)容、工作方法等是否由本人自由決定作為“使用從屬性”的內(nèi)容加以考慮，以此為中心判斷是否為勞動(dòng)者[3]。在適用各種勞動(dòng)基準(zhǔn)法的時(shí)候，有必要首先確定是否為勞動(dòng)者[4]。

至于具體說什么是勞動(dòng)者，日本、德國的法律上并沒有一般定義，只是從反面說明什么不是勞動(dòng)者。我們可以體會(huì)勞動(dòng)者的意思，也可以判斷現(xiàn)實(shí)生活中一個(gè)人是否為勞動(dòng)者，但是具體的概念還需要斟酌。從德國、日本的勞動(dòng)法中，我們可以管窺出一些勞動(dòng)者界定的共性。勞動(dòng)者需要達(dá)到一定的年齡，例如在我國，勞動(dòng)者需要滿十六周歲。勞動(dòng)者在人身上、經(jīng)濟(jì)上對用人單位的依賴性，以付出的勞動(dòng)為主要生活來源，這就將勞動(dòng)者和股東、高級管理人員區(qū)別開來。按照人身依賴性的觀點(diǎn)，一般認(rèn)為，勞動(dòng)者指達(dá)到法定年齡、具有勞動(dòng)能力、以從事某種社會(huì)勞動(dòng)獲得收入為主要生活來源、依據(jù)法律或合同的規(guī)定、在用人單位的管理下從事勞動(dòng)并獲取勞動(dòng)報(bào)酬的自然人。

二、用人單位

我國勞動(dòng)法將雇傭勞動(dòng)者的人員成為用人單位，另外還有稱之為雇主的。根據(jù)美國的《國家勞工關(guān)系法》，“雇主” 包括任何直接或間接起到雇主人作用的人。但不包括美國國家、政府擁有的企業(yè)、聯(lián)邦儲(chǔ)蓄銀行、任何州政府及政治團(tuán)體，或任何隸屬于鐵路勞工法的人、 ①隨每次修證而定，起雇主作用的勞工組織，或這樣的勞工組織的官員和人。②

在我國，用人單位一般指具有用人權(quán)利能力和用人行為能力，運(yùn)用勞動(dòng)力組織生產(chǎn)勞動(dòng)，且向勞動(dòng)者支付工資等勞動(dòng)報(bào)酬的單位。根據(jù)勞動(dòng)法的規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用勞動(dòng)法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者，依照勞動(dòng)法執(zhí)行?！秳趧?dòng)合同法》將用人單位的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，除了中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織之外，還增加了民辦非企業(yè)單位。另外，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，依照本法執(zhí)行。勞動(dòng)合同法實(shí)施條例對此進(jìn)行了進(jìn)一步補(bǔ)充，依法成立的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì)，屬于勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位。根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，法律、行政法規(guī)和國務(wù)院規(guī)定另有規(guī)定的，就按照法律、行政法規(guī)和國務(wù)院的規(guī)定執(zhí)行，法律、行政法規(guī)、國務(wù)院沒有特別規(guī)定的，也要按照本法執(zhí)行。

現(xiàn)實(shí)中還存在著一些灰色的地帶需要進(jìn)一步界定，如聘用離退休人員的雇主算不算用人單位。有學(xué)者認(rèn)為，法律沒有列舉的不算，事實(shí)上，這樣的雇主如果符合我們所認(rèn)為的用人單位的內(nèi)涵，還是應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是用人單位，是適用勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法的。這樣，在擴(kuò)大用人單位適用范圍的同時(shí)，可以擴(kuò)大勞動(dòng)者的保護(hù)范圍，確保廣覆蓋。

三、其他主體

其他的主體指勞動(dòng)關(guān)系中除了勞動(dòng)者和用人單位之外其他的參與者。主要包括由勞動(dòng)者構(gòu)成的社會(huì)團(tuán)體、由用人單位構(gòu)成的社會(huì)團(tuán)體、國家主體。勞動(dòng)者構(gòu)成的社會(huì)團(tuán)體在我國甚至全世界范圍內(nèi)體現(xiàn)為工會(huì)。工會(huì)是職工自愿結(jié)合的工人階級的群眾組織。顧名思義，工會(huì)是由勞動(dòng)者組成的為維護(hù)勞動(dòng)者利益，增強(qiáng)勞動(dòng)者博弈、談判能力的社會(huì)團(tuán)體。

工會(huì)應(yīng)當(dāng)是勞動(dòng)者利益的代表，維護(hù)職工合法權(quán)益是工會(huì)的基本職責(zé)，但是工會(huì)的利益不等同于勞動(dòng)者的利益或勞動(dòng)者的利益總和。這個(gè)團(tuán)體是超脫了工人的個(gè)體利益而形成的代表工人集體利益的團(tuán)體。在宏觀方面，工會(huì)的職能表現(xiàn)為代表職工進(jìn)行集體談判。美國20世紀(jì)30年代至70年代被認(rèn)為是集體合同時(shí)代，工會(huì)成為許多企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系的主導(dǎo)者。這種民主參與政策法律訂立的機(jī)制在企業(yè)的內(nèi)部得到了體現(xiàn)。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，工會(huì)有參與直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度制定的權(quán)利，在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會(huì)認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。在微觀方面，工會(huì)的作用體現(xiàn)為維護(hù)職工的個(gè)體利益，如職工利益受到侵害時(shí)，工會(huì)可以幫助職工進(jìn)行維權(quán)。

與工會(huì)作為勞動(dòng)者的代言人不同的是，我國尚未形成真正代表企業(yè)方的雇主組織。現(xiàn)有的中國企業(yè)聯(lián)合會(huì)、中國企業(yè)家協(xié)會(huì)（兩會(huì)合署辦公，簡稱中國企聯(lián)），盡管在國際上以“中國雇主組織”的名義得到國際勞工組織的承認(rèn)，但事實(shí)上并不具備在勞動(dòng)關(guān)系中與工會(huì)組織相對應(yīng)的雇主組織身份。中國企聯(lián)是國家經(jīng)貿(mào)委授權(quán)的非營利性的社會(huì)組織，只是一種“聯(lián)誼性質(zhì)的官辦機(jī)構(gòu)”[5]。我國現(xiàn)有的用人單位的團(tuán)體還包括商會(huì)，其中以地方商會(huì)為主，并沒有全國性的商會(huì)組織。并且商會(huì)“在商言商”，主要起到的是在用人單位之間溝通的作用，給用人單位提供一個(gè)相互交流的平臺，并沒有做到維護(hù)成員的權(quán)益，協(xié)調(diào)同業(yè)關(guān)系，代表用人單位的利益與工會(huì)進(jìn)行協(xié)商。盡管工會(huì)和企聯(lián)各自都代表了一定的利益團(tuán)體，但是兩者能從一種更加宏觀的角度來進(jìn)行博弈和談判，從而從宏觀上平衡雙方之間的權(quán)利、義務(wù)。這種集體而宏觀的利益代表更為集體談判增加了理性程度，同時(shí)提高了集體談判的效率。

勞動(dòng)關(guān)系中還有國家主體。勞動(dòng)關(guān)系中的國家主體滲透著勞動(dòng)關(guān)系相關(guān)法律的制定與運(yùn)行。在勞動(dòng)關(guān)系相關(guān)法律的運(yùn)行過程中，國家主體以立法者、執(zhí)法者、司法者的身份參與勞動(dòng)關(guān)系?！秳趧?dòng)法》是由國家制定或認(rèn)可的?！秳趧?dòng)合同法》就是在國家公權(quán)力的組織下制定的。在《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》所闡述的法律關(guān)系中，國家主體主要是以執(zhí)法者的身份存在的，存在的形式即是勞動(dòng)行政管理部門。目前在我國，主要的勞動(dòng)行政管理部門包括中國人力資源和社會(huì)保障部以及地方各級勞動(dòng)和社會(huì)保障部門。

法律的研究應(yīng)當(dāng)以人為本。界定清楚了勞動(dòng)法律關(guān)系的主體，為我們進(jìn)一步研究勞動(dòng)法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系奠定了理論基礎(chǔ)。只有了解了法律關(guān)系的主體，我們才能構(gòu)建分配主體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律機(jī)制。

參考文獻(xiàn)：

[1] 關(guān)懷.構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)法制建設(shè)[J].法學(xué)雜志，2007，（3）：16-17.

[2] 杜茨.德國勞動(dòng)法[M].張國文，譯.北京：法律出版社，2005.

[3] 松岡三郎.合理化下的勞動(dòng)基準(zhǔn)法的地位和作用[J].學(xué)會(huì)志勞動(dòng)法，1963，（22）：8.

篇(3)

關(guān)鍵詞：勞務(wù)合同；工作方式模式；教育院校；應(yīng)用

隨著教育院校辦學(xué)規(guī)模和辦學(xué)質(zhì)量的逐步提高，編制外用工已經(jīng)成為各類教育院校人力資源的重要組成部分。然而編制外用工卻是一把雙刃劍，一方面它能最大限度節(jié)約人力資本，將更多的事業(yè)編制用于專任教師等高級人才的引進(jìn)，但另一方面也潛藏著巨大的用工風(fēng)險(xiǎn)。本文試圖通過引入勞務(wù)合同這一工作模式，在特定崗位和范圍內(nèi)替代傳統(tǒng)的人事、勞務(wù)派遣等用工方式，從而在一定程度上克服現(xiàn)有編制外用工形式的風(fēng)險(xiǎn)。

一、勞務(wù)合同模式下的工作方式與傳統(tǒng)編制外用工方式之比較

1.勞務(wù)合同的概念

勞務(wù)合同是指民事主體之間關(guān)于提供勞動(dòng)服務(wù)而訂立的債權(quán)債務(wù)協(xié)議。勞務(wù)合同實(shí)際上就是雇傭合同，是指按照雙方當(dāng)事人的約定，在一定期間內(nèi)，一方向他方提供勞務(wù)，他方給付報(bào)酬的合同。勞務(wù)合同是平等民事主體之間簽訂的債權(quán)債務(wù)關(guān)系協(xié)議，屬于民事法律尤其是合同法的調(diào)整范圍。勞務(wù)合同具有合同主體平等、合同內(nèi)容自治的特征。

2.兩者的本質(zhì)區(qū)別

勞務(wù)合同建立的是一種勞務(wù)法律關(guān)系，而傳統(tǒng)編制外用工方式建立的是一種勞動(dòng)法律關(guān)系，這種法律關(guān)系上的不同構(gòu)成了勞務(wù)合同模式下的工作方式與傳統(tǒng)編制外用工方式的本質(zhì)區(qū)別，其差異具體體現(xiàn)為：

（1）工作性質(zhì)不同：勞務(wù)合同所形成的是勞務(wù)關(guān)系，是平等主體之間的法律關(guān)系，彼此無隸屬性；而傳統(tǒng)編制外用工形成的是勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者作為用人單位當(dāng)中的一份子而存在，彼此之間具有從屬性。

（2）合同內(nèi)容不同：勞務(wù)合同內(nèi)容由雙方當(dāng)事人自主約定，法律充分尊重當(dāng)事人的自由意志；而傳統(tǒng)編制外用工方式下必須簽訂勞動(dòng)合同，對于勞動(dòng)合同的內(nèi)容以及雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)法律有嚴(yán)格要求，一旦違反便會(huì)受到法律制裁。（3）報(bào)酬性質(zhì)不同：在勞務(wù)合同模式下，用工單位是以酬金的方式按照市場交易規(guī)則向勞動(dòng)者進(jìn)行支付，不享有其他待遇；而在傳統(tǒng)用工方式下，用工單位除工資外，勞動(dòng)者還享有各項(xiàng)社會(huì)保障和福利待遇。

（4）承擔(dān)責(zé)任不同：勞務(wù)合同承擔(dān)的是民事責(zé)任，民事責(zé)任的歸責(zé)原則以過錯(cuò)責(zé)任為基礎(chǔ)，無過錯(cuò)則無責(zé)任；傳統(tǒng)用工方式下，用人單位承擔(dān)的是勞動(dòng)法上的責(zé)任，用人單位因此要承擔(dān)嚴(yán)格的雇主責(zé)任，這其中負(fù)擔(dān)最重的便是社保責(zé)任。2.勞務(wù)合同模式下工作方式的優(yōu)勢

勞動(dòng)合同模式下工作方式的優(yōu)勢正是建立在上述與傳統(tǒng)用工方式的區(qū)別當(dāng)中，主要體現(xiàn)為：

（1）規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)：由于此種模式下，用工單位并未與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)法律關(guān)系，因此用工單位可以不受勞動(dòng)法律規(guī)范的限制，避免用工單位陷入沉重的勞動(dòng)法律責(zé)任當(dāng)中，從而極大限度的減少用工成本；

（2）提高工作質(zhì)量和工作效率：此種模式下，用工單位可以對勞動(dòng)者所完成的勞動(dòng)成果進(jìn)行嚴(yán)格檢驗(yàn)，一旦勞動(dòng)者未完成工作任務(wù)便可以拒絕支付酬金，從而避免了勞動(dòng)者的消極怠工，保障了勞動(dòng)成果的高質(zhì)高效。

二、勞務(wù)合同模式下的工作方式在教育院校的應(yīng)用

1.應(yīng)用范圍

在勞務(wù)合同模式下的工作方式在教育院校的適用范圍上，我們既要尊重此種方式自身的規(guī)律特點(diǎn)，又要與學(xué)校的工作實(shí)際相結(jié)合，具體來看，其適用范圍主要包括以下方面：

（1）以體力勞動(dòng)為體現(xiàn)形式的后勤服務(wù)工作

此種工作的特征是即不可或缺又簡單繁復(fù)的體力勞動(dòng)，此種工作既無必要占用寶貴的事業(yè)編制，又不必非要與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，我們完全可以通過與之簽訂勞務(wù)合同而獲得相應(yīng)勞動(dòng)成果。

（2）以智力成果為體現(xiàn)形式的項(xiàng)目開發(fā)工作

此種工作的特征是能夠以獨(dú)立項(xiàng)目方式存在的提升工作效率的高層次智力成果，此種工作一方面需求的是高層次專門性人才，另一方面一旦項(xiàng)目完成便不再需求，因此我們同樣沒有必要對這種薪酬成本高又無長期使用需求的工作占用正式編制，完全可以通過勞務(wù)合同的方式獲得滿足。

2.應(yīng)用當(dāng)中需注意的問題

（1）做好工作評估，完善合同內(nèi)容

在無法律強(qiáng)行性規(guī)定的情況下，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)完全根據(jù)當(dāng)事人意思自治而定，因此合同內(nèi)容便成為決定雙方權(quán)利義務(wù)的核心依據(jù)。因此避免勞務(wù)合同工作方式所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵在于工作內(nèi)容的科學(xué)評估和合同內(nèi)容的明確完善。（2）注重過程管理，增強(qiáng)證據(jù)意識

由于勞務(wù)合同情況下，提供勞務(wù)一方與用工單位并無隸屬關(guān)系，其自主意識、責(zé)任意識相對較弱，因此要想獲得高質(zhì)量的工作成果，加強(qiáng)對工作過程的管理是必不可少的。另外工作過程中的糾紛并不能適用單位內(nèi)部制度規(guī)定，一旦發(fā)生很可能要訴諸司法程序，這就要求我們必須增強(qiáng)證據(jù)意識，為維護(hù)權(quán)益提供保障。

（3）強(qiáng)化安全規(guī)范，避免重大過失

勞務(wù)合同這一工作方式雖然能有效降低勞動(dòng)法律所課以的嚴(yán)格的勞動(dòng)法律責(zé)任，但隨之而來的契約責(zé)任卻是不可避免的。而契約責(zé)任通常以過失為歸責(zé)原則，這就需要我們強(qiáng)化安全規(guī)范，避免因我們的過失所帶來的危害。

一方面，由于各類學(xué)校辦學(xué)規(guī)模的擴(kuò)大，由非正式編制人員承擔(dān)簡單而又繁重的后勤教輔工作是客觀要求；另一方面，由于各類學(xué)校在教學(xué)硬件建設(shè)上普遍提速，學(xué)校運(yùn)轉(zhuǎn)面臨巨額資金壓力，無法長期負(fù)擔(dān)編制外勞動(dòng)合同用工所產(chǎn)生的巨大人力成本和用工風(fēng)險(xiǎn)，這也是我們必須面對的現(xiàn)實(shí)。而由于勞務(wù)合同模式下的工作方式具有傳統(tǒng)編制外用工所不具備的優(yōu)勢，便自然成為解決目前困境的途徑之一，值得我們在今后的人力資源工作中不斷探索實(shí)踐。

參考文獻(xiàn)

[1]龔毅，劉穎.高校編制外勞動(dòng)用工法律風(fēng)險(xiǎn)及控制措施[J].綿陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2010（04）：124-128.

篇(4)

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣法律規(guī)制勞動(dòng)關(guān)系理論

Abstract: The legality of employee placing has been constantly thrown doubt on by traditional theories about labor relations. But by enacting Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts and regulating employee placing through special regulations, the legal regulations in the Law of the P.R.C on Employment Contracts agrees with the substance of the traditional theories about labor relations.

Key words: labor placinglegal regulationtheory about labor relations

一、傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系理論的主要內(nèi)容

1.勞動(dòng)關(guān)系的含義及特征

勞動(dòng)關(guān)系是指勞動(dòng)力所有者（勞動(dòng)者）與勞動(dòng)力使用者（用人單位）之間，為實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過程而發(fā)生的一方有償提供勞動(dòng)力由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會(huì)關(guān)系。[1]勞動(dòng)關(guān)系建立的前提條件，一是勞動(dòng)者( 勞動(dòng)力所有者) 能夠在法律上享有獨(dú)立的人格主體地位, 享有人身自由；二是按照勞動(dòng)者的社會(huì)地位和身份不得不向生產(chǎn)資料所有者讓渡自己勞動(dòng)力的使用權(quán)才能獲取勞動(dòng)力再生產(chǎn)所必須的生活資料。[2]勞動(dòng)關(guān)系具有以下特征：

（1）形式上的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和實(shí)際上的人身關(guān)系

勞動(dòng)關(guān)系作為一種社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，以財(cái)產(chǎn)交換關(guān)系為起點(diǎn)，勞動(dòng)者作為勞動(dòng)力的所有者與作為生產(chǎn)資料所有者的用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的目的是通過讓渡勞動(dòng)力的使用權(quán)而獲得工資，用人單位則通過支付勞動(dòng)者工資而獲得勞動(dòng)者勞動(dòng)力的使用權(quán)，從形式上看是一種財(cái)產(chǎn)交換關(guān)系。但勞動(dòng)關(guān)系一旦建立，用人單位即獲得勞動(dòng)者勞動(dòng)力的使用權(quán)，勞動(dòng)者的勞動(dòng)力與勞動(dòng)者人身不可分離性決定了在勞動(dòng)力的使用即勞動(dòng)過程中，勞動(dòng)者必須接受用人單位的支配和指揮。因此，在現(xiàn)實(shí)的勞動(dòng)關(guān)系中，財(cái)產(chǎn)關(guān)系的意義只在于勞動(dòng)者作為勞動(dòng)力的所有者，是一個(gè)可以自由處置自己的勞動(dòng)力的獨(dú)立的自由人，可以自由出賣自己的勞動(dòng)力。一旦勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)關(guān)系建立，財(cái)產(chǎn)關(guān)系便轉(zhuǎn)換為人身關(guān)系。[3]

(2)形式上的平等關(guān)系和實(shí)際上的從屬關(guān)系，實(shí)質(zhì)上的不平等關(guān)系

勞動(dòng)者是勞動(dòng)力的所有者，用人單位是生產(chǎn)資料的所有者，從表面上看，雙方作為各自獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)所有者，有可能建立一種以雙方合意為基礎(chǔ)的平等的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，形式上具有平等性。但勞動(dòng)者不擁有生產(chǎn)資料，必須通過出賣自己勞動(dòng)力來換取生活資料的經(jīng)濟(jì)地位決定了勞動(dòng)者必須依附于生產(chǎn)資料所有者，并且一旦勞動(dòng)關(guān)系建立起來，作為勞動(dòng)者個(gè)人與用人單位之間的平等關(guān)系即告結(jié)束，勞動(dòng)者必須服從用人單位的支配或指揮，完成一定的工作任務(wù)。在勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)際運(yùn)行中，勞動(dòng)者與用人單位之間的關(guān)系并無平等性，而只有從屬性。這種從屬關(guān)系具體表現(xiàn)為人格上的從屬性，即勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程式中必需服從用人單位的指揮監(jiān)督；經(jīng)濟(jì)上的從屬性，即勞動(dòng)者必須受雇于用人單位從事勞動(dòng)才能謀取生活資料；組織上的從屬性，即勞動(dòng)者需編入用人單位的生產(chǎn)組織內(nèi)并遵循用人單位的生產(chǎn)秩序，從屬性決定了實(shí)質(zhì)上的不平等性。

2.勞動(dòng)關(guān)系的特征決定了勞動(dòng)關(guān)系必須由社會(huì)法性質(zhì)的勞動(dòng)法來調(diào)整

(1)民事法律無法調(diào)整實(shí)質(zhì)上不平等的勞動(dòng)關(guān)系

平等是民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，也是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。在平等的基礎(chǔ)上，當(dāng)事各方才能真正做到意思自治，如果主體之間只是表面上的平等實(shí)質(zhì)上的不平等，則當(dāng)事者各方達(dá)成的意愿只能說是強(qiáng)者的意愿，弱者的無奈，而非真正的自由表達(dá)。民事法律設(shè)計(jì)的前提是主體平等，是在平等這一前提下分配權(quán)利義務(wù)，而主體實(shí)質(zhì)上不平等時(shí)，再用民事法律去分配權(quán)利義務(wù)實(shí)際上就是通過法律保護(hù)實(shí)質(zhì)上的不平等，違背了立法的本意，使法律在相當(dāng)存度上非但不是實(shí)現(xiàn)正義的手段，反而甚至成為不正義的源泉。[4]

(2)勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)由社會(huì)法性制質(zhì)的勞動(dòng)法來調(diào)整

社會(huì)法是國家為了保障社會(huì)公眾利益，通過加強(qiáng)對社會(huì)生活的干預(yù)而產(chǎn)生的一種立法，它所體現(xiàn)的是社會(huì)公眾利益，它的法律原則是通過對不平等社會(huì)關(guān)系中處于弱勢地位的當(dāng)事方進(jìn)行傾斜保護(hù)，從而達(dá)到矯正不平等社會(huì)關(guān)系的目的，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。勞動(dòng)法就是順應(yīng)對形式上平等實(shí)質(zhì)上不平等的勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整而產(chǎn)生的社會(huì)法。

3.勞動(dòng)法對勞動(dòng)關(guān)系的調(diào)整

勞動(dòng)法對形式上平等實(shí)質(zhì)上不平等的勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，主要體現(xiàn)在對勞動(dòng)關(guān)系中的弱者勞動(dòng)者的傾斜保護(hù)上，勞動(dòng)法規(guī)定了勞動(dòng)者享有平等就業(yè)的權(quán)利、依法簽訂勞動(dòng)合同的權(quán)利、獲得勞動(dòng)報(bào)酬且報(bào)酬不低于國家規(guī)定最低標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利、依法解除勞動(dòng)合同并獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利、享受休息休假的權(quán)利、享受勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利以及社會(huì)保險(xiǎn)保障的權(quán)利，同時(shí)將勞動(dòng)者的權(quán)利規(guī)定為用人單位的法定義務(wù)，為保證用人單位確實(shí)具有承擔(dān)其法定義務(wù)的能力，勞動(dòng)法還對用人單位的主體資格作出了嚴(yán)格的限制，只有具備勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)條件的主體才具備用人單位資格。一旦勞動(dòng)者與用人單位勞動(dòng)關(guān)系建立，則用人單位必須承擔(dān)對勞動(dòng)者的義務(wù)，這種義務(wù)不得通過雙方契約的方式排除或減輕。為防止用人單位利用其強(qiáng)勢地位，運(yùn)用所謂契約自由原則來減輕甚至排除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)，勞動(dòng)法對勞動(dòng)合同的契約自由原則做出了嚴(yán)格的限制，對勞動(dòng)合同的內(nèi)容做出了明確的規(guī)定，確保勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)益在勞動(dòng)合同中得到充分體現(xiàn)。并且，在勞動(dòng)關(guān)系的確認(rèn)上，勞動(dòng)法以勞動(dòng)關(guān)系的從屬性為依據(jù)，并不以自由合同為原則，而是堅(jiān)持了事實(shí)第一的原則，勞動(dòng)關(guān)系的確認(rèn)是以勞資雙方的實(shí)際行為為依據(jù)，而不考慮雙方如何表述他們的關(guān)系，[5]只要?jiǎng)趧?dòng)過程中勞動(dòng)者與用人單位之間存在從屬性即勞動(dòng)者運(yùn)用用人單位提供的生產(chǎn)條件并在用人單位的控制下從事勞動(dòng)，則勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)關(guān)系成立，用人單位必須承擔(dān)勞動(dòng)法所規(guī)定的全部義務(wù)。

篇(5)

一、個(gè)人雇工的概念、性質(zhì)和特征

（一）概念

在中國法律界，包括司法界和學(xué)術(shù)界，目前尚沒有形成個(gè)人雇工這一概念?，F(xiàn)行的法律法規(guī)中也沒有專門的規(guī)范性條款來對個(gè)人雇工行為所產(chǎn)生的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，在中國經(jīng)濟(jì)體制結(jié)構(gòu)調(diào)整實(shí)施多年以后的今天，個(gè)人雇工行為的發(fā)生已經(jīng)越來越頻繁，涉及面也越來越廣泛，幾乎涉及到社會(huì)生活的各個(gè)角落。例如，私人建房雇幾個(gè)人做工、農(nóng)民秋收時(shí)雇幾個(gè)人收割糧食、承包池塘養(yǎng)魚的人雇幾個(gè)人放水捕魚等等，不一而足。

個(gè)人雇工是指雇主不是《中華人民共和國勞動(dòng)法》第二條規(guī)定的中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織和社會(huì)團(tuán)體等用人單位主體，而事實(shí)上其與雇工即勞動(dòng)者之間又形成了勞動(dòng)關(guān)系或者事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，雇工受雇主的雇請而為雇主做工，雇主給雇工支付勞動(dòng)報(bào)酬即工資（俗稱“工錢”）的一種雇傭形式。

在形式上，個(gè)人雇工同樣存在訂立書面合同的個(gè)人雇工關(guān)系和未訂立書面合同的個(gè)人雇工關(guān)系。

（二）性質(zhì)

從字義上看，“雇”在辭典上的解釋為：出錢讓人給自己做事。個(gè)人雇工，顧名思義，它在本質(zhì)上是一種雇主與雇工之間形成的勞動(dòng)關(guān)系，與勞動(dòng)法意義上用人單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系是一回事，是在雇主與雇工雙方合意的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，產(chǎn)生這種關(guān)系的前提是雙方的書面合同或者口頭協(xié)議。在學(xué)術(shù)界，有觀點(diǎn)認(rèn)為用人單位與勞動(dòng)者之間的關(guān)系是不平等的，其理由是勞動(dòng)者的工作要受用人單位的指派或安排，不是以勞動(dòng)者的意志為轉(zhuǎn)移的。筆者以為不然。因?yàn)閯趧?dòng)者之所以接受用人單位的指派或安排，是因?yàn)樵陔p方之間存在著基于平等主體之間的合同協(xié)議，根據(jù)合同協(xié)議，勞動(dòng)者的主要義務(wù)就是接受用人單位的指派或安排做工。由于簽訂協(xié)議的主體地位平等，雙方的法律地位也必然是平等的，不存在此高彼低的現(xiàn)象。從勞動(dòng)法的有關(guān)條款、《工傷保險(xiǎn)條例》、《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》、《勞動(dòng)部關(guān)于違反〈勞動(dòng)法〉有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》以及最高人民法院《關(guān)于勞動(dòng)爭議案件受理問題的通知》等的規(guī)定完全可以看出，勞動(dòng)爭議的最終落腳點(diǎn)都是民事上的權(quán)利義務(wù)。因此勞動(dòng)關(guān)系或者雇傭關(guān)系在法律性質(zhì)上是平等主體之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（三）特征

1、雇主與雇工之間是一種雇傭關(guān)系，雇工受雇主的雇請而為雇主做工，雇主給雇工支付勞動(dòng)報(bào)酬。

2、個(gè)人雇工一般都是短期行為，時(shí)間上以完成一定數(shù)量的工作為期限。

3、個(gè)人雇工因其短期性、臨時(shí)性和不確定性，一般不簽訂正式的書面合同，大都為口頭協(xié)議。

二、個(gè)人雇工與勞動(dòng)關(guān)系的區(qū)別與聯(lián)系

個(gè)人雇工與勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)關(guān)系在本質(zhì)上是相同的，都是一種雇傭關(guān)系。其主要區(qū)別就在于兩者雇主的主體不同，前者為非用人單位（含一般個(gè)人），后者為用人單位。從邏輯上講，二者是矛盾關(guān)系中的兩個(gè)不相容概念，二者的外延相加剛好窮盡了雇傭關(guān)系的全部外延。

三、個(gè)人雇工人身損害賠償?shù)姆蛇m用

（一）程序適用

勞動(dòng)法第二條對該法的適用范圍規(guī)定得十分明確，即其用人單位主體必須是中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織和社會(huì)團(tuán)體等。由于個(gè)人雇工的雇主是上述用人單位以外的主體，故其雇主與雇工之間的糾紛不適用勞動(dòng)法的有關(guān)規(guī)定，也就是說，它不能按照勞動(dòng)爭議的解決方式去解決。

另外，由于個(gè)人雇工具有短期性、臨時(shí)性特征，指望雇主為雇工繳納工傷保險(xiǎn)基金既不可能也不現(xiàn)實(shí)。正因?yàn)槿绱?，工傷保險(xiǎn)條例也沒有把個(gè)人雇工納入工傷保險(xiǎn)范疇。因此，當(dāng)個(gè)人雇工人身損害賠償發(fā)生后，在程序上既不需要工傷認(rèn)定也無需如勞動(dòng)爭議那樣把勞動(dòng)仲裁作為民事訴訟的前置程序。工傷認(rèn)定的作用是保障職工獲得工傷保險(xiǎn)待遇，而個(gè)人雇工因其不可能參加工傷保險(xiǎn)，故作工傷認(rèn)定就失去了實(shí)際意義。

因此，當(dāng)個(gè)人雇工人身損害賠償在適用程序上應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第108條的規(guī)定作為民事訴訟直接由人民法院受理。

（二）責(zé)任形式

目前，在司法實(shí)踐中，對于個(gè)人雇工引起的人身損害賠償案件的處理，普遍地做法是適用過錯(cuò)責(zé)任原則，按一般人身損害賠償案件處理，根據(jù)做工者的過錯(cuò)程度確定雇主與雇工之間的責(zé)任分擔(dān)比例。所依據(jù)的法條是民法通則第119條和第131條。分別為：“侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用。”“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任。”還有一種做法就是適用公平責(zé)任原則，在權(quán)衡當(dāng)事各方利益的前提下，判決或者調(diào)解由雙方分擔(dān)責(zé)任。所依據(jù)的法條是民法通則第132條。該條的規(guī)定是：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。”

筆者以為，上述做法既不合理也不合法，它不是法官適用法律上的最佳選擇，而只是一種妥脅，一種無奈。民法通則第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”由此可見，依據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則，行為人必須有過錯(cuò)才承擔(dān)民事責(zé)任。而個(gè)人雇工人身損害賠償糾紛中，很多情況下雇主是沒有過錯(cuò)的。據(jù)此原則，雇主沒有過錯(cuò)就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對雇工的賠償責(zé)任，那么責(zé)任就相應(yīng)地落到雇工自己身上，也就是說，雇工在為雇主做工過程中發(fā)生的雇主無過錯(cuò)情況下的損害后果由雇工自負(fù)，這顯然有悖于憲法和法律對勞動(dòng)者人身權(quán)保護(hù)的規(guī)定，是不切合實(shí)際的。公平責(zé)任原則又稱衡平責(zé)任原則，是法官自由裁量權(quán)的內(nèi)容之一。是指在雙方均無過錯(cuò)的情況下，為了平衡雙方利益，由法官公平、合理地判定雙方分擔(dān)責(zé)任以使受害方獲得一定的利益補(bǔ)償?shù)臍w責(zé)形式。在個(gè)人雇工法律關(guān)系中，雇主與雇工是一種雇傭關(guān)系，這是一種特殊的民事法律關(guān)系，因此，它不可能適用公平責(zé)任原則。

由于個(gè)人雇工在勞動(dòng)法和民法上均沒有條款加以規(guī)范，也沒有專門的法律法規(guī)來調(diào)整它，因此，要探討個(gè)人雇工人身損害賠償?shù)呢?zé)任形式，必須借助于勞動(dòng)法關(guān)于用人單位與勞動(dòng)者的規(guī)定，應(yīng)用它的立法精神和原理來確定個(gè)人雇工人身損害賠償?shù)呢?zé)任形式。

根據(jù)勞動(dòng)法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，勞動(dòng)者在勞動(dòng)中遭受人身損害的應(yīng)以工傷處理，勞動(dòng)者因此而享受工傷保險(xiǎn)待遇。從工傷保險(xiǎn)條例第14條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的七種情形和第15條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為視同工傷的三種情形可以看出，工傷認(rèn)定適用的是無過錯(cuò)責(zé)任原則。由于個(gè)人雇工人身損害賠償在法律關(guān)系上與工傷是一回事，二者沒有質(zhì)的區(qū)別，根據(jù)法的統(tǒng)一性原理，相同的法律關(guān)系必須適用相同的法律原則，個(gè)人雇工人身損害賠償?shù)臍w責(zé)應(yīng)當(dāng)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。

這里就出現(xiàn)一個(gè)矛盾，那就是民法通則第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！庇纱丝梢钥闯觯瑹o過錯(cuò)責(zé)任在民事賠償中的適用必須以法律明文規(guī)定的范圍為限。但筆者以為，個(gè)人雇工人身損害賠償由于其自身的特殊性應(yīng)當(dāng)成為一個(gè)例外，也沒有理由不成為一個(gè)例外。參照《工傷保險(xiǎn)條例》第16條規(guī)定的不得認(rèn)定為工傷或者視同工傷的情形，雇主（即特殊侵權(quán)行為人）的法定免責(zé)事由為：（一）因不可抗力造成雇工傷亡的；（二）雇工因犯罪或者違反治安管理傷亡的；（三）雇工醉酒導(dǎo)致傷亡的；（四）雇工自殘或者自殺的。

（三）舉證責(zé)任

雖然，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條規(guī)定的八種特殊侵權(quán)糾紛中沒有個(gè)人雇工人身損害賠償一項(xiàng)，但是一項(xiàng)制度、規(guī)定，它不可能包羅萬象，也不可能十全十美，因此，立法上的紕漏在任何時(shí)候都是在所難免的。這時(shí)，我們就應(yīng)當(dāng)掌握其立法精神、原理并應(yīng)用這種立法精神、原理去解決實(shí)際問題。筆者以為，個(gè)人雇工人身損害賠償是一類特殊的人身侵權(quán)糾紛案，應(yīng)當(dāng)按照特殊侵權(quán)糾紛的舉證規(guī)則分配各方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。作為受到人身損害的雇工，其只要能夠舉證證明與雇主的雇傭關(guān)系成立及其損害后果發(fā)生在為雇主做工的過程中就行了。而雇主的舉證責(zé)任則在于舉證證明前述四種法定免責(zé)事由的存在，否則就由雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。

（四）賠償依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)

篇(6)

    如何準(zhǔn)確界定勞動(dòng)關(guān)系

    當(dāng)前，無論是勞動(dòng)法理論還是相應(yīng)的法律規(guī)定對勞動(dòng)關(guān)系的界定都不盡完善，導(dǎo)致實(shí)踐中的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，在勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定上，與勞務(wù)關(guān)系、人事關(guān)系等其他關(guān)系相混淆的情況屢屢出現(xiàn)，由此影響到爭議的處理程序和法律適用，也影響了當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。準(zhǔn)確界定勞動(dòng)關(guān)系是依法審理勞動(dòng)爭議案件的前提。

    北京市高級人民法院法官單國軍——

    認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系具有兩個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)與兩個(gè)輔助標(biāo)準(zhǔn)

    認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系有兩個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)，一是用人單位與勞動(dòng)者之間實(shí)際存在著管理與被管理、指揮與被指揮、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，這是認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的首要標(biāo)準(zhǔn)。這種關(guān)系是人身隸屬性的集中體現(xiàn)，也是勞動(dòng)關(guān)系的根本標(biāo)志。二是用人單位提供基本的勞動(dòng)條件，所謂勞動(dòng)條件包括勞動(dòng)場所、勞動(dòng)對象與勞動(dòng)工具。

    在上述基本標(biāo)準(zhǔn)之下，還存在著兩個(gè)輔助標(biāo)準(zhǔn)，其一是勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的有機(jī)組成部分，其二是用人單位向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬。輔助標(biāo)準(zhǔn)之輔助作用體現(xiàn)在，在依據(jù)基本標(biāo)準(zhǔn)能夠認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的情況下，無需再借助輔助標(biāo)準(zhǔn)；依據(jù)基本標(biāo)準(zhǔn)不能夠認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的，則需要借助輔助標(biāo)準(zhǔn)做進(jìn)一步的認(rèn)定。當(dāng)然，除了這兩個(gè)輔助標(biāo)準(zhǔn)外，其他能夠體現(xiàn)勞動(dòng)關(guān)系特點(diǎn)的行為與情況也可以作為輔助標(biāo)準(zhǔn)佐證勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定。

    浙江大學(xué)教授許建宇——

    人事關(guān)系以公法性質(zhì)為主，而勞動(dòng)關(guān)系以私法性質(zhì)為主

    “勞動(dòng)部門管工人，人事部門管干部”，這是我國長期以來在勞動(dòng)力管理方面的基本國情。為使國家機(jī)關(guān)高效運(yùn)轉(zhuǎn)，必須建立依法行政的剛性管理體制，因此人事關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系不同之處在于前者具有強(qiáng)烈的公法性質(zhì)，以國家干預(yù)為主，原則上排除當(dāng)事人的意思自治，雙方協(xié)商是例外，其爭議應(yīng)通過公法救濟(jì)途徑予以化解。而勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)者與用人單位之間一種兼有當(dāng)事人意思自治與國家干預(yù)雙重屬性的社會(huì)關(guān)系，其爭議既有私法性質(zhì)又有公法性質(zhì)，以私法性質(zhì)為主，是一種社會(huì)法領(lǐng)域內(nèi)的糾紛。把握這兩種不同屬性，才能劃清兩種爭議的合理界限。

    江蘇省高級人民法院法官楊曉蓉——

    勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系本質(zhì)上一致，但目前尚有一部分雇傭關(guān)系不受勞動(dòng)法保護(hù)

    勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系本為同一概念，只是由于時(shí)代的不同導(dǎo)致法律調(diào)整方法在勞動(dòng)法原理之運(yùn)用與民法原理之運(yùn)用上的差異所致。從兩種法律關(guān)系的特征看，勞動(dòng)關(guān)系和雇傭關(guān)系在本質(zhì)上一致，其最本質(zhì)特征都是從屬性，即勞動(dòng)者處于從屬的地位。

    在我國，目前尚未被納入勞動(dòng)關(guān)系范圍，不能受到勞動(dòng)法保護(hù)的雇傭關(guān)系主要有：雇主與家庭保姆之間成立的雇傭關(guān)系；退休職工又被其他單位聘用的，其與聘用單位之間成立的雇傭關(guān)系等。對于無營業(yè)執(zhí)照的單位與勞動(dòng)者之間的關(guān)系，審判實(shí)務(wù)中多認(rèn)為這是一種雇傭關(guān)系，但值得商榷，由于勞動(dòng)合同無效的原因在于用人單位，因此對勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)享有的勞動(dòng)法的權(quán)利、義務(wù)仍然應(yīng)當(dāng)保護(hù)，這樣方可減少和預(yù)防用人單位利用不辦理營業(yè)執(zhí)照規(guī)避其法定義務(wù)的行為。

    事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)否保護(hù)

    我國勞動(dòng)法第十九條規(guī)定：“勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立?！钡珜?shí)踐中也大量存在著勞動(dòng)者與用人單位之間未簽訂書面勞動(dòng)合同，但雙方實(shí)際履行了勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)而形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的情況。這種勞動(dòng)關(guān)系是否有效？勞動(dòng)法未作明文規(guī)定。因此在實(shí)踐中有不同看法。

    福建省福州市中級人民法院法官林哲森——

    未簽訂書面勞動(dòng)合同，并非當(dāng)然無效，對意思真實(shí)、內(nèi)容合法的應(yīng)予以保護(hù)

    勞動(dòng)合同屬于合同之一種，并未被合同法第二條所明定排除，合同法總則規(guī)定對勞動(dòng)合同當(dāng)然具有指導(dǎo)意義。合同關(guān)系是一種法律關(guān)系，這種法律關(guān)系既可以書面形式表現(xiàn)，也可以其他形式表現(xiàn)。強(qiáng)調(diào)合同形式的意義，主要應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)其在證據(jù)法上的效力。即使合同的訂立沒有采用勞動(dòng)法規(guī)定的書面形式，參照合同法第三十六條關(guān)于“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立”的規(guī)定的精神，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其效力。

    上海市第二中級人民法院法官喬蓓華——

    當(dāng)前未簽訂書面合同的責(zé)任多在用人單位，處理爭議時(shí)應(yīng)更強(qiáng)調(diào)用人單位的責(zé)任

    目前世界各國勞動(dòng)立法大多允許口頭勞動(dòng)合同的形式，我國的勞動(dòng)用工制度已由國家調(diào)控向市場行為轉(zhuǎn)化，應(yīng)正視國情、民情，不應(yīng)過分強(qiáng)調(diào)要式合同而與客觀實(shí)際相背離。

    就當(dāng)前我國的勞動(dòng)用工市場而言，勞動(dòng)力供大于求，勞動(dòng)者處于弱勢地位，未能簽訂書面合同以明確雙方權(quán)利義務(wù)的責(zé)任多在用人單位，因此對事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的處理，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)用人單位的責(zé)任。由于對勞動(dòng)關(guān)系的解除和終止在法律上有不同后果，因此對無固定期限的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，用人單位提出解除的，應(yīng)視為提前解除合同，支付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如果作為終止處理，則用人單位不需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，會(huì)助長其采取不簽訂勞動(dòng)合同的方式逃避法定責(zé)任。

    如何看待勞務(wù)派遣

    勞務(wù)派遣，又稱勞動(dòng)派遣、勞動(dòng)力派遣等，即勞務(wù)派遣單位根據(jù)用人單位或稱“要派單位”的需要，派遣符合用人單位條件的人員到用人單位工作，如家政公司派遣保姆、翻譯公司派遣翻譯人員等。這是一種新型的用工方式。但由于法律尚沒有對之作出具體規(guī)定，派遣單位、用人單位及勞動(dòng)者三者之間法律關(guān)系沒有明確界定，發(fā)生爭議難以處理。如何看待勞務(wù)派遣，這成為當(dāng)前勞動(dòng)法學(xué)界關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)問題。

    華東政法學(xué)院教授董保華——

    突破傳統(tǒng)觀念，從“雙重特殊勞動(dòng)關(guān)系”角度認(rèn)識勞務(wù)派遣

    在學(xué)理上，應(yīng)從“雙重特殊勞動(dòng)關(guān)系”角度來認(rèn)識勞務(wù)派遣。派遣機(jī)構(gòu)和派遣勞工之間，以及要派機(jī)構(gòu)與派遣勞工之間形成的是“特殊勞動(dòng)關(guān)系”。所謂特殊勞動(dòng)關(guān)系是介于“標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系”和“民事勞務(wù)關(guān)系”之間的過渡狀態(tài)。特殊勞動(dòng)關(guān)系是主體資格上有瑕疵的勞動(dòng)者與用工單位形成的一種用工關(guān)系。這里的“瑕疵”是指派遣勞工與另一用人單位存有勞動(dòng)合同關(guān)系，或不符合勞動(dòng)法律規(guī)定的訂立勞動(dòng)合同的主體條件。勞務(wù)派遣中形成的特殊勞動(dòng)關(guān)系是各種特殊勞動(dòng)關(guān)系形態(tài)中的一個(gè)典型。特殊勞動(dòng)關(guān)系的特征是只受到部分勞動(dòng)基準(zhǔn)法的限制。雙重特殊勞動(dòng)關(guān)系的疊加可以說構(gòu)成一個(gè)完整的勞動(dòng)關(guān)系。每一個(gè)單位也可以說是半勞動(dòng)關(guān)系，兩個(gè)雇主共同對派遣勞工承擔(dān)勞動(dòng)法的義務(wù)。

    派遣機(jī)構(gòu)與要派機(jī)構(gòu)之間是勞務(wù)關(guān)系，受民法調(diào)整，雙方可以通過意思自治、平等協(xié)商在勞務(wù)合同中約定各自對派遣勞工承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)。法律也可以對兩個(gè)雇主在勞動(dòng)法上的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行分配。

    福建省福州市中級人民法院法官甘力——

    處理勞動(dòng)派遣爭議時(shí)，應(yīng)將派遣企業(yè)與要派企業(yè)“捆綁”視為同一主體處理

    為了推動(dòng)非生產(chǎn)勞動(dòng)事務(wù)管理的專業(yè)化和社會(huì)化，應(yīng)強(qiáng)化要派企業(yè)的責(zé)任，將其責(zé)任與派遣企業(yè)責(zé)任進(jìn)行“捆綁”，使其對派遣企業(yè)資信自覺進(jìn)行監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)派遣企業(yè)的優(yōu)勝劣汰，有效防止雙方互相推諉，規(guī)避繳交社會(huì)保險(xiǎn)等法定義務(wù)，防止要派企業(yè)與派遣企業(yè)惡意串通，損害受派勞動(dòng)者合法權(quán)益。具體而言，就是在解決勞動(dòng)派遣糾紛時(shí)，把拆分的兩個(gè)用人企業(yè)再重新“捆綁”，視為同一個(gè)主體來處理。至于派遣企業(yè)與要派企業(yè)間的糾紛，則視之為兩者的內(nèi)部糾紛。這樣可以實(shí)現(xiàn)復(fù)雜問題的簡單化。

    競業(yè)禁止問題

    競業(yè)禁止，又稱競業(yè)限制、競業(yè)避讓等，一般來說，是指禁止勞動(dòng)者在職期間或離職后從事特定領(lǐng)域和范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)或工作，以保護(hù)原單位的商業(yè)秘密不受侵犯。競業(yè)禁止保護(hù)了用人單位的權(quán)利，但限制勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)，法律如何平衡這兩種權(quán)利，是一個(gè)值得探討的問題。

    北京大學(xué)教授葉靜漪——

    勞動(dòng)者履行競業(yè)限制義務(wù)，應(yīng)有權(quán)利獲得補(bǔ)償

    競業(yè)限制有法定和約定兩種，我國立法對法定競業(yè)限制作出了規(guī)定，但對雙方當(dāng)事人之間約定的競業(yè)限制規(guī)定則比較零散，并且大多限于科技人員的流動(dòng)。鑒于我國現(xiàn)有立法存在的不足和社會(huì)實(shí)際的需要，正在起草的勞動(dòng)合同法應(yīng)明確規(guī)定競業(yè)禁止限制條款。

    法律應(yīng)明確規(guī)定競業(yè)限制的對象，只限于可能接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的人員。對競業(yè)限制的領(lǐng)域一定要定義清楚，不能搞開放式的定義，如“本行業(yè)或相關(guān)行業(yè)”，那就無疑迫使勞動(dòng)者轉(zhuǎn)行，等于事實(shí)上剝奪了弱勢勞動(dòng)者的生計(jì)。現(xiàn)在用人單位大多使用格式合同簽訂勞動(dòng)合同，并把競業(yè)限制作為格式合同條款，無論勞動(dòng)者所從事何種崗位、是否能接觸到商業(yè)秘密都一概要簽訂，這對勞動(dòng)者是極不公平的。法律應(yīng)明確規(guī)定競業(yè)限制的對象只限于可能接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的人員。

    同時(shí)，如果單純限制勞動(dòng)者的競爭活動(dòng)，而不對勞動(dòng)者提供公平、有效的對價(jià)補(bǔ)償，必然會(huì)剝奪勞動(dòng)者的擇業(yè)自由權(quán)、生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。因此，勞動(dòng)者履行競業(yè)限制條款規(guī)定的義務(wù)，就有權(quán)利獲得相應(yīng)的合理的補(bǔ)償金。

    中國政法大學(xué)教授鄭尚元——

    為免資深勞動(dòng)者者離職后競業(yè)，可考慮采用“花園休假”政策

篇(7)

吳先生在《勞》文中稱，作為面對所有社會(huì)勞動(dòng)者的《勞動(dòng)法》，理應(yīng)具有普適性，而“大部分在農(nóng)村中耕種土地的農(nóng)業(yè)勞動(dòng)者被排除在《勞動(dòng)法》之外，相應(yīng)地，農(nóng)村大部分勞動(dòng)者同勞動(dòng)相關(guān)的基本權(quán)利的保護(hù)也就無從談起了?！辈⑶?，“這種作法的結(jié)果，必定會(huì)形成大面積的、厚此薄彼的身份歧視現(xiàn)象，固化中國社會(huì)已有的城鄉(xiāng)二元機(jī)構(gòu)，妨礙城鄉(xiāng)的協(xié)調(diào)發(fā)展，妨礙城市化進(jìn)程的健康推進(jìn)?！惫P者對吳先生擴(kuò)大勞動(dòng)法適用范圍的主張非常贊同，但認(rèn)為將農(nóng)業(yè)勞動(dòng)者納入勞動(dòng)法的保護(hù)范圍并無可取之處。

在這里，吳先生誤讀了勞動(dòng)法中“勞動(dòng)者”的內(nèi)涵?！皠趧?dòng)者”是一個(gè)涵義非常廣泛的概念，在社會(huì)學(xué)和法學(xué)上各有不同的理解。社會(huì)學(xué)意義上的勞動(dòng)者，是指在社會(huì)生產(chǎn)領(lǐng)域從事勞動(dòng)、獲得一定職業(yè)角色的社會(huì)人。1按照這一定義，凡是以從事勞動(dòng)獲取合法收入作為生活資料來源的公民，不分勞動(dòng)的內(nèi)容、性質(zhì)和地位與身份，都可稱為勞動(dòng)者。這樣，不僅普通工人和各類專業(yè)技術(shù)人員是勞動(dòng)者，而且農(nóng)民、企業(yè)的經(jīng)營管理者也可以說是勞動(dòng)者，因?yàn)樗麄兯鶑氖碌墓ぷ?，均是社?huì)生產(chǎn)過程中的一個(gè)組成部分。顯然，吳先生即作此種理解。但法學(xué)意義上的勞動(dòng)者有所不同，法律是以一定的社會(huì)關(guān)系為調(diào)整對象的，法學(xué)意義上的勞動(dòng)者必須納入到勞動(dòng)法的調(diào)整對象—— 勞動(dòng)關(guān)系中加以界定。勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)者和用人單位在勞動(dòng)過程中發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的前提是勞動(dòng)力的所有和使用發(fā)生了分離，即勞動(dòng)者把自己所有的勞動(dòng)力的使用權(quán)讓渡給用人單位，由單位在勞動(dòng)過程中管理和支配，由此雙方形成勞動(dòng)關(guān)系，進(jìn)而受勞動(dòng)法的調(diào)整和規(guī)范?？梢?，法學(xué)意義上的勞動(dòng)者是在勞動(dòng)關(guān)系中與勞動(dòng)力使用者——用人單位相對應(yīng)的一方主體，具體來講，是指按照法律和合同的規(guī)定，在用人單位管理下從事勞動(dòng)并獲取相應(yīng)報(bào)酬的自然人。2如果脫離了 “用人單位”這個(gè)范疇，就無法清楚地界定勞動(dòng)法上的“勞動(dòng)者”。

綜觀世界各國的勞動(dòng)法，除非在企業(yè)化的農(nóng)場里從事有組織勞作的農(nóng)業(yè)工人外，分散地、自給自足的農(nóng)業(yè)勞動(dòng)者（即農(nóng)民），從來都沒有被納入勞動(dòng)法的調(diào)整范圍。道理很簡單，農(nóng)民沒有用人單位，他們自己支配自身的勞動(dòng)力，自己安排自己的勞動(dòng)過程，他們不屬于法律意義上的“勞動(dòng)者”。這種特征在小農(nóng)生產(chǎn)方式還占統(tǒng)治地位的我國農(nóng)民身上體現(xiàn)得尤其充分。因此，筆者以為農(nóng)民不應(yīng)被納入《勞動(dòng)法》中 “勞動(dòng)者”的范疇（當(dāng)然，當(dāng)農(nóng)民兄弟們進(jìn)了企業(yè)成為“農(nóng)民工”時(shí)就另當(dāng)別論了）。需要說明的是，這并不意味著農(nóng)村勞動(dòng)者的權(quán)利就可以被漠視，城鄉(xiāng)二元機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)被固化，農(nóng)村勞動(dòng)者同勞動(dòng)相關(guān)的基本權(quán)利的保護(hù)可以通過與“三農(nóng)”問題有關(guān)的法律，比如《土地承包法》、《耕地保護(hù)法》、《村民自治法》、《戶籍法》等來解決。如果張冠李戴，不僅僅是貽笑大方的問題，隨之帶來的法律關(guān)系的紊亂，法律體系的錯(cuò)位就不是小事情了。

反過來，擴(kuò)大《勞動(dòng)法》的適用范圍并非只有華山一條路。既然在勞動(dòng)法上“勞動(dòng)者”和“用人單位”是兩個(gè)相伴而生的概念，筆者以為，與其盲目縮小勞動(dòng)者的內(nèi)涵招致適得其反的結(jié)果，不如另辟奚徑在用人單位身上作文章。

現(xiàn)行勞動(dòng)法就是通過列舉“用人單位”的方式來劃定“勞動(dòng)者”的外延的?！秳趧?dòng)法》第2條規(guī)定，用人單位主要是指企業(yè)和個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織，事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)合同關(guān)系的，也可稱為“用人單位”。相應(yīng)的，只有在這五種用人單位管理下從事勞動(dòng)并獲取相應(yīng)報(bào)酬的自然人，才可以成為勞動(dòng)法上的 “勞動(dòng)者”?？梢钥闯?，上述“用人單位”的共同特征是：依法招用和管理勞動(dòng)者，形成勞動(dòng)關(guān)系，支付勞動(dòng)報(bào)酬的社會(huì)組織。3在1994年制定勞動(dòng)法時(shí)，只有這五種社會(huì)組織符合“用人單位”的要求。然而，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市民社會(huì)的壯大，各種新型的社會(huì)組織如雨后春筍般涌現(xiàn)，《勞動(dòng)法》列舉的五種組織顯然已經(jīng)不能涵蓋所有“用人單位”的外延?，F(xiàn)舉兩例：非正規(guī)就業(yè)組織，即城市中的就業(yè)困難群體為生產(chǎn)自救而組成的低收入、低報(bào)酬、無組織、無結(jié)構(gòu)的小規(guī)模的生產(chǎn)或服務(wù)組織，4如各種社區(qū)服務(wù)業(yè)、家庭工業(yè)和小型工藝作坊等；民辦非企業(yè)單位，即由企事業(yè)單位和其他社會(huì)力量利用非國有資產(chǎn)舉辦的、從事非營利性社會(huì)服務(wù)活動(dòng)的社會(huì)組織（即原來所稱的“民辦事業(yè)單位”），5如民辦學(xué)校、民辦養(yǎng)老院等。前者類似于企業(yè)但不像企業(yè)那樣組織化和固定化，反映到勞動(dòng)關(guān)系上也沒有企業(yè)那樣正規(guī)和穩(wěn)定，尤其是勞動(dòng)關(guān)系雙方一般不簽訂書面勞動(dòng)合同，管理相對松散。而后者類似于事業(yè)單位的組織形式和業(yè)務(wù)范圍，但又不具有事業(yè)單位的國有性質(zhì)；雖與民辦社團(tuán)一樣具有民間屬性，但其財(cái)團(tuán)法人的機(jī)制又與社團(tuán)的組織和運(yùn)作模式格格不入，以傳統(tǒng)的眼光來看，更加顯得“四不像”。盡管已有一些部門規(guī)章和地方規(guī)范性文件對這兩類新型社會(huì)組織的用工行為作出了規(guī)范，但并不認(rèn)為它們屬于《勞動(dòng)法》上的“用人單位”，所以至今其從業(yè)人員仍游離于《勞動(dòng)法》之外，成為勞動(dòng)者隊(duì)伍的邊緣群體。曾經(jīng)就有一位民辦幼兒園教師因懷孕被辭退，她走遍中國所有的法律程序，但最終告狀無門。顯然，解決問題的最好辦法就是將非正規(guī)就業(yè)組織、民辦非企業(yè)單位列為《勞動(dòng)法》上的“用人單位”，以此讓它們的從業(yè)人員成為受《勞動(dòng)法》保護(hù)的“勞動(dòng)者”。

另外值得一提的還有存在雇傭行為的家庭或個(gè)人。最近幾起家庭保姆在家政服務(wù)過程中受傷卻找不到法定“埋單人”的事件引起了人們的關(guān)注，使得家庭能否構(gòu)成用人單位再次成為爭論的焦點(diǎn)?，F(xiàn)行《勞動(dòng)法》之所以將家庭排除在“用人單位”以外，最主要的理由是家庭不具有“社會(huì)組織”的組織形式。筆者以為，用人單位最關(guān)鍵的特征是與勞動(dòng)者形成隸屬管理關(guān)系并支付報(bào)酬，“社會(huì)組織”只是其外在形式之一，從理論上講，是否具有組織化的形式并不是不可或缺的要素，用人單位可以是法人也可以是自然人。既然已經(jīng)被《勞動(dòng)法》列為用人單位的個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織絕大部分都是以家庭為單位進(jìn)行經(jīng)營，那么存在非營利雇傭行為的家庭乃至個(gè)人也有理由被認(rèn)定為用人單位。放眼海外，菲律賓勞動(dòng)法以及香港地區(qū)的雇傭條例都將保姆納入勞動(dòng)者的范圍，我們的《勞動(dòng)法》也應(yīng)當(dāng)順應(yīng)時(shí)代要求將存在雇傭行為的家庭認(rèn)定為用人單位，保姆也就有了法定的“埋單人”。

綜上，如果在修改《勞動(dòng)法》時(shí)把上述三種用工主體列入用人單位的范疇，就可以擴(kuò)大《勞動(dòng)法》保護(hù)范圍。當(dāng)然，立法的具體情況還要視我國的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平、歷史文化傳統(tǒng)、大眾心理的接受度等各種因素而定，但是有一點(diǎn)可以明確，通過適當(dāng)?shù)乜s小用人單位的內(nèi)涵，以此來擴(kuò)大勞動(dòng)者的外延，可以在更廣闊的維度上實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。

注釋：

[1]《中國勞動(dòng)人事百科全書》編寫委員會(huì)編《中國勞動(dòng)人事百科全書》，經(jīng)濟(jì)日報(bào)出版社1989年版，第741頁。

[2]董保華著《勞動(dòng)法律關(guān)系調(diào)整的法律機(jī)制》，上海交通大學(xué)出版社2000年版，第224頁。

[3]董保華著《勞動(dòng)法律關(guān)系調(diào)整的法律機(jī)制》，上海交通大學(xué)出版社2000年版，第233頁。

[4]參見2003年六月二十六日上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局的《關(guān)于規(guī)范非正規(guī)就業(yè)勞動(dòng)組織管理的若干意見》。