序論：寫(xiě)作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來(lái)了七篇軟件著作權(quán)的法律范文，愿它們成為您寫(xiě)作過(guò)程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

著作權(quán)集體管理就是作者將他們的著作權(quán)權(quán)利授權(quán)給著作權(quán)集體管理組織，由該組織代表作者與使用者洽談使用條件，發(fā)放使用許可證，收取使用費(fèi)用，監(jiān)控作品的使用情況，對(duì)著作權(quán)侵權(quán)行為進(jìn)行打擊。這種制度在著作權(quán)人與使用人之間架起了橋梁，既可解決著作權(quán)人無(wú)暇行使其權(quán)利之憂(yōu)，又可解決使用人找不到作品的作者簽約之苦。最主要的是著作權(quán)集體保護(hù)組織是著作權(quán)的守護(hù)神，有效保護(hù)作者的著作權(quán)，打擊侵權(quán)行為。

陽(yáng)光很美好，可惜看不見(jiàn)。在我國(guó)軟件雖然也受著作權(quán)法保護(hù)，但是軟件偏偏是個(gè)異類(lèi)，軟件的源代碼受《著作權(quán)法》保護(hù)，軟件的創(chuàng)意、算法等都具有一定的創(chuàng)造性，使軟件具有專(zhuān)利的特性。各國(guó)對(duì)軟件的保護(hù)還有不同的爭(zhēng)議，有的用《著作權(quán)法》來(lái)保護(hù)，有的適用《專(zhuān)利法》保護(hù)，有的干脆制定專(zhuān)門(mén)的軟件保護(hù)法。正是軟件本身的特性使著作權(quán)集體管理組織的陽(yáng)光很難照耀到軟件上。

其實(shí)軟件更需要關(guān)懷，軟件比其他形式的作品具有更加復(fù)雜的權(quán)利，比其他作品更容易被侵權(quán)，侵權(quán)打擊也比其他作品要難得多，我們?nèi)绾螌?duì)軟件也進(jìn)行集體管理呢？這是以下要探討的問(wèn)題。

一 軟件集體管理可行性

我國(guó)《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》規(guī)定50人以上就可以發(fā)起成立著作權(quán)集體管理組織，這條規(guī)定給大家以無(wú)限美好的想象，以為成立著作權(quán)集體管理組織門(mén)檻很低。其實(shí)不然，我國(guó)依照國(guó)際慣例對(duì)一類(lèi)作品設(shè)立一個(gè)著作權(quán)集體管理組織，作品的種類(lèi)屈指可數(shù)，除了已經(jīng)成立和正在成立的，基本就不剩其他種類(lèi)作品了。根據(jù)條例的規(guī)定：新成立的組織“不與已經(jīng)依法登記的著作權(quán)集體管理組織的業(yè)務(wù)范圍交叉、重合；”，這個(gè)規(guī)定將使成立新的著作權(quán)集體管理組織變得非常的困難。我國(guó)對(duì)著作權(quán)集體管理組織采取行政許可制度，成立著作權(quán)集體管理組織必須獲得國(guó)務(wù)院著作權(quán)管理部門(mén)審批，這基本決定了成立著作權(quán)集體管理組織只能由政府主導(dǎo)來(lái)設(shè)立。

凡事不必太拘泥，不能成立軟件集體管理組織，那么是不是軟件就不能享受集體管理的呢？當(dāng)然不是，我們有辦法，找到變通的路可以走，讓集體管理的各種便利也在軟件上實(shí)現(xiàn)。

借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家成功做法，他們主要通過(guò)建立代表權(quán)利人利益的法律中介組織來(lái)達(dá)到集體管理的目的。法律中介組織一般就是律師事務(wù)所，律師事務(wù)所具有專(zhuān)職的法律人才，完全有能力管理軟件相關(guān)事務(wù)；保護(hù)軟件權(quán)利和打擊侵權(quán)本來(lái)就屬于律師業(yè)務(wù)范圍，所以律師事務(wù)所完全可以建立相關(guān)軟件集體管理組織，行使軟件集體管理的職效。

借鑒著作權(quán)集體管理組織的模式，著作權(quán)集體管理組織一般以自愿加入會(huì)員形式來(lái)吸收作者加入，其權(quán)利來(lái)源完全來(lái)自作者的授權(quán)。那么我們可以成立這樣的專(zhuān)業(yè)聯(lián)盟性質(zhì)機(jī)構(gòu)，不叫著作權(quán)集體管理組織，同樣也可以讓軟件權(quán)利人加入，直接取得軟件開(kāi)發(fā)者的相關(guān)授權(quán)。這個(gè)聯(lián)盟由律師事務(wù)所發(fā)起組建，作為法律服務(wù)的中介機(jī)構(gòu)，他們的管理將更加專(zhuān)業(yè)，更清楚如何依法保護(hù)軟件開(kāi)發(fā)者的利益。這個(gè)聯(lián)盟只有運(yùn)做良好，確實(shí)能夠起到保護(hù)軟件相關(guān)權(quán)利的作用，才能吸引軟件權(quán)利人加入，這將促使聯(lián)盟提高自身的服務(wù)能力。

借鑒國(guó)外著名公司保護(hù)其馳名商標(biāo)的做法。國(guó)外公司將他們的馳名商標(biāo)在各個(gè)大城市委托當(dāng)?shù)氐穆蓭熓聞?wù)所對(duì)其商標(biāo)進(jìn)行管理監(jiān)控，也有的公司總授權(quán)給國(guó)內(nèi)一家律師事務(wù)所。律師事務(wù)所負(fù)責(zé)定期到市場(chǎng)巡視，調(diào)查有沒(méi)有侵權(quán)行為，如果發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，立刻委托方進(jìn)行打擊。這種方式其實(shí)也是信托行為，公司將其馳名商標(biāo)給律師事務(wù)所托管，一家律師事務(wù)所可以接受多家公司的信托，同時(shí)管理多個(gè)馳名商標(biāo)，達(dá)到一定的規(guī)模將使服務(wù)費(fèi)用降低，也將極大促進(jìn)管理水平的提高。這樣一種信托管理模式非常容易嫁接到軟件管理上。

那么現(xiàn)在我們可以搭建軟件集體管理機(jī)構(gòu)了：由律師事務(wù)所牽頭，軟件權(quán)利人以信托方式將自己的軟件授權(quán)給律師事務(wù)所進(jìn)行托管，律師事務(wù)所統(tǒng)一對(duì)這些軟件進(jìn)行集中管理，對(duì)外發(fā)放許可證，打擊侵權(quán)行為，確實(shí)維護(hù)軟件權(quán)利人的利益。這個(gè)機(jī)構(gòu)我們暫時(shí)叫做“軟件集體管理聯(lián)盟”。

二 軟件集體管理聯(lián)盟和著作權(quán)集體管理組織的區(qū)別

按我國(guó)法律規(guī)定：“著作權(quán)集體管理組織被授權(quán)后，可以以自己的名義為著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人主張權(quán)利，并可以作為當(dāng)事人進(jìn)行涉及著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的訴訟、仲裁活動(dòng)。”“軟件集體管理聯(lián)盟”與法定的著作權(quán)集體管理組織最主要的差別，就是“軟件集體管理聯(lián)盟”不能以自己的名義作為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，這個(gè)問(wèn)題不是障礙，完全可以預(yù)先設(shè)計(jì)好的授權(quán)方式來(lái)解決。

我國(guó)已經(jīng)有音樂(lè)作品、文字作品、美術(shù)作品等多家著作權(quán)集體管理組織，除音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)稍有作用外，其他基本就不為人所知，他們都是在政府部門(mén)主導(dǎo)下成立，其本身就是政府的附屬機(jī)構(gòu)，所以他們的辦事方式更多地是象國(guó)家機(jī)關(guān)，還沒(méi)有將自己的角色轉(zhuǎn)變真正為會(huì)員提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)。而“軟件集體管理聯(lián)盟”則完全是軟件權(quán)利人與律師事務(wù)所由《委托協(xié)議》自由連接起來(lái)的，“軟件集體管理聯(lián)盟”要吸引軟件權(quán)利人加入，唯一只能靠提高服務(wù)水平。

著作權(quán)集體管理組織依據(jù)相關(guān)法律，需要經(jīng)過(guò)政府的審批才能成立，而且一類(lèi)作品全國(guó)僅此一家，別無(wú)他店，著作權(quán)人沒(méi)有任何可以選擇的余地。“軟件集體管理聯(lián)盟”管理的事務(wù)完全屬于律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)范圍，不需要另行審批，將會(huì)出現(xiàn)不同的聯(lián)盟，業(yè)務(wù)之間的競(jìng)爭(zhēng)將有利促進(jìn)聯(lián)盟整體管理水平的迅速提高，服務(wù)水準(zhǔn)的迅速提高。

三 軟件集體管理聯(lián)盟的成立

“軟件集體管理聯(lián)盟”雖然不需要專(zhuān)門(mén)的審批，也不是可以任意成立的，不是任意一家律師事務(wù)所就可以完全提供所有的服務(wù)，一個(gè)規(guī)范的“軟件集體管理聯(lián)盟”應(yīng)當(dāng)這樣成立：

（一）該聯(lián)盟應(yīng)當(dāng)由律師事務(wù)所牽頭成立

現(xiàn)在幾乎所有的中介機(jī)構(gòu)都存在信任的危機(jī)，人們普遍覺(jué)得中介都是騙子。律師事務(wù)所也是中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，但是其行業(yè)準(zhǔn)入的門(mén)檻高，行業(yè)管理又相當(dāng)?shù)膰?yán)格規(guī)范，所以律師事務(wù)所在中介中的可信度最高。又由于軟件相關(guān)事務(wù)主要是法律事務(wù)，所以由律師事務(wù)所牽頭組織聯(lián)盟是最恰當(dāng)?shù)摹２贿^(guò)不是任何的律師事務(wù)所都可以任意牽頭成立聯(lián)盟，牽頭的律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)符合幾個(gè)條件：

首先：要有精通軟件法律事務(wù)的律師。軟件包含的權(quán)利基本綜合了幾大知識(shí)產(chǎn)權(quán)的全部權(quán)利，這個(gè)律師要對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律非常的了解。要服務(wù)好一個(gè)行業(yè)，必須先至少要成為這個(gè)行業(yè)的半個(gè)專(zhuān)家，所以這個(gè)律師還要對(duì)軟件行業(yè)比較熟悉，具有相應(yīng)的軟件知識(shí)。

第二，需要建立完善的管理模式，需要有一個(gè)管理服務(wù)團(tuán)隊(duì)。

（二）應(yīng)當(dāng)聯(lián)合其他的中介服務(wù)機(jī)構(gòu)組建

軟件相關(guān)事務(wù)包含一些權(quán)利申請(qǐng)事務(wù)，例如軟件著作權(quán)登記，軟件專(zhuān)利申請(qǐng)、雙軟認(rèn)證等，這些事務(wù)性的工作應(yīng)當(dāng)由其他專(zhuān)業(yè)中介提供。中介專(zhuān)門(mén)從事這些業(yè)務(wù)，他們更加專(zhuān)業(yè)，而且服務(wù)費(fèi)用比較低廉。由律師事務(wù)所統(tǒng)一代表聯(lián)盟成員與中介協(xié)商服務(wù)價(jià)格和服務(wù)內(nèi)容，這樣降低了費(fèi)用，又可以確保中介的服務(wù)質(zhì)量。

聯(lián)合其他的中介服務(wù)機(jī)構(gòu)將使聯(lián)盟的服務(wù)體系更加完善，可以為聯(lián)盟成員提供全面的服務(wù)。讓各種中介服務(wù)機(jī)構(gòu)有序地結(jié)合在一起，共同為聯(lián)盟成員提供高質(zhì)量、全方位、價(jià)格低廉的服務(wù)。

四 軟件集體聯(lián)盟管理那些事情

軟件，所有的高科技產(chǎn)品都將離不開(kāi)，軟件業(yè)必將成為一個(gè)非常重要的產(chǎn)業(yè)部門(mén)，所以國(guó)家對(duì)軟件行業(yè)進(jìn)行重點(diǎn)扶持。國(guó)家的政策扶持固然重要，在行業(yè)內(nèi)普及相關(guān)法律知識(shí)，健全本行業(yè)自身發(fā)展的機(jī)制更值得重視。

軟件這個(gè)異類(lèi)的東西涉及法律關(guān)系挺廣，最少包含著作權(quán)、專(zhuān)利等知識(shí)產(chǎn)權(quán)。而我國(guó)軟件企業(yè)對(duì)軟件的法律認(rèn)知水平普遍很低，更談不上保護(hù)，最為可怕的是他們還普遍缺乏自我保護(hù)意識(shí)。這需要聯(lián)盟去普及法律知識(shí)，提高軟件企業(yè)的自我保護(hù)意識(shí)和法律水平。

軟件開(kāi)發(fā)成本高昂，但是侵權(quán)的產(chǎn)品成本卻非常之低。軟件極容易被復(fù)制，極容易遭受權(quán)利侵犯，我國(guó)通用軟件的盜版比例非常高，以至我國(guó)被視為盜版最高的國(guó)家之一。所以軟件比著作權(quán)、商標(biāo)、專(zhuān)利等其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)更需要進(jìn)行保護(hù)。國(guó)外大軟件公司已經(jīng)在國(guó)內(nèi)到處打擊侵權(quán)，我們國(guó)內(nèi)的軟件公司也應(yīng)該積極去打擊侵權(quán)。

軟件還有很多的權(quán)利需要申請(qǐng)，另外我們國(guó)家對(duì)軟件企業(yè)有很多的優(yōu)惠政策，如何享有也需要一些幫助。這些事務(wù)將由聯(lián)盟中的其他中介服務(wù)機(jī)構(gòu)來(lái)提供服務(wù)。

那么我們的“軟件集體管理聯(lián)盟”針對(duì)我國(guó)目前軟件行業(yè)的現(xiàn)狀，最少要做這些事情：

1、充當(dāng)軟件權(quán)利人和使用人的橋梁，權(quán)利人發(fā)放軟件使用許可證，收取許可使用費(fèi)用；

2、接受軟件權(quán)利人的信托，為托管的軟件提供集中的保護(hù)，監(jiān)控市場(chǎng)使用情況，防范侵權(quán)行為發(fā)生；

3、對(duì)發(fā)現(xiàn)的各種侵權(quán)行為進(jìn)行打擊，將獲得的賠償費(fèi)用按比例返還權(quán)利人；

4、對(duì)聯(lián)盟企業(yè)進(jìn)行法律普及工作，提高法律保護(hù)意識(shí)以及防范能力；

5、強(qiáng)大的聯(lián)盟將健全我國(guó)軟件行業(yè)的發(fā)展機(jī)制，促進(jìn)整個(gè)行業(yè)的健康發(fā)展；

6、為聯(lián)盟內(nèi)成員提供軟件著作權(quán)登記、專(zhuān)利申請(qǐng)等事務(wù)性工作協(xié)助服務(wù)；

7、其他服務(wù)。

五 聯(lián)盟的組成

篇(2)

關(guān)鍵詞：計(jì)算機(jī)軟件、著作權(quán)模式、專(zhuān)利權(quán)模式、專(zhuān)門(mén)法模式

在計(jì)算機(jī)技術(shù)發(fā)展的推動(dòng)下，人類(lèi)社會(huì)已經(jīng)漸次進(jìn)入知識(shí)社會(huì)。知識(shí)社會(huì)無(wú)疑是以計(jì)算機(jī)技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的，而計(jì)算機(jī)軟件則無(wú)疑是其中的重要部分，離開(kāi)計(jì)算機(jī)軟件，知識(shí)社會(huì)就無(wú)法運(yùn)轉(zhuǎn)。雖然現(xiàn)在我們已經(jīng)建立了以著作權(quán)為基礎(chǔ)的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)制度，但正如日本學(xué)者中山信弘先生所指出的那樣：軟件的發(fā)展特別迅速，無(wú)論采用那種法制，也總難免很快就成為落后于時(shí)代的東西。就從這種觀點(diǎn)出發(fā)，今天雖然把軟件的法律保護(hù)的中心，確定為著作權(quán)法，但仍然需要經(jīng)常去探討和研究將來(lái)的法制方向問(wèn)題[1].而且無(wú)庸諱言的是，現(xiàn)行的著作權(quán)保護(hù)模式也并不十分令人滿(mǎn)意，反對(duì)的呼聲和尋求新的保護(hù)模式的努力也從未斷絕[2]，人們期待著計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)制度的進(jìn)一步完善，其中選用何種方案即保護(hù)模式無(wú)疑是計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)制度進(jìn)一步完善的首先要解決的問(wèn)題，本文即對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行研究。

法律保護(hù)模式的選擇問(wèn)題無(wú)疑也是一種法律制度的選擇，自上一世紀(jì)三十年代科斯的《企業(yè)的性質(zhì)》一文發(fā)表以來(lái)，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)已獲得了很大的發(fā)展，成為經(jīng)濟(jì)學(xué)中的顯學(xué)。雖然它不過(guò)是經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)分支，研究結(jié)論也并非無(wú)可指摘，但是它無(wú)疑為我們選擇一種制度（法律保護(hù)模式）提供了一些法律背后的分析因素，對(duì)法律保護(hù)模式的選擇不無(wú)意義。其中制度影響理論家A.愛(ài)倫。斯密特的SSP分析范式對(duì)我們借鑒意義最大，他的分析范式包括三個(gè)部分：狀態(tài)（Situation），是指?jìng)€(gè)人、團(tuán)體和物品的特性（狀態(tài)），其中物品的特性包括非相容性使用、規(guī)模經(jīng)濟(jì)、共享性、排他性、占先性、交易成本、剩余以及波動(dòng)性供求等，其中重點(diǎn)是物品的特性；結(jié)構(gòu)（Structure），是指權(quán)利結(jié)構(gòu)，它代表著一個(gè)社會(huì)的游戲規(guī)則；績(jī)效（Performance），是指財(cái)富在不同人之間的分配。狀態(tài)是分析的出發(fā)點(diǎn)，它是影響制度績(jī)效的最重要的因素[3].在制度設(shè)計(jì)與影響理論中，A.愛(ài)倫。斯密特把物品的狀態(tài)放到了前所未有的地位。另根據(jù)法學(xué)理論，民事權(quán)利客體在民事法律關(guān)系甚至整個(gè)民法中都是很重要的。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，客體在民事法律關(guān)系中居于重要地位，沒(méi)有客體，主體的權(quán)利義務(wù)就喪失了客觀依據(jù)，成了空中樓閣；而且主體不同，也往往會(huì)使民事法律關(guān)系的性質(zhì)和內(nèi)容發(fā)生變化[4].在談?wù)撝R(shí)產(chǎn)權(quán)的客體時(shí)，劉春田教授指出：對(duì)象的自然屬性的差別是導(dǎo)致法律關(guān)系不同的決定因素。民事權(quán)利中的財(cái)產(chǎn)權(quán)之所以區(qū)分為物權(quán)、債權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)，正是由于它們各自對(duì)象的自然屬性即存在方式的差異所致。物權(quán)的對(duì)象為物，債權(quán)的對(duì)象是行為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象則是以“形式”為存在方式的知識(shí)[5].在談到物權(quán)的客體物時(shí)，我國(guó)學(xué)者指出：物的概念之所以重要，因?yàn)樗跈?quán)利的建構(gòu)中起著“支點(diǎn)”的作用。這個(gè)“支點(diǎn)”作用可以簡(jiǎn)單地表述為：一種法律所建構(gòu)的權(quán)利，其內(nèi)容取決于與此行為相關(guān)聯(lián)的物。反過(guò)來(lái)表述就是：物決定行為的內(nèi)容，行為的內(nèi)容則決定權(quán)利的內(nèi)容[6].以上經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)學(xué)者的看法可以說(shuō)是不謀而合。本文主要借鑒了新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些研究成果和方法并結(jié)合法學(xué)理論對(duì)計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)模式進(jìn)行研究。因此本文首先對(duì)計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)問(wèn)題及其模式的產(chǎn)生與發(fā)展進(jìn)行了簡(jiǎn)要回顧，接著采用新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的研究方法與成果，分析了計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)的現(xiàn)行法律框架下的可能的著作權(quán)模式和專(zhuān)利權(quán)模式，然后研究了計(jì)算機(jī)軟件的特點(diǎn)并把其與作品與發(fā)明進(jìn)行了比較，得出了計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)模式的選擇結(jié)果，最后對(duì)計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)制度進(jìn)行了初步設(shè)計(jì)。

一、計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)問(wèn)題的產(chǎn)生及法律保護(hù)的理論與實(shí)踐

計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)問(wèn)題的產(chǎn)生原因與發(fā)展史無(wú)疑對(duì)探討計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)模式具有重要意義，因此我們必須首先研究計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)問(wèn)題的產(chǎn)生過(guò)程以及計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)史。從歷史眼光來(lái)看，計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)是計(jì)算機(jī)技術(shù)尤其是軟件技術(shù)發(fā)展和計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)化的結(jié)果。計(jì)算機(jī)技術(shù)包括計(jì)算機(jī)硬件技術(shù)和計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)，軟件技術(shù)與硬件技術(shù)共同構(gòu)成并決定著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展。雖然計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)是在硬件技術(shù)基礎(chǔ)上并以其為前提發(fā)展起來(lái)的，但是隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展，計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)就不僅僅只是被決定因素。硬件技術(shù)使計(jì)算機(jī)的功能空前強(qiáng)大，需要軟件技術(shù)去實(shí)現(xiàn)。因此計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)在計(jì)算機(jī)技術(shù)中的比重越來(lái)越大，軟件技術(shù)越來(lái)越重要，計(jì)算機(jī)軟件與硬件技術(shù)成為了既互相制約又互相相對(duì)獨(dú)立的關(guān)系。計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)化及軟件技術(shù)逐步相對(duì)獨(dú)立導(dǎo)致了計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)問(wèn)題的產(chǎn)生。

早在現(xiàn)代計(jì)算機(jī)產(chǎn)生之前人類(lèi)的計(jì)算技術(shù)至少已經(jīng)發(fā)展了近兩千年，此過(guò)程中曾經(jīng)產(chǎn)生了算籌、珠算盤(pán)、計(jì)算尺以及初具現(xiàn)代計(jì)算機(jī)模型的手工的和自動(dòng)的機(jī)械式計(jì)算機(jī)、數(shù)字式自動(dòng)計(jì)算機(jī)。但是直到1941年德國(guó)工程師朱斯（K. Zuse）歷時(shí)七年研制成功的Z-3計(jì)算機(jī)才才產(chǎn)生了世界上真正的第一臺(tái)通用程序控制計(jì)算機(jī)，而至1946年?？颂睾湍死麣v時(shí)三年研制成功的ENIAC的誕生產(chǎn)生了世界上第一臺(tái)通用電子計(jì)算機(jī)，標(biāo)志著現(xiàn)代計(jì)算機(jī)的產(chǎn)生。雖然自從人類(lèi)最早的計(jì)算工具算籌產(chǎn)生也就同時(shí)產(chǎn)生了計(jì)算軟件。如春秋時(shí)期就已經(jīng)很流行的乘法“九九”口訣，此后制定的多位乘法、除法、開(kāi)平方法、解多元一次方程組的計(jì)算程序、重因法、身外加減法、求一法等以歌訣形式出現(xiàn)的乘除捷算法等等。但是計(jì)算工具的軟件和計(jì)算機(jī)軟、硬件的出現(xiàn)并沒(méi)有馬上導(dǎo)致計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)問(wèn)題，因?yàn)榇藭r(shí)不僅計(jì)算機(jī)軟件而且整個(gè)計(jì)算機(jī)領(lǐng)域還遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到產(chǎn)業(yè)化的程度，而所存在的問(wèn)題也只不過(guò)是如何繼續(xù)開(kāi)發(fā)計(jì)算機(jī)硬件技術(shù)從而提高計(jì)算機(jī)總體性能的問(wèn)題，計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)還遠(yuǎn)沒(méi)有建立，計(jì)算機(jī)軟件也還遠(yuǎn)沒(méi)有任何獨(dú)立及產(chǎn)業(yè)化的跡象，計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)問(wèn)題也就不可能被提上日程。

直到二十世紀(jì)五十年代，計(jì)算機(jī)開(kāi)始產(chǎn)業(yè)化的進(jìn)程。1952年，IBM公司推出第一個(gè)批量生產(chǎn)計(jì)算機(jī)IBM701.其后IBM公司又開(kāi)發(fā)出IBM650這種價(jià)格比較便宜的小型機(jī)，最后銷(xiāo)量超過(guò)了一千臺(tái)。至五十年代末，整個(gè)美國(guó)計(jì)算機(jī)年生產(chǎn)量已經(jīng)達(dá)到上千臺(tái)。但是直到此時(shí)，計(jì)算機(jī)也基本上仍然局限在政府的軍事部門(mén)以及少量的研究機(jī)構(gòu)，還遠(yuǎn)沒(méi)有為社會(huì)大眾所熟悉，至1962年，美國(guó)的總計(jì)算機(jī)數(shù)也不過(guò)剛超過(guò)萬(wàn)臺(tái)。直到五十年代末六十年代初，由于晶體管計(jì)算機(jī)的研制成功，計(jì)算機(jī)進(jìn)入了第二代。IBM公司采用在繼承的基礎(chǔ)上改進(jìn)的策略成為計(jì)算機(jī)發(fā)展史上的重要事件，這種策略使IBM公司的計(jì)算機(jī)生產(chǎn)形成了計(jì)算機(jī)族，不僅縮短了新機(jī)器的研制周期，降低了生產(chǎn)成本，也實(shí)現(xiàn)了程序兼容，方便了新機(jī)器的使用。此后很多計(jì)算機(jī)廠商紛紛效仿，從而使計(jì)算機(jī)迅速走上產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的道路。1964年IBM公司更是投資50億美元開(kāi)發(fā)IBM360系統(tǒng)，由于它具有通用化、系列化和標(biāo)準(zhǔn)化的特點(diǎn)，性能價(jià)格比高，取得了很大的成功，到1970年7月1日止共銷(xiāo)售了三萬(wàn)二千三百臺(tái)，為計(jì)算機(jī)的產(chǎn)業(yè)化作出了巨大的貢獻(xiàn)。

隨著計(jì)算機(jī)硬件技術(shù)的發(fā)展，計(jì)算機(jī)軟件也取得了很大的進(jìn)步，高級(jí)程序語(yǔ)言、操作系統(tǒng)、應(yīng)用軟件均取得了很大的成功。隨著計(jì)算機(jī)應(yīng)用的不斷發(fā)展，計(jì)算機(jī)軟件也日積月累，形成了極為寶貴的知識(shí)資源，它的價(jià)值已超過(guò)了計(jì)算機(jī)硬件本身，甚至可以說(shuō)，計(jì)算機(jī)軟件才是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的真正的價(jià)值之所在。1959年美國(guó)出現(xiàn)了第一家獨(dú)立的軟件公司，開(kāi)始了軟件產(chǎn)業(yè)的建立過(guò)程。1966-1968年間日、德、英等國(guó)也相繼開(kāi)始了自己的軟件產(chǎn)業(yè)的的建立。1969年6月IBM公司率先宣布實(shí)行“價(jià)格分離”政策，決定從1970年1月1日起實(shí)行軟件與硬件價(jià)格分開(kāi)計(jì)算，應(yīng)用軟件和語(yǔ)言處理程序要單獨(dú)收費(fèi)，但操作系統(tǒng)仍和硬件一起收費(fèi)。此后，世界上的主要的計(jì)算機(jī)公司紛紛效法，不僅軟件單獨(dú)計(jì)價(jià)出售，其他計(jì)算機(jī)服務(wù)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目（如系統(tǒng)分析與設(shè)計(jì)、咨詢(xún)、培訓(xùn)等）也單獨(dú)計(jì)價(jià)，使軟件業(yè)和計(jì)算機(jī)服務(wù)業(yè)的形成和發(fā)展邁出了關(guān)鍵的一步[7].從此設(shè)計(jì)與生產(chǎn)計(jì)算機(jī)軟件的產(chǎn)業(yè)才與制造計(jì)算機(jī)硬件的產(chǎn)業(yè)分開(kāi)，計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)逐漸走在相對(duì)獨(dú)立的發(fā)展道路上，計(jì)算機(jī)軟件也已實(shí)現(xiàn)了產(chǎn)業(yè)化。也正是在此時(shí)，計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)問(wèn)題才成為急迫的問(wèn)題被提上議事日程。德利婭。利普希克指出：雖然自1964年起IBM360的問(wèn)世使得計(jì)算機(jī)的使用開(kāi)始普及，但是那時(shí)侯，計(jì)算機(jī)（硬件）和為滿(mǎn)足用戶(hù)需要而編制的程序和使用手冊(cè)（軟件）是一并出售的，當(dāng)時(shí)由于程序被看作是計(jì)算機(jī)的組成部分并受到工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，所以尚未提出程序的保護(hù)問(wèn)題。但是不久人們逐漸拋棄了那種把與計(jì)算機(jī)相連的程序商品化的做法，因此兩個(gè)市場(chǎng)建立起來(lái)了，因而必須保證程序受到獨(dú)立的和充分的法律保護(hù)[8].

計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)問(wèn)題被實(shí)踐提出來(lái)了，于是，人們提出了各種各樣的計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)建議與方案，進(jìn)行了計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)立法。有代表性的建議或方案有：①六十年代聯(lián)邦德國(guó)奧爾施萊格（H. ？hlschlegel）和美國(guó)學(xué)者加爾比（E.Galbi）的注冊(cè)保護(hù)建議方案。②1968年英國(guó)學(xué)者森漢（D. A. Senhenn）提出的版權(quán)法模式。③世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的結(jié)合了商業(yè)秘密法、專(zhuān)利法、著作權(quán)法甚至反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的混合方案。④1984年美國(guó)國(guó)際商用機(jī)器公司提供給我國(guó)的關(guān)于暫行以版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的建議。⑤1984年日本通產(chǎn)省提出的關(guān)于制定新的法律-程序權(quán)法的建議。⑥1986年德國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)家迪茨博士（Dr. A. Dietz）提出的保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的鄰接權(quán)模式建議。⑦經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織的保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件中的數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)保護(hù)準(zhǔn)則[9].這些保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的建議在世界各國(guó)以及國(guó)際公約中取得了一定的成果-世界各國(guó)以及國(guó)際公約的法律保護(hù)模式。

1972年菲律賓率先把計(jì)算機(jī)軟件列為版權(quán)的保護(hù)對(duì)象，其后美國(guó)于1980年、英國(guó)、法國(guó)、聯(lián)邦德國(guó)、日本等于1985年相繼修訂版權(quán)法把計(jì)算機(jī)軟件納入版權(quán)保護(hù)對(duì)象中。時(shí)至今日，總體而言，世界各國(guó)的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)模式基本上是版權(quán)法模式，如世界各主要發(fā)達(dá)國(guó)家美國(guó)、英國(guó)、法國(guó)、德國(guó)、加拿大、日本、澳大利亞等國(guó)的立法以及發(fā)展中國(guó)家的匈牙利、印度、菲律賓、我國(guó)臺(tái)灣省、新加坡等國(guó)家和地區(qū)的立法，當(dāng)然在這些國(guó)家的立法中有些國(guó)家明確排除了專(zhuān)利法對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)，如英國(guó)法等，也有一些國(guó)家同時(shí)承認(rèn)專(zhuān)利法對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)，如美國(guó)法、西班牙法和匈牙利法等。同時(shí)也有一些國(guó)家采用的專(zhuān)門(mén)法的模式，如保加利亞和韓國(guó)的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)模式[10].在國(guó)際公約方面，1994年世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第十條即是計(jì)算機(jī)程序與數(shù)據(jù)的匯編，從而正式把計(jì)算機(jī)軟件納入了知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際公約中；1996年的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第四、第五條分別規(guī)定了計(jì)算機(jī)程序和數(shù)據(jù)匯編（數(shù)據(jù)庫(kù)），并且把計(jì)算機(jī)軟件與著作權(quán)領(lǐng)域影響最大的《伯爾尼公約》聯(lián)系了起來(lái)，雖然該公約至今尚未生效，但無(wú)疑它是計(jì)算機(jī)軟件國(guó)際保護(hù)的進(jìn)一步發(fā)展。

從以上計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)的理論與立法的演變尤其是立法實(shí)踐來(lái)看，著作權(quán)法模式已經(jīng)是當(dāng)前的主流，但是計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)保護(hù)模式的發(fā)展也不是一帆風(fēng)順的，反對(duì)的呼聲也從未停止，著作權(quán)專(zhuān)家強(qiáng)調(diào)指出計(jì)算機(jī)程序沒(méi)有文學(xué)藝術(shù)作品的特點(diǎn)。不過(guò)七十年代上半葉德國(guó)教授歐根。烏爾默為教科文組織和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織發(fā)表的研究報(bào)告產(chǎn)生了重要影響，歐根。烏爾默在比較了將程序輸入計(jì)算機(jī)和固定作品的過(guò)程進(jìn)行了比較，最后得出計(jì)算機(jī)程序可以受著作權(quán)保護(hù)的結(jié)論。于是1972年菲律賓，1980年美國(guó)將計(jì)算機(jī)程序納入著作權(quán)保護(hù)[11].此后世界大多數(shù)國(guó)家也逐漸采用著作權(quán)保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，直至1994年的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》與和1996年的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》著作權(quán)模式被國(guó)際公約所采用。但是計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)保護(hù)模式確立的支持與反對(duì)意見(jiàn)似乎同樣的多。批評(píng)大體有：①人不能直接識(shí)別計(jì)算機(jī)程序，它主要屬于實(shí)用而不是美學(xué)范圍；②著作權(quán)不保護(hù)思想，計(jì)算機(jī)程序應(yīng)受專(zhuān)利權(quán)保護(hù)；③應(yīng)當(dāng)保護(hù)的是計(jì)算機(jī)程序的內(nèi)容而不是其正式表現(xiàn)形式，后者才屬于著作權(quán)范圍；④保護(hù)期限太長(zhǎng)，不適用計(jì)算機(jī)程序；⑤發(fā)展中國(guó)家的發(fā)展問(wèn)題；⑥用戶(hù)應(yīng)有備用拷貝，著作權(quán)法沒(méi)有規(guī)定這一可能性；⑦會(huì)歪曲著作權(quán)制度。支持意見(jiàn)有：①專(zhuān)利權(quán)也同樣不保護(hù)思想，思想也不應(yīng)受保護(hù)，而且著作權(quán)保護(hù)內(nèi)容；②實(shí)用而非美學(xué)并不表示計(jì)算機(jī)軟件不能受著作權(quán)保護(hù)；③發(fā)展中國(guó)家也同樣要保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，否則也會(huì)影響其本國(guó)的軟件產(chǎn)業(yè)；④著作權(quán)的不用履行手續(xù)是其最大的優(yōu)點(diǎn)[12].

實(shí)質(zhì)看來(lái)，無(wú)論支持還是反對(duì)意見(jiàn)，幾乎均是從專(zhuān)利權(quán)與著作權(quán)比較角度來(lái)說(shuō)的。人們之所以如此，原因大概在于，只有把計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)納入既定的已經(jīng)成熟的框架內(nèi)才能更快更有效，因?yàn)閷で笈c建立全新的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)模式是需要花大量的時(shí)間的，這是不符合主導(dǎo)當(dāng)前世界事物的各個(gè)發(fā)達(dá)國(guó)家，尤其是美國(guó)的利益的。無(wú)怪乎美國(guó)貿(mào)易代表在烏拉圭回合之前威脅說(shuō)如果新一輪貿(mào)易談判不包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)、投資和服務(wù)貿(mào)易，美國(guó)就拒絕參加。此后美國(guó)還動(dòng)用“特殊301條款”對(duì)其他國(guó)家進(jìn)行威脅[13].可以說(shuō)，《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的簽定美國(guó)功不可沒(méi)，因?yàn)楹芏鄧?guó)家包括我國(guó)都是在美國(guó)的強(qiáng)烈要求下加快了自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法步伐。計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)亦莫不如此。尤其是澳大利亞以版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的法律修訂過(guò)程極其短促，從開(kāi)始考慮到法律生效不到半年時(shí)間。其直接導(dǎo)因可以說(shuō)是美國(guó)蘋(píng)果公司的訴訟，而更深的原因或許是美國(guó)的壓力[14].雖然日本理論與實(shí)務(wù)界原來(lái)就有專(zhuān)利權(quán)與著作權(quán)模式之爭(zhēng)，但是日本采用著作權(quán)模式與美日貿(mào)易摩擦以及美國(guó)的壓力不無(wú)關(guān)系[15].現(xiàn)行的計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)的著作權(quán)模式對(duì)于保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，促進(jìn)計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展功不可沒(méi)，但是短視與實(shí)際利益以及計(jì)算機(jī)軟件超級(jí)大國(guó)的驕橫使得計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)模式的選擇被局限于現(xiàn)行的比較成熟的已有的法律框架內(nèi)，而眼光局限于此所選擇的計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)模式的科學(xué)性與質(zhì)量也就不可能不大打折扣。因此我們有必要在仔細(xì)評(píng)價(jià)現(xiàn)行模式并比較各種可能的模式的基礎(chǔ)上選擇出最科學(xué)的計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)模式。

二、法律保護(hù)模式分析：著作權(quán)模式與專(zhuān)利權(quán)模式

根據(jù)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)和法與經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究，物品的狀態(tài)對(duì)制度設(shè)計(jì)與選擇具有決定作用[16].反過(guò)來(lái)，制度設(shè)計(jì)與選擇也一定要與物品的狀態(tài)相協(xié)調(diào)。因此，我們的研究不僅要分析制度的結(jié)構(gòu)，而且也要分析制度所調(diào)整的領(lǐng)域的物品的狀態(tài)。前述的法學(xué)的研究也表明，權(quán)利客體的性質(zhì)特點(diǎn)對(duì)于法律關(guān)系與法律制度也具有決定性的影響。因此，為了分析比較著作權(quán)模式與專(zhuān)利權(quán)模式并且探討計(jì)算機(jī)軟件適合于用什么模式來(lái)保護(hù)，我們需要既分析這兩種法律的制度結(jié)構(gòu)，也需要研究?jī)煞N制度所調(diào)整領(lǐng)域的物品的狀態(tài)（即權(quán)利客體，下同），并且研究這兩種法律保護(hù)模式所保護(hù)的對(duì)象的狀態(tài)是否與計(jì)算機(jī)軟件的狀態(tài)相同。如果與著作權(quán)模式所保護(hù)的對(duì)象作品的狀態(tài)相同則計(jì)算機(jī)軟件應(yīng)采用著作權(quán)模式，如果與專(zhuān)利權(quán)模式所保護(hù)的對(duì)象發(fā)明的狀態(tài)相同則計(jì)算機(jī)軟件應(yīng)采用專(zhuān)利權(quán)模式，如果均不相同，則應(yīng)探討計(jì)算機(jī)軟件的專(zhuān)門(mén)法保護(hù)。在著作權(quán)模式成為計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)的主流模式的過(guò)程中至今人們已經(jīng)提出了各種各樣的計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)模式，可以說(shuō)傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域幾乎均被涉及。雖然至今著作權(quán)模式已經(jīng)成為主流，但它并非不可動(dòng)搖。而且立法上的優(yōu)勢(shì)并不總能證明方案的科學(xué)性，計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)模式還有探討的余地。因此本部分就研究各種主要的模式，從這些可能的法律保護(hù)模式的保護(hù)對(duì)象特點(diǎn)及調(diào)整要求、功能、價(jià)值取向、效率等角度對(duì)它們進(jìn)行分析。本文認(rèn)為，現(xiàn)今已經(jīng)成為主流的著作權(quán)模式、專(zhuān)利權(quán)模式、以及獨(dú)立的專(zhuān)門(mén)立法模式是三種主要的可能的基本模式。至于其他法律，商業(yè)秘密法不利于計(jì)算機(jī)軟件的公開(kāi)、傳播與應(yīng)用，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法基本上是一種防衛(wèi)性的法律，很少給予積極權(quán)利，也不利于計(jì)算機(jī)軟件的充分保護(hù)，侵權(quán)行為法則主要與其他權(quán)利法如物權(quán)、債權(quán)以及傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)等相對(duì)應(yīng)，是所有民事權(quán)利的共同的保護(hù)手段，即便在制定了專(zhuān)門(mén)法或者選定了正式的保護(hù)模式之后也仍將在計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)方面起重要作用。因此，這些法律雖然在計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)方面不可或缺，但是卻或者本身不足以作為計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)模式，或者不能象傳統(tǒng)民法一樣對(duì)當(dāng)事人賦予正面的權(quán)利，不足以作為計(jì)算機(jī)軟件的主要法律保護(hù)手段。至于專(zhuān)門(mén)立法模式雖然也是可能的選擇，但它是人們根據(jù)不同的目的從自己的角度設(shè)計(jì)的，沒(méi)有一定之規(guī)；而且如果傳統(tǒng)的保護(hù)模式已經(jīng)足夠，我們就沒(méi)有必要再另辟奚逕。只有傳統(tǒng)模式不足以保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件時(shí)我們才有必要研究與設(shè)計(jì)專(zhuān)門(mén)的立法。因此本部分將分析屬于傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的著作權(quán)模式和專(zhuān)利權(quán)模式的制度結(jié)構(gòu)及其特點(diǎn)和這兩種模式所保護(hù)的物品的特性。

（一）專(zhuān)利權(quán)法與著作權(quán)法所保護(hù)的物品的狀態(tài)（特點(diǎn)）。專(zhuān)利權(quán)與著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象分別是發(fā)明與作品，它們是決定制度的最重要的因素。那么發(fā)明與作品有什么區(qū)別呢？日本學(xué)者指出了發(fā)明與作品的兩點(diǎn)區(qū)別：首先，作品是對(duì)人的思想、情感的表現(xiàn)，是人格的體現(xiàn)物，其中反映了個(gè)性，孕育著無(wú)限表現(xiàn)上的可能性，不存在模仿他人作品的必然性。因此著作權(quán)法保護(hù)的作品必須是表現(xiàn)獨(dú)立個(gè)性的作品。而與此相反，發(fā)明是一種技術(shù)，技術(shù)與作品所屬的藝術(shù)領(lǐng)域相比，本質(zhì)上沒(méi)有個(gè)性，是客觀的，一旦作出發(fā)明，任何人沿著該思路實(shí)驗(yàn)，均可以得到相同的結(jié)果，是一個(gè)收縮的世界；其次，正由于作品與發(fā)明的以上的特點(diǎn)，作品的價(jià)值不存在絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)，一般而言無(wú)法對(duì)其經(jīng)濟(jì)價(jià)值進(jìn)行衡量。而發(fā)明則不然，進(jìn)行價(jià)值（效果、效用）判斷是可能的，可以用是否速度更快、更耐久、更能以低價(jià)格被生產(chǎn)或生產(chǎn)這種標(biāo)準(zhǔn)去衡量[17].除此之外，應(yīng)該還有一些區(qū)別：首先，雖然沒(méi)有具體統(tǒng)計(jì)數(shù)字，但不可否認(rèn)的是從作品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值上，一部作品的價(jià)值相對(duì)來(lái)說(shuō)一般既難以衡量，而且也要比一項(xiàng)發(fā)明低，并且發(fā)明的價(jià)值是很容易被估價(jià)的；其次，作品的數(shù)量是發(fā)明的數(shù)量所遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能比的，因?yàn)槿魏稳司赡芨愠鲎髌?，但卻沒(méi)有幾個(gè)人擁有發(fā)明，尤其是狹義上的發(fā)明。即便是發(fā)明的標(biāo)準(zhǔn)再降低一些，發(fā)明的數(shù)量也不會(huì)比作品多。這是由作品表現(xiàn)的多樣性和發(fā)明的客觀性所決定的；第三，作品的價(jià)值相差較大，普通人的作品可能一文不值，名家的手筆則可能價(jià)值千金。而發(fā)明的價(jià)值則差不了這么多。這也是由作品表現(xiàn)的多樣性和發(fā)明的客觀性所決定的。第四，人們創(chuàng)造的動(dòng)機(jī)也有所不同，創(chuàng)作作品目的主要在于表達(dá)自己的思想與情感，而創(chuàng)造發(fā)明雖然一定程度上也能體現(xiàn)人的人格，但主要目的無(wú)疑是為了經(jīng)濟(jì)考慮。當(dāng)然這幾點(diǎn)均是相對(duì)而言的，并非絕對(duì)，但是其區(qū)別卻是有價(jià)值的，它們可能影響制度的設(shè)計(jì)。

另外，從功能上來(lái)看發(fā)明的主要功能是為產(chǎn)業(yè)發(fā)展做貢獻(xiàn)，主要推動(dòng)人類(lèi)物質(zhì)文明的進(jìn)步，而作品的主要功能則主要是為文化發(fā)展做貢獻(xiàn)，主要推動(dòng)人類(lèi)的精神文明的進(jìn)步。

（二）著作權(quán)模式與專(zhuān)利權(quán)模式的制度結(jié)構(gòu)及特點(diǎn)。從保護(hù)對(duì)象上，著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象是文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品，專(zhuān)利法保護(hù)的是發(fā)明[18]，作品是人的思想或情感的表現(xiàn)，大體而言作品可以分為科學(xué)作品（如學(xué)術(shù)論文、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙等）和藝術(shù)作品（如小說(shuō)、戲劇、美術(shù)、雕塑等）兩大類(lèi)，而發(fā)明按照日本專(zhuān)利法的規(guī)定則是指利用自然規(guī)律的技術(shù)構(gòu)思的高度創(chuàng)造，一般包括狹義的發(fā)明與實(shí)用新型，有的國(guó)家還包括外觀設(shè)計(jì)；從保護(hù)條件上，著作權(quán)法對(duì)作品的條件要求是具備獨(dú)創(chuàng)性，在有形介質(zhì)上固定是有些國(guó)家的要求，而專(zhuān)利法對(duì)發(fā)明的要求是具備新穎性、創(chuàng)造性[19]與實(shí)用性，并且比較具體而嚴(yán)格；從權(quán)利的內(nèi)容上，著作權(quán)除包括財(cái)產(chǎn)權(quán)外，還包括精神權(quán)利，而專(zhuān)利權(quán)則基本上是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)；從保護(hù)的絕對(duì)性上，著作權(quán)法對(duì)作品的保護(hù)的獨(dú)占性要比專(zhuān)利法弱，即他人如果碰巧創(chuàng)作出完全同樣的作品，只要其是獨(dú)立創(chuàng)作的，則也會(huì)受著作權(quán)法保護(hù)，而專(zhuān)利法則保護(hù)唯一的發(fā)明，其他人盡管是獨(dú)立作出的，只要是同一發(fā)明，也不能使用，更不能享有專(zhuān)利權(quán)；從權(quán)利取得上，著作權(quán)的取得不象專(zhuān)利權(quán)那樣要求有嚴(yán)格的手續(xù)，其權(quán)利是自創(chuàng)作完成起自動(dòng)取得，而且其權(quán)利維持也不需要象專(zhuān)利權(quán)的維持一樣支付維持費(fèi)；從保護(hù)期上，著作權(quán)的保護(hù)期要比專(zhuān)利權(quán)的保護(hù)期長(zhǎng)得多；從權(quán)利限制上，專(zhuān)利權(quán)一般適用于強(qiáng)制許可，而著作權(quán)則一般不適用于強(qiáng)制許可；從制度功能上來(lái)看，專(zhuān)利法有著促進(jìn)公開(kāi)的作用，而著作權(quán)法則不具這種作用，因此專(zhuān)利法更加有利于技術(shù)的傳播與應(yīng)用，而著作權(quán)法對(duì)作品的傳播與應(yīng)用似乎采用了一種中立的立場(chǎng)。

從法律的制度結(jié)構(gòu)上看，專(zhuān)利權(quán)與著作權(quán)在保護(hù)對(duì)象、保護(hù)條件、權(quán)利的內(nèi)容、保護(hù)的絕對(duì)性、權(quán)利取得、保護(hù)期、權(quán)利限制等方面有著不同的制度安排與設(shè)計(jì)，這些制度安排與設(shè)計(jì)的不同使得專(zhuān)利權(quán)模式與著作權(quán)模式在功能、價(jià)值取向、效率[20]等方面均有所不同：在功能與價(jià)值取向上，專(zhuān)利法以刺激更加優(yōu)秀的技術(shù)的開(kāi)發(fā)（與公開(kāi)-筆者）為手段，達(dá)到促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)的目的，與此相反，著作權(quán)法以發(fā)展多樣性的文化為目的，不過(guò)分考慮產(chǎn)業(yè)政策[21]；在制度效率上，專(zhuān)利法需要登記和權(quán)利維持費(fèi)，制度的交易成本較高，適宜于價(jià)值較高的物品，而著作權(quán)法則相反[22].

篇(3)

一、第三方軟件的指稱(chēng)

第三方軟件是指主程序軟件著作權(quán)以外的組織或者個(gè)人，經(jīng)軟件著作權(quán)人授權(quán)或雖未經(jīng)授權(quán)而通過(guò)直接修改軟件程序或通過(guò)攔截、更改軟件數(shù)據(jù)傳遞方式來(lái)影響或改變主程序軟件具體功能和性能的輔軟件。生活中常見(jiàn)的第三方軟件即為我們熟知的非官方編制的外掛和插件。外掛是指故意編制的以包括主程序軟件在內(nèi)的一系列程序產(chǎn)生輔助或擴(kuò)展等的直接或間接影響，而并非主程序軟件客戶(hù)端的程序。插件是指遵循一定規(guī)范的應(yīng)用程序接口編寫(xiě)出來(lái)的主要用來(lái)擴(kuò)展目標(biāo)軟件功能的程序。外掛與插件的含義很接近，都是用相同的方式附著于主程序。我國(guó)《著作權(quán)法》沒(méi)有對(duì)外掛作相應(yīng)解釋?zhuān)姓?zhí)法部門(mén)所認(rèn)定的外掛軟件僅指網(wǎng)絡(luò)游戲中的軟件。

第三方軟件中的“第三方”是針對(duì)主程序軟件開(kāi)發(fā)商、運(yùn)營(yíng)商等軟件著作權(quán)人的“官方”地位而言，主程序軟件著作權(quán)人與軟件用戶(hù)分別是“第一方”與“第二方”，軟件著作權(quán)人和用戶(hù)之外的第三方采取特定技術(shù)手段對(duì)主程序軟件的具體功能進(jìn)行修改，并將這種特定技術(shù)手段以某種軟件形式固定下來(lái)，提供給用戶(hù)下載并使用，提供依附于主程序軟件的組織或者個(gè)人就是“第三方”，其提供的軟件即為第三方軟件。引發(fā)“3Q大戰(zhàn)”的“360QQ保鏢”就是北京奇虎科技有限公司依附深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司的即時(shí)通訊軟件QQ而編制的輔軟件，屬于典型的第三方軟件。

第三方軟件形成三種復(fù)雜的法律關(guān)系。第一，用戶(hù)使用第三方軟件改變主程序軟件而形成的用戶(hù)與軟件著作權(quán)人的關(guān)系；第二，第三方軟件編制者與主程序軟件著作權(quán)人的關(guān)系；第三，用戶(hù)與第三方軟件編制者的關(guān)系。第三方軟件須依賴(lài)于主程序軟件運(yùn)行，否則無(wú)法實(shí)現(xiàn)其功能，第三方軟件通過(guò)技術(shù)手段改變主程序軟件的功能或性能，則有可能侵犯主程序軟件著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)和修改權(quán)。

二、第三方軟件侵犯軟件著作權(quán)的類(lèi)型

第三方軟件是否侵犯主程序軟件著作權(quán)不能一概而論，應(yīng)區(qū)分是否取得主程序著作權(quán)人的許可使用，如果已經(jīng)獲得許可自無(wú)侵權(quán)可能，只有未取得許可的第三方軟件才有可能侵犯主程序軟件的著作權(quán)。依據(jù)我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第8條和第16條3款規(guī)定，軟件修改權(quán)是指對(duì)軟件進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)或改變指令、語(yǔ)句順序的權(quán)利。軟件合法復(fù)制品所有人享有為把該軟件用于實(shí)際計(jì)算機(jī)應(yīng)用環(huán)境或者改進(jìn)其功能、性能而進(jìn)行的必要修改權(quán)利。軟件行業(yè)慣例將必要性修改擴(kuò)大解釋為適用性修改，即無(wú)需取得軟件著作權(quán)人許可而進(jìn)行必要的適用性修改。因此，第三方軟件進(jìn)行的適用性修改也不侵犯主程序軟件著作權(quán)。

《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》明確規(guī)定，侵犯軟件著作權(quán)是指故意避開(kāi)或破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取技術(shù)措施，故意刪除或改變軟件權(quán)利管理電子信息的行為，未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件往往通過(guò)三種形式侵犯主程序軟件著作權(quán)。

（一）直接修改行為

第三方軟件直接修改主程序軟件源代碼從而修改其數(shù)據(jù)來(lái)實(shí)現(xiàn)各種特定功能。第三方通過(guò)軟件反向工程獲取自己所需的源程序代碼，通過(guò)反向分析主程序的相關(guān)函數(shù)功能、參數(shù)以及地址，從而將軟件的目標(biāo)程序還原為軟件源程序。曾在業(yè)界引起廣泛影響的“珊瑚蟲(chóng)”版本QQ軟件為其典型代表。

（二）系統(tǒng)攔截行為

第三方軟件通過(guò)技術(shù)手段攔截操作系統(tǒng)與主程序軟件之間的數(shù)據(jù)傳遞，進(jìn)而攔截系統(tǒng)信息加載特定功能模塊來(lái)實(shí)現(xiàn)特定應(yīng)用程序功能。由于Windows操作系統(tǒng)的API函數(shù)是早已開(kāi)放的應(yīng)用程序編程接口，因此第三方可以通過(guò)調(diào)用系統(tǒng)API函數(shù)攔截主程序軟件與操作系統(tǒng)之間的數(shù)據(jù)傳遞，迫使主程序軟件執(zhí)行第三方軟件的程序。360QQ保鏢把自己的主要功能模塊QGuard.dll通過(guò)全局鉤子方式注入騰訊QQ進(jìn)程，并攔截QQ進(jìn)程系統(tǒng)調(diào)用ShellExecuteExW和 CreateProcessInternalW等程序，從而起到攔截QQ軟件部分功能的效果。

（三）封包攔截行為

第三方軟件通過(guò)抓包工具來(lái)攔截客戶(hù)端與服務(wù)器之間的傳輸信息，完成攔截客戶(hù)端程序與服務(wù)器程序之間的數(shù)據(jù)傳遞，并通過(guò)專(zhuān)業(yè)的解密技術(shù)來(lái)破解封包加密，通過(guò)修改客戶(hù)端向服務(wù)器發(fā)送的數(shù)據(jù)包或者模擬客戶(hù)端向服務(wù)器發(fā)送數(shù)據(jù)包，從而達(dá)到改變主程序信息或者主程序功能的效果。封包攔截行為主要針對(duì)的是需要通過(guò)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)才能運(yùn)行的主程序軟件，在線網(wǎng)絡(luò)游戲中使用的各種“外掛”行為多數(shù)是封包攔截行為。

總體而言，360QQ保鏢提供的使無(wú)需付費(fèi)的普通用戶(hù)獲得付費(fèi)QQ會(huì)員專(zhuān)屬的去廣告功能，屬于破解QQ客戶(hù)端會(huì)員特權(quán)服務(wù)功能的行為。過(guò)濾QQ軟件廣告、自動(dòng)清理非必要的QQ表情、刪除QQ插件等行為均構(gòu)成未經(jīng)授權(quán)擅自對(duì)騰訊QQ軟件程序的代碼、數(shù)據(jù)及其指令進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)的行為。360QQ保鏢直接去除QQ安全模塊插件著作權(quán)人的權(quán)利管理信息，使QQ軟件著作權(quán)人不僅失去名稱(chēng)標(biāo)識(shí)，也失去標(biāo)示作品使用條款和條件的信息權(quán)利，此行為必然會(huì)受到法律規(guī)制。

三、第三方軟件侵權(quán)軟件著作權(quán)的責(zé)任承擔(dān)機(jī)制

（一）第三方軟件直接修改行為的責(zé)任承擔(dān)

第三方軟件在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)并提供其他用戶(hù)下載的直接修改行為侵犯了軟件著作權(quán)人的修改權(quán)。修改權(quán)是軟件著作權(quán)人一項(xiàng)重要的精神權(quán)利，其他組織或個(gè)人未經(jīng)許可不得擅自修改軟件的程序。第三方軟件的直接修改行為侵犯軟件著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。通過(guò)直接修改行為將修改程序直接注入軟件主程序，修改主程序的數(shù)據(jù)和代碼來(lái)實(shí)現(xiàn)各種特定功能，其行為本質(zhì)是對(duì)主程序軟件的復(fù)制，復(fù)制權(quán)是著作權(quán)的核心權(quán)利，也是軟件著作權(quán)人重要的經(jīng)濟(jì)權(quán)利。第三方軟件的直接修改行為侵犯軟件著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。第三方軟件為主程序軟件源代碼修改而成的軟件，將此軟件上傳到網(wǎng)絡(luò)供他人下載，侵犯了主程序軟件著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

根據(jù)我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24條規(guī)定，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，故意避開(kāi)或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的，故意刪除或者改變軟件權(quán)利管理電子信息的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時(shí)損害社會(huì)公共利益的，由著作權(quán)行政管理部門(mén)責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒(méi)收違法所得，沒(méi)收、銷(xiāo)毀侵權(quán)復(fù)制品，可以并處罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門(mén)可以沒(méi)收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪、銷(xiāo)售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任。

（二）第三方軟件攔截行為的責(zé)任承擔(dān)

第三方軟件攔截行為無(wú)論是系統(tǒng)攔截還是封包攔截均沒(méi)有直接修改和復(fù)制主程序軟件的源代碼與目標(biāo)程序代碼，第三方軟件攔截和改變的是服務(wù)器與客戶(hù)端網(wǎng)絡(luò)傳輸之間封包的數(shù)據(jù)。因此，司法實(shí)務(wù)判例中出現(xiàn)了將直接修改型的“珊瑚蟲(chóng)版”QQ 軟件的編制和發(fā)行認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，而將封包攔截行為的網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的編制和發(fā)行認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。

篇(4)

產(chǎn)生平行進(jìn)口原因是多樣的，首先價(jià)格差是產(chǎn)生這種現(xiàn)象的最根本原因，也是這一原因造成這種市場(chǎng)交易經(jīng)久不衰，各國(guó)家和各地區(qū)生產(chǎn)力發(fā)展水平不同、消費(fèi)水平也是不同的，同一版權(quán)的產(chǎn)品售價(jià)存在著很大的區(qū)別。也就是說(shuō)國(guó)外產(chǎn)品價(jià)格低，就從國(guó)外進(jìn)口，在國(guó)內(nèi)賣(mài)，繼而產(chǎn)生平行進(jìn)口。隨著全球化經(jīng)濟(jì)的發(fā)展關(guān)稅的影響也越來(lái)越小，信息傳播的越來(lái)越廣，商品價(jià)格信息全世界都可以查的到，造成灰色市場(chǎng)發(fā)展迅速，很多國(guó)家也對(duì)此沒(méi)有明確的法律禁止，也沒(méi)有明確的規(guī)定這種市場(chǎng)的活動(dòng)，促進(jìn)了灰色市場(chǎng)活動(dòng)迅速發(fā)展；目前，在現(xiàn)代的許多發(fā)達(dá)國(guó)家，都在研究著作的平行出口的利于弊，本文認(rèn)為對(duì)于商標(biāo)等商業(yè)性的平行進(jìn)口，大多涉及的是一種利益上的追求工具，涉及到了進(jìn)口商與商標(biāo)權(quán)利人之間的各種經(jīng)濟(jì)利益，有些產(chǎn)品甚至涉及到了國(guó)家的利益，它需要解決的問(wèn)題是商標(biāo)權(quán)、公共利益之間關(guān)系的一個(gè)維護(hù)和平衡，因此它是一個(gè)很復(fù)雜的過(guò)程，涉及到了政治、經(jīng)濟(jì)的方方面面，影響到各個(gè)國(guó)家的對(duì)外政策和經(jīng)濟(jì)。隨著世界全球經(jīng)濟(jì)化的深入，我國(guó)對(duì)外貿(mào)易的增多，這種問(wèn)題越來(lái)越顯得突出，我國(guó)目前的現(xiàn)行法律沒(méi)有在這方面有明確的說(shuō)明，因此，我國(guó)法律應(yīng)對(duì)這方面進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定，防止平行進(jìn)口對(duì)我國(guó)帶來(lái)經(jīng)濟(jì)帶來(lái)沖擊。美國(guó)早在1976年的版權(quán)法當(dāng)中明令禁止未經(jīng)版權(quán)人同意的所有進(jìn)動(dòng)。但是到了1998年這個(gè)法律卻被否定了，對(duì)著作權(quán)的平行出口進(jìn)行放松政策。日本規(guī)定不損害原有權(quán)利的前提下，經(jīng)權(quán)利享有者允許后，權(quán)力者轉(zhuǎn)讓著作權(quán)后，作者就不可以在轉(zhuǎn)讓給其他人了。

2從貿(mào)易學(xué)角度看

貨物貿(mào)易與著作權(quán)貿(mào)易之間的沖突其實(shí)質(zhì)就是物權(quán)與著作權(quán)的沖突，在這一沖突中著作權(quán)平行進(jìn)口商享有貨物的物權(quán)，而著作權(quán)人或獨(dú)占被許可人享有的是著作權(quán)或著作權(quán)的某些權(quán)能。一個(gè)國(guó)家貿(mào)易的自由化表明，版權(quán)產(chǎn)品可以不僅在本國(guó)國(guó)內(nèi)進(jìn)行出售，可以在國(guó)際上進(jìn)行自由貿(mào)易，隨著各國(guó)經(jīng)濟(jì)相互交流的程度變大，版權(quán)保護(hù)和貿(mào)易自由這兩個(gè)領(lǐng)域產(chǎn)生了很微妙的聯(lián)系，貿(mào)易交流的巨大發(fā)展促進(jìn)了平行進(jìn)口的頻繁發(fā)生。允許著作權(quán)平行進(jìn)口有利于形成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，尤其是對(duì)我國(guó)而言。著作權(quán)平行進(jìn)口在進(jìn)口商和著作權(quán)權(quán)利人之間形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，有利于市場(chǎng)的良性發(fā)展，也可以防止外國(guó)的著作權(quán)產(chǎn)品對(duì)中國(guó)市場(chǎng)的壟斷。我國(guó)屬于低價(jià)位國(guó)家，著作權(quán)產(chǎn)品在價(jià)格上具有優(yōu)勢(shì)，因此，著作權(quán)平行進(jìn)口的合法化有利于我國(guó)的出口貿(mào)易。來(lái)看看微軟WINDOWS軟件在美國(guó)及在中國(guó)懸殊的售價(jià)案：1998年，美國(guó)微軟公司開(kāi)發(fā)的WINDOWS軟件中文版在中國(guó)售價(jià)高達(dá)1998元，而相同軟件在美國(guó)本土的售價(jià)僅為100美元。試想，如果著作權(quán)在中國(guó)已經(jīng)允許的前提下，那么我國(guó)的國(guó)民就可以在其他發(fā)達(dá)國(guó)家進(jìn)口低廉的相同軟件，同時(shí)，迫使微軟公司調(diào)整其在華的售價(jià)，消除暴利；但如果禁止著作權(quán)平行進(jìn)口，我國(guó)眾多使用微軟的用戶(hù)將不得不為微軟公司在中國(guó)的壟斷付出高額的代價(jià)。

3從現(xiàn)有法律和國(guó)際公約看

篇(5)

論文計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)原因策略

論文摘要計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)作為一個(gè)新興產(chǎn)業(yè)，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代具有巨大的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)潛力。在知識(shí)經(jīng)濟(jì)的今天，社會(huì)已經(jīng)全面進(jìn)入信息時(shí)代，信息和技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展在計(jì)算機(jī)軟件上表現(xiàn)的尤為突出。計(jì)算機(jī)軟件作為人類(lèi)創(chuàng)造性的聰明成果，其產(chǎn)權(quán)保護(hù)新問(wèn)題已經(jīng)成為了當(dāng)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要內(nèi)容之一。文章主要通過(guò)典型案例深入探究造成計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的多種原因，并針對(duì)性地提出預(yù)防及保護(hù)辦法。

一、引言

你的電腦是否曾經(jīng)提醒過(guò)你摘要：您是盜版軟件的受害者。但是對(duì)此提醒似乎大部分的人都不以為然，甚至有的人覺(jué)得不僅不是受害者還是受益者。仔細(xì)計(jì)算一下你的電腦里的操作軟件，有多少是盜版，盜版WindowsXP、盜版殺毒軟件、盜版MicrosoftOffice……因?yàn)槟阆硎芰肆畠r(jià)的盜版軟件帶來(lái)的便利?？墒悄阌袥](méi)有想過(guò)自己侵犯了軟件企業(yè)的權(quán)益。

2005年9月，西寧某公司未經(jīng)北京北大方正電子有限公司許可，在其營(yíng)業(yè)場(chǎng)所內(nèi)的一臺(tái)兼容機(jī)上安裝了盜版的方正軟件系統(tǒng)。西寧某廠在其營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的激光照排機(jī)主控制電腦上安裝了方正軟件系統(tǒng)，據(jù)調(diào)查，該軟件信息窗口處有使用膠版作業(yè)的記錄。2006年2月21日，北京北大方正電子有限公司以西寧某公司、西寧某廠的上述行為嚴(yán)重侵犯該公司的著作權(quán)為由，向西寧市中級(jí)人民法院提訟，請(qǐng)求西寧某公司和某廠停止侵權(quán)、賠禮道歉并賠償經(jīng)濟(jì)損失。

QQ的軟件著作權(quán)是由騰訊控股有限公司所有，然而教師陳壽福對(duì)QQ做出的多項(xiàng)改動(dòng)得到了許多用戶(hù)的喜愛(ài)。這些改動(dòng)包括攔截正版QQ的廣告，但他卻為了自己牟利而在珊瑚蟲(chóng)版上捆綁了其他網(wǎng)絡(luò)公司的一些廣告和垃圾信息。騰迅最早在2002年就曾指控陳壽福侵犯其軟件著作權(quán)，并警告后者停止傳播珊瑚蟲(chóng)QQ。而陳壽福也有所行動(dòng)。他設(shè)計(jì)出一種非侵入性的軟件補(bǔ)丁讓自己的程序成為獨(dú)立的軟件，并能夠在同一臺(tái)電腦上和騰迅QQ并列運(yùn)行。但到了2003年，他又開(kāi)始對(duì)外提供珊瑚蟲(chóng)QQ。到了2006年，面對(duì)珊瑚蟲(chóng)QQ受歡迎程度呈有增無(wú)減的趨向，騰迅以侵犯其軟件著作權(quán)為由將陳壽福告上法庭，并索賠人民幣50萬(wàn)元（折合6.8萬(wàn)美元）。這場(chǎng)官司以騰迅勝訴告終，法院判陳壽福賠償騰迅10萬(wàn)元，而后者也服從判決繳納了賠款。而2007年8月初，騰迅向其總部所在的深圳警方報(bào)案，8月16日陳壽福被拘留。騰迅所稱(chēng)，陳壽福侵犯了騰迅的著作權(quán)并以此非法牟利。目前，此案還未有定論。

二、計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的原因分析

1、軟件登記不被重視

按照我國(guó)頒布實(shí)施的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，軟件著作權(quán)登記采取自愿原則，登記和否不影響其開(kāi)發(fā)完成的軟件著作權(quán)產(chǎn)生和軟件著作權(quán)的商業(yè)運(yùn)作。由于登記并不影響實(shí)際權(quán)利的享有，故很多企業(yè)認(rèn)為軟件是否進(jìn)行登記并不重要。然而，登記最大的功能就是對(duì)權(quán)利的公示性。而且由于軟件著作權(quán)程序不同于傳統(tǒng)的著作權(quán)，其存在方式是以虛擬數(shù)據(jù)存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)中，易丟失，因此，企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)軟件著作權(quán)的登記工作，可以減輕在侵權(quán)訴訟中的權(quán)屬舉證責(zé)任，也可以減少不必要的管理需要，降低企業(yè)的運(yùn)營(yíng)成本。

一方面，軟件登記機(jī)關(guān)在軟件著作權(quán)登記的具體工作中，按照我國(guó)保護(hù)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)，并參照有關(guān)軟件技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，針對(duì)在軟件登記申請(qǐng)中的法律關(guān)系和技術(shù)狀態(tài)出現(xiàn)的“顯而易見(jiàn)”的新問(wèn)題進(jìn)行必要的審查，努力做到將軟件著作權(quán)糾紛隱患消除在萌芽狀態(tài)，以減少軟件著作權(quán)糾紛；另一方面,企業(yè)在遭遇軟件著作權(quán)侵權(quán)的情況下，作為軟件著作權(quán)的權(quán)利人，有舉證證實(shí)權(quán)利所有的義務(wù)。在軟件著作權(quán)沒(méi)有登記的情況下，企業(yè)需要將軟件獨(dú)立研發(fā)的原始資料全部以及研發(fā)的最初時(shí)間等呈現(xiàn)出來(lái)才能證實(shí)自己系正當(dāng)權(quán)利人。而有時(shí)由于時(shí)間新問(wèn)題或企業(yè)對(duì)資料保管上存在缺漏，導(dǎo)致軟件開(kāi)發(fā)的原始資料丟失，此時(shí)要主張自己是軟件著作權(quán)人，就比較困難，從而導(dǎo)致侵權(quán)訴訟的敗訴。而在已經(jīng)進(jìn)行了軟件著作權(quán)登記的情況下，由于登記的公示性，登記記載的著作權(quán)人無(wú)需對(duì)權(quán)利所屬再行舉證，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由對(duì)方提供相反的證據(jù)，從而降低了訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

2、合同約定不夠明確

軟件著作權(quán)使用許可合同是指軟件著作權(quán)人在軟件著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)授權(quán)他人在合同規(guī)定的條件、范圍和時(shí)間內(nèi)使用其軟件，并通過(guò)這種授權(quán)而獲得報(bào)酬的合同。許可使用方式主要包括摘要：獨(dú)占許可、獨(dú)家許可、普通許可。企業(yè)在簽訂軟件著作權(quán)使用許可合同中易忽略對(duì)使用方式、使用的權(quán)利范圍進(jìn)行明確約定。如企業(yè)原本意圖簽訂獨(dú)占許可合同，而未對(duì)使用方式進(jìn)行明確約定，使得軟件著作權(quán)人又將該軟件許可他人使用，導(dǎo)致企業(yè)支付了軟件使用費(fèi)后所生產(chǎn)的產(chǎn)品不具有市場(chǎng)獨(dú)立性，失去競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。另外對(duì)于約定使用的權(quán)利范圍不明確，由于現(xiàn)行法律規(guī)定，在軟件著作權(quán)使用許可中，對(duì)于合同中未作約定的權(quán)利，被許可方不得使用，故在軟件著作權(quán)許可使用合同中，應(yīng)對(duì)被許可的權(quán)利進(jìn)行列明，否則很輕易在使用過(guò)程中造成權(quán)利受限或構(gòu)成侵權(quán)。

3、實(shí)質(zhì)性權(quán)利保護(hù)遭遇忽略

《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十條規(guī)定摘要：本條例對(duì)軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開(kāi)發(fā)軟件所用的思想、處理過(guò)程、操作方法或數(shù)學(xué)概念等。因此，軟件著作權(quán)的保護(hù)并不能制止以不同方式表達(dá)同一構(gòu)思的實(shí)質(zhì)侵權(quán)。對(duì)于以不同方式表達(dá)同一構(gòu)思的實(shí)質(zhì)侵權(quán)如何保護(hù)，目前企業(yè)界尚不明了。非凡是在目前利用反向工程獲取軟件結(jié)構(gòu)一般不認(rèn)定為侵犯軟件著作權(quán)的情況下，為防止此類(lèi)侵權(quán)，企業(yè)應(yīng)將用于特定產(chǎn)品的軟件和企業(yè)硬件產(chǎn)品相結(jié)合，申請(qǐng)專(zhuān)利保護(hù)，軟件一旦和產(chǎn)品硬件結(jié)合，在產(chǎn)品申請(qǐng)專(zhuān)利的情況下，對(duì)于軟件也就可以通過(guò)專(zhuān)利進(jìn)行保護(hù)。如此，對(duì)軟件就可以達(dá)到強(qiáng)保護(hù)的目的。

4、保密辦法不夠嚴(yán)密

軟件反向工程是指將他人的目標(biāo)代碼程序利用反匯編、反編譯軟件使其還原為匯編代碼的過(guò)程。雖然目前對(duì)于反向工程獲取軟件源代碼的手段是否合法、合理新問(wèn)題理論界尚存在爭(zhēng)論。但在我國(guó)司法實(shí)踐中已經(jīng)明確對(duì)于通過(guò)反向工程手段獲得軟件源代碼的行為本身是不構(gòu)成侵權(quán)的。但同時(shí)規(guī)定摘要：“當(dāng)事人以不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持?！边@里實(shí)際指的是對(duì)軟件作為商業(yè)秘密保護(hù)的闡述。但很多時(shí)候，企業(yè)軟件通常作為產(chǎn)品推向市場(chǎng)，市場(chǎng)的公開(kāi)化導(dǎo)致獲取產(chǎn)品途徑正當(dāng)化，此時(shí)，要防止他人通過(guò)反向工程獲取軟件源代碼的主要手段就只能通過(guò)技術(shù)加密行為來(lái)進(jìn)行。我市目前軟件企業(yè)產(chǎn)品推向公開(kāi)化市場(chǎng)的并不多，主要是為特定企業(yè)定制軟件，另外很多企業(yè)為自身生產(chǎn)的需要，也有自行開(kāi)發(fā)的軟件。對(duì)此，企業(yè)一要加強(qiáng)內(nèi)部軟件的保密度，盡量減少非正當(dāng)途徑獲取軟件的幾率，同時(shí)也不能完全依靠于對(duì)軟件的商業(yè)秘密保護(hù)。對(duì)于軟件本身，更應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)技術(shù)加密手段，即使在他人通過(guò)不正當(dāng)途徑獲取軟件時(shí)，增加其反向工程的難度，減少知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，降低企業(yè)軟件開(kāi)發(fā)投資風(fēng)險(xiǎn)。

5、法律保護(hù)亟待完善

目前對(duì)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)模式主要包括專(zhuān)利保護(hù)、版權(quán)（著作權(quán)）、商業(yè)秘密保護(hù)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)和商標(biāo)保護(hù)。而在我國(guó)，主要通過(guò)《著作權(quán)法》實(shí)施對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)保護(hù)，同時(shí)我國(guó)出臺(tái)了專(zhuān)門(mén)的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，以專(zhuān)門(mén)立法的形式加強(qiáng)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)。對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的專(zhuān)利保護(hù)、商標(biāo)保護(hù)，在我國(guó)的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)體系中很少涉及。其中專(zhuān)利保護(hù)僅指我國(guó)專(zhuān)利局1993年的《專(zhuān)利審查指南》中的規(guī)定摘要：涉及計(jì)算機(jī)程序本身或者數(shù)學(xué)方法本身的發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)不能授予專(zhuān)利。同時(shí)又指出，假如一件含有計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)的主題能夠產(chǎn)生技術(shù)效果，構(gòu)成一個(gè)完整的技術(shù)方案，就不能僅僅因?yàn)樵搶?zhuān)利申請(qǐng)含有計(jì)算機(jī)程序而不授予專(zhuān)利權(quán)。而商標(biāo)保護(hù)是指軟件產(chǎn)品商品化后通過(guò)注冊(cè)商標(biāo)防止盜版軟件的發(fā)行、出售等。

三、計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的策略

根據(jù)多宗計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)案件的判例，再結(jié)合我國(guó)目前保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件各種法律的欠缺和不完善，在保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件方面應(yīng)從以下方面注重。

1、重視軟件登記，加強(qiáng)識(shí)別能力

軟件使用包括企業(yè)自行研發(fā)的軟件使用，也包括企業(yè)通過(guò)購(gòu)買(mǎi)或被許可使用他人軟件。對(duì)于企業(yè)自行研發(fā)的軟件使用，需要注重的是，由于軟件著作權(quán)的非唯一性，其他軟件開(kāi)發(fā)者通過(guò)獨(dú)立研發(fā)可以研發(fā)出和權(quán)利人一致或基本相似的軟件，兩者之間的著作權(quán)并不沖突，可以同時(shí)并存。此時(shí)，企業(yè)要做好著作權(quán)備案登記工作或保存好原始開(kāi)發(fā)資料，防止在使用過(guò)程中被他人指認(rèn)侵權(quán)，做好軟件登記工作，減少侵權(quán)訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)于企業(yè)購(gòu)買(mǎi)他人軟件使用過(guò)程中，主要是做好防盜版工作，如上所述，企業(yè)應(yīng)通過(guò)正當(dāng)途徑購(gòu)買(mǎi)軟件，并保存好購(gòu)買(mǎi)軟件的正規(guī)發(fā)票。同時(shí)加強(qiáng)企業(yè)采購(gòu)人員對(duì)正版和盜版軟件的識(shí)別能力，降低企業(yè)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。另外企業(yè)在簽訂軟件許可使用合同中，應(yīng)明確許可方式，簽訂保密條款，并明確被許可的權(quán)利范圍、使用地域范圍和使用期限，對(duì)于利用被許可軟件再行開(kāi)發(fā)出新成果的歸屬雙方也可事先進(jìn)行約定。

2、重視自我保護(hù)，加強(qiáng)軟件加密

就企業(yè)軟件管理而言，第一，加強(qiáng)對(duì)軟件產(chǎn)品的保密工作，減少不必要人員的接觸。第二，對(duì)于核心技術(shù)人員，因?qū)τ谲浖幕驹?、?gòu)思等并不受軟件著作權(quán)的保護(hù)，因此，員工的流失必然存在對(duì)軟件著作權(quán)實(shí)質(zhì)侵權(quán)的威脅。因此，企業(yè)應(yīng)盡量保證技術(shù)核心人員的穩(wěn)定性。對(duì)其工作期間所開(kāi)發(fā)的軟件（包括自由開(kāi)發(fā)軟件）應(yīng)明確約定歸企業(yè)所有，并設(shè)立相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)制度。

對(duì)于軟件本身，第一，提高軟件加密程度，增加反向工程獲取軟件源代碼的難度；第二，對(duì)于能夠和企業(yè)硬件產(chǎn)品結(jié)合的軟件，盡量和產(chǎn)品一起申請(qǐng)專(zhuān)利保護(hù)。第三，對(duì)推向市場(chǎng)的軟件產(chǎn)品申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，通過(guò)實(shí)施品牌戰(zhàn)略加強(qiáng)對(duì)軟件產(chǎn)品的保護(hù)。

3、重視法律維權(quán)，加強(qiáng)侵權(quán)舉證

當(dāng)企業(yè)不可避免地遭碰到計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)糾紛時(shí)，如何適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行舉證，成為訴訟勝敗的關(guān)鍵點(diǎn)。企業(yè)遭遇侵權(quán)時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)提供作為權(quán)利人的證據(jù)，軟件著作權(quán)進(jìn)行登記的重要性也就在這里體現(xiàn)了。由于登記的公示性，只要沒(méi)有相反的證據(jù)，軟件著作權(quán)的登記人就是理所當(dāng)然的著作權(quán)人。對(duì)于沒(méi)有登記的軟件著作權(quán)，權(quán)利人可以提供軟件源程序、軟件首次開(kāi)發(fā)完成的時(shí)間等證據(jù)證實(shí)自己是著作權(quán)人。其次，需要舉證的就是侵權(quán)事實(shí)的存在。對(duì)于這一塊舉證，企業(yè)通常存在難度。因?yàn)橐话闱謾?quán)發(fā)生地都不在企業(yè)控制范圍內(nèi)，企業(yè)也沒(méi)有相應(yīng)的適當(dāng)途徑能夠進(jìn)入侵權(quán)地。對(duì)于盜版軟件銷(xiāo)售中侵權(quán)行為的取證，可采用三種方式。

篇(6)

【關(guān)鍵詞】著作權(quán) 登記制度 發(fā)展與完善

【正文】

一、著作權(quán)登記的必要性

按照我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定，中國(guó)公民、法人或者其他組織的作品一經(jīng)完成，不論是否發(fā)表，權(quán)利人即自動(dòng)取得著作權(quán)，并不以登記為生效要件。既然法律并未明文規(guī)定，那么著作權(quán)是否還有登記的必要？結(jié)合著作權(quán)自身性質(zhì)來(lái)看，其權(quán)利客體具有明顯的區(qū)別于一般權(quán)利客體的非物質(zhì)性和專(zhuān)有性，需要借助外在載體的形式方可顯現(xiàn)，這便意味著其可被多個(gè)主體使用。在著作權(quán)交易過(guò)程中，未經(jīng)登記的著作權(quán)權(quán)屬不明晰，交易相對(duì)人難以獲得交易標(biāo)的實(shí)質(zhì)性的瑕疵擔(dān)保和權(quán)利擔(dān)保，易導(dǎo)致一權(quán)多賣(mài)，造成交易市場(chǎng)混亂，交易安全及善意第三人利益難以得到保證。例如，曾經(jīng)紅極一時(shí)的兩首流行歌曲《老鼠愛(ài)大米》及《別說(shuō)我的眼淚你無(wú)所謂》都被卷入著作權(quán)權(quán)利歸屬糾紛中，歌曲所有人先后將歌曲著作權(quán)進(jìn)行了多次轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致著作權(quán)歸屬糾紛；著名作家賈平凹的作品《古爐》，也因人民文學(xué)出版社和網(wǎng)易均聲稱(chēng)對(duì)其享有數(shù)字版權(quán)而陷入權(quán)利糾紛。此外，在著作權(quán)權(quán)利糾紛案件中，若權(quán)利未提前在國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門(mén)進(jìn)行登記，無(wú)疑又會(huì)為舉證增加困難。

二、我國(guó)關(guān)于著作權(quán)登記的立法現(xiàn)狀

我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》中對(duì)著作權(quán)登記制度并無(wú)明文規(guī)定，相關(guān)制度主要體現(xiàn)在國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章中，如國(guó)務(wù)院頒布的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》、國(guó)家版權(quán)局1994年的《作品自愿登記試行辦法》、2002年公布的《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記辦法》、2010年制定的《著作權(quán)質(zhì)權(quán)登記辦法》，2011年10月24日國(guó)家版權(quán)局又下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范作品登記程序等有關(guān)工作的通知》。從中不難看出，對(duì)著作權(quán)登記制度做出規(guī)定的立法文件位階較低，無(wú)法取得著作權(quán)登記制度應(yīng)有的法律效力。

三、我國(guó)著作權(quán)登記制度尚待完善之處及完善建議

（一）我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》中缺乏對(duì)著作權(quán)登記制度的一般性規(guī)定，建議將這一項(xiàng)內(nèi)容加入到著作權(quán)法的明文規(guī)定中。

我國(guó)目前涉及著作權(quán)登記制度的法律文件均頒發(fā)自國(guó)務(wù)院及其下設(shè)部門(mén)，按照法律層級(jí)來(lái)看屬于法規(guī)和部門(mén)規(guī)章，位階較低，難以體現(xiàn)其應(yīng)有的法律地位。在美國(guó)的版權(quán)法規(guī)定中，登記注冊(cè)雖不是版權(quán)生效的構(gòu)成要件，但卻是日后提起版權(quán)侵權(quán)之訴、獲得侵權(quán)賠償?shù)那疤?；在日本現(xiàn)行的《著作權(quán)法》中，專(zhuān)門(mén)用第二章第十節(jié)規(guī)定了著作權(quán)登記的有關(guān)問(wèn)題，對(duì)權(quán)利歸屬登記推定登記事項(xiàng)為真，可作為著作權(quán)的初始證據(jù)。然而在我國(guó)法律當(dāng)中，對(duì)此并無(wú)一般性規(guī)定，相關(guān)內(nèi)容僅僅散見(jiàn)于其他部門(mén)法當(dāng)中，因此建議將著作權(quán)登記制度加入到現(xiàn)行《著作權(quán)法》當(dāng)中，以填補(bǔ)立法空白，給予其應(yīng)有的法律地位。

（二）著作權(quán)登記機(jī)構(gòu)及程序不統(tǒng)一，建議建立規(guī)定統(tǒng)一的登記機(jī)構(gòu)，規(guī)定統(tǒng)一的登記程序。

《作品自愿登記試行辦法》第三條規(guī)定：“各省、自治區(qū)、直轄市版權(quán)局負(fù)責(zé)本轄區(qū)的作者或其他著作權(quán)人的作品登記工作。國(guó)家版權(quán)局負(fù)責(zé)外國(guó)以及臺(tái)灣、香港和澳門(mén)地區(qū)的作者或其他著作權(quán)人的作品登記工作?！边@便造成了各地著作權(quán)登記機(jī)構(gòu)不統(tǒng)一，并由此引發(fā)登記程序、登記事項(xiàng)也不盡相同。國(guó)家版權(quán)局下發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范作品登記程序等有關(guān)工作的通知》也未能完善地規(guī)范相關(guān)登記事項(xiàng)。鑒于此，建議我國(guó)立法中統(tǒng)一規(guī)定著作權(quán)登記機(jī)構(gòu)、登記程序及內(nèi)容等，可借鑒專(zhuān)利申請(qǐng)制度和商標(biāo)權(quán)注冊(cè)制度，由國(guó)家版權(quán)局統(tǒng)一管理著作權(quán)登記事務(wù)，委托中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心具體實(shí)施。

（三）著作權(quán)登記性質(zhì)和效力界定模糊，建議明確登記性質(zhì)和效力。

現(xiàn)行立法中對(duì)著作權(quán)登記的法律性質(zhì)和效力并未作明確規(guī)定，導(dǎo)致社會(huì)公眾對(duì)之認(rèn)識(shí)不清，不知道登記有何法律意義。著作權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生制度使權(quán)利歸屬不夠明確，著作權(quán)轉(zhuǎn)讓登記效力不明確。這也是導(dǎo)致版權(quán)一權(quán)多賣(mài)的重要原因之一，其客體的非物質(zhì)性使得多人可使用之，再加上并未進(jìn)行登記，缺乏公示公信效力，便容易導(dǎo)致著作權(quán)一轉(zhuǎn)再轉(zhuǎn)現(xiàn)象的發(fā)生，因此筆者認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)清楚地界定著作權(quán)登記的性質(zhì)和效力。登記性質(zhì)方面可定性為行政確認(rèn)行為，這樣在版權(quán)交易過(guò)程中便多出了一份基于對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的信任而產(chǎn)生的信賴(lài)，更有利于交易安全，維護(hù)交易市場(chǎng)穩(wěn)定，促成交易成功。此外，若能這樣規(guī)定，無(wú)疑又能為版權(quán)交易安全披上一層隱形的保護(hù)衣。

（四）登記救濟(jì)制度不完善，建議建立完善的登記救濟(jì)制度。

在著作權(quán)登記的現(xiàn)實(shí)狀況中，存在著申請(qǐng)人因申請(qǐng)材料不過(guò)關(guān)而無(wú)法取得登記認(rèn)可、第三人權(quán)利因申請(qǐng)人申請(qǐng)登記而受到損害以及基于行政機(jī)關(guān)的過(guò)失而造成的其他損害等狀況，缺乏相應(yīng)的救濟(jì)制度，因此建議完善匹配的救濟(jì)制度，更好地保護(hù)相關(guān)主體的權(quán)利。對(duì)于申請(qǐng)人未能完成登記確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)賦予其行政復(fù)議、行政訴訟的權(quán)利，保障其登記熱情；對(duì)于登記涉及的第三人，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)設(shè)立公示期，并賦予第三人對(duì)登記提出異議的權(quán)利，以更好的保護(hù)第三人的權(quán)利，防止一權(quán)多賣(mài)的現(xiàn)象出現(xiàn)侵害善意第三人的權(quán)益；對(duì)于因行政機(jī)關(guān)的過(guò)失而導(dǎo)致的損害，應(yīng)賦予當(dāng)事人通過(guò)申請(qǐng)國(guó)家賠償?shù)某绦颢@得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。登記救濟(jì)制度的完善，可直接起到鼓勵(lì)相關(guān)利益人主動(dòng)申請(qǐng)著作權(quán)登記或者監(jiān)督著作權(quán)登記真實(shí)性以及監(jiān)督國(guó)家機(jī)關(guān)工作效率的積極作用。

【結(jié)語(yǔ)】

，版權(quán)交易是文化產(chǎn)業(yè)不可缺少的組成部分。因此完善著作權(quán)登記制度，規(guī)定統(tǒng)一的登記機(jī)關(guān)及程序，明確登記的性質(zhì)和效力，建立完善的登記救濟(jì)制度對(duì)于保障版權(quán)交易安全、促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)的繁榮具有重要意義。此外，鼓勵(lì)著作權(quán)登記，賦予其公示公信效力，對(duì)于保障當(dāng)事人利益、鼓勵(lì)文化創(chuàng)新、促進(jìn)文化繁榮方面也具有重要推動(dòng)作用。

參考文獻(xiàn)：

篇(7)

著作權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，是一種特殊而且重要的民事權(quán)利。著作權(quán)主要的是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，在我們的市場(chǎng)體制下，建立著作權(quán)保護(hù)制度，符合我國(guó)民事立法的基本原則，維護(hù)了公民正當(dāng)?shù)拿袷聶?quán)益，保護(hù)了創(chuàng)作者的正當(dāng)權(quán)益，調(diào)動(dòng)了廣大作者的創(chuàng)作積極性，也有利于優(yōu)秀作品的廣泛傳播，還有利于促進(jìn)我國(guó)的對(duì)外文化交流。本文從著作權(quán)的概念出發(fā)，闡述了著作權(quán)保護(hù)的范圍，保護(hù)著作權(quán)的意義，以及侵犯著作權(quán)的種種表現(xiàn)，然后分析著作權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件及其歸責(zé)原則，從而論述了著作權(quán)的法律保護(hù)。

關(guān)鍵詞：著作權(quán) 侵權(quán)行為 歸責(zé)原則 過(guò)錯(cuò)原則

著作權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，是一種特殊而且重要的民事權(quán)利。著作權(quán)主要的是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，在我們的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，建立著作權(quán)法律保護(hù)制度，符合我國(guó)民事立法的基本原則，維護(hù)了公民正當(dāng)?shù)拿袷聶?quán)益，保護(hù)了創(chuàng)作者的正當(dāng)權(quán)益，調(diào)動(dòng)了廣大作者的創(chuàng)作積極性，也有利于優(yōu)秀作品的廣泛傳播，還有利于促進(jìn)我國(guó)的對(duì)外文化交流。本文從分析著作權(quán)的概念出發(fā)，闡述了著作權(quán)保護(hù)的范圍，保護(hù)著作權(quán)的意義，以及侵犯著作權(quán)的種種表現(xiàn)，然后分析著作權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件及其歸責(zé)原則，從而論述了著作權(quán)的法律保護(hù)。

一、著作權(quán)概述

（一）、著作權(quán)的概念

著作權(quán)，也稱(chēng)版權(quán)，是基于文學(xué)、和作品而產(chǎn)生的法律賦予公民、法人和其他組織等民事主體的一種特殊的民事權(quán)利。是指作者基于對(duì)特定的作品依法享有的專(zhuān)有權(quán)利，是作者及其他著作權(quán)人對(duì)文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品等作品所享有的人身權(quán)以及全面支配該作品并享受其利益的財(cái)產(chǎn)權(quán)的總稱(chēng)

我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象包括：文字作品、口述作品，、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品，美術(shù)、建筑作品，攝影作品、電影作品和以類(lèi)似攝制電影的創(chuàng)作的作品，工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品，機(jī)軟件（包括程序和文檔），以及其他法定形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)、科學(xué)、工程技術(shù)作品。

公民、法人或者其他組織的作品，以及外國(guó)人的作品，均可以依照我國(guó)著作權(quán)法受我國(guó)法律保護(hù)。同時(shí)，我國(guó)實(shí)行著作權(quán)自愿登記制度，著作權(quán)人可以依法就計(jì)算機(jī)軟件、各類(lèi)作品、著作權(quán)合同向中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心申請(qǐng)著作權(quán)登記，取得國(guó)家版權(quán)局頒發(fā)的《著作權(quán)登記證書(shū)》，作為享有著作權(quán)的有效憑證

（二）、著作權(quán)的分類(lèi)：

我國(guó)《著作權(quán)法》第十條規(guī)定：著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)：

一、發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利；二、署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利；三、修改權(quán)，即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利；四、保護(hù)作品完整權(quán)，即保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利；五、復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利；六、發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利；七、出租權(quán)，即有償許可他人臨時(shí)使用電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件的權(quán)利，計(jì)算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的除外；八、展覽權(quán)，即公開(kāi)陳列美術(shù)作品、攝影作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利；九、表演權(quán)，即公開(kāi)表演作品，以及用各種手段公開(kāi)播送作品的表演的權(quán)利；十、放映權(quán)，即通過(guò)放映機(jī)、幻燈機(jī)等技術(shù)設(shè)備公開(kāi)再現(xiàn)美術(shù)、攝影、電影和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品等的權(quán)利；十一、廣播權(quán)，即以無(wú)線方式公開(kāi)廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過(guò)擴(kuò)音器或者其他傳送符號(hào)、聲音、圖像的類(lèi)似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利；十二、信息傳播權(quán)，即以有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利；十三、攝制權(quán)，即以攝制電影或者以類(lèi)似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權(quán)利；十四、改編權(quán)，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利；十五、翻譯權(quán)，即將作品從一種語(yǔ)言文字轉(zhuǎn)換成另一種語(yǔ)言文字的權(quán)利；十六、匯編權(quán)，即將作品或者作品的片段通過(guò)選擇或者編排，匯集成新作品的權(quán)利；十七、應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。

著作權(quán)人可以許可他人行使前款第五項(xiàng)至第十七項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利，并依照約定或者本法有關(guān)規(guī)定獲得報(bào)酬。著作權(quán)人可以全部或者部分轉(zhuǎn)讓本條第一款第五項(xiàng)至第十七項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利，并依照約定或者本法有關(guān)規(guī)定獲得報(bào)酬。

二、保護(hù)著作權(quán)的原因

（一）、我國(guó)民事立法的基本原則，維護(hù)了公民正當(dāng)?shù)拿袷聶?quán)益，完善了我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律制度。《著作權(quán)法》的實(shí)施，標(biāo)志著文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域無(wú)法可依的局面的結(jié)束，標(biāo)志著我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)制度到了一個(gè)新的階段。（二）、建立著作權(quán)法律保護(hù)制度，保護(hù)了創(chuàng)作者的正當(dāng)權(quán)益，調(diào)動(dòng)了廣大作者的創(chuàng)作積極性，為繁榮社會(huì)主義科學(xué)文化事業(yè)創(chuàng)造了良好的條件?！吨鳈?quán)法》從法律上確立了作者對(duì)其創(chuàng)作的作品享有人身權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，這就為作者進(jìn)行再創(chuàng)作提供了物質(zhì)的和精神的條件。《著作權(quán)法》禁止以剽竊、篡改、假冒等不法行為侵害作品，這為保護(hù)作者的正當(dāng)權(quán)益，尊重創(chuàng)作者的創(chuàng)作成果，提供了法律上的保障。當(dāng)作者的創(chuàng)造性勞動(dòng)受到了法律保護(hù)，作者的創(chuàng)作積極性就會(huì)被調(diào)動(dòng)起來(lái)，更多更好的作品就會(huì)不斷推出，新的作者也會(huì)成批地涌現(xiàn)出來(lái)，社會(huì)主義的科學(xué)文化事業(yè)就一定能興旺發(fā)達(dá)。（三）、從調(diào)整作者、傳播者、使用者之間的關(guān)系看，也有利于優(yōu)秀作品的廣泛傳播?！吨鳈?quán)法》不僅要保護(hù)作者的正當(dāng)權(quán)益，也要保護(hù)傳播者的正當(dāng)權(quán)益，還要保護(hù)公眾進(jìn)行學(xué)術(shù)活動(dòng)和掌握知識(shí)、分享科學(xué)技術(shù)文化知識(shí)成果的權(quán)利。一部作品創(chuàng)作出來(lái)，通常不是為了自我欣賞，它要與公眾見(jiàn)面，以某種物質(zhì)形式為廣大公眾所使用。作者在創(chuàng)作過(guò)程中，也要、吸收和借鑒前人的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)，在別人智力勞動(dòng)成果的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)作，因此，其作品包含著他人的勞動(dòng)。除了傳播者根據(jù)自己的創(chuàng)造性勞動(dòng)而獲得相應(yīng)的權(quán)利外，公眾在法律規(guī)定的限度內(nèi)，也有權(quán)利使用作品。鼓勵(lì)優(yōu)秀作品的廣泛傳播，鼓勵(lì)廣大群眾參加各種文娛活動(dòng)，提高全民族的科學(xué)文化素質(zhì)，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，這也是國(guó)家的宏觀利益。為此，對(duì)作者和傳播者的專(zhuān)有權(quán)作必要的限制是需要的，也是合理的。《著作權(quán)法》在保護(hù)作者利益，規(guī)定作者、傳播者和公眾之間的權(quán)利和義務(wù)，協(xié)調(diào)三者的利害關(guān)系上起到了極其重要的作用。（四）、實(shí)行著作權(quán)法律保護(hù)，還有利于促進(jìn)我國(guó)的對(duì)外文化交流。我國(guó)是擁有四大發(fā)明的文明古國(guó)，早在南宋時(shí)，我國(guó)就已經(jīng)有了著作權(quán)保護(hù)的觀念。但到了近代，我國(guó)的著作權(quán)保護(hù)制度落后了。為了促進(jìn)我國(guó)對(duì)外文化交流，開(kāi)展國(guó)際版權(quán)貿(mào)易，我國(guó)《著作權(quán)法》吸收了國(guó)際版權(quán)保護(hù)的一些基本原則，如“國(guó)民待遇”原則等，這對(duì)于我國(guó)有效地參與國(guó)際文化交流，從交流中吸收別國(guó)的優(yōu)秀文化成果，鍛煉我國(guó)的作家隊(duì)伍，促進(jìn)我國(guó)民族文化的發(fā)展具有重要的意義。另外，開(kāi)展著作權(quán)法律保護(hù)，也是我國(guó)實(shí)行對(duì)外開(kāi)放政策的需要，是落實(shí)對(duì)外開(kāi)放政策的一項(xiàng)重要措施。有了《著作權(quán)法》，就為我國(guó)同外國(guó)簽訂有關(guān)著作權(quán)保護(hù)雙邊協(xié)議或參加國(guó)際版權(quán)組織，創(chuàng)造了條件。總之，實(shí)施《著作權(quán)法》實(shí)行著作權(quán)的法律保護(hù)，對(duì)于造就尊重知識(shí)、尊重人才的社會(huì)風(fēng)氣，促進(jìn)優(yōu)秀作品的大量產(chǎn)生和傳播，促進(jìn)我國(guó)對(duì)外文化交流的開(kāi)展，豐富廣大人民群眾的精神生活，提高中華民族的科學(xué)文化素質(zhì)具有極其重要、深遠(yuǎn)的意義。

三、侵犯著作權(quán)的種種表現(xiàn)

（一）、侵犯著作權(quán)的主要表現(xiàn)：

1、《著作權(quán)法》第四十六條規(guī)定的侵權(quán)行為：(1)、未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)表其作品的；(2)、未經(jīng)合作作者許可，將與他人合作創(chuàng)作的作品當(dāng)作自己?jiǎn)为?dú)創(chuàng)作的作品發(fā)表的；(3)、沒(méi)有參加創(chuàng)作，為謀取個(gè)人名利，在他人作品上署名的；(4)、歪曲、篡改他人作品的；(5)、剽竊他人作品的；(6)、未經(jīng)著作權(quán)人許可，以展覽、攝制電影和以類(lèi)似攝制電影的方法使用作品，或者以改編、翻譯、注釋等方式使用作品的，本法另有規(guī)定的除外；(7)、使用他人作品，應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬而未支付的；(8)、未經(jīng)電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件、錄音錄像制品的著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，出租其作品或者錄音錄像制品的，本法另有規(guī)定的除外；(9)、未經(jīng)出版者許可，使用其出版的圖書(shū)、期刊的版式設(shè)計(jì)的；(10)、未經(jīng)表演者許可，從現(xiàn)場(chǎng)直播或者公開(kāi)傳送其現(xiàn)場(chǎng)表演，或者錄制其表演的；(11)、其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為。

2、《著作權(quán)法》第四十七條規(guī)定的侵權(quán)行為：(1)、未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外；(2)、出版他人享有專(zhuān)有出版權(quán)的圖書(shū)的；(3)、未經(jīng)表演者許可，復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演的，本法另有規(guī)定的除外；(4)、未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制、發(fā)行、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的，本法另有規(guī)定的除外；(5)、未經(jīng)許可，播放或者復(fù)制廣播、電視的，本法另有規(guī)定的除外；(6)、未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開(kāi)或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；(7)、未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等的權(quán)利管理信息的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；(8)、制作、出售假冒他人署名的作品的。

（二）侵害著作權(quán)人的人身權(quán)：

侵害著作權(quán)人身權(quán)的行為有：1、剽竊、抄襲；2、未經(jīng)許可發(fā)表著作權(quán)人的作品；3、未經(jīng)合作者許可，將與他人合作的作品當(dāng)成自己?jiǎn)为?dú)創(chuàng)作的作品發(fā)表；4、沒(méi)有參加創(chuàng)作，為謀取個(gè)人利益，在他人作品上署名；5、歪曲篡改假冒他人作品。

（三）侵害著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)：

侵害著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為有：1、擅自使用；2、擅自復(fù)制；3、制作出售假冒他人作品；4、擅自制作、轉(zhuǎn)播；5、未按規(guī)定付酬。

四 著作權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件：

1、所侵害的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)在著作權(quán)法保護(hù)的范圍內(nèi)。著作權(quán)法所保護(hù)的標(biāo)的，隨著的，逐漸的擴(kuò)張，幾乎涉及到一切智力勞動(dòng)的創(chuàng)作成果。為了包容各類(lèi)的創(chuàng)作，以及適應(yīng)未來(lái)可能發(fā)展出的新的傳播方式，各國(guó)著作權(quán)法一般采概括性的規(guī)定與列舉式的規(guī)定相結(jié)合，以靈活運(yùn)用。至于所列舉的作品形式不外乎下列數(shù)項(xiàng)：(1)、文學(xué)作品（包括文字、語(yǔ)言）；(2)、作品（包括曲與詞）；(3)、戲劇作品（包括配樂(lè)）；(4)、舞蹈及啞劇創(chuàng)作；(5)、圖畫(huà)、雕刻及雕版等美術(shù)作品；(6)、攝影作品及圖片；(7)、電影及其它視聽(tīng)作品；(8)、地圖、科技及建筑圖形。隨著科技的發(fā)展，著作權(quán)法保護(hù)的客體范圍不得不極度的擴(kuò)張，以涵蓋一切形式的作品，甚而在一些國(guó)家還擴(kuò)及到對(duì)錄音錄像制品、廣播電視節(jié)目及表演的鄰接權(quán)。 [8]但是，著作權(quán)法保護(hù)的初衷即在于便利公眾的文化進(jìn)展，因此，一面擴(kuò)展著作權(quán)法保護(hù)的標(biāo)的，一方面又必須就排除客體作出詳盡的規(guī)定。

2、須為著作權(quán)法所明文保護(hù)的排他性權(quán)利。隨著著作權(quán)保護(hù)客體的擴(kuò)大，著作權(quán)的權(quán)利的種類(lèi)也相應(yīng)增加。一般地說(shuō)，包括以下各項(xiàng)：（1）、復(fù)制權(quán)；（2）、發(fā)行權(quán)；（3）、

出租權(quán)；（4）、展覽權(quán)；（5）、表演權(quán)；（6）、放映權(quán)；（7）、廣播權(quán)；（8）、信息傳播權(quán)；

（9）、攝制權(quán)；（10）、改編、翻譯、匯編權(quán)。著作權(quán)除包涵上述的利益外，還有人身上的價(jià)值。 英美法系國(guó)家雖未在著作權(quán)法中明文規(guī)定著作人身權(quán)的，但仍然委諸于習(xí)慣法上的法理，如違反契約、侵權(quán)行為、侵害隱私權(quán)、誹謗、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等觀念來(lái)保護(hù)。美國(guó)著作權(quán)法規(guī)定凡聯(lián)邦著作權(quán)法未曾規(guī)定的范疇，各州有權(quán)另行制定來(lái)規(guī)范，也不排斥著作人身權(quán)的觀念。

3、被害人須有著作權(quán)。原告提起著作權(quán)侵權(quán)之訴，首先應(yīng)當(dāng)證明其享有著作權(quán)。在我國(guó)，不采著作權(quán)取得須先經(jīng)行政機(jī)關(guān)審查登記的制度，而采“創(chuàng)作”主義，作品一經(jīng)創(chuàng)作完成，作者就取得著作權(quán)。但在訴訟中，原告仍須證明其著作權(quán)的存在。著作權(quán)的存在，除上述應(yīng)屬于成文法所保障的客體和權(quán)利范圍以外，原告還須證明：（1）作品具有原創(chuàng)性。著作權(quán)的取得要件與專(zhuān)利權(quán)不同，后者須具有新穎性、創(chuàng)造性與實(shí)用性。而著作權(quán)只要具有原創(chuàng)性就夠了，即只要是經(jīng)過(guò)個(gè)人心血努力、獨(dú)立創(chuàng)作而非盜用、抄襲他人著作而成即可。（2）具有我國(guó)國(guó)民的身份或?qū)儆谖覈?guó)著作權(quán)法所保護(hù)的外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人。

4、受害人須證明對(duì)方有侵權(quán)行為，亦即侵害著作權(quán)人受法律保護(hù)的幾種特別權(quán)利。復(fù)制、展覽、表演、發(fā)行等都是客觀的行為，較易判斷侵害是否發(fā)生。但是對(duì)于“抄襲”，即因“觀念”等不受保護(hù)，須先分出“觀念”以外的“表現(xiàn)形式”為保護(hù)的標(biāo)的。而抄襲又不能局限于一字不易的雷同，其判斷難免有主觀的價(jià)值判斷，而缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)。

5、被告不得以“合理使用”原則為抗辯。著作權(quán)法既然以公益的保護(hù)為重，在某種程度內(nèi)，即使是未經(jīng)許可而使用作品，被告尚可以“合理使用”為理由以為免責(zé)抗辯。各國(guó)法律也都明定哪些行為為合理使用。此外，對(duì)于“合理使用”的判斷標(biāo)準(zhǔn)明示如下：（1）、使用的目的和性質(zhì)，即依其為商業(yè)性使用或非營(yíng)利的性目的而區(qū)別；（2）、受著作權(quán)法保護(hù)的作品的性質(zhì)；（3）、使用的數(shù)量及實(shí)質(zhì)在整個(gè)受保護(hù)作品上所占的比例；（4）、使用對(duì)有著作權(quán)保護(hù)的作品經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)的價(jià)值的：

五 侵犯著作權(quán)賠償?shù)臍w責(zé)原則：

（一）著作權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則。著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度即是一種具體的著作權(quán)民事法律制度，正確處理著作權(quán)損害賠償案件，首先和最為關(guān)鍵的之一就是要掌握著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則。在我國(guó)，著作權(quán)是一種民事權(quán)利，應(yīng)該是不容置疑的，著作權(quán)具有民事權(quán)利最一般的特征。民法是統(tǒng)領(lǐng)包括著作權(quán)法在內(nèi)的著作權(quán)法的一般法，著作權(quán)法等著作權(quán)法是民法的特殊法。民事侵權(quán)歸責(zé)原則，是指損害事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，確定侵權(quán)人對(duì)自己的侵權(quán)行為造成的損害是否需要承擔(dān)民事責(zé)任的原則。歸責(zé)，是指以何種根據(jù)使侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任。即是以侵權(quán)人的過(guò)錯(cuò)還是應(yīng)以損害結(jié)果或是以公平考慮作為標(biāo)準(zhǔn)，使侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第一百零六條第二款規(guī)定：“公民、法人由于過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家的集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人的財(cái)產(chǎn)，人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，”這一民事法律規(guī)定將過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則以法律形式規(guī)定下來(lái)，確認(rèn)了它的法律地位。絕大多數(shù)著作權(quán)侵權(quán)行為人實(shí)施其行為時(shí)，主觀上均具有過(guò)錯(cuò)，民法通則的上述規(guī)定當(dāng)然適用著作權(quán)侵權(quán)案件。著作權(quán)法第四十五條，第四十六條規(guī)定了著作權(quán)侵權(quán)行為。第四十五條規(guī)定的七項(xiàng)除去第八項(xiàng)未作具體規(guī)定的彈性條款及第四十六條規(guī)定的七項(xiàng)行為，均為侵權(quán)人基于過(guò)錯(cuò)而實(shí)施的行為，如；實(shí)施歪曲、篡改他人作品，沒(méi)有參加創(chuàng)作為謀取個(gè)人名利，在他人作品上署名：剽竊、抄襲，未經(jīng)著作權(quán)人許可，以營(yíng)利為目的，復(fù)制發(fā)行其作品等等。一般情況下，實(shí)施了上述行為均不能否認(rèn)當(dāng)事人主觀上具有故意或過(guò)失的過(guò)錯(cuò)。

根據(jù)民法通則和著作權(quán)法的規(guī)定，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則作為著作權(quán)侵權(quán)案件的歸責(zé)原則，并且也應(yīng)是最基本的最主要的歸責(zé)原則，過(guò)錯(cuò)推定原則作為過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的特殊表現(xiàn)。

（二）過(guò)錯(cuò)原則的適用。過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是侵權(quán)民事責(zé)任的最基本的歸責(zé)原則。過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，又稱(chēng)過(guò)失責(zé)任原則，是以行為人過(guò)錯(cuò)作為歸責(zé)的根據(jù)和最終要件。一般的著作權(quán)侵權(quán)案件，應(yīng)當(dāng)由主觀上有過(guò)錯(cuò)的一方承擔(dān)賠償責(zé)任，主觀上的過(guò)錯(cuò)是損害賠償責(zé)任構(gòu)成的基本要件之一，缺少這一要件，即使侵權(quán)人造成了損害事實(shí)，并且其行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，也不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。在著作權(quán)侵權(quán)中適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，應(yīng)當(dāng)把握以下要點(diǎn)：

1、賠償責(zé)任的構(gòu)成要件是四個(gè)，即行為的違法性、損害事實(shí)的客觀存在、違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系以及行為人的主觀過(guò)錯(cuò)，這四個(gè)要件缺一不可。

2、在一般情況下，應(yīng)當(dāng)把過(guò)錯(cuò)作為侵權(quán)行為人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的根據(jù)，而不是作為確定賠償范圍的根據(jù)。刑法中的罪過(guò)程度可能決定量刑的高低，民法中的過(guò)錯(cuò)程度一般不作為確定賠償責(zé)任的根據(jù)，只有在某些過(guò)失案件中，區(qū)分重大過(guò)失和一般過(guò)失，對(duì)是否承擔(dān)賠償責(zé)任具有意義。

3、當(dāng)過(guò)錯(cuò)出現(xiàn)在幾個(gè)不同的當(dāng)事人之間時(shí)，侵權(quán)行為人一般只對(duì)自己的過(guò)錯(cuò)行為承擔(dān)賠償責(zé)任。共同過(guò)錯(cuò)的共同侵權(quán)行為人對(duì)外共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，對(duì)內(nèi)則按各自的過(guò)錯(cuò)按比例分擔(dān)責(zé)任。

4、舉證責(zé)任由受害人負(fù)擔(dān)，例如，甲侵犯乙的著作權(quán)造成乙經(jīng)濟(jì)損失，乙作為受害人，應(yīng)在提起訴訟時(shí)，向法院提供證據(jù)加以證明，法院可依職權(quán)原則調(diào)查證據(jù)。在受害人舉不出證據(jù)或證據(jù)不足，法院又采集不到充分的證據(jù)證明受害人主張的事實(shí)時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法駁回原告人的訴訟請(qǐng)求。

（三）過(guò)錯(cuò)推定原則：過(guò)錯(cuò)推定原則是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的一種特殊表現(xiàn)形式，它是指為了保護(hù)相對(duì)人或受害人的合法權(quán)益，法律規(guī)定行為人只有在證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的情況下，行為人才可以不承擔(dān)責(zé)任。過(guò)錯(cuò)推定原則在著作權(quán)侵權(quán)損害賠償案件中適用較多。它的構(gòu)成要件還是過(guò)錯(cuò)責(zé)任的四個(gè)構(gòu)成要件，只是在適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的時(shí)候，在某些情況下，受害人難以舉出證據(jù)以證明侵權(quán)人的過(guò)錯(cuò)，如果受害人證明不了侵權(quán)行為人有過(guò)錯(cuò)而不判令侵權(quán)行為人予以賠償，顯然是不公正的，因此，在適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一些特定情況下，應(yīng)當(dāng)適用過(guò)錯(cuò)推定原則。適用過(guò)錯(cuò)推定原則，受害人只要證明侵權(quán)行為人不法行為所造成的損害事實(shí)，而侵權(quán)人自己又不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，就可以從這些事實(shí)中推定侵權(quán)行為人有過(guò)錯(cuò)。因此，推定過(guò)錯(cuò)原則的特殊性，就在于舉證責(zé)任的不同。一般的過(guò)錯(cuò)責(zé)任的舉證責(zé)任在受害人：推定過(guò)錯(cuò)原則的舉證責(zé)任倒置，即把舉證責(zé)任加給侵權(quán)人，侵權(quán)人須證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)，如果侵權(quán)人證明不了自己無(wú)過(guò)錯(cuò)，則推定其有過(guò)錯(cuò)，因而承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

適用過(guò)錯(cuò)推定原則的意義，在于使受害人處于較為有利的地位，切實(shí)地保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，加重侵權(quán)人的責(zé)任，有效地制裁侵權(quán)盜版行為。適用過(guò)錯(cuò)推定原則，從損害事實(shí)中推定侵權(quán)行為人有過(guò)錯(cuò)，那么就使受害人免除了舉證責(zé)任而處于有利的地位，而侵權(quán)行為人則因擔(dān)負(fù)舉證責(zé)任而加重了責(zé)任，因而更有利于保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益。

資料

1、 魏振瀛著：《民法》，北京大學(xué)出版社2000年出版。

2、 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，政法大學(xué)出版社1997年7月出版。

3、 吳漢東著：《著作權(quán)合理使用制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年10月出版。