序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民事法律行為的例子范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

[關(guān)鍵字]法律行為成立與生效，私法自治，市民社會，政治國家

某一社會關(guān)系一旦被納入法律調(diào)整的范圍，就不得不接受法律的意志。民事法律行為的成立和生效規(guī)則便是這種關(guān)系的外在表現(xiàn)。這些規(guī)則的設(shè)定，實(shí)質(zhì)上反映了各方利益的平衡或曰市民社會與政治國家關(guān)系的調(diào)和。然而，由于法律理念的不能保持一致或曰貫徹到底，有關(guān)的理論及立法在實(shí)踐中帶來了諸多矛盾和困惑，枚舉數(shù)例如下：

《民法通則》規(guī)定合法性為民事法律行為（即法律行為）的構(gòu)成要件，（民法通則對法律行為的定義為： “民事法律行為是公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！保┮虼擞植坏貌华?dú)創(chuàng)了“無效的民事行為”、“可撤銷的民事行為”來解決“無效的民事法律行為”、“可撤銷的民事法律行為”所帶來的邏輯上的混亂，并且把“民事行為”作為它們共同的上位概念。然而這些技術(shù)上的處理，卻難以解決其內(nèi)部的邏輯矛盾。（詳見高在敏，陳濤。對民事法律行為本質(zhì)合法說的質(zhì)疑[J].法律科學(xué)（西安）， 1998. 5.作者指出，以意思表示作為“民事行為”不可缺少的構(gòu)成要素是對這一概念應(yīng)有內(nèi)涵的一種變異和任意強(qiáng)加，因?yàn)槊袷滦袨閼?yīng)指有民事法律意義的，在人的意識支配下的人身體的動靜；而且這種處理縮小了該概念應(yīng)有的外延；同時(shí)還會在變異了的民事行為概念與原本攘括著一切民事行為事實(shí)的民事行為概念之間造出無法解決的矛盾、沖突。）

據(jù)最高院司法解釋-“自民政部新的婚姻登記管理?xiàng)l例實(shí)施之日起，沒有配偶的男女未辦理登記手續(xù)即以夫妻名義同居生活，按非法同居關(guān)系對待?！?可以得出，現(xiàn)行婚姻法不再承認(rèn)事實(shí)婚，然而事實(shí)婚卻可以構(gòu)成重婚罪，同時(shí)非婚生子女的地位同婚生子女。既然事實(shí)婚不是婚姻，上述制度的理論根據(jù)便顯得難以琢磨？

在日常生活中，人們可以將某些行為當(dāng)作法律行為來實(shí)踐，但是卻沒有設(shè)權(quán)的意思表示，例如邀請朋友吃飯的口頭承諾。這類行為法律該如何定性和對待？

有這樣的三種交易的情形：（假設(shè)其他要件完全符合法律關(guān)于合同生效的規(guī)定。）（1）訂立合同時(shí)，一方有完全的民事行為能力，但是交付時(shí)沒有；（2）訂立時(shí)沒有，交付時(shí)有；（3）訂立、交付時(shí)都沒有。用我國傳統(tǒng)的民事法律行為理論，如何確定該交易的效力？

雙方訂立不動產(chǎn)買賣合同后，賣方拒絕進(jìn)行變更登記，①那么這個(gè)合同的性質(zhì)、效力如何？賣方應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任？

上述這些問題的產(chǎn)生，從根本上都是由法律行為成立和生效問題引起的，以下筆者試從法律行為制度的緣起開始，探討這些問題產(chǎn)生的理論根源。

一、法律行為制度的緣起、含義及價(jià)值取向

民事法律行為原稱為法律行為，起源于各國早期的契約法和遺囑法。法律行為概念和系統(tǒng)理論的提出始于德國法，按照薩維尼的觀點(diǎn)，法律行為指行為人為創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為。法律行為制度設(shè)立的目的是通過此制度，“給個(gè)人提供了一種法律上的權(quán)力手段”，讓個(gè)人能在合法的范圍內(nèi)，按自己的意志構(gòu)建法律關(guān)系，實(shí)現(xiàn)個(gè)人的需求。反之，“我們可以設(shè)想這樣一種制度，在這種制度下每個(gè)人看作是國家分配的受領(lǐng)人……我們還可以設(shè)想這樣一種禁令，即禁止人們在活著時(shí)對國家的東西進(jìn)行處分……”[1]顯然，我們可以繼續(xù)設(shè)想下去-人們是否結(jié)婚，和誰結(jié)婚；是否生兒育女……也由法律強(qiáng)制規(guī)定。在這種假想的制度下，顯然是不需要法律行為制度的。但是，完全的法定主義不僅因?yàn)槊袷路申P(guān)系的大量存在及復(fù)雜多變而難以實(shí)現(xiàn)；即使能夠?qū)崿F(xiàn)，也須耗費(fèi)巨額成本，同時(shí)也有損人格尊嚴(yán)。同時(shí)，由于立法的局限性和法律的穩(wěn)定性，法定主義并不必然適應(yīng)發(fā)展中的社會需要及人們的利益需求。于是，這樣的制度便總是陷入尷尬的境地。

意思自治可以彌補(bǔ)上述法定主義的缺陷，但是意思自治的缺陷也是顯而易見的：市民社會的人是以私利為出發(fā)點(diǎn)，為了個(gè)人利益往往會置他人和社會的利益于不顧，也就是說，完全的意思自治不可避免地造成實(shí)質(zhì)不公平的出現(xiàn)和社會秩序的混亂。所以，民事法律行為制度便以“私”和“公”的調(diào)和以及私法自治與法定主義的協(xié)調(diào)為己任。民事法律行為的成立和生效規(guī)則便是這種價(jià)值目標(biāo)追求的反映-法律行為制度沒有直接設(shè)定主體間的權(quán)利義務(wù)，而是通過法律行為的成立、生效規(guī)則讓當(dāng)事人自己使之明確化。簡而言之，即讓個(gè)人按照法律規(guī)則為自己設(shè)定權(quán)利和義務(wù)。在現(xiàn)存社會條件下，無論規(guī)則如何設(shè)定，有一點(diǎn)是毋庸置疑的：為了保護(hù)公共利益，私法自治必然要受到制約，但同時(shí)也隱含著這樣一層意思：制約只是作為法律制度的手段而非其目的。

二、法律行為的成立要件

法律行為的成立要件是指依法成立法律行為所必需的要素，分為一般要件和特殊要件。一般成立要件的代表性觀點(diǎn)有：（1）當(dāng)事人、標(biāo)的、意思表示；[2]（2）行為人、目的、意思表示；[3]（3）意思表示。[4]法律行為成立的特殊要件，一般認(rèn)為有三：（1）合意行為：意思表示一致；（2）要物行為：標(biāo)的物的交付；（3）要式行為：履行了特定的形式要求。同時(shí)，關(guān)于法律行為成立是否需要合法性要件，也頗有爭議。

筆者認(rèn)為：法律行為的成立要件只有一個(gè)，即意思表示。

先看一般成立要件。筆者傾向于第三種觀點(diǎn)：只需有意思表示的存在即可。從前文的分析可以看出，法律行為以意思表示為核心。建立法律行為制度的目的就是使當(dāng)事人能夠根據(jù)自己的意思來構(gòu)建法律關(guān)系。關(guān)于意思表示的構(gòu)成要件學(xué)說紛紜，這里暫采五要素說（不可否認(rèn)五要素說涵蓋了一個(gè)完整的意思表示產(chǎn)生的全過程。）來看最簡單的意思表示的誕生過程：甲需要乙所有的A物所以想獲得它（目的意思）；甲希望通過協(xié)商、交易，付出一定的代價(jià)后從乙處得到它（效果意思）；甲愿意把這種目的和希望表達(dá)出來（表示意思，行為意思）；所以甲就把它們表達(dá)了出來（表示行為）。可見要成為法律認(rèn)可的意思表示，必然要有其法律要求的內(nèi)容和外在表現(xiàn)形式。否則法律根本無法對其進(jìn)行確認(rèn)和調(diào)整。所以意思表示本身就包含三個(gè)要素[5]：其一、行為人有設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系的意圖，即行為人必須意識到并追求其行為的設(shè)權(quán)效果；其二、行為人必須完整準(zhǔn)確地指明了所欲設(shè)立的法律關(guān)系的必要內(nèi)容；其三、通過一定的方式表達(dá)出來?？梢?，意思表示本身就包含著目的、標(biāo)的、表示行為等要素。此外，有意思表示就意味著有做出它的主體，所以這屬于默認(rèn)的條件。

民事法律行為成立的判斷，至少有以下兩項(xiàng)意義：其一，成立的判斷是生效判斷的前提，只有法律行為成立才能再談其生效與否；其二，它可以把非法律行為從法律行為制度的調(diào)整范圍中排除，例如情誼行為。 “有些行為發(fā)生在法律層面之外，因此它們不能依法產(chǎn)生后果，這類行為沒有統(tǒng)一的名稱，學(xué)者們通常稱之為純粹的‘情誼行為’或‘社會層面之外的行為’?！盵6]它們具有和法律行為相似的外觀-如邀請朋友吃飯，若干母親約定互相照顧孩子等-但是這些行為的目的并不是設(shè)權(quán)，因?yàn)楸硪馊瞬豢赡芤庥o對對方一個(gè)法律上的請求權(quán)，因此它們不是法律行為，所以不能從法律行為的角度去評價(jià)。這類行為有其自己的調(diào)整規(guī)范（社會、道德規(guī)范），即使一方違反約定，另一方請求法律保護(hù)，法律也不應(yīng)介入，除非涉及到嚴(yán)重侵權(quán)，則由侵權(quán)行為法調(diào)整。

再看法律行為的特殊成立要件，筆者認(rèn)為不應(yīng)有什么法律行為的特殊成立要件。關(guān)于合意行為，它是由數(shù)個(gè)行為構(gòu)成的一個(gè)新的整體行為，如果意思表示不一致，那么這個(gè)整體行為便因?yàn)闆]有自己的意思表示而不成立。所以，意思表示一致是合意行為意思表示成立的內(nèi)在要求，而不是什么特殊成立要件。例如，要約、承諾與合同中的意思表示是不同的，要約或承諾本身不產(chǎn)生任何法律權(quán)利；關(guān)于要式行為和要物行為，其實(shí)質(zhì)上是意思表示形式的強(qiáng)制規(guī)定，筆者認(rèn)為法律行為的成立，只是一個(gè)事實(shí)上的判斷（雖然是法律上的事實(shí)判斷），不應(yīng)該給與諸多限制，如果出于公共利益，形式確有調(diào)整的必要，完全可以放諸生效要件中軌制。（關(guān)于形式強(qiáng)制的分析，后文將詳細(xì)論述）

最后讓我們來看法律行為的合法性問題。法律行為不需要合法性要件已成學(xué)界主流觀點(diǎn)。（詳見申衛(wèi)星：對民事法律行為本質(zhì)的從新思考[J].吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)（長春）， 1995. 6. 作者在這篇文章里對法律行為不需要合法性要件做了有力的分析：一、現(xiàn)行民事法律行為制度立法的誤區(qū)： 1、在理論上，引起理論的沖突和認(rèn)識的混亂，導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上的不協(xié)調(diào)。　2、在立法技術(shù)上，有悖于形式邏輯基本規(guī)則的要求。3、在立法價(jià)值上，沒有必要獨(dú)創(chuàng)一個(gè)民事行為。 二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據(jù)：1、合法性并非民事法律行為的本質(zhì)特征?！?、合法性并非民事法律行為的必備要件?！?、意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質(zhì)特征。三、民事法律行為是一個(gè)發(fā)展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人類認(rèn)識發(fā)展的規(guī)律 .）法律行為的成立解決的是法律行為是否存在的問題，屬于事實(shí)判斷，體現(xiàn)的是客觀的事實(shí)；而合法性是直接與其效力相聯(lián)系，是價(jià)值判斷，體現(xiàn)的是國家的態(tài)度。所以合法性不應(yīng)是法律行為的成立要件。就如同針對“人、健康的人、病人、死人”的內(nèi)部邏輯一樣，（相當(dāng)于法律行為、有效的法律行為、不完全有效的法律行為、無效的法律行為。）判斷他們是不是人和判斷他們的健康狀況不是同一層面的問題。如果把法律行為界定為合法行為，無疑是從成立開始對其進(jìn)行控制，有瑕疵的設(shè)權(quán)意思表示行為便無任何生機(jī)，這顯然不符合法律行為制度的本旨。這樣前文中的第一個(gè)問題就解決了。

分析至此，前文第二個(gè)問題也能夠解決了?；橐鍪欠尚袨榈囊环N，他的本質(zhì)屬性應(yīng)是“設(shè)權(quán)的意思表示”[7]，而不是合法性。只要具備了成立要件，法律便將其稱為婚姻關(guān)系，當(dāng)它符合法律要求的婚姻的實(shí)質(zhì)要件和形式要件時(shí)，才被賦予婚姻的效力，產(chǎn)生法定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果欠缺生效要件，仍可根據(jù)其是婚姻法律行為而產(chǎn)生與其屬性相一致的后果。（筆者認(rèn)為，這種法定的后果并不能否認(rèn)起屬于法律行為。因?yàn)闊o效婚姻行為也符合法律行為的本質(zhì)要求（設(shè)權(quán)的意思表示），同時(shí)作為無效的法律行為，自然不能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生意定的法律效果，又因?yàn)槠渖鐣：π院涂陀^現(xiàn)在性，產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果也是合理的。）

之所以要大篇幅地討論法律行為的成立要件，是因?yàn)殡S著社會和法律的發(fā)展，法律行為成立的意義變得愈加重要?！睹穹ㄍ▌t》對民事法律行為的成立、生效未做區(qū)分，并且要求其為合法行為。這與當(dāng)時(shí)的理論是相一致的-“按照我國民法理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，民法僅通過有效要件規(guī)則即可實(shí)現(xiàn)對法律行為的控制……”-法律行為不是有效即為無效，有效的即受法律保護(hù)，有瑕疵的便無挽救的可能。那么，法律行為的成立又有什么意義呢，所以大可不必區(qū)分成立與生效。這種理論和立法在在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)、物資貧乏、交易相對少、民風(fēng)淳樸的80年代還能適用，而在交易日益頻繁、復(fù)雜化的今天，顯然不能滿足社會的要求。概念應(yīng)該是隨著事物發(fā)展而不斷發(fā)展的。在我國以主體自由、平等為特征的市場經(jīng)濟(jì)建立并日益發(fā)展、完善的今天，法律文化也應(yīng)該調(diào)整自己以適應(yīng)發(fā)展了的社會現(xiàn)實(shí)。我國合同法的發(fā)展順應(yīng)了這種社會發(fā)展的需求，合同法使部分原來無效的合同成為可變更、可撤銷的合同。合同“生死與否”的生殺大權(quán)交由當(dāng)事人定奪，特別是無過錯(cuò)當(dāng)事人。這種立法本質(zhì)上體現(xiàn)的是放權(quán)-國家不充當(dāng)私人利益得失的評判者，只要不損害他人和社會的利益，自己利益自己負(fù)責(zé)，而國家更重要的是在當(dāng)事人需要救濟(jì)的時(shí)候，能夠挺身而出。

三、法律行為的生效要件

法律行為的生效要件是指已成立的法律行為發(fā)生法律效力所應(yīng)當(dāng)具備的要素。法律行為的生效意味著當(dāng)事人的意思得到了法律的認(rèn)可，反映的是國家意志對個(gè)人意志的態(tài)度。通說認(rèn)為法律行為的一般生效要件為：行為人有行為能力，意思表示真實(shí)、自愿，標(biāo)的合法以及不違反公共利益和公序良俗。特別生效要件為法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的法律行為生效的特別要素。

我們可以看出生效要件圍繞著兩個(gè)中心：保障當(dāng)事人的設(shè)權(quán)行為屬于自己的意思；約束當(dāng)事人的法律行為不損害他人和社會，也就是圍繞者意思表示和公共利益兩個(gè)中心。前者體現(xiàn)了法律行為的本質(zhì)，后者體現(xiàn)了法律的制約。這種立法精神和“帕累托效率”有異曲同工之處。當(dāng)然這有兩個(gè)前提條件：交易過程是自由、自愿的；交易是合法的，不非法損害相對方、第三人和社會的利益。關(guān)于生效要件的規(guī)則，也應(yīng)該符合這樣的要求，從而實(shí)現(xiàn)最大的效益。

關(guān)于行為人必須有行為能力這一要件筆者認(rèn)為值得商榷，這一要件是出于保護(hù)當(dāng)事人的目的而設(shè)置的，以避免應(yīng)幼小無知而做出錯(cuò)誤的決定。但是這不僅是對相對方當(dāng)事人的限制，同時(shí)也是對無完全行為能力人的限制；同時(shí)，如果這些人的法律行為都屬于可撤銷的法律行為，必然會導(dǎo)致社會秩序的不安定。而且未成年人從事民事行為在實(shí)踐中是不可避免的且大多是符合各方利益的，于是法律規(guī)定與實(shí)際情況出現(xiàn)了矛盾。因?yàn)檫@部分人合理的利益需求，監(jiān)護(hù)人在主觀或客觀上未必能夠滿足；意思表示真實(shí)、自愿的要求，意味著脅迫、強(qiáng)制、欺詐、重大誤解等法律制度，以及公正、公平和公序良俗等民法原則對民事法律行為進(jìn)行的框定，這些都能很好地實(shí)現(xiàn)對無完全民事行為能力人的保護(hù)；同時(shí)，我國經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)的發(fā)展，使未成年人的認(rèn)知能力比以前有了很大的提高。所以，筆者認(rèn)為，應(yīng)該完善民事法律行為主體制度，使無完全行為能力的人的行為向相對有效的方向發(fā)展。可以采取的方法有：采取排除式的立法方式，既只規(guī)定無完全民事行為能力人不可單獨(dú)為的行為（可采取列舉和概括相結(jié)合的方式）；降低年齡限制；設(shè)立申請確認(rèn)有效制度等。

關(guān)于形式強(qiáng)制，它就象一把雙刃劍，利弊兼具。它的利處是：使當(dāng)事人慎重進(jìn)行意思表示，避免操之過急；有利于證據(jù)的保存；有利于法律行為的確定化；有利于保護(hù)第三人和公共利益；它的弊處是[8]：對于不熟悉業(yè)務(wù)的人來說，形式強(qiáng)制可能成為一個(gè)陷阱-面對背信棄義或?yàn)E用其信賴者，善意和守信人的利益保護(hù)將會是束手無策?！埃ɡ缬行┤死眯问綇?qiáng)制來惡意抗辯。一個(gè)很典型的例子是：在欠缺形式要件的要式合同的履行過程中，由于市場行情的變化，不利的一方主動以合同形式不合法為由，主張合同無效。）而且形式強(qiáng)制顯然增加了交易困難。

筆者認(rèn)為，前述三個(gè)優(yōu)點(diǎn)很難說是優(yōu)點(diǎn)。無論法律是否規(guī)定形式強(qiáng)制，當(dāng)事人為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，一般都會保留證據(jù)，即形式強(qiáng)制和證據(jù)保留之間沒有必然的聯(lián)系；相反，如果形式證據(jù)不符合法律的特別規(guī)定而導(dǎo)致法律行為無效，無疑是對雙方當(dāng)事人意思的不尊重，同時(shí)也可能造成上文所說的“陷阱”；此外，如果一種意思表示已經(jīng)能做到證據(jù)化了，還能說是當(dāng)事人行為不慎嗎？而且在經(jīng)濟(jì)市場化的今天，人們應(yīng)對自己的決定（真實(shí)，自愿，合法的意思表示）負(fù)責(zé)；最后，形式強(qiáng)制還可能造成法律制度的內(nèi)部矛盾。

如前文的第五個(gè)問題，筆者認(rèn)為房屋買賣合同是有效的，賣方承擔(dān)的是違約責(zé)任。因?yàn)?，合同是雙方協(xié)商一致的產(chǎn)物，代表著當(dāng)事人自愿為自己設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，所以只要符合法律行為的一般生效要件即可。如果義務(wù)人不能或者不愿履行義務(wù)，承擔(dān)違約責(zé)任即可-自己為自己的決定負(fù)責(zé)。而且違約責(zé)任的一種承擔(dān)方式是繼續(xù)履行（法律規(guī)定這是一種強(qiáng)制履行），這可以針對有權(quán)處分；而針對無權(quán)處分或者其他難以履行的情況，可依法承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。這些責(zé)任的設(shè)置與不需要登記合同便可生效的制度達(dá)到了很好的配合。當(dāng)然，對與公共利益保護(hù)密切相關(guān)法律行為進(jìn)行嚴(yán)格的形式強(qiáng)制也是十分不要的，如票據(jù)行為和企業(yè)設(shè)立登記等。但盡量減少與公益無關(guān)的形式強(qiáng)制，應(yīng)是法律行為制度的一個(gè)原則。

如果合同不需要形式強(qiáng)制，很多關(guān)系中就會涉及到物權(quán)行為理論。這個(gè)問題在法學(xué)界存在很大爭議。根據(jù)物權(quán)的變動的要求，動產(chǎn)是交付，不動產(chǎn)是登記。所以，物權(quán)變動的意思表示和履行是不可分離的，交付和登記就是含有物權(quán)變動的意思表示，直接的法律效果是發(fā)生物權(quán)的變動。而且，債權(quán)行為和物權(quán)行為相互配合，解決了實(shí)踐中的很多難題。如前文的第四個(gè)問題。如果訂立合同時(shí)一方有完全行為能力，但是交付時(shí)沒有，那么他訂立合同的行為有效，交付行為無效；另兩種情況依此類推。

關(guān)于特殊生效要件中的附條件和附期限的法律行為的性質(zhì)，（此問題雖與本文主旨關(guān)系不甚為密切，但是處于文章體系完整的考慮，贅言一二。）學(xué)界通說認(rèn)為他們屬于成立但是不立即發(fā)生效力，而待條件成就或期限到來時(shí)才生效的法律行為。讓我們來看一個(gè)簡化的例子：雙方約定合同自雙方董事會通過后一個(gè)星期生效。很明顯，這與合同即時(shí)生效的意思表示是不同的。而且雙方的條件也是意思表示的一部分，也適用法律行為關(guān)于意識表示生效的規(guī)定，應(yīng)該自愿、真實(shí)、合法。筆者傾向于合同的效力指合同的一般約束力，即按照自己的意思表示受約束，所以這類延期合同只要符合合同的一般生效要件，就應(yīng)該生效，這就使期待權(quán)有了理論上和法律上的依據(jù)。有的學(xué)者認(rèn)為，合同的效力在不同場合、不同法律條文中有不同的含義，一是指履行合同的效力，即約定的權(quán)利義務(wù)的發(fā)生；二是指合同的法律約束力，即當(dāng)事人不能任意更改約定的內(nèi)容。這種觀點(diǎn)也是不無道理的。

分析完法律行為的生效要件，讓我們來看一種特殊的無效法律行為-賭博行為。賭博產(chǎn)生的債是自然之債，自然之債一般認(rèn)為是“非依法，但是根據(jù)其他規(guī)范，如道德規(guī)范、社會規(guī)范以及宗教規(guī)范產(chǎn)生的給付義務(wù)?！?nbsp;[9]自然之債有不具強(qiáng)制履行性和自動履行后不得請求返還性。最典型的是因時(shí)效屆滿而消滅的債務(wù)和賭債。根據(jù)前面對法律行為成立和生效的分析可以看出，賭博行為是違反公序良俗的法律行為，屬于無效的合意行為，與其他普通的無效法律行為的性質(zhì)是一樣的。但是他們的法律后果卻不一樣。我國雖然對賭債沒有明確規(guī)定，但是根據(jù)我國的實(shí)際情況和意大利的規(guī)定，賭債雖不具有可訴性，但是履行后不能請求返還。關(guān)于賭博行為的處理，很好地反映了市民社會和政治國家的關(guān)系。賭博行為雖然違法，但是在實(shí)際生活中卻大量存在，而且在我國有著“悠久的歷史傳統(tǒng)”；根據(jù)社會習(xí)慣，人們大都自覺或者不得不自覺履行，所謂“愿賭服輸”。賭博行為的意義和后果雙方當(dāng)事人都是知道的，雙方主觀上也都有過錯(cuò)，這種行為是市民社會的人相對普遍存在的劣根性的表現(xiàn)。作為公共利益的代表-國家，是應(yīng)該制止的，但是國家在民法領(lǐng)域?qū)ζ涫请y以調(diào)整的：根據(jù)民訴法的基本原理，法官只能在原告訴訟請求范圍內(nèi)判決，這樣就排除了賭債民訴案件。如果贏方要求實(shí)現(xiàn)賭債，顯然法律是不能支持的；如果已經(jīng)給付的輸方要求返還給付，法律也是不能支持的，因?yàn)閷敺降谋Ｗo(hù)，無疑會助長賭博風(fēng)氣-賭輸了也沒有風(fēng)險(xiǎn)，而且容易破壞社會習(xí)慣，導(dǎo)致私力救濟(jì)泛濫。所以，如果這兩種訴訟法院受理都會以原告敗訴告終，因此他們具有可訴性就沒任何意義了。筆者認(rèn)為意大利的做法-不干預(yù)-是一種較好的選擇。當(dāng)然，如果這種行為達(dá)到違法甚至是犯罪的程度，大可交由行政法和刑法調(diào)整。

四、私法自治與國家干預(yù)

從上文對民事法律行為成立和生效的分析可以看出，整個(gè)規(guī)則的設(shè)計(jì)緊緊圍繞著私法自制和國家干預(yù)展開。眾所周知，民法經(jīng)歷了義務(wù)本位、權(quán)利本位和社會本位三個(gè)階段。法律行為制度也隨著時(shí)代的要求，出現(xiàn)社會化趨勢。關(guān)于私法自治出現(xiàn)兩派觀點(diǎn)：一派觀點(diǎn)認(rèn)為，社會管制加強(qiáng)，私法自治將受到壓制；另一派觀點(diǎn)認(rèn)為，私法自治將得到前所未有的發(fā)展。

不可否認(rèn)，現(xiàn)代各國對私法自治都做了修正：（三點(diǎn)修正參考 [德]迪特爾？梅迪庫斯/著，邵建東/譯。德國民法總論[M]. 北京：法律出版社，2000. 145.）一是強(qiáng)行性法規(guī)的制定，如法律行為的數(shù)個(gè)生效要件，對事關(guān)民生的公益合同的強(qiáng)制締約等。二是對不完全有效的法律行為，法律傾向于予以挽救。如我國合同法第五十四條規(guī)定，“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷?！痹谝馑疾蛔杂傻漠?dāng)事人請求變更合同的情況下，法官一般根據(jù)公平原則進(jìn)行合同的變更，惡意一方只能被動地接受對方當(dāng)事人的選擇和法官的判決。三是出于保護(hù)信賴?yán)妗⒔灰装踩?，出現(xiàn)表見、善意取得等制度，在一方當(dāng)事人沒有參與的情況下，給其設(shè)定權(quán)利義務(wù)。

篇(2)

【關(guān)鍵詞】 公證法律意義和后果；來源；內(nèi)容；告知

1 法律意義和后果的概念

公證的法律意義可以從廣義和狹義兩個(gè)方面來講。從廣義上講，公證的法律意義就是公證的作用和價(jià)值，也就是證明公證對象的真實(shí)性、合法性，預(yù)防糾紛，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，這也是公證制度存在的意義。狹義的法律意義和后果應(yīng)就公證當(dāng)事人的個(gè)案具體分析，即公證事項(xiàng)的法律意義和后果。

2 公證法律意義和后果的來源

公證的對象是民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書，從理論上講，任何法律行為和事實(shí)均具有一定的法律意義，均能產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。法律意義是行為及事實(shí)所產(chǎn)生的法律關(guān)系上的產(chǎn)生、變更和終止。法律后果是因其一定的法律行為所應(yīng)接受或承擔(dān)的法律上的責(zé)任。公證的法律意義和后果來源于以下三個(gè)方面。

2.1 公證對象本身所引起的法律意義和后果。公證就是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性予以證明的專門活動。公證與否并不會改變其原有的法律意義和后果。公證的意義僅在于確認(rèn)民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書的真實(shí)性和合法性，并賦予其公證特有的某些效力，如證據(jù)效力、強(qiáng)制執(zhí)行效力等。因此，作為被公證證明對象的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書本身所能產(chǎn)生的法律意義和后果也應(yīng)包括在公證事項(xiàng)的法律意義和后果的內(nèi)涵之中。

2.2 公證申請和受理也能產(chǎn)生法律意義和后果。當(dāng)事人一經(jīng)申請辦理公證，并由公證機(jī)構(gòu)受理后，當(dāng)事人和公證機(jī)構(gòu)形成了公證法律關(guān)系，公證機(jī)構(gòu)和當(dāng)事人均有相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，同時(shí)在某些情況下承擔(dān)一定的法律責(zé)任。申請公證和受理公證的法律意義和后果即在于此。

當(dāng)事人申辦公證的，即有向公證機(jī)構(gòu)如實(shí)陳述有關(guān)事實(shí)，提供真實(shí)合法充分的證明材料，繳納公證費(fèi)等義務(wù)，同時(shí)享有取得公證書等權(quán)利，如果因做虛假陳述或提供假材料的，還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而公證機(jī)構(gòu)受理公證后，負(fù)有審查公證事項(xiàng)、按時(shí)出具公證書的義務(wù)，也享有要求當(dāng)事人補(bǔ)充材料及不予出證的權(quán)利，如果因過錯(cuò)給當(dāng)事人造成損失的，要承擔(dān)賠償責(zé)任。上述當(dāng)事人和公證機(jī)構(gòu)的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任就是公證申請和受理所產(chǎn)生法律意義和后果。

2.3 公證的特殊效力所致。

2.3.1 公證的證據(jù)效力?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第六十七條規(guī)定：經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。但有相反的證據(jù)足以公證證明的除外。這種公證在證據(jù)上的效力被稱為推定的證據(jù)力。所謂推定的證據(jù)力，指公證的證據(jù)，法官在審理案件時(shí)應(yīng)當(dāng)直接采納這種證據(jù)，而對這種證據(jù)所記載的事實(shí)不必審查，即將這種證據(jù)記載的事實(shí)作為真實(shí)的事實(shí)予以認(rèn)定。但同時(shí)允許另一方提出相反的證據(jù)以公證的證據(jù)。[1]推定的證據(jù)力就是公證后所能產(chǎn)生的法律意義和后果。任何公證均具有此種推定的證據(jù)力。這就要求公證書能做到真實(shí)合法，所以公證機(jī)構(gòu)要告知當(dāng)事人公證后在證據(jù)力上的法律意義和后果，同時(shí)要告知當(dāng)事人如果提供虛假材料騙取公證書的，在公證書作為證據(jù)使用時(shí)，還要承擔(dān)證據(jù)無效或提供虛假證據(jù)的法律責(zé)任。

2.3.2 法律對公證的特殊規(guī)定。公證能產(chǎn)生的法律意義和后果在很多時(shí)候是基于法律的特別規(guī)定產(chǎn)生的?；诜商貏e規(guī)定的公證的法律意義和后果主要有三點(diǎn)：法律行為成立或生效要件、對抗第三人和不可撤銷的效力及強(qiáng)制執(zhí)行效力。根據(jù)國務(wù)院《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第十四條：房屋拆遷管理部門代管的房屋需要拆遷的，拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議必須經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證，并辦理證據(jù)保全。拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議必須公證后才具有法律效力?！独^承法》規(guī)定了公證遺囑具有最高效力，其他形式得遺囑不能改變或撤銷公證遺囑。《合同法》也規(guī)定了經(jīng)公證后的贈與合同不得撤銷。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，經(jīng)公證機(jī)構(gòu)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行的，債權(quán)人可以直接享有管轄權(quán)的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，而不必經(jīng)訴訟程序。

2.3.3 基于當(dāng)事人的約定。當(dāng)事人的約定也能使公證產(chǎn)生特殊的法律意義和后果。最普遍的例子就是合同當(dāng)事人在合同中約定合同經(jīng)公證后生效，使得公證具有使合同生效的法律意義，并使合同發(fā)生效力對合同當(dāng)事人產(chǎn)生約束力的后果。另外，當(dāng)事人在債權(quán)文書中愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行的，則經(jīng)公證機(jī)構(gòu)公證并賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的，該債權(quán)文書就具有強(qiáng)制執(zhí)行效力。也就是債權(quán)文書根據(jù)當(dāng)事人約定并經(jīng)公證后，在法律上就具有強(qiáng)制執(zhí)行效力，產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。

3 公證機(jī)構(gòu)告知公證法律意義和后果的內(nèi)容

理清了公證事項(xiàng)的法律意義和后果的概念和產(chǎn)生原因后，對公證的法律意義和后果有了一定的了解。作為公證機(jī)構(gòu)和公證員，如何切實(shí)履行公證法規(guī)定的公證告知義務(wù)，也需要從上面的認(rèn)識入手。公證法所規(guī)定的公證事項(xiàng)的法律意義和后果的告知，不僅包括作為公證對象的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書所能產(chǎn)生的法律意義和后果，同時(shí)也包括公證后的法律意義和后果。而公證告知也可以從這兩方面來探討。

3.1 被證明對象所產(chǎn)生的法律意義和后果。根據(jù)公證法規(guī)定，被證明對象可以是一切民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書。所謂民事法律行為，指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的一種法律事實(shí)。[2]根據(jù)這一概念，任何民事法律行為均有一定的法律意義，能產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。由于公證法已明確將法律行為作為公證對象單獨(dú)列出，所以這里的有法律意義的事實(shí)應(yīng)單指自然事實(shí)，也就是非人的行為所構(gòu)成的事實(shí)，主要包括客觀現(xiàn)象的發(fā)生和持續(xù)，如出生、死亡或戰(zhàn)爭狀態(tài)等。法律事實(shí)一般由有法律意義的文書來表示。[4]所以有法律意義的事實(shí)和文書本身也能產(chǎn)生相應(yīng)的法律意義和后果。只是在有法律意義的事實(shí)和文書公證中，本身的法律意義和后果與公證的法律意義和后果兩者結(jié)合得比較充分，具有一定的同一性。如人的死亡能產(chǎn)生死亡人權(quán)利義務(wù)的終止，在其財(cái)產(chǎn)發(fā)生繼承的法律意義和后果，而公證僅在于確認(rèn)死亡的真實(shí)性，所能產(chǎn)生的法律意義和后果與死亡這一事實(shí)本身所產(chǎn)生的法律意義和后果是一樣的。

3.2 公證后產(chǎn)生的法律意義和后果。如前所述，由于公證的特殊性，許多民事法律行為和有法律意義的事實(shí)和文書經(jīng)公證后，能產(chǎn)生特殊的法律意義和后果。

3.2.1 對真實(shí)性、合法性的確認(rèn)。公證就是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性予以證明的活動。所以任何公證的法律意義就在于對被證明事項(xiàng)的真實(shí)性予以確認(rèn)、證明。從對公證的要求上講，任何公證過的事項(xiàng)、任何公證書所載明的事實(shí)都應(yīng)當(dāng)是真實(shí)、合法的。比如委托書公證就是公證機(jī)構(gòu)依法證明委托人的授權(quán)行為和內(nèi)容的真實(shí)性、合法性；有法律意義的文書的公證就是公證機(jī)構(gòu)確認(rèn)文書的真實(shí)性、合法性，確認(rèn)文書上的簽名、印章、做成日期屬實(shí)，文書的文本相符。

3.2.2 法律規(guī)定的特殊效果。根據(jù)法律規(guī)定，公證所能產(chǎn)生的特殊法律意義和后果包括證據(jù)效力、法律行為成立或生效要件的效力、不可撤銷和強(qiáng)制執(zhí)行的效力。這些公證所具有的特殊效力也是公證產(chǎn)生的法律意義和后果。證據(jù)效力是指公證書所載明的內(nèi)容在證據(jù)法上均具有證明力，且比一般的證據(jù)具有更強(qiáng)的證明力。法律行為成立或生效要件的效力是指公證后能促成行為的成立或生效。不可撤銷的效力主要體現(xiàn)在其他任何形式的遺囑都不能改變或撤銷經(jīng)公證的遺囑；贈與合同經(jīng)過公證后就不得撤銷。如果債務(wù)人在債權(quán)文書表示愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行的，債權(quán)文書經(jīng)公證機(jī)構(gòu)公證后，就具有強(qiáng)制執(zhí)行效力。正因?yàn)楣C具有特殊的效力，能產(chǎn)生一般當(dāng)事人所不知、甚至當(dāng)事人不愿意發(fā)生的法律意義和后果，公證機(jī)構(gòu)在受理當(dāng)事人的公證申請時(shí)，應(yīng)當(dāng)將此告知當(dāng)事人。

3.2.3 公證的缺陷的告知。公證由于受法定程序的限制和公證方式方法的制約，在很多時(shí)候公證具有一定的局限性，不一定能直接達(dá)到當(dāng)事人申辦公證的目的。所以在當(dāng)事人申辦公證時(shí)，公證存在的缺陷也應(yīng)作為公證的法律意義和后果進(jìn)行告知。公證的缺陷包括公證范圍的限制、公證的方式方法的限制、公證結(jié)論與當(dāng)事人目的的沖突和公正的風(fēng)險(xiǎn)等。這里所指的缺陷不是指公證制度和質(zhì)量的缺陷，而是指公證與當(dāng)事人公證的需求和目的的矛盾。

公證方式方法的缺陷也會影響當(dāng)事人公正目的的實(shí)現(xiàn)。很多當(dāng)事人都希望公證書能對某些事實(shí)直接予以確認(rèn)。比如對購買侵權(quán)商品的證據(jù)保全公證，公證機(jī)構(gòu)只能作為旁觀者的身份對購買行為進(jìn)行證明，并不具體參與購買行為。同時(shí)公證書也僅僅客觀記錄、描述行為過程，并不對商品是否侵權(quán)等作出認(rèn)定。又比如對證人證言的公證，公證機(jī)構(gòu)僅確認(rèn)證人做出證言的行為的真實(shí)性進(jìn)行確認(rèn)，并不確認(rèn)內(nèi)容的真實(shí)性，同時(shí)，根據(jù)訴訟法的有關(guān)規(guī)定，書面的證人證言并不完全能作為事實(shí)被確認(rèn)，也不能完全免除證人親自到庭的義務(wù)。

公證規(guī)則的限制也會對當(dāng)事人申辦公證的事項(xiàng)選擇及其目的產(chǎn)生影響。一事一證的公證要求就要求當(dāng)事人對每一公證事項(xiàng)提出申請，并且公證機(jī)構(gòu)要就每一事項(xiàng)出具一份公證書，當(dāng)事人要根據(jù)每一事項(xiàng)分別交納公證費(fèi)等。說明用途的公證規(guī)則就限定了當(dāng)事人申辦某些公證的特定用途，在其他場合就不發(fā)生作用。

4 結(jié)語

公證法規(guī)定了公證機(jī)構(gòu)告知當(dāng)事人申請公證事項(xiàng)的法律意義和可能產(chǎn)生的法律后果的義務(wù)，公證機(jī)構(gòu)要切實(shí)履行該義務(wù)，就要對公證事項(xiàng)的法律意義和可能產(chǎn)生的法律后果的來源和內(nèi)容有深刻的認(rèn)識。這樣才能確保公證的真實(shí)性、合法性，保證公證質(zhì)量，防范公證執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

參考文獻(xiàn)

[1] 《裁判的方法》，梁慧星，法律出版社2003年4月第1版，第24頁

[2] 《民法總論》,梁慧星，法律出版社1996年8月第1版，第152頁

[3] 《民法》,魏振瀛主編 北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年9月第1版，第35-36頁

[4] 《中華人民共和國公證法釋義》,王勝明、段正坤主編，法律出版社2005年9月第1版，第92頁

篇(3)

關(guān)鍵詞：物權(quán)行為；無因性；債權(quán)形式主義

中圖分類號：D913 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）28-0112-02

一、“物權(quán)行為”之緣起

在闡述“物權(quán)行為”之前，筆者認(rèn)為須先對法律行為作一個(gè)簡要的論述。現(xiàn)代民法中的法律行為概念和系統(tǒng)的法律行為理論均產(chǎn)生于德國法，它們被認(rèn)為是19世紀(jì)德國民法最輝煌的成就。那究竟何為法律行為？對此我國學(xué)者有著諸多不同的定義，但筆者認(rèn)為概括最為精辟的還是德國學(xué)者薩維尼，他認(rèn)為“行為人為創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為稱之為法律行為”。①可見，其核心是意思表示，因此有很多人將意思表示等同于法律行為，這種說法是不全面的，因?yàn)橐馑急硎緝H是其構(gòu)成要件之一，除此之外還有其他要件，如主體資格等因素。當(dāng)然，從另一角度而言，這也說明了意思表示在法律行為中的重要地位。對于法律行為的種類問題，目前在學(xué)者間基本已無大的分歧，都認(rèn)為應(yīng)該包含物權(quán)行為、債權(quán)行為、遺囑行為、收養(yǎng)行為、婚姻行為等。由此可見，物權(quán)行為只是法律行為之一種。

二、《物權(quán)法》對物權(quán)行為理論之態(tài)度

我國的《物權(quán)法》已于2007年10月1日生效，它的頒布對于我國確認(rèn)物權(quán)歸屬起到了至關(guān)重要的作用——定紛止?fàn)?。一直以來，我國同其他大多?shù)大陸法系國家一樣都不承認(rèn)物權(quán)行為理論，我國學(xué)者通說認(rèn)為：我國采用的“折中主義”理論和“善意取得”理論就可以完全取代它。但是，是否可以完全取代呢？筆者認(rèn)為，其實(shí)不然，其最關(guān)鍵的一點(diǎn)現(xiàn)實(shí)問題——我國目前存在大量的房屋已經(jīng)交付但沒有登記的現(xiàn)象，要是僅僅采取“折中主義”這將對我國的廣大人民帶來諸多不利影響，不利于保護(hù)事實(shí)物權(quán)人。此外，“折中主義”還有諸多不足，如區(qū)分主義的不可替代性、善意取得制度在不動產(chǎn)領(lǐng)域的弱適用性等。然而，這種不承認(rèn)物權(quán)行為理論的傳統(tǒng)是不是延續(xù)到《物權(quán)法》當(dāng)中了呢？答案是否定的。我們來具體分析一下《物權(quán)法》的有關(guān)條文就可以得出結(jié)論：《物權(quán)法》已從完全否認(rèn)到部分承認(rèn)。下文筆者將具體分析、解釋有關(guān)條文的內(nèi)容。

《物權(quán)法》第6條規(guī)定了物權(quán)變更必須經(jīng)過公示要件才能生效，即動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的登記。這可以看作是對物權(quán)行為（物的合意）的認(rèn)可，即它的公示原則里不但包括對物權(quán)變動的事實(shí)上的公示（動產(chǎn)的交付或不動產(chǎn)的登記），更重要的是它里面還包含有雙方當(dāng)事人對物權(quán)變動的意思表示的含義在其中。這一點(diǎn)對于理解物權(quán)行為至關(guān)重要，這也是為什么現(xiàn)在好多人不明白物權(quán)行為到底在那里的原因所在。

其次，《物權(quán)法》第15條里的不動產(chǎn)的合同（債權(quán)合同）的生效與登記（物權(quán)行為）成立不再捆綁，區(qū)分了物權(quán)行為和債權(quán)行為。也就是說，債權(quán)合同的成立生效取決于當(dāng)事人的合意并且合法就行，與登記與否沒關(guān)系，而登記只是作為物權(quán)變動結(jié)果的必備要件。另外，這一條的功效其實(shí)并不僅僅體現(xiàn)在《物權(quán)法》里，它也是對《擔(dān)保法》41條進(jìn)行了更正，一改過去既不承認(rèn)物權(quán)行為又在法律中實(shí)質(zhì)性承認(rèn)的悖論。采用了新法優(yōu)于舊法的原則，其可以認(rèn)定為對《擔(dān)保法》41條廢止的宣告。

最后，《物權(quán)法》中的142條的規(guī)定似乎又再一次印證了我國對物權(quán)行為理論的部分接受，這一條筆者是這樣理解的：建設(shè)用地使用權(quán)人將房屋及附屬不動產(chǎn)等建在自己的土地之上時(shí)，并進(jìn)行了登記，按有關(guān)法律規(guī)定其一定是房屋等的所有人（我國《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定只有土地使用權(quán)人才能在其土地上登記，獲得所有權(quán)證）。但如果他或其他人有證據(jù)證明他是真正的房屋所有人的話，法律承認(rèn)其效力。其實(shí)上述條文完全可以從物權(quán)行為理論這個(gè)角度很好地得到解釋，就是物權(quán)變動結(jié)果生效的兩大要件，物的合意加外在形式。一旦符合這兩條就可以認(rèn)為這個(gè)物權(quán)行為是有效的，至于是否外在形式為登記（動產(chǎn)為交付）法院則在所不問。

綜上闡述表明國家在制定《物權(quán)法》的過程中體現(xiàn)了對物權(quán)行為理論的吸收的思想。但《物權(quán)法》并不是對物權(quán)行為理論的全盤接受，至少從它的條文里我們不能找到體現(xiàn)抽象原則的影子。目前的條文表明僅僅是對物權(quán)行為和債權(quán)行為作了一個(gè)劃分，在物權(quán)變動模式上仍是以“債權(quán)形式主義”，以及在債權(quán)行為和物權(quán)行為關(guān)系上不表現(xiàn)無因性上而仍堅(jiān)持有因性，即物權(quán)的變動仍與債權(quán)行為有一定的關(guān)系。

總之，我國《物權(quán)法》對物權(quán)行為理論的承繼是有選擇性的，不是全盤否定或肯定的。但這樣的取舍是否完全可取呢？其舍棄部分是否真的不足取？這些問題似乎還需進(jìn)一步商榷。

三、《物權(quán)法》對物權(quán)行為理論取舍之評析

綜前所述，我國《物權(quán)法》主要在兩方面作出了放棄，即抽象性原則和物權(quán)變動的形式主義，堅(jiān)持了有因性原則和債權(quán)形式主義。為此，筆者將對這兩點(diǎn)進(jìn)行利弊分析。

第一點(diǎn)，我國放棄無因性原則的價(jià)值在哪里？筆者發(fā)現(xiàn)主要基于兩點(diǎn)論據(jù)：一是認(rèn)為割裂了原因行為與結(jié)果行為的關(guān)系，令人費(fèi)解；二是違背公平原則，對原權(quán)利人保護(hù)不利，有偏袒第三人之嫌疑。同時(shí)，出現(xiàn)了適用抽象性原則的許多例外情況，有所謂的“物權(quán)行為無因性之相對性”之說。對于上面的疑問，筆者談兩點(diǎn)看法。

第一，無因性原則到底對原權(quán)利人保護(hù)是否不利？就筆者發(fā)現(xiàn)，主要問題集中在薩維尼的一句名言的解釋上，即上文提到的“源于錯(cuò)誤的交付仍為有效”。仍用一個(gè)例子說明一下：甲賣鋼材給乙，乙又將鋼材轉(zhuǎn)賣與惡意的第三人丙。一旦甲乙之間的買賣合同出現(xiàn)瑕疵而歸于無效，用無因性理論來闡釋的話，丙獲得了所有權(quán)，而甲只能向乙要求承擔(dān)違約責(zé)任，不能基于所有權(quán)要求丙返還原物。于是得出結(jié)論：損害了甲的所有權(quán)而保護(hù)了惡意的第三人丙。從表面理解存在這種嫌疑，但如果從深層次去考慮，則可能不會得出如此結(jié)論。因?yàn)?，乙與丙的交易過程中，作為買方的丙基于對公示原則的信賴（動產(chǎn)占有人即為所有人），買得自己需要的鋼材本無可厚非。至于丙是不是善意或惡意并不影響合同的成立，這時(shí)的惡意不妨理解為他對交易的相對方的情況掌握的比較清楚，締約比較慎重，而不應(yīng)是責(zé)難。另外，作為原權(quán)利人來說，其有不可推卸過錯(cuò)，至少說其在締約的時(shí)候沒有對合同進(jìn)行很好的了解以至于簽訂合同那么草率，而后卻要以合同存在瑕疵請求返還原物。這難道不是就不是對第三人不利嗎？并且，第三人作為一個(gè)廣泛的交易群體的“統(tǒng)稱”，為了交易的安定理應(yīng)給予特殊保護(hù)，更何況第三人在交易時(shí)只要支付了價(jià)金，根本不會有什么過錯(cuò)。

第二，到底是否存在所謂的“物權(quán)行為無因性之相對性”？當(dāng)前主要對這個(gè)說法有三種學(xué)說，分別為“共同瑕疵說”、“條件關(guān)聯(lián)說”、“統(tǒng)一行為說”。經(jīng)對學(xué)者已有研究的總結(jié)，筆者認(rèn)為這三種學(xué)說都是不成立的。在闡述這個(gè)問題之前，必須對這個(gè)問題的前提有一個(gè)很好的認(rèn)識。探討物權(quán)行為的無因性必須首先存在兩個(gè)行為，原因行為和結(jié)果行為，并且是獨(dú)立分離的，在此基礎(chǔ)上才能探討兩者的關(guān)系，即如果前者影響后者，則有因，反之為無因。而物權(quán)無因性之相對性，也就是物權(quán)無因性的例外，指的是原因行為的無效但結(jié)果有效這種情況。①如“共同瑕疵說”、“條件關(guān)聯(lián)說”、“統(tǒng)一行為說”三種學(xué)說分析可以得出結(jié)論，對于物權(quán)無因性理論的采納不存在什么折中學(xué)說（物權(quán)無因性之相對性），要么采納，要么放棄，別無他法。鑒于無因性確實(shí)有其諸多優(yōu)點(diǎn)，只是在一些細(xì)小方面需要國家立法進(jìn)行明確，如所有權(quán)保留的買賣，但總的來說對于我們市場交易的順利進(jìn)行和法院的審判都有很大益處。

第二點(diǎn)，債權(quán)形式主義是否能夠完全替代物權(quán)形式主義？對于這個(gè)問題筆者不作詳述，只提出一點(diǎn)駁論，即，債權(quán)形式主義把物權(quán)變動的效力系于公示要件上，即動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的登記。排除目前我國登記機(jī)關(guān)的多元化和惡意登記的情況，僅就將財(cái)產(chǎn)（此處就不動產(chǎn)而言，為探討問題的方便）歸屬的決定權(quán)附與具有行政性質(zhì)的登記行為上，無疑認(rèn)可法律行為的成立生效與否取決于具有行政性質(zhì)的登記?？梢?，此做法不足以體現(xiàn)法律行為的意思自治的核心要素，有悖法理。

四、結(jié)束語

物權(quán)行為理論是德國最先抽象出來的理論，解決實(shí)際生活中的較為復(fù)雜的問題起到難以忽略的作用，且在完善民事法律體系更是一大杰作。與此同時(shí)，隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，隨之而來的也將是以前沒有遇到的新的復(fù)雜問題，司法實(shí)踐需要這種理論作指導(dǎo)，解決棘手問題。此外，民法典的總則編撰也需要對法律行為的理論支撐，若斷然棄之，則很難支撐總則之內(nèi)容，因?yàn)槿舨怀姓J(rèn)物權(quán)行為理論，則法律行為實(shí)際起作用的領(lǐng)域也僅僅局限于合同領(lǐng)域。總之，物權(quán)行為理論對我國高速發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)提供了便捷有力的法律支持，也完全符合私法自治的法理，亦符合民法體系邏輯的完整性。

參考文獻(xiàn)：

[1]梁慧星.我國民法是否承認(rèn)物權(quán)行為[J].法學(xué)研究，1989，（6）.

[2]李永軍.我國民法上真的不存在物權(quán)行為嗎[J].法律科學(xué)，1998，（4）.

[3]陳華彬.論基于法律行為的物權(quán)變動[J].民商法論叢，1998，（6）.

篇(4)

筆者認(rèn)為，目前對于醫(yī)療糾紛主要存在以下幾個(gè)方面的誤區(qū)：

一、關(guān)于醫(yī)患關(guān)系的法律屬性

醫(yī)患雙方在提供和接受醫(yī)療服務(wù)的過程中到底是一種什么性質(zhì)的法律關(guān)系？這個(gè)問題在理論上一直存在爭論。以中國社科院法學(xué)研究所梁慧星為代表的民法學(xué)家從醫(yī)患雙方的地位、權(quán)利、義務(wù)出發(fā)進(jìn)行分析，認(rèn)為醫(yī)患關(guān)系應(yīng)該是民事法律關(guān)系［1］。而眾多衛(wèi)生法學(xué)界人士對于醫(yī)患關(guān)系的法律性質(zhì)提出不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為“在醫(yī)患關(guān)系中，由于患者對于醫(yī)學(xué)知識的缺乏，治療方案完全由醫(yī)生單方面制定和實(shí)施，患者僅僅是處于被動接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原則?！?。因此，雙方的法律地位并不平等，醫(yī)患關(guān)系不是民事法律關(guān)系，醫(yī)患關(guān)系不應(yīng)受民法調(diào)整，而應(yīng)由《醫(yī)療事故處理辦法》為代表的衛(wèi)生法來調(diào)整［2］。甚至有的司法工作人員也認(rèn)為“醫(yī)事法律行為與民事法律行為有本質(zhì)的不同，應(yīng)當(dāng)按特殊的衛(wèi)生部門法來調(diào)整”［3］

醫(yī)患關(guān)系的法律屬性直接決定了醫(yī)療糾紛的歸責(zé)和賠償原則，也決定了醫(yī)療糾紛的處理模式，因此，對于醫(yī)事法律而言，醫(yī)患關(guān)系的法律屬性是一個(gè)重大的原則問題。

醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)患雙方就醫(yī)學(xué)知識的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識和技術(shù)上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的?？梢哉f在民事法律關(guān)系中，當(dāng)事人在知識和技術(shù)上的不對等性乃是一種常態(tài)，但是不能因此而認(rèn)為當(dāng)事人在法律地位上是不平等的。如果當(dāng)事人一方利用自己在知識和技術(shù)上的優(yōu)越地位而主張其在法律地位上的優(yōu)越性，是法律所不容許的。正是由于醫(yī)生掌握了醫(yī)療技術(shù)，構(gòu)成了患者給付金錢購買醫(yī)療服務(wù)的基礎(chǔ)，雙方在此過程中，醫(yī)務(wù)人員掌握了醫(yī)療技術(shù)，為患者提供醫(yī)療服務(wù)，患者給付一定的金錢購買這種服務(wù)，雙方是一種典型的醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系。雖然在治療過程中，患者相對處于被動接受的地位，但并不能因此而否認(rèn)雙方法律地位的平等性。醫(yī)生在制定和實(shí)施醫(yī)療方案時(shí)，一般情況下要向患者進(jìn)行說明，遵守國家的法律法規(guī)和操作常規(guī)，并且須對患者盡到謹(jǐn)慎合理的注意義務(wù)，醫(yī)生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對于手術(shù)、特殊檢查和特殊治療時(shí)，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實(shí)施。在目前醫(yī)療體制改革的形勢下，很多醫(yī)院推出了患者選醫(yī)生的制度，患者在醫(yī)院、醫(yī)生和醫(yī)療方案的選擇方面享有越來越多的自主權(quán)。

在我國，醫(yī)事法律關(guān)系仍未成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，其法律關(guān)系分屬不同的部門法來調(diào)整，如衛(wèi)生行政法律關(guān)系歸屬行政法調(diào)整，醫(yī)患關(guān)系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫(yī)患雙方在醫(yī)療服務(wù)合同的訂立、履行和終止上，完全體現(xiàn)了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關(guān)系的基本特征，因此應(yīng)該納入到民法的調(diào)整體系。在國外，醫(yī)患關(guān)系基本都是歸屬民法調(diào)整，有的國家從保護(hù)患者的利益考慮，在法律上進(jìn)一步明確患者的消費(fèi)者地位，如在美國，患者作為消費(fèi)者早已成為現(xiàn)實(shí)。

二、關(guān)于醫(yī)療事故鑒定的法律效力

醫(yī)療事故鑒定的法律效力問題，歷來是一個(gè)影響醫(yī)療糾紛訴訟的關(guān)鍵問題。目前仍有相當(dāng)多的人認(rèn)為醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，認(rèn)為“醫(yī)療行為經(jīng)醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定后認(rèn)為確實(shí)構(gòu)成了醫(yī)療事故的，才可以要求賠償”。［3］這個(gè)觀點(diǎn)在衛(wèi)生界有相當(dāng)?shù)拇硇浴?/p>

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，按其法律屬性而言，是醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會對醫(yī)療部門在醫(yī)療行為中是否存在重大過失的一種結(jié)論，是醫(yī)療行政部門對醫(yī)療單位進(jìn)行行政處罰的主要依據(jù)，但并不是法院審理醫(yī)療糾紛案件的唯一依據(jù)。這一點(diǎn)，最高人民法院付院長李國光在《突破民事審判新難點(diǎn)》講話中對此作過專門闡述：“是否構(gòu)成醫(yī)療事故，不是認(rèn)定醫(yī)療過失損害賠償責(zé)任的必要條件”，“醫(yī)療事故鑒定結(jié)論只是人民法院審查認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)，是否作為確定醫(yī)療單位承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法庭質(zhì)證”。［4］

之所以有人認(rèn)為醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，其根本原因乃是將醫(yī)療侵權(quán)簡單等同于醫(yī)療事故，認(rèn)為如果醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，則同樣不構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)，完全混淆兩者的界限，實(shí)際上兩者在法律上存在重大區(qū)別。

按照1987年6月月9日國務(wù)院《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱‘辦法’）的規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)務(wù)人員在診療、護(hù)理過程中，由于醫(yī)務(wù)人員的責(zé)任和技術(shù)上的原因，造成患者死亡、殘廢、組織器官的損傷、功能的障礙等嚴(yán)重不良后果的行為。按其發(fā)生的原因，又可區(qū)分為醫(yī)療責(zé)任事故和醫(yī)療技術(shù)事故。按該“辦法”第六章的規(guī)定，醫(yī)療事故的等級按其造成后果的嚴(yán)重程度相應(yīng)地分為三級：

一級醫(yī)療事故：造成病員死亡的。

二級醫(yī)療事故：造成病員嚴(yán)重殘廢或者嚴(yán)重功能障礙的。

三級醫(yī)療事故：造成病員殘廢或者功能障礙的。

從上述辦法的規(guī)定不難看出，構(gòu)成醫(yī)療事故的，必須是醫(yī)務(wù)人員在客觀上造成患者死亡、殘廢或功能障礙（一般而言是永久性的障礙）的嚴(yán)重侵權(quán)后果，同時(shí)在主觀上存在重大過失方可能構(gòu)成，否則屬于醫(yī)療差錯(cuò)或醫(yī)療意外，不屬于醫(yī)療事故的范圍。因此，只有構(gòu)成嚴(yán)重的醫(yī)療侵權(quán)時(shí)才可能構(gòu)成醫(yī)療事故，而一般性的侵權(quán)行為被排除在“辦法”之外。

國務(wù)院之所以僅僅將嚴(yán)重的醫(yī)療侵權(quán)行為定義為醫(yī)療事故，主要是因?yàn)獒t(yī)療事故鑒定的目的所決定的。醫(yī)療事故鑒定系衛(wèi)生行政部門認(rèn)定和處理醫(yī)療事故的依據(jù)，構(gòu)成醫(yī)療事故的，醫(yī)療行政部門依法要對醫(yī)療部門及相關(guān)責(zé)任人員進(jìn)行行政處罰，包括醫(yī)院的降級，直接責(zé)任人的降職、記過、開除等。構(gòu)成犯罪的，要移送司法機(jī)關(guān)追究其刑事責(zé)任。因此醫(yī)療事故鑒定主要是醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任的法律依據(jù)，不構(gòu)成醫(yī)療事故，則醫(yī)務(wù)人員免除行政責(zé)任和刑事責(zé)任。因此，從性質(zhì)上而言，“辦法”屬于行政法的范疇，至于除醫(yī)療事故以外的醫(yī)療差錯(cuò)和一般侵權(quán)行為，因其不涉及責(zé)任人的行政責(zé)任，因此不在“辦法”調(diào)整之內(nèi)。

醫(yī)療侵權(quán)行為從性質(zhì)上而言屬于民事侵權(quán)行為的一種，按照民事侵權(quán)行為的概念：“不法侵害他人非合同權(quán)利或者受法律保護(hù)的利益，因而行為人須就所生損害負(fù)擔(dān)責(zé)任的行為”。［5］醫(yī)療侵權(quán)行為，是指醫(yī)務(wù)人員在治療、護(hù)理過程中侵害了患者的非合同權(quán)利或者受法律所保護(hù)的利益的不法行為，不僅包括醫(yī)療事故，還包括因診療、護(hù)理過失使患者病情加重，受到死亡、殘廢、功能障礙以外的一般損傷及痛苦的醫(yī)療差錯(cuò)，以及既不屬于醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯(cuò)的一般侵權(quán)行為。因此，醫(yī)療侵權(quán)的內(nèi)涵和外延均大于醫(yī)療事故，兩者是包容與被包容的關(guān)系。

也許有人會有疑問，醫(yī)療糾紛既然不是醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯(cuò)，怎么可能構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)呢？這是因?yàn)榛颊邫?quán)益的范圍相當(dāng)廣泛，不僅包括生命權(quán)和健康權(quán)，而且還包括財(cái)產(chǎn)權(quán)、知情權(quán)、隱私權(quán)等一系列權(quán)益，而《醫(yī)療事故處理辦法》并未將后者涵蓋在內(nèi)，所以醫(yī)療侵權(quán)的范圍是也是相當(dāng)廣泛的。只要是醫(yī)務(wù)人員侵犯了患者受法律保護(hù)的權(quán)利或利益，造成損害后果的，在具備主觀過錯(cuò)和因果關(guān)系時(shí)，便可能構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)。例如，精神病醫(yī)院在對精神患者進(jìn)行電休克治療前，按衛(wèi)生部的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第三十一第規(guī)定，應(yīng)在術(shù)前向患者家屬進(jìn)行解釋，征得其家屬簽字同意后才可實(shí)施。如果醫(yī)院未征求患者家屬同意，擅自對患者施行電休克治療，患者因并發(fā)癥而造成死亡。盡管醫(yī)院在診療、護(hù)理中并無其他過失，電休克的操作完全符合醫(yī)療常規(guī)，患者出現(xiàn)并發(fā)癥時(shí)搶救措施正確及時(shí)，但因?yàn)獒t(yī)院未在治療前對患者家屬說明并征得其簽字同意，侵犯了患者及其家屬對于病癥的知情權(quán)，同時(shí)造成了患者死亡的損害后果，因此構(gòu)成了醫(yī)療侵權(quán)，應(yīng)對患者家屬承擔(dān)賠償責(zé)任。再比如某性病患者到某醫(yī)院就診，診治醫(yī)生未注意遵守保密義務(wù)，擅自將患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隱私權(quán)?；蛘哚t(yī)務(wù)人員在診療護(hù)理過程中由于過失造成患者治療費(fèi)用增加，或治療時(shí)間的延長，造成患者精神痛苦和財(cái)產(chǎn)損失的，就可能要承擔(dān)精神損害賠償和財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任。上述例子中，醫(yī)療單位的行為按照“辦法”的規(guī)定均沒有構(gòu)成醫(yī)療事故，但按照民法有關(guān)侵權(quán)的法律規(guī)定，都構(gòu)成了醫(yī)療侵權(quán)，應(yīng)對患者及其家屬承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上所述，醫(yī)療侵權(quán)和醫(yī)療事故在法律上完全是兩個(gè)不同的法律概念，兩者各有不同的構(gòu)成要件，一起醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，不等于不屬于醫(yī)療侵權(quán)，醫(yī)療侵權(quán)的構(gòu)成應(yīng)該完全按照民事侵權(quán)的要件來比照，只要是具備侵權(quán)的要件，即使不是醫(yī)療事故，醫(yī)療單位同樣須承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不是醫(yī)療糾紛訴訟中的唯一證據(jù)。 三、關(guān)于目前醫(yī)療糾紛現(xiàn)狀的幾點(diǎn)思考

醫(yī)事法律的研究在我國起步較晚，在認(rèn)識上存在一些誤區(qū)和爭論是必然的，但值得我們警惕的是上述兩個(gè)誤區(qū)對有些人而言并非完全是認(rèn)識上的錯(cuò)誤，而是為了維護(hù)醫(yī)療單位的不正當(dāng)?shù)牟块T利益。

部分衛(wèi)生界人士之所以堅(jiān)持醫(yī)患關(guān)系不屬于民法調(diào)整，主要是因?yàn)槊穹P(guān)于侵權(quán)的賠償范圍和數(shù)額都遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定?！夺t(yī)療事故處理辦法》沒有對醫(yī)療事故的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定，各地制訂的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)從1000元到8000元不等，但總體上維持在3000元到4000元左右。例如按照《江蘇省醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，一級醫(yī)療事故（造成患者死亡）的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)僅為3000元。而如果按照民事侵權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)院須賠償患者及其家屬的所有直接、間接財(cái)產(chǎn)損失以及精神損失費(fèi)，賠償數(shù)額動輒上萬元甚至數(shù)十萬元。醫(yī)患關(guān)系若不歸屬民事法律關(guān)系，則醫(yī)療糾紛自然就可免受民法調(diào)整，醫(yī)療部門就可以大大降低開支了。

由于我國醫(yī)療事故鑒定體制上的缺陷，醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會的成員都是由當(dāng)?shù)蒯t(yī)院的醫(yī)生組成，這樣就不可避免地使他們在進(jìn)行技術(shù)鑒定時(shí)產(chǎn)生偏袒心理，相當(dāng)一部分原本屬于醫(yī)療事故甚至是一級醫(yī)療事故的醫(yī)療糾紛被鑒定為醫(yī)療差錯(cuò)或醫(yī)療意外（按照《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，這兩種情況均屬于醫(yī)療部門的免責(zé)事項(xiàng)），如果確立醫(yī)療事故鑒定結(jié)論在醫(yī)療糾紛中的唯一證據(jù)性，則不構(gòu)成醫(yī)療事故自然就不構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)，從而使得患者及其家屬在隨后的索賠中處于極為不利的地位，醫(yī)療部門同樣可以降低賠償?shù)臄?shù)額了。

以上兩種錯(cuò)誤觀點(diǎn)，從短期上看，醫(yī)院似乎可以降低賠付數(shù)額，而將更多精力投入到醫(yī)療服務(wù)的改善和提高上，但從長遠(yuǎn)來看，并不利于醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和我國法制社會的建設(shè)。

1、不利于規(guī)范醫(yī)院的服務(wù)。雖然我國對于醫(yī)院進(jìn)行了一系列的改革，特別是在去年在全國各地開展患者選醫(yī)生的活動，旨在提高醫(yī)院的服務(wù)質(zhì)量，但是這還是不能從根本上解決目前醫(yī)院存在的醫(yī)務(wù)人員的服務(wù)質(zhì)量低下問題。要從根本上解決這個(gè)問題，只有理順醫(yī)患關(guān)系的法律屬性，提高患者在醫(yī)療服務(wù)中的自主權(quán)，健全醫(yī)療侵權(quán)的賠償制度，真正做到權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一，使那些不負(fù)責(zé)任的醫(yī)院和醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)起相應(yīng)的賠償責(zé)任，只有這樣，才能提高他們的責(zé)任心。否則，對于醫(yī)療侵權(quán)行為沒有有效的制裁機(jī)制，難以徹底改變目前醫(yī)療部門的服務(wù)問題。

2、對國家的法制建設(shè)和醫(yī)院的正常工作造成負(fù)面影響。由于醫(yī)療技術(shù)事故鑒定程序上的暗箱操作，很多患者在出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后不申請做醫(yī)療事故鑒定，直接到法院起訴要求賠償，法院處理此類訴訟頗感困難。由于醫(yī)學(xué)知識的專業(yè)性很強(qiáng)，法官對于醫(yī)療行為是否存在過失以及行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系難以做出判斷，一些法院不得不求助于司法鑒定。一些患者由于對醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會的不信任和對法院訴訟在時(shí)間和金錢上的恐懼，往往采取自力救濟(jì)的方式，出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后，患者家屬就糾集一批親戚、朋友到醫(yī)院大鬧，對醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行人身威脅或人身攻擊，擾亂醫(yī)院的正常工作，直到醫(yī)院拿出錢來么私了才就罷，有些醫(yī)院每年用于私了的錢已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于正常醫(yī)療賠償?shù)臄?shù)目。

眾所周知，醫(yī)療行為是一項(xiàng)高風(fēng)險(xiǎn)性的工作，由于醫(yī)學(xué)上仍有很多未知領(lǐng)域，以及患者本身存在相當(dāng)大的個(gè)體差異性，實(shí)際上相當(dāng)一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫(yī)務(wù)人員的過失所導(dǎo)致，而是由于無法預(yù)料和避免的并發(fā)癥所致，完全屬于醫(yī)療意外的范圍，醫(yī)院無需承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，在目前醫(yī)療賠償?shù)默F(xiàn)有體制下，患者家屬出現(xiàn)醫(yī)療糾紛不再由有關(guān)部門按照法律程序和規(guī)定處理，醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任的前提不是由于自身的醫(yī)療侵權(quán)，而是由患者家屬人數(shù)的多少和吵鬧的程度所決定，這不能不說是目前醫(yī)療糾紛處理的悲哀，也是與那些維護(hù)醫(yī)院的部門利益的人的初衷相背離的。

我國的國情決定了不可能象西方國家那樣動輒賠償數(shù)十萬元，過高的賠償數(shù)額無疑將制約我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，最終會損害患者的利益。但是象目前各地所規(guī)定的那樣，醫(yī)療事故的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)最高不超過8000元，根本不足以彌補(bǔ)患者及其家屬的實(shí)際損失，在法律上是顯失公平的。

上述法律誤區(qū)，是靠犧牲法律的公正和患者的合法權(quán)益來達(dá)到減少醫(yī)院負(fù)擔(dān)的目的，這樣最終是得不償失的，也是與我國建設(shè)法制國家的目標(biāo)格格不入的。

參考文獻(xiàn)：

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［3］ 胡志強(qiáng)，論醫(yī)療行為的法律界定，中國衛(wèi)生法制，2000第8卷第2期

篇(5)

[關(guān)鍵詞] 法律經(jīng)濟(jì)學(xué) 行為假設(shè) 理論前提

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)（legal Economics）又稱經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)（Jurisprudence of Economic Analysis），是一門運(yùn)用現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)中的價(jià)格理論、福利經(jīng)濟(jì)學(xué)、公共選擇理論等基本原理和方法考察、研究法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、過程、效果、效率及未來發(fā)展的交叉學(xué)科。以美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯1960年發(fā)表的《社會成本問題》和卡拉布雷西1961年發(fā)表的《關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)分配和侵權(quán)行為法的若干思考》為形成標(biāo)志。它不僅首次將法律制度作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)生變量加以理論詮釋，而且給法學(xué)研究的新進(jìn)展帶來深刻啟示，并展現(xiàn)了廣闊的實(shí)踐背景。像所有其他西方經(jīng)濟(jì)學(xué)流派一樣，個(gè)人行為動機(jī)的幾個(gè)基本假定仍然是法律經(jīng)濟(jì)分析的前提。

一、 最大化行為假設(shè)

現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，社會中的每個(gè)人在其本性上都是“使自我滿足極大化的理性主體”，他們對自己的喜好和目標(biāo)具有合理明確的打算，對資源配置和權(quán)利交易的每一種可能性都衡量其代價(jià)和利益，并對如何選擇和達(dá)致目標(biāo)具有合理的解釋。（注一）這種最大化行為的假定實(shí)際上就是構(gòu)成自亞當(dāng)。斯密以來二百多年經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展基石的“看不見的手”的原理，即“每個(gè)人都在力圖應(yīng)用他的資本來使其產(chǎn)品得到最大的價(jià)值。一般地說，他并不企圖增進(jìn)公共福利，也不知道他所增進(jìn)的公共福利為多少。他所追求的僅僅是他個(gè)人的安樂，僅僅是他個(gè)人的利益。在這樣做時(shí)，有一只看不見的手引導(dǎo)他去促進(jìn)一種目標(biāo)，而這種目標(biāo)決不是他所追求的東西。由于追逐他自己的利益，他經(jīng)常地促進(jìn)了社會利益，其效果要比他真正想促進(jìn)社會利益時(shí)所得到的效果為大（注二）對此，經(jīng)濟(jì)學(xué)家和社會學(xué)家進(jìn)行了大量的案例研究，證實(shí)了人們的社會行為中經(jīng)濟(jì)理性的廣泛存在，即：貌似無序，實(shí)則有序，貌似非理性，實(shí)則理性。（注三）

以此觀照法律世界，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的理性人假設(shè)同樣是法律行為的基本前提。在實(shí)際的法律生活中，人們“為權(quán)利而斗爭”，并不是為了追求真善美，而是為了各自的利益。每一個(gè)進(jìn)入法律關(guān)系的當(dāng)事人都有其不同的動機(jī)和愿望，他們依據(jù)自己的偏好和最有利于自己的方式進(jìn)行活動，他們是理性的、追求個(gè)人效用最大化的“經(jīng)濟(jì)人”。政治家們的競選行為是追求個(gè)人效用最大化；公民們參與選舉（無論是選舉人大代表還是選舉村長，也無論是明確贊成或反對還是消極棄權(quán)）也是追求個(gè)人效用最大化；立法者針對某一領(lǐng)域立法或采取某種宏觀調(diào)控法律策略是滿足公民和法人團(tuán)體的最大利益；政府部門及其成員對交易市場依法嚴(yán)格管理也是為了效用最大化；法官費(fèi)盡苦心地查證事實(shí)，勸說當(dāng)事人雙方和解，是求的“合情合理合法”結(jié)案的理性選擇；秋菊為了“討個(gè)說法”不辭辛苦、執(zhí)著地到鄉(xiāng)上、縣上和省城一級一級“打官司”，同樣表明農(nóng)村婦女身上也具有維護(hù)自己利益的強(qiáng)烈訴求。

總之，從規(guī)范意義上講，一切法律活動都要以資源的有效配置和利用，即以社會財(cái)富的最大化為目的，立法、執(zhí)法和守法的真正根據(jù)是以法律修辭掩蓋著而不是闡明了的經(jīng)濟(jì)理由，市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律天然地、內(nèi)在地決定著法律邏輯，尋求法律的經(jīng)濟(jì)依歸是法律的本性使然。由此，決定了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)之理性行為假設(shè)的意旨就是：人們對法律是熟知的，對自己在一種法律關(guān)系中享有的權(quán)利以及應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)是清楚的，他們總是會通盤考慮每一種可能發(fā)生的法律后果，進(jìn)而作出合乎效益的法律行為。

二、 有限理性假設(shè)

值得注意的是，傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的最大化行為假設(shè)是以行為人的完全理性為基礎(chǔ)的，因?yàn)橹挥芯邆淞送耆硇裕袌鲋械摹敖?jīng)濟(jì)人”才能找到實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的所有備選方案，并預(yù)見這些方案的實(shí)施后果，進(jìn)而依據(jù)某種價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)在這些方案中作出最優(yōu)行為選擇。但在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，人們對世界的理性認(rèn)識是有限的，歷史上國家制定法的出現(xiàn)乃是克服人的有限理性的產(chǎn)物。由于環(huán)境的不確定性和復(fù)雜性；以及自身生理和心理的限制，法律關(guān)系當(dāng)事人要想窮盡所有的行為選擇并預(yù)見其后果實(shí)際上是辦不到的。在現(xiàn)代的市場經(jīng)濟(jì)條件下，交換經(jīng)常是跨地域、跨國度、跨文化的；潛在的買方和賣都是復(fù)數(shù)；交換雙方不很熟悉，甚至完全陌生，既無法在短期內(nèi)建立起足夠的信任，又無共同的習(xí)慣慣例可依賴；由于語言和習(xí)慣的差別，很可能產(chǎn)生誤解；由于人員的流動性，有了錯(cuò)誤、欺詐和脅迫也難以追究經(jīng)濟(jì)責(zé)任；而且交易額經(jīng)常很大，風(fēng)險(xiǎn)很大。因此國家的制定法就不可缺少。（注四）法律制度通過設(shè)定一系列行為規(guī)則，提供何者可為、何者不可為等信息，減少各種風(fēng)險(xiǎn)和不確定性，提高人們認(rèn)識環(huán)境和事物的能力，從而使人們預(yù)先知道自己行為的法律后果，并對他人可能采取的行動產(chǎn)生一種穩(wěn)定的預(yù)期，進(jìn)而為法律主體提供與環(huán)境有關(guān)的激勵(lì)信息和認(rèn)知模式，使之可以按照法律指引的方向和確定的范圍作出選擇。

事實(shí)上，不但人們的理性認(rèn)識是有限的，人們制定的（法律）規(guī)則也是不完美的和有局限的。那些有效安排了人們彼此間的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任，能減少交易成本，給人們帶來實(shí)際利益的好的法律本身又是一種稀缺的資源。只不過其稀缺性質(zhì)并非像自然資源一樣源于“匱乏”，而是源于法律規(guī)范供給的有關(guān)約束條件。也就是說，盡管表面上看起來人們可以按照自己的需要和意愿隨便立法，法律改革并不困難，經(jīng)驗(yàn)借鑒和法律移植也很容易，但“變法”的成本和條件卻限制了法律的適用空間，以致現(xiàn)存的法律制度的實(shí)施難以達(dá)到最優(yōu)水平，在一定條件下還會發(fā)生相反的運(yùn)作。由于良法的這種稀缺性質(zhì)，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法分析法律立、改、廢過程的成本和收益，實(shí)現(xiàn)法律制度資源的優(yōu)化配置便是當(dāng)務(wù)之急。這樣，由權(quán)利稀缺性引發(fā)的成本節(jié)約問題，便轉(zhuǎn)化為對“良法”的慎重選擇和效益化設(shè)計(jì)問題。因此可以說，人們在法律決策過程中尋求的實(shí)際上并非“最大”和“最優(yōu)”標(biāo)準(zhǔn)，而是“滿意”解。這種假定體現(xiàn)在法律活動中，就是不認(rèn)為所有的法律關(guān)系主體都是理性人（人們在從事任何一項(xiàng)法律活動時(shí)都要精打細(xì)算，而不會發(fā)生計(jì)劃疏漏和錯(cuò)誤抉擇），不認(rèn)為所有的法律規(guī)范和概念都是周延明晰的。

在法律運(yùn)作實(shí)務(wù)中，往往通過以下方法彌補(bǔ)法律主體有限理性的缺陷：

（1）援引最相類似條款；類推適用于特殊的法律事實(shí)，從而使法律獲得一種自我調(diào)適的功能。例如，在一般的實(shí)體法和程序法中，都有法律類推的規(guī)定，關(guān)于某一案例類型，無法律規(guī)定即存在法律漏洞時(shí)，可類推適用與該行為模式相類似的法律后果，以填補(bǔ)法律漏洞；維護(hù)法律的總體有效性。

（2）預(yù)留“法律空白”以待事實(shí)發(fā)生后加以填補(bǔ)。例如，民法中關(guān)于效力未定的民事行為，是指法律效力是否發(fā)生，尚未確定，有待于其他行為（如本人追認(rèn)、法定人同意等）使其確定的民事行為。

（3）法律效力不完全，出現(xiàn)瑕疵（如重大誤解、顯失公平、不當(dāng)影響、欺詐、脅迫等），而賦予一方當(dāng)事人以撤銷權(quán)的方法。

（4）設(shè)置靈活機(jī)動的法律原則，允許當(dāng)事人依據(jù)具體情況進(jìn)行法律行為的方法。合同法中的情更原則即是如此，它是指合同依法成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因，發(fā)生了不可預(yù)見的情更（戰(zhàn)爭引發(fā)的通貨膨脹、能源緊張及金融危機(jī)等），致使合同的基礎(chǔ)喪失或動搖，若繼續(xù)維持合同效力則顯失公平，允許變更或解除合同。

（5）采用恰當(dāng)?shù)姆尚袨榈慕忉尫椒?，努力探求真?shí)意思。例如，采用文義解釋，克

服因語言文字的多義性、當(dāng)事人有意無意的表達(dá)不明確造成的真意遮蔽；采用整體解釋，通過對合同各個(gè)條款和前后相繼的法律規(guī)范相互映照、相互補(bǔ)充，探求整體的意思；而在法律行為所使用文字有疑義時(shí)，應(yīng)依誠實(shí)信用原則確定其正確意思；在法律內(nèi)容有漏洞不能妥善規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)時(shí)，應(yīng)依誠實(shí)信用原則補(bǔ)其漏洞。

實(shí)際上，站在立憲層次的集體決策角度，考察民主共和制度這一合作秩序的法律特征，并比較其與個(gè)人決策及少數(shù)人決策的成本差異，就會發(fā)現(xiàn)民主精神的實(shí)質(zhì)其實(shí)就是對人的盲目性的認(rèn)知及承認(rèn)自身有限理性的一種人類學(xué)感悟。民主和法律本身就是對人的有限理性的承認(rèn)和在此基礎(chǔ)上的制度安排。

三、穩(wěn)定偏好假設(shè)

在經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中；通常假定消費(fèi)者對于他們喜歡的事和不喜歡的事二清二楚，并能根據(jù)它們滿足消費(fèi)者偏好的能力大小排列出物品和勞務(wù)的相對應(yīng)的各種可供選擇的組合，由此形成該消費(fèi)者的效用函數(shù)：U=U（ x，y），這種關(guān)于消費(fèi)者穩(wěn)定偏好的假設(shè)也適用于對法律主體行為的描述。以下從三個(gè)更具體的假定逐個(gè)探討：

（1）假定人們對各種法律資源的偏好是完全的，即每一位守法者都可以比較和排列所有的法律規(guī)范組合（如私法與公法、民商法與刑法、強(qiáng)行法與任意法等）。換言之，對于任何兩種法律規(guī)范組合A和B，二個(gè)守法者可以偏好其中的A，可以偏好其中的B，或者對兩者都無差異（同樣）地喜歡。在一般的守法活動中，人們總是表現(xiàn)出對更多的任意性規(guī)范和對更少強(qiáng)行性規(guī)范的偏好。他們要求自主決定諸如合同履行方式、時(shí)間、地點(diǎn)以及公司股東各自所持的股份比例等重要事項(xiàng)，而對某些缺乏可行性論證的過于苛刻的強(qiáng)行性規(guī)范，如行政職能部門對排污企業(yè)頒發(fā)禁令、隨意吊銷營業(yè)執(zhí)照、進(jìn)行行業(yè)壟斷和所有制歧視等，則視為“緊箍咒”，避猶不及。

（2）假定人們對各種法律資源的偏好是可傳遞的（transitive ），即如果守法者在兩種法律規(guī)范組合A和B中更偏好A，在B和C中更偏好B，那么守法者在A和C中就可能更偏好A.例如，執(zhí)法者基于其自身利潤最大化的基本動機(jī)，往往有一種追求執(zhí)法部門規(guī)模最大化、人員數(shù)量最大化和財(cái)政預(yù)算經(jīng)費(fèi)最大化的偏好。雖然執(zhí)法機(jī)構(gòu)的擴(kuò)大、人員經(jīng)費(fèi)增多與執(zhí)法工作量的增加有直接關(guān)系，但并不是充分必要的關(guān)系。實(shí)踐中，在對某項(xiàng)事務(wù)可管可不管時(shí)，政府總是傾向于“管”；在是否設(shè)置新的執(zhí)法機(jī)構(gòu)問題上，政府總是傾向于設(shè)置；在取消不符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的行政管理時(shí)，有關(guān)部門也是竭力阻撓；（注五）甚至無淪是政府工作量增加還是減少；或者根本沒有工作了，政府機(jī)構(gòu)的人員數(shù)目也總是按同一速度遞增。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，從1986年到1996年的10年間；我國各級工商行政管理機(jī)構(gòu)人員的平均增長串是7％，而同期查處經(jīng)濟(jì)違法案件工作量的增長率則為6％，人員的增長超過了辦案工作量的增長，這還不算辦案質(zhì)量的好壞。

（3）假定所有的法律法規(guī)都是“好的”和值得遵守的，這樣在不計(jì)法律成本（主要是立法成本）的情況下，守法者總是偏好其中一種法律制度的多，而不是少。如民法之意思自治原則由于交易成本大大低于帶有強(qiáng)制性的經(jīng)濟(jì)法律規(guī)制，故此較之于行政法律手段更易為市場主體所自覺采用。

傳統(tǒng)的民間習(xí)慣慣例、宗教、國家制定法都有提供某種理性秩序的功能，但它們又具有各自不同的功能及特點(diǎn)，從而體現(xiàn)為標(biāo)出的秩序組合偏好。根據(jù)唯物主義的思想，世界運(yùn)動有其客觀的規(guī)律，文明社會的成員都遵循一些并非有意構(gòu)建的行為模式，從而在他們的行動中表現(xiàn)出了某種常規(guī)性。這種行動的常規(guī)性并不是命令或強(qiáng)制的結(jié)果（例如習(xí)慣和慣例），甚至常常也不是有意識地遵循眾所周知的規(guī)則（法律）的結(jié)果。這種遵循和堅(jiān)持，實(shí)際上就是對牢固確立的習(xí)慣傳統(tǒng)和穩(wěn)定的秩序本身的穩(wěn)定偏好。占統(tǒng)治地位的法律意識常常是無形的、潛在的，深深植根于人們的風(fēng)俗習(xí)慣之中。哈耶克就此指出：“對這類慣例的普遍遵守，乃是我們生活于其間的世界得以有序的必要條件，也是我們在這個(gè)世界上得以生存的必要條件，盡管我們并不知道這些慣例的重要性：甚或?qū)@些慣例的存在亦可能不具有很明確的意識?！保ㄗ⒘?/p>

這種對秩序和傳統(tǒng)的穩(wěn)定依賴和偏好，基于不同區(qū)域：民族的社會歷史文化發(fā)展路徑的多樣性，表現(xiàn)為村規(guī)民約、風(fēng)俗習(xí)慣、輿論評價(jià)；倫理道德、宗教教義等多種形式，并儼然成為法律活動得以發(fā)生和展開的“秩序”前提。正如英國前首相溫斯頓o邱吉爾所說：“英國人的自由并不依靠國家頒布的法律，而是依靠長期逐漸形成的習(xí)慣，法律早就存在于國內(nèi)的習(xí)慣之中，關(guān)鍵是需要通過潛心研究去發(fā)現(xiàn)它?！保ㄗ⑵撸?/p>

需要指出的是；如果國家制定的法律不符合人們對“秩序”的穩(wěn)定偏好，人們?nèi)詴安挥勺灾鞯刈裱f的習(xí)慣，變相地抵制現(xiàn)行法律，直到現(xiàn)行法律作出某種讓步或者變通的規(guī)定為止。例如：土耳其共和國為實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，于1926年幾乎原封不動地移植了《瑞士民法典》，而不惜以徹底犧牲傳統(tǒng)的伊斯蘭習(xí)慣法為代價(jià)。但是，當(dāng)國家頒布的現(xiàn)代民法典進(jìn)人民事婚姻領(lǐng)域時(shí)，土耳其的農(nóng)民和小市民仍普遍地適用舊制，以致依成文法是非婚生、而根據(jù)民眾的傳統(tǒng)觀念卻為婚生的孩子的數(shù)目不斷擴(kuò)大，因而政府不得不借助特別法使這些孩子獲得合法地位；這既反映了文化因素對民商法律變更的約束作用，又體現(xiàn)出人們的穩(wěn)定偏好對法律的影響。而當(dāng)人們的這種穩(wěn)定偏好表現(xiàn)在其對”法治“的需求時(shí)，就要求法律作為經(jīng)濟(jì)活動的規(guī)則具有高度的可預(yù)知性。這意味著在確立和實(shí)施法律政策方面，要有標(biāo)準(zhǔn)的程序、制度化的規(guī)則、法律條文查閱方便、法律規(guī)定權(quán)責(zé)分明、非人格化的決策和適度的裁量權(quán)等。在當(dāng)前世界多數(shù)國家，法律可預(yù)知性并不高，但是為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展，必須達(dá)到最低限度的可預(yù)知性。

四、機(jī)會主義行為假設(shè)

按照美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家威廉姆森（Williamson.0.E）的定義，機(jī)會主義行為假設(shè)是指人們追求自身利益的動機(jī)是強(qiáng)烈而復(fù)雜的，往往借助于不正當(dāng)手段隨機(jī)應(yīng)變，投機(jī)取巧以謀取個(gè)人利益。這些不正當(dāng)?shù)氖侄伟ǎ海?）有目的、有策略地利用信息，按個(gè)人目標(biāo)對信息加以篩選、掩飾和歪曲，如進(jìn)行引人誤解的虛假宣傳，假冒或仿冒產(chǎn)品，捏造或散布虛假事實(shí)以及證券交易中的虛假陳述，欺詐客戶等；（2）違背對未來行動的承諾；如惡意違約；合同部分履行、單方中止等；（3）對某種既有秩序和法律的“規(guī)避”和變相違反，以法律不允許或限制的方式行為等等。

顯而易見，機(jī)會主義傾向?qū)嶋H上是對前述追求最大化行為假設(shè)和有限理性假設(shè)的補(bǔ)充。在不同的經(jīng)濟(jì)社會中；人們的行為表現(xiàn)可能有所不同，但這并非因?yàn)樗麄兊睦硇杂兴煌?，而是因?yàn)樗麄兯媾R的法律環(huán)境和自然條件以及由此造成的可選擇方案有所不同。換言之，人們的某種現(xiàn)實(shí)法律行為不同于標(biāo)準(zhǔn)行為假設(shè)，并不是說他們就是非理性的，而應(yīng)該發(fā)現(xiàn)并改變導(dǎo)致其行為算化的法律制度。以近年來我國農(nóng)村剩余勞動力。大規(guī)?？绲貐^(qū)流動為例，有些學(xué)者把民工潮看成是一種非理性的“盲流”行為，主張采取強(qiáng)化戶籍管理、調(diào)控勞動萬市場等?！肮?、堵、卡”的政策法規(guī)對城鄉(xiāng)間人口遷移加以控制，但根據(jù)另一些學(xué)者的實(shí)證考察，卻發(fā)現(xiàn)民工們在擇業(yè)、定居和自發(fā)組織形式選擇等一系列遷移環(huán)節(jié)中，都表現(xiàn)出契約性而非投機(jī)性的理性行為特征，而且他們對于制度和組織的創(chuàng)新具有極大的需求。如果說人們確實(shí)在實(shí)際生活中觀察到一些勞動力流動造成的消極現(xiàn)象的話，也往往是扭曲的政策法規(guī)所致。因此，政府能否順應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會結(jié)構(gòu)變化的必然趨勢，順應(yīng)勞動力遷移本身的要求，對城鄉(xiāng)間人口遷移因勢利導(dǎo)，并提供相應(yīng)的管理服務(wù)，則是勞動力遷

移能否成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展積極因素的關(guān)鍵。（注八）

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，誠實(shí)信用已成為一切市場參加者所應(yīng)遵循的道德準(zhǔn)則。它要求市場參加者符合于“誠實(shí)商人”的道德標(biāo)準(zhǔn)，在不損害其他競爭者、不損害社會公益和市場道德秩序的前提下，去追求自己的利益。民事法律中的誠信原則就是基于人們的有限理性而設(shè)置的法律安排。誠信原則由于將道德規(guī)范與法律規(guī)范合為二體，兼有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能，使法律條文具有極大的彈性，法官因而享有較大的公平裁量權(quán)，能夠排除當(dāng)事人意思自治而直接調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

上述理論假定對揭示法律變化的某些后果有著深遠(yuǎn)意義。法律制度作為影響和制約人類行為的內(nèi)生變量，規(guī)范存在本身就會盲然引起人們對其行為的主動調(diào)適。在對待法律的態(tài)度方面人們一般不是完全消極地對抗法律；也不會盲目眼從，而是追隨著法律規(guī)范及其所引起的私人成本與收益的變化來選擇自己的適法行為。人們在社會生活中不斷產(chǎn)生和變換著對法律的需求，如通過購買（讓渡部分利益而守法）憲法而得到公共秩序的庇護(hù)；通過購買刑法以享受基本生存與生活的安全；通過購買民商法和經(jīng)濟(jì)法實(shí)現(xiàn)對社會資源的占有和使用效益而這些法律需求的范圍、樣式和水平；又總是受到個(gè)人心理因素、社會經(jīng)濟(jì)條件和法律供給水平的影響，良好的法治關(guān)系便建立在優(yōu)化的法律供給和大眾法律需求的邊際之上。實(shí)際上，既然所有人的法律行為均可以視為某種關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜的參與者的行為，那么，他們總會通過積累適量信息和其他市場投入要素，使其源于一組穩(wěn)定偏好的效用達(dá)到最大。聯(lián)系到法律作用方面，則需要通過檢驗(yàn)和優(yōu)化法律規(guī)范、矯正權(quán)利資源的不合理配置，引導(dǎo)人們的機(jī)會主義傾向朝既“利己”又“不損人”的方向發(fā)展，使外部效應(yīng)“內(nèi)部化”，大大降低社會成本，進(jìn)而達(dá)到“利人利己”的最佳境界。

注釋和參考文獻(xiàn)：

注一：在許多情況下，人類行為遠(yuǎn)比傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)理論中的財(cái)富最大化的行為假定更為復(fù)雜，非財(cái)富最大化動機(jī)（諸如集體行為偏好、利他主義、自愿負(fù)擔(dān)、政治和宗教意識形態(tài)等）也常常影響著人們的行為。人類對財(cái)富最大化與非財(cái)富最大化的雙重追求表明，制度或法律作為一個(gè)重要變量影響著人們?yōu)閷?shí)現(xiàn)其偏好所支付的成本。

注二：亞當(dāng)o斯密：《國民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》，下卷，第27頁，商務(wù)印書館1988年版。

注三：可作參考的研究成果如北京天則研究所編：《中國制度變遷的案例研究》（編年系列），上海人民出版社1994-1998版。

注四：蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第9頁。

注五：最近的例子是在1997年6月9-18日召開的《統(tǒng)一合同法》研討會上，國家科委不同意將技術(shù)合同法納入統(tǒng)一合同法中，竭盡阻撓之能事。詳情參閱梁慧星《中國統(tǒng)一合同法的起草》，載《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版。

注六：[奧]哈耶克：《自由秩序原理》，北京三聯(lián)書店1997年版。

篇(6)

在法制社會中，審判被視為救治社會沖突的最終、最徹底的方式，社會成員間的任何沖突在其他方式難以解決的情形下均可訴諸法院通過審判裁決。合法的裁決以國家暴力為后盾，具有顯著的強(qiáng)制性?！八痉ㄗ罱K裁決”的原則，要求審判必須是公正的。審判制度或程序真正永恒的生命基礎(chǔ)在于它的公正性。不公正的審判會減損人們對法律的信任，對司法制度失去信心。正如培根所說，一次不公的審判比多次不平的舉動為禍尤烈，因?yàn)檫@些不平的舉動不過是弄臟了水流，而不公的審判則把水源敗壞了。1

時(shí)至現(xiàn)代，任何一個(gè)具有歷史責(zé)任感的法學(xué)家或是審判機(jī)構(gòu)，在其具體的活動中，都包含著對公正的考慮和尊重。馬克思指出：“如果認(rèn)為在立法者偏私的情況下可以有公正的法官，那簡直是愚蠢而不切實(shí)際的幻想！既然法律都是自私自利的，那么大公無私的判決還能有什么意義呢？法官只能夠絲毫不茍地表達(dá)法律的自私自利，司法只能夠無條件地執(zhí)行它。在這種情形下，公正是判決的形式，但不是它的內(nèi)容，內(nèi)容早已被法律所否定。”2顯然，公正同民事訴訟法具有本質(zhì)的聯(lián)系，這種聯(lián)系可能源于這樣一種邏輯：任何民事爭端都包含著對公正原則的扭曲，因此，糾正這種現(xiàn)象必須有公正的主觀意識，公正的客觀評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)以及正義的社會力量。無數(shù)的民事訴訟爭端表明，任何訴訟當(dāng)事人都強(qiáng)調(diào)自身行為和要求的正當(dāng)性，為了就兩個(gè)對立的觀點(diǎn)做出判定，不能沒有真正公正的標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)只能是正當(dāng)?shù)脑V訟程序，它是極其重要的。正如馬克思所說：“審判程序和法二者之間的聯(lián)系如此緊密，就象植物的外形和植物的聯(lián)系，動物的外形和血肉的聯(lián)系一樣。”3審判程序模式的內(nèi)容及其公正與否，與法律的實(shí)施效果密切相關(guān)。程序公正是實(shí)現(xiàn)裁決結(jié)果公正的手段，一般來說，不公正的程序是難以實(shí)現(xiàn)裁決結(jié)果公正的。因此，程序本身是否公正是當(dāng)事人、執(zhí)法者以及社會主體普遍關(guān)心的問題。

二、程序公正的含義

程序公正是一個(gè)歷史范疇的概念，具有相對性，不同時(shí)期或不同階級對程序公正有不同的理解和要求。西方學(xué)者認(rèn)為，程序公正主要包含如下兩層意思：一是法官不能自己審理自己，不能審理與自己利益有關(guān)系的案件，法官應(yīng)該是公正無私的；二是應(yīng)該平等地通知當(dāng)事人各方，讓他們準(zhǔn)備陳述或答辯，允許被告為自己辯護(hù)，給當(dāng)事人以同等機(jī)會和權(quán)利接受審判。4有的法學(xué)家則把程序公正概括為：法院公開審判，當(dāng)事人有權(quán)聘請律師，原告負(fù)舉證責(zé)任，陪審團(tuán)參加裁定，裁判書要寫判決理由，判決公開，當(dāng)事人有上訴的權(quán)利，控制可能發(fā)生的藐視法庭的行為，等等。

筆者認(rèn)為，從審判程序的歷史演進(jìn)過程考察，程序公正包含以下幾方面：第一，程序的民主性。也就是說，程序設(shè)置是否體現(xiàn)大多數(shù)人的意志，是否便利于大多數(shù)人；能否體現(xiàn)和保障公民權(quán)利在實(shí)體上的實(shí)現(xiàn)；程序性義務(wù)是否給當(dāng)事人帶來不必要的負(fù)擔(dān)等等。第二，程序的控權(quán)性。程序的功能之一是制約權(quán)力的運(yùn)行，權(quán)力失控將導(dǎo)致不公正，程序可以約束法官行為的無常或?qū)M?，F(xiàn)代程序法通過法定的時(shí)限、時(shí)序、原則和制度來約束權(quán)力行為，防止法官主觀臆斷和偏聽偏信。訴訟程序，一般來說，是法律對法官弱點(diǎn)和私欲所采取的一種預(yù)防措施。第三，程序的平等性?，F(xiàn)代程序法堅(jiān)持訴訟雙方“無差別對待”的平等原則。法官是中立者，與當(dāng)事人或案件本身無利害關(guān)系；沖突的雙方有平等陳述意見的機(jī)會；雙方所舉的證據(jù)具有同等法律效力。第四，程序的公開性。這是指審判過程和結(jié)果對當(dāng)事人和社會公開。公開審判可以發(fā)揮當(dāng)事人和社會輿論的監(jiān)督作用，防止偏私的可能變成現(xiàn)實(shí)，促進(jìn)當(dāng)事人以及社會對審判結(jié)果的依賴。第五，程序的科學(xué)性。即程序法中徹底廢除了刑訊逼供、神明裁判等野蠻、落后的作風(fēng)和習(xí)慣，使現(xiàn)代社會的精神文明成果和要求在程序中得以體現(xiàn)?？茖W(xué)的程序在注重實(shí)效的同時(shí)，具有足夠的防錯(cuò)和糾錯(cuò)功能。

三、程序公正的標(biāo)準(zhǔn)

在上述程序公正的含義的基礎(chǔ)上，我們來分析一下程序公正實(shí)現(xiàn)的途徑，即程序公正的標(biāo)準(zhǔn)。

程序公正的觀念和標(biāo)準(zhǔn)總是不斷發(fā)展變化的，它們要與特定時(shí)代和特定社會的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的狀況相適應(yīng)，并受制于一個(gè)社會的法律傳統(tǒng)，所以人們很難提出一種普遍適用于所有時(shí)代和社會的公正理想。5但是，我們也不能否認(rèn)，任何時(shí)代、任何社會的民事訴訟活動中程序主體對程序本身的需求具有某種共同性的因素，這些共同性的因素才是程序的生命力之所在，有了它們，程序才會越來越發(fā)達(dá)，程序技術(shù)才會越來越科學(xué)。筆者認(rèn)為，程序公正標(biāo)準(zhǔn)的基本原則包含以下幾項(xiàng)內(nèi)容：

1、法官中立

程序公正首先要法官處于中立地位，中立性原則是現(xiàn)代程序的基本原則，是“程序的基礎(chǔ)”6.法官的中立是相對于當(dāng)事人和案件而言的，它表明在民事訴訟中，法官與雙方當(dāng)事人保持同等的司法距離，對案件保持超然和客觀的態(tài)度。中立是對法官最基本的要求。不中立便是偏私，便是法官與當(dāng)事人的角色混淆，其結(jié)果的不公正是必然的。人們常常把法官形象地描繪為足球場上的裁判員，本身并不踢球，而是讓參賽雙方按照既定的游戲規(guī)則競賽，并最終宣布居優(yōu)勢地位的一方獲勝。這就是法官中立（尤其是在英美法中）的生動寫照。

法官中立原則包括以下兩項(xiàng)具體要求：

①法官同爭議的事實(shí)和利益沒有關(guān)聯(lián)性。按此要求，法官既不能裁判有關(guān)自己的爭訟，也不得與案件結(jié)果或爭議各方有任何利益上或其他方面的關(guān)系。強(qiáng)調(diào)法官與案件事實(shí)和利益上的非關(guān)聯(lián)性，對于保持法官的中立性無疑是必要的。法官是正義的守護(hù)神，但法官同時(shí)也是人，也有情感需要和利益需求，如果法官或與之有利害關(guān)系的人成為當(dāng)事人，那么法官在訴訟中的雙重角色難以保證糾紛解決過程和裁判結(jié)果的公正性。在這種情況下，回避制度的設(shè)置就非常必要了。我國的《人民法院組織法》和三大訴訟法都對回避制度作了明確規(guī)定。最高人民法院又于2000年1月31日頒布了《關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》，對法官應(yīng)當(dāng)回避的情形作了更加明確、具體的規(guī)定：對應(yīng)當(dāng)回避的人員范圍規(guī)定得更寬，既有審判人員，也有法院的其他工作人員，甚至還有審判人員及法院其他工作人員的配偶、子女或父母；對應(yīng)當(dāng)回避的場所規(guī)定得更廣，既有法庭審理中的回避，也有法庭審理以外的回避；對應(yīng)當(dāng)回避的情形規(guī)定得更具體，對與審判人員有親屬關(guān)系的規(guī)定、違反審判紀(jì)律的規(guī)定等都具體而明確；對應(yīng)當(dāng)回避的時(shí)間跨度規(guī)定得更大，不僅在個(gè)案審理中遇到應(yīng)當(dāng)回避的情形要進(jìn)行回避，而且在離任后擔(dān)任訴訟人和辯護(hù)人在一定情形下也要回避。該規(guī)定顯示了人民法院維護(hù)司法公正的決心和信心，嚴(yán)格執(zhí)行這個(gè)規(guī)定，必將有利于實(shí)現(xiàn)審判程序公正，有力地維護(hù)人民法院的司法公正形象。

②法官不得對任何一方當(dāng)事人存有歧視或偏愛。法官中立不僅要求他同爭議事實(shí)和利益沒有關(guān)聯(lián)，而且要求他個(gè)人的價(jià)值取向、情感等因素不產(chǎn)生偏見。法官對某一方當(dāng)事人的偏見，既可能源于糾紛解決過程中所形成的義憤、同情等情感上的好惡，也可能源于法官對案件事實(shí)和法律上的價(jià)值判斷。法官的偏見和價(jià)值判斷會妨礙他公平地對待當(dāng)事人各方，公平地處理糾紛。在審判中要做到立場中立，沒有偏倚，法官的人品個(gè)性和修養(yǎng)是十分重要的。冷漠、怠慢、渙散、輕浮、粗暴、偏私、虛偽和沒有責(zé)任心的法官，是不可能做到客觀公正的。為此，有必要建立符合情理的法官考核和選拔制度，選拔具有較高法律知識水平、豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和較高綜合素質(zhì)和修養(yǎng)的法官審理案件，提高辦案質(zhì)量，提高裁判的權(quán)威性。另外，也有必要加強(qiáng)法官的培訓(xùn)。國家每年都制訂、修改、頒布一系列的新法律、法規(guī)和司法解釋，法官的知識、思維方式必須不斷的更新和完善，否則難以準(zhǔn)確把握法律法規(guī)的立法意圖，熟練適用法律條款，適應(yīng)審判工作需要。建立完善的法官培訓(xùn)制度，學(xué)習(xí)新法，更新知識，鼓勵(lì)法官自學(xué)或參加其他業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)的制度，為法官支付有關(guān)學(xué)習(xí)、培訓(xùn)費(fèi)用，以提高法官素質(zhì)。

2、當(dāng)事人平等原則

在民事訴訟中，當(dāng)事人平等是一項(xiàng)基本原則，一般認(rèn)為它包括兩層涵義：一是當(dāng)事人享有平等的訴訟權(quán)利，二是法院平等地保護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使。7前者是“靜態(tài)的平等”，指的是當(dāng)事人雙方訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)在立法上的分配，后者是“動態(tài)的平衡”，指的是法官或法官在訴訟過程中給予各方當(dāng)事人以平等參與的機(jī)會，對各方的主張、意見和證據(jù)給予同等的尊重和關(guān)注。法學(xué)上的“平等”，只能是同樣情況同樣對待，不同情況不同對待。當(dāng)事人平等是“法律面前人人平等”這一憲法原則的必然派生，“法律面前人人平等”是有時(shí)空限制的，“表現(xiàn)在司法制度中，就是人人都有起訴權(quán)”。在這里，“法律面前”平等是指在“正式的法庭面前”，即“法官面前”，并且是在審判過程之中的平等，“法律面前人人平等”是指程序性的權(quán)力平等，實(shí)質(zhì)性的權(quán)利是無法平等的。8因?yàn)楫?dāng)事人參與訴訟活動的實(shí)踐能力各異，如理解法律的程度，收集證據(jù)的能力，判斷事實(shí)的能力，以及法庭辯論的技巧等，都對其在訴訟過程中的力量產(chǎn)生影響，是否請律師以及律師的盡職程度和職業(yè)水平更是決定訴訟對抗力量的重要因素，由此反映出來的對抗力量的強(qiáng)弱，將實(shí)際造成當(dāng)事人在訴訟程序中的不平等。因此，在民事訴訟中，當(dāng)事人平等只是意味著雙方當(dāng)事人享有同樣法律程序，適用同樣法定手續(xù)的權(quán)利。訴訟權(quán)利平等的意義就在于保證當(dāng)事人各方處于平等地位，以便形成立場上的對立性和競爭性，通過競爭性的活動，強(qiáng)化程序參加者的動機(jī)，使法官獲得全面的信息。就此而論，訴訟權(quán)利平等是公正審判的先決條件。當(dāng)事人平等的第二層涵義是平等保護(hù)和平等對待，當(dāng)事人平等的實(shí)現(xiàn)還依賴于法官的平等保護(hù)，就是無差別對待，它包括兩項(xiàng)基本要求：一是法官在訴訟程序進(jìn)行中應(yīng)給予雙方當(dāng)事人平等的機(jī)會、便利和手段；二是法官對各方的意見和證據(jù)予以平等的關(guān)注，并在制作裁判時(shí)將各方的觀點(diǎn)均考慮在內(nèi)。在民事訴訟中，法官的神圣職責(zé)之一是維護(hù)當(dāng)事人平等的訴訟地位，并為他們平等地行使訴訟權(quán)利提供便利條件，同時(shí)要求他們平等地履行訴訟義務(wù)。但是，平等保護(hù)并不完全否定基于合理立法目的“差別對待”，對于當(dāng)事人中的弱者，立法上應(yīng)給予他們一定程度的特殊保護(hù)，保證他們擁有與強(qiáng)者實(shí)質(zhì)上的平等參與訴訟的能力和機(jī)會，其典型例子就是法律援助制度。

3、保障程序參與機(jī)會

即英美法中的“獲得法庭審判機(jī)會”原則（opportunity to be heard），其涵義是，那些利益或權(quán)利可能會受到民事裁判或訴訟結(jié)局直接影響的人應(yīng)當(dāng)有充分的機(jī)會富有意義地參與民事訴訟的過程，并對裁判結(jié)果的形成發(fā)揮其有效的影響和作用。具體說來，在涉及當(dāng)事人利益、地位、責(zé)任或權(quán)利義務(wù)的審判程序中，應(yīng)從實(shí)際上保障其具有參與該程序以影響裁判形成的程序權(quán)利；而且在裁判形成之前，應(yīng)保障當(dāng)事人能夠及時(shí)、正確地提出訴訟資料，陳述意見，或者進(jìn)行辯論的機(jī)會，在未被賦予這種機(jī)會的情況下所收集的事實(shí)及證據(jù)資料，不能直接作為法院裁判的基礎(chǔ)。對于民事訴訟程序公正來說，最重要的就是作為爭議主體的當(dāng)事人能夠有充分的機(jī)會參與訴訟程序，提出自己的主張和有利于自己的證據(jù)，并反駁對方的證據(jù)，進(jìn)行交叉詢問和辯論，以此來促使法院作出盡可能有利于自身的裁判。只有從制度上充分地保障當(dāng)事人享有和行使程序參與權(quán)，訴訟程序的展開本身才能為審判的結(jié)果帶來正當(dāng)性。除了具有這種工具性意義外，保障程序參與機(jī)會還有獨(dú)立的內(nèi)在價(jià)值，因?yàn)楦鞣揭坏┠軌騾⑴c到程序過程中來，就更易于接受裁判結(jié)果；盡管他們有可能不贊成判決的內(nèi)容，但他們卻更有可能服從它們。

保障程序參與機(jī)會有兩項(xiàng)基本要求：①以當(dāng)事人對訴訟程序的參與必須是自主的，自愿的，而非受強(qiáng)制的、被迫的行為。自愿參與的要求是基于如下理論預(yù)設(shè)，即“人在其生活目的、滿足方面是一個(gè)理性最大化者”。9一個(gè)有理性的人會運(yùn)用邏輯推理和所有相關(guān)的可以獲得的信息，去實(shí)現(xiàn)愿望和價(jià)值，決定如何行動。在民事訴訟中，當(dāng)事人也是自我利益的最大化者，“不告不理”和禁止利用職權(quán)更換當(dāng)事人的規(guī)定體現(xiàn)了當(dāng)事人參與訴訟的自愿性。自愿參與原則要求立法者和法官尊重當(dāng)事人的意志和人格，不能把當(dāng)事人當(dāng)作實(shí)現(xiàn)某種目的的工具，比如當(dāng)事人僅僅被動地出席或陳述自己的意見等，這在許多情況下并不能成為真正意義上的程序參與。②當(dāng)事人必須具有影響訴訟過程和裁判結(jié)果的充分的參與機(jī)會，這是程序參與的核心內(nèi)容。在法院作出有關(guān)嚴(yán)重影響他們權(quán)益的裁判前，當(dāng)事人應(yīng)有充分的機(jī)會表達(dá)自己的意見、觀點(diǎn)和主張，并對他方當(dāng)事人的證據(jù)和主張進(jìn)行質(zhì)證、反駁和抗辯，以便將裁判建立在這些主張、證據(jù)和辯論等所進(jìn)行的理性推論的基礎(chǔ)上。為此，法院要在當(dāng)事人之間適時(shí)溝通訴訟信息，把一方的主張和證據(jù)及時(shí)告知對方，確保每一方都有充分的時(shí)間進(jìn)行反駁的準(zhǔn)備，確保參與能力不足的當(dāng)事人獲得必要的法律幫助。

4、公開審判

公開審判是指民事訴訟程序的每一階段和步驟都應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人和社會公眾看得見的方式進(jìn)行。其主要內(nèi)容包括：第一，法院在開庭前公告當(dāng)事人姓名、案由和開庭時(shí)間、地點(diǎn)，以便公眾旁聽；第二，除法律規(guī)定不公開進(jìn)行審理的案件外，應(yīng)當(dāng)允許公眾旁聽和新聞記者采訪報(bào)道，公眾可以旁聽審判的全過程，包括法庭調(diào)查、法庭辯論、宣判等。在英美國家和瑞士，甚至允許公開合議庭成員的不同意見，當(dāng)事人和旁聽者能夠目睹法官們的爭論及其結(jié)果；而在大陸法系國家，傳統(tǒng)觀念是把法院作為一個(gè)權(quán)威機(jī)構(gòu)面對外界，它的判決是一致的判決，法官也要保證其不泄漏合議庭的少數(shù)意見。但是近年來，大陸法系國家的態(tài)度有了緩慢的變化，至少日本法院和德國是允許公布不同意見的。10第三，不論案件是否公開審理，判決都必須公開宣告。

公開審判原則長期以來被視為程序公正的基本標(biāo)準(zhǔn)和要求。一項(xiàng)程序是否公正不能由程序的制定者本人來認(rèn)定，它必須接受社會公眾的檢驗(yàn)。否則，就難以獲得社會公眾的信賴。黑格爾指出：“法律應(yīng)予公布是屬于主觀意識的權(quán)利，同樣，法律在特殊事件中的實(shí)現(xiàn)，即外部手續(xù)的歷程以及法律理由等等也應(yīng)有可能使人獲悉，因?yàn)檫@種歷程是在自在地在歷史上普遍有效的，又因?yàn)閭€(gè)別事件就其特殊內(nèi)容來說誠然只涉及當(dāng)事人的利益，但其普遍內(nèi)容即其中的法和它的裁判是與一切人有利害關(guān)系的。這就是審判公開的原則。”11在正直的人看來，公開審判是確保司法公正的第一步。只有經(jīng)過公開審判，人們才能洞悉案情，“才能信服法院的判決確實(shí)表達(dá)了法”。而且，公開審判這一過程對當(dāng)事人和社會公眾具有提示、感染和教育作用，同時(shí)提供了公眾對訴訟過程實(shí)施社會監(jiān)督的可能。

5、維持訴訟行為效力

這是關(guān)于訴訟行為及其效力設(shè)置的一項(xiàng)程序公正標(biāo)準(zhǔn)，它是指訴訟行為一旦生效之后要盡量維持其效力，不能輕易否定其既定內(nèi)容，因?yàn)?，“程序的公正性的?shí)質(zhì)是排除恣意因素，保證決定的客觀正確”12.程序具有操作過去的可能性，程序啟動之時(shí)，程序主體具有最大的意志自由和行為自由。然而，隨著程序的展開，人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，即使可以重新解釋，但卻不能推翻撤回。一切程序參與者都受自己的陳述與判斷的約束，事后的抗辯和反悔一般都無濟(jì)于事。上訴、申訴等程序雖然可以創(chuàng)造新的不確定狀態(tài)，但選擇的余地已經(jīng)大大縮小了。13

維持訴訟行為效力要求立法者賦予程序主體的訴訟行為以法定效力，并且禁止任意訴訟。訴訟行為是在訴訟法上引起某種效果的行為，訴訟行為是否成立，是否有效以及是否合法等，都應(yīng)當(dāng)取決于訴訟法的規(guī)定。民事訴訟法對民事訴訟行為的這種調(diào)整方法在法理學(xué)上稱為法定主義調(diào)整方式，這與民事法律行為的調(diào)整方法恰成反照。這是因?yàn)?，民事訴訟行為并不象民事法律行為那樣表現(xiàn)為獨(dú)立的意思表示，而是與其他行為緊密聯(lián)系，構(gòu)成一個(gè)前后相繼的訴訟行為鏈條。在民事訴訟中，原則上應(yīng)排斥意思主義，而采取表示主義（或稱客觀主義），因而當(dāng)事人的訴訟行為一般與行為的意思表示沒有關(guān)聯(lián)。按照表示主義理論，訴訟行為的效力以行為當(dāng)時(shí)的客觀效果為準(zhǔn)，而不深入探究行為人的內(nèi)心真實(shí)意思。因此，即使行為人的真實(shí)意思與表示不符，在效力認(rèn)定上也以其客觀表示為準(zhǔn)，意思表示瑕疵等民法上的規(guī)定，原則上不能適用于訴訟行為。

參考文獻(xiàn)：

1（英）弗·培根著，水天同譯，《培根論說文集》，商務(wù)印書館1983年版，第193頁

4 龔祥瑞著《西方國家的司法制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第115頁2 《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第178頁

3 《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第178頁

5 陳瑞華著《刑事審判原理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第59頁

6 季衛(wèi)東《程序比較論》，《比較法研究》1993年第25期

7 江偉主編《中國民事訴訟法教程》，中國人民大學(xué)出版社1990年版，第82－83頁

8 龔祥瑞著《西方國家司法制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第117頁、第123頁、第136頁

9 （美）理查德·A·波斯納著，蔣兆康譯《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（上），中國大百科全書出版社1997年版，第3頁

11 （德）黑格爾著，范揚(yáng)、張企泰譯《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書館1982年版，第232頁

篇(7)

《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，所謂誠實(shí)信用原則（簡稱誠信原則），是道德觀念的法律化。誠信原則在私法領(lǐng)域，尤其是在民法的債權(quán)理論中，誠信原則占據(jù)著很重要的位置，多數(shù)國家的民法典都明確規(guī)定將誠信原則作為其基本原則。有學(xué)者稱為“經(jīng)典原則”、“帝王條款”。而將作為民事實(shí)體法準(zhǔn)則的誠信原則運(yùn)用到民事訴訟中，則是學(xué)術(shù)界仁者見仁，智者見智。至二十世紀(jì)三十年代，修改后的德國民事訴訟法典規(guī)定了“真實(shí)義務(wù)”，這實(shí)際上確立了誠信原則在民事訴訟法上的地位。如今在西方國家，無論大陸法系還是英美法系，大都承認(rèn)誠信原則適用于民事訴訟領(lǐng)域，誰也不會否定誠信原則作為民事訴訟基本原則之一的存在價(jià)值。但在我國民事訴訟理論界，誠信原則還沒有引起廣泛的關(guān)注，我國的民事訴訟立法沒有明確規(guī)定該原則。那么，該如何正確認(rèn)識民事訴訟誠信原則呢？我國民事訴訟法有無確立誠信原則之必要呢？若確立誠信原則又如何避免其可能出現(xiàn)的“軟化”呢？對此，筆者略述淺見。

一、誠信原則概述

作為道德規(guī)范的誠實(shí)信用，它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。[1]（P301）隨著社會的發(fā)展，為了協(xié)調(diào)各種矛盾和沖突，立法者開始注重道德規(guī)范的調(diào)整作用，將誠信等道德規(guī)范引入法典，成為近現(xiàn)代民法的一項(xiàng)基本原則。這已為世界各國民事法律所普遍確認(rèn)。我國民法，包括合同法也都要求民事主體在民事活動中應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則。

對于誠信原則的本質(zhì)，可以作如下考慮：㈠誠信原則為市場經(jīng)濟(jì)活動的準(zhǔn)則。在現(xiàn)代化市場經(jīng)濟(jì)條件下，它要求市場參加者均要符合于“誠實(shí)商人”的道德標(biāo)準(zhǔn)，在不損害其他競爭者，不損害社會公益和市場道德秩序的前提下，去追求自己的利益。㈡誠信原則為道德準(zhǔn)則的法律化。正如楊仁壽先生所言，誠信原則雖以社會倫理為基礎(chǔ)，唯其并非道德，而是將道德法律技術(shù)化。[2]（P171）即誠信原則雖說是市場經(jīng)濟(jì)活動中形成的道德準(zhǔn)則，但在被立法者規(guī)定為一個(gè)法律條文后，已不再是單純的道德規(guī)則，而成為一項(xiàng)法律規(guī)范，但與一般的法律規(guī)范亦有不同，它是以道德為內(nèi)容的法律規(guī)范。㈢誠信原則的實(shí)質(zhì)在授予法院以自由裁量權(quán)。誠信原則的內(nèi)容極為概括、抽象，它所涵蓋的范圍極大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他一般條款，乃屬一白紙規(guī)定?？梢哉f，它是給法官的空白委任狀。立法者正是通過這種空白委任狀授予法官以自由裁量權(quán)，使之能夠應(yīng)付各種新情況和新問題，以實(shí)現(xiàn)法的穩(wěn)定性與靈活性的結(jié)合。

德國學(xué)者 Hedemann指出，誠信原則之作用力，世罕其匹，為一般條款之首位。 筆者認(rèn)為，誠信原則從市場經(jīng)濟(jì)活動的道德準(zhǔn)則，上升為涵蓋整個(gè)民法領(lǐng)域的基本原則，在具體的適用中，其功能主要有：㈠指導(dǎo)當(dāng)事人行使權(quán)利和履行義務(wù)。如《瑞士民法典》第2條，我國《民法通則》第4條現(xiàn)行《合同法》第5、6的規(guī)定，要求當(dāng)事人在行使權(quán)利履行義務(wù)時(shí)，兼顧對方當(dāng)事人利益和社會一般利益，使自己的行為符合于誠實(shí)商人的標(biāo)準(zhǔn)，只在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。凡行使權(quán)利履行義務(wù)有悖于誠信原則，應(yīng)構(gòu)成違法。㈡解釋、評價(jià)和補(bǔ)充法律行為的功能。如《德國民法典》第157條，我國現(xiàn)行《合同法》第125條的規(guī)定。楊仁壽先生指出，誠信原則為解釋，補(bǔ)充和評價(jià)法律行為的準(zhǔn)則。[3]（P171）誠信原則運(yùn)用之結(jié)果，可創(chuàng)造、變更、消滅、擴(kuò)張、限制約定之權(quán)利義務(wù)，亦可發(fā)生撤銷法律行為或增減給付之依據(jù)，或成立一般惡意之抗辯。㈢解釋和補(bǔ)充法律的功能。一般而言，法律條文均極為抽象，適用于具體案件時(shí)，必須加以解釋。進(jìn)行法律解釋的，必須受誠信原則的支配，始能維護(hù)公平正義。特別是在法律規(guī)定有欠缺或不完備而為漏洞補(bǔ)充的，更須以誠信原則為最高準(zhǔn)則予以補(bǔ)充，完善法律對現(xiàn)實(shí)社會關(guān)系的調(diào)整。[4]（P35-65）

有學(xué)者將誠信原則喻為“雙刃劍”，即誠信原則若運(yùn)用得當(dāng)，得可充分發(fā)揮其功能，補(bǔ)充法律之漏洞，使法律適應(yīng)社會的發(fā)展變化；反之，若濫用誠信原則，必將損害法律的權(quán)威和法體系的安定。因此，在具體適用誠信原則時(shí)，我們應(yīng)明確在什么場合，什么條件下可以適用；在什么場合，什么條件下不能適用。

二、從國外民事訴訟立法看誠信原則-已成為民事訴訟法的一項(xiàng)基本原則。

作為民事實(shí)體法基本原則的誠實(shí)信用概念能否適用于民事訴訟領(lǐng)域，學(xué)術(shù)界在此問題上曾進(jìn)行了長期的爭論。即使是現(xiàn)在，對該原則也分為否定說和肯定說。否定說的出發(fā)點(diǎn)立足于民事訴訟的自由主義；肯定說則著眼于訴訟的職權(quán)因素。但無論怎樣，在現(xiàn)代西方各國，誠信原則作為民事訴訟的一個(gè)基本原則的存在價(jià)值已越來越得到承認(rèn)。誠信原則相繼在一些國家的民事訴訟法中得以確立，并多將這一原則具體化。[5]（P86-87）

在羅馬時(shí)代，羅馬法要求民事訴訟要遵循誠實(shí)信用原則。意大利著名的羅馬法學(xué)家朱賽佩？格羅索在他的《羅馬法史》一書中論述了羅馬的民事訴訟法時(shí)說：“可信任性和信義主宰著各不同城邦市民之間關(guān)系的整個(gè)發(fā)展過程，這一事實(shí)以及誠信標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)生方式告訴我們?yōu)槭裁凑\信被直接作為具有約束力的規(guī)范要素加以看待，為什么羅馬執(zhí)法官認(rèn)為它具有這樣的約束力，也就是說，對于某些行為，承認(rèn)因‘誠信’要素而產(chǎn)生的法律效力。”“誠實(shí)”產(chǎn)生出一種新的民事訴訟程序，“這種程序正是訴訟程序變更的萌芽”。[6]（P236-237）后世有學(xué)者把羅馬法中的誠信原則稱為“真實(shí)義務(wù)”，即當(dāng)事人及其他訴訟關(guān)系人包括人、證人、鑒定人等在民事訴訟中應(yīng)負(fù)陳述真實(shí)情況的義務(wù)。羅馬法把訴訟上當(dāng)事人違背真實(shí)義務(wù)的行為分為三種：㈠訴訟法上故意主張非真實(shí)者；㈡故意違背法律而請求權(quán)利保護(hù)或作防御者；㈢主張雖是真實(shí)，或已得到法院準(zhǔn)許，但目的在使訴訟遲延或使訴訟混亂，而致使真實(shí)發(fā)現(xiàn)感覺困難者。羅馬法還規(guī)定，對于故意違背真實(shí)義務(wù)的人，應(yīng)當(dāng)處以“虛言罰”。可以看出，羅馬法規(guī)定的訴訟中的真實(shí)義務(wù)即誠信原則的基本內(nèi)容，奠定了誠信原則的基礎(chǔ)，這在人類法制史上還是第一次。此外，羅馬法中還有宣誓制度，“羅馬法確認(rèn)真實(shí)義務(wù)為法律上之義務(wù)，以善意之宣誓為其擔(dān)保手段。[7]（P16）”宣誓和誠信原則是互為表里的。從古代到近代，西歐各國在民事訴訟中普遍實(shí)行宣誓制度，通過宣誓使法律程序上的供述能夠真實(shí)，對于不真實(shí)的，虛假的陳述予以嚴(yán)厲的制裁。

近代以來，意識形態(tài)領(lǐng)域里個(gè)人主義、自由主義日益發(fā)展，在法律上非常尊重個(gè)人的自由放任，私法上的誠信原則受到?jīng)_擊，這勢必影響到誠信原則在民事訴訟上的適用。與此同時(shí)，與個(gè)人主義、自由主義相聯(lián)系的民事訴訟法上的當(dāng)事人處分權(quán)主義、辯論主義卻有很大的發(fā)展。表現(xiàn)在訴訟中就是當(dāng)事人在訴訟中的虛假陳述不受法律禁止，如果發(fā)現(xiàn)陳述有不真實(shí)之處，反駁的責(zé)任在于對方當(dāng)事人，法院不作任何要求。原告是進(jìn)攻者，被告是防御者，法庭是雙方的戰(zhàn)場。當(dāng)事人為了達(dá)到勝訴的目的，可以不擇手段，竟為虛言。19世紀(jì)末20世紀(jì)初法學(xué)理論界對于民事訴訟法中的誠實(shí)信用原則頗多爭議，有學(xué)者主張誠信不應(yīng)成為訴訟法上的義務(wù)，只是道德上的義務(wù)。20世紀(jì)以來，資本主義由自由競爭進(jìn)入壟斷，私法中的私人自治，個(gè)人主義，自由主義受到了限制，反映在民事訴訟法上就是對當(dāng)事人義務(wù)的增加，誠信作為當(dāng)事人應(yīng)遵循的原則又突出來，德國最高法院1921年61日的判例說：“我們不得不承認(rèn)當(dāng)事人的訴訟關(guān)系與他們在實(shí)體法上的關(guān)系，同樣受誠信原則的支配?！碑?dāng)時(shí)的學(xué)者們也認(rèn)為：“誠信原則支配民事訴訟法，確實(shí)與其支配一切法域相同，國家絕不給予不正之人或無良心之人以一種工具。”[8]（P20）

西方國家現(xiàn)行的民事訴訟法，對誠信原則都有不同程序的規(guī)定。例如，1895年的奧地利民事訴訟法第178條規(guī)定：“當(dāng)事人據(jù)以聲明所必要之一切事情，須完全真實(shí)且正確陳述之。”還規(guī)定當(dāng)事人所作的不真實(shí)的陳述屬違法行為，如果是出于故意或過失，當(dāng)事人應(yīng)負(fù)損害賠償?shù)牧x務(wù)。第377條規(guī)定，當(dāng)事人宣誓后故意作的虛偽陳述可構(gòu)成犯罪。1911年的奧利民事訴訟更明確地規(guī)定：“當(dāng)事人或人以惡意陳述顯然虛偽之事實(shí)，或?qū)λ礻愂鲋聦?shí)為顯然無理由之爭執(zhí)或提出顯然不必要這證據(jù)者，法院應(yīng)科認(rèn)定額以下之罰。” 德國1993年民事訴訟法修正法第138條規(guī)定：“當(dāng)事人基于事實(shí)上之狀況，應(yīng)完全陳述之?！?950年頒布的新民事訴訟法也繼承了誠信原則，它規(guī)定法官對違背誠信原則弄虛作假的當(dāng)事人，可以采取“不利益這評論”如果當(dāng)事人違反真實(shí)義務(wù)，致使訴訟遲延，依據(jù)德國訴訟費(fèi)用法第39條的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)因延滯訴訟而產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用。意大利1942年新民事訴訟法第88條規(guī)定：“當(dāng)事人關(guān)于事實(shí)上之情況，應(yīng)完全且真實(shí)陳述之”，要求當(dāng)事人及其律師對代表國家的法院應(yīng)負(fù)誠實(shí)及信義的義務(wù)。日本民事訴訟法第127條、131、331、339條都涉及到真實(shí)義務(wù)和誠信原則。例如第339條規(guī)定：“曾經(jīng)宣誓之當(dāng)事人為虛偽時(shí)，法院將以裁定科五千元以下罰款。”第91條規(guī)定，如果當(dāng)事人故意違背真實(shí)義務(wù)和誠信原則作虛假陳述而致發(fā)生無益之訴費(fèi)用，法院可命該當(dāng)事人負(fù)擔(dān)此項(xiàng)訴訟費(fèi)用。除此，英、美、法等國也有關(guān)于民事訴訟誠信原則的規(guī)定，這里不再一一贅述。

三、我國民事訴訟法確立誠信原則之必要

隨著社會的發(fā)展，誠信原則已從民法中獨(dú)立出來，在許多國家的民事訴訟領(lǐng)域里被采用為指導(dǎo)原則，而且許多國家的法院在民事訴訟領(lǐng)域?qū)嵺`中逐漸擴(kuò)大了誠信原則的適用范圍?！罢\信原則已經(jīng)滲透到訴訟的各個(gè)民事訴訟程序中，不僅在審判程序，就是在執(zhí)行程序，破產(chǎn)程序等，法官都在積極地、頻繁地適用誠信原則解決新產(chǎn)生的復(fù)雜糾紛及法律問題。[9]（P126）這給我國的民事訴立法和司法實(shí)踐以啟示，我國有必要確立民事訴訟誠信原則。

（一）民事訴訟誠信原則確立的理論根據(jù)。在民事訴訟中確立誠信原則，筆者認(rèn)為其根據(jù)主要有：1、誠信原則在民事訴訟中具有獨(dú)特的功能。誠信原則在民事訴訟中的功能是獨(dú)特的，它對于制約訴訟主體的訴訟行為，防止訴權(quán)、審判權(quán)的濫用，同時(shí)彌補(bǔ)民事訴訟立法的空白具有其他訴訟基本原則所不能替代的作用。如果某些問題是民事訴訟法沒有作出相關(guān)規(guī)定，法官就可以根據(jù)該原則直接行使自由裁量權(quán)。從原則系統(tǒng)看，該原則是對其他原則的補(bǔ)充。例如辨論原則、處分原則是對當(dāng)事人自主權(quán)和自治權(quán)的保障，而誠信原則則是對當(dāng)事人自主權(quán)和自治權(quán)的限制。而對權(quán)利的制約與對權(quán)利的保障一樣是不可缺少的，否則將無法實(shí)現(xiàn)訴訟的實(shí)質(zhì)公正。另外，誠信原則的獨(dú)特功能還表現(xiàn)在它使民事訴訟法與民事實(shí)體法更好地銜接了起來，關(guān)于實(shí)體法和程序法的關(guān)系，馬克思早有論述。誠信原則使二者“具有同樣的精神”，緊密結(jié)合起來，以更好地確認(rèn)并實(shí)現(xiàn)民事實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)，實(shí)現(xiàn)民事訴訟法目的。在民事訴訟法中適用誠信原則， 即是民事實(shí)體法與訴訟法銜接的需要。2、誠信原則是民事訴訟效益價(jià)值的公然要求。這可以人效率和效力兩方面來考察。一方面，要提高法院的辦事效率，需要確立誠信原則。民事訴訟是一個(gè)運(yùn)動過程，不僅是一個(gè)物質(zhì)消耗過程，也是一個(gè)時(shí)間消耗過程。[10]（P15）人民法院在處理一個(gè)論爭時(shí)，時(shí)間消耗越多，其物質(zhì)消耗也必然增多。訴訟過程的消耗將直接抵消權(quán)利人所期望的訴訟利益。從19世紀(jì)未始，訴訟制度所具有的公共性質(zhì)被日益強(qiáng)調(diào)，民事訴訟從“當(dāng)事者自己的事”向“直接關(guān)系公共利益的事”這一認(rèn)識轉(zhuǎn)換?；谶@種認(rèn)識，訴訟當(dāng)事人并非對立關(guān)系，應(yīng)視為協(xié)力關(guān)系。[11]（P336-337）這種訴訟觀念必然要求當(dāng)事人雙方誠實(shí)守信，積極配合訴訟程序的進(jìn)行。否則，對當(dāng)事人和法院都是一種利益的損失。另一方面，誠信原則是確保判決效力的需要。對法院已生效的判決，當(dāng)事人雙方應(yīng)予以尊重，不然就是前功盡棄，資源浪費(fèi)，不但訴訟的目的實(shí)現(xiàn)不了，還將有損國家的審判權(quán)威。因此，只有保證法院的辦事效率和判決效率，才能真正實(shí)現(xiàn)民事訴訟程序的效益價(jià)值。這就有必要確立誠信原則在民事訴訟上的地位。3、誠信原則是市場經(jīng)濟(jì)條件下解決糾紛的需要。⑴市場經(jīng)濟(jì)不但是法治經(jīng)濟(jì)，也是道德經(jīng)濟(jì)，這就意味著市場經(jīng)濟(jì)主體間的民事、經(jīng)濟(jì)沖突的解決，不但要遵循訴訟法的具體規(guī)定，而且要體現(xiàn)善良、誠實(shí)等的訴訟意思內(nèi)容。無論是當(dāng)事人，其他訴訟參與人，還是作為裁判者的法官，都要以公序良俗的訴訟本意參與到訴訟中來。具有法律和道德雙重調(diào)節(jié)功能的誠信原則無疑對此有很好的規(guī)范作用。⑵市場經(jīng)濟(jì)條件下，法律面前人人平等是毋庸置疑的，這當(dāng)然也包括平等的享有和行使訴訟權(quán)利。但在訴訟實(shí)踐中卻存在著種種不平等的因素。例如，名人作為一方當(dāng)事人的訴訟，或一方當(dāng)事人是社會生活中扮演著重要角色的法人，其他組織等，訴訟外地位懸殊的差異必然會導(dǎo)致當(dāng)事人訴訟地位的不平等，如果沒有特別實(shí)際有效的制約手段，這些因素會成為阻卻程序公正的東西。誠信原則將是保障當(dāng)事人平等的行使訴訟權(quán)利的一個(gè)手段。⑶誠信原則可緩解民事訴訟過度的對抗?fàn)顟B(tài)，有利于糾紛的徹底解決。當(dāng)事人雙方的對抗是民事訴訟最為顯著的特征。在訴訟中，當(dāng)事人為爭取有利于自己的裁決往往不擇手段，鋌而走險(xiǎn)，加之律師業(yè)的活躍，造成當(dāng)事人雙方過分的攻擊防御活動，這只能使當(dāng)事人的矛盾尖銳化，不利于社會關(guān)系的協(xié)調(diào)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。為此，就需要確立強(qiáng)調(diào)訴訟主體之間協(xié)調(diào)關(guān)系的誠信原則的法律地位。[12]（P89-90）

（二）誠信原則的確立不僅有其理論根據(jù)，而且也存在著其實(shí)踐基礎(chǔ)。1、法官有不誠信的訴訟行為。這主要表現(xiàn)在司法不公正。在訴訟實(shí)踐中有的法官為利益所驅(qū)，在民事訴訟中不能保證中立性，有意偏袒一方當(dāng)事人，甚至枉法裁決，循私舞弊，或者不能正確處理地方利益與集體利益，地方利益與國家利益的關(guān)系，搞地方保護(hù)主義。2、當(dāng)事人存在有不誠信訴訟行為。這種行為是一種主觀故意。它主要有如下表現(xiàn)：⑴虛偽承認(rèn)。當(dāng)事人為了自我利益或出于其他目的，在承認(rèn)對方的陳述的不實(shí)是求事，而是做虛假的訴訟上的承認(rèn)。⑵作互相矛盾的陳述。在訴訟過程中，為擾亂法官和對方當(dāng)事人的正確判斷，形成有利于自己的訴訟結(jié)果，當(dāng)事人往往在不同的訴訟階段作自相矛盾的陳述。⑶用不正當(dāng)?shù)氖侄涡纬衫训脑V訟狀態(tài)。常用的手段：故意規(guī)避法律，讓證人作假證，濫用訴訟權(quán)利，實(shí)施訴訟突襲行為等。3、其他訴訟參與人也有不誠信訴訟行為。其他訴訟參與人主要包括人、證人、鑒定人，翻譯人員，勘驗(yàn)人員等。就人而言，他們的不誠信訴訟行為有：濫用權(quán)，超越權(quán)，向當(dāng)事人傳授不正當(dāng)?shù)脑V訟方法和手段等；就證人、鑒定人、翻譯人員，勘驗(yàn)人員而言，他們的不誠信行為主要表現(xiàn)為接受當(dāng)事人的好處，提供虛假的證詞，作出與事實(shí)不符的鑒定結(jié)論，勘驗(yàn)結(jié)論或翻譯等。

（三）我國法學(xué)界有學(xué)者認(rèn)為誠信原則本身具有模糊性和較差的規(guī)范性，它在一國民事訴訟法中的確立需要一定的“軟、硬”條件。其“軟件”是指具有悠久的法制傳統(tǒng)，發(fā)達(dá)的訴訟文化以及公民自主、自立的訴訟意識：“硬件”則是要有成熟的立法技術(shù)，相對靈活的司法體制和具有高度法律素養(yǎng)的法官階層。他們通過否認(rèn)中國具有相應(yīng)的文化傳統(tǒng)和制度資源，而否定在中國民事訴訟中適用誠信原則。[13]（P27）對此，筆者不敢茍同。

首先，從我國民事訴訟法的歷史發(fā)展看，自古迄今，雖然沒有明確規(guī)定誠信這一基本原則，但卻包含有這一基本原則的內(nèi)容和精神。早在西周時(shí)，奴隸制的法律就要求當(dāng)事人在訴訟中要誠實(shí)守信。一個(gè)突出的例子是當(dāng)事人的盟誓制度，這幾乎和羅馬時(shí)代的宣誓制度一樣，具有濃厚的神明裁判，宗教迷信色彩。我國封建社會保留了宣誓制度并且封建時(shí)代的法律深受儒家思想的影響，“德主刑輔”是封建法律的一個(gè)顯著特征。儒家的倫理道德貫徹于封建法律的各個(gè)方面，道德義務(wù)也就是法律義務(wù)。“仁、義、禮、智、信”是儒家倫理道德的主要內(nèi)容，它要求做人要誠實(shí)守信。這種道德觀念反映在民事訴訟法上就是要遵循誠信原則，誠信對當(dāng)事人既是道德義務(wù)，又是法律義務(wù)，像在實(shí)體法中的民刑不分一樣，我國古代的程序法也是民刑不分，二者訴訟依據(jù)的原則大致相同。在這種刑民通用的訴訟程序中，誠信原則有重要地位，歷史法律都要求告訴人對他所告的事實(shí)，負(fù)擔(dān)更大的責(zé)任。則如《秦律》、《唐律》都有相關(guān)規(guī)定。在時(shí)期，各革命根據(jù)地的地方政權(quán)在艱苦的戰(zhàn)爭環(huán)境中也制定一些法律、法規(guī)、條例，其中不少涉及到誠信原則的內(nèi)容。我國現(xiàn)行的民事訴訟法對誠信原則沒有明文規(guī)定，但若干條文包含了誠信原則的內(nèi)容和精神。例如，民事訴訟法第7條102條129條130條等的規(guī)定。

其次，正是由于我國存在超職權(quán)的民事訴訟模式，法院的職權(quán)色彩十分濃厚，才有必要將道德范疇引入原則中對法官進(jìn)行制約。隨著我國民事訴訟體制、訴訟觀念的轉(zhuǎn)變和民事審判方式的改革，當(dāng)事人訴訟主體地位和處分權(quán)的強(qiáng)化，當(dāng)事人濫用權(quán)利的可能性增大，所以，從這方面說也有必要用誠信原則對其加以約束。另外，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國的立法技術(shù)和法官的素質(zhì)日益提高，司法體制日趨完善，我國完全有適用民事訴訟誠信原則的條件。對于亦公民自主自律的訴訟意識來否認(rèn)民事訴訟誠信原則的適用，這完全是無稽之談，若是公民有自主自律的訴訟意識，那還用得著誠信原則來規(guī)范其行為嗎！總之，那種否認(rèn)我國有適用誠信原則條件的說法是有失偏頗的，是有悖于哲學(xué)的、消極的、形而上學(xué)的主張，上述學(xué)者也曾指出我國民事訴訟適用誠信原則會產(chǎn)生一些不良后果，這有其可能性，但我們不能因噎廢食。

（四）隨著我國依法治國方略的提出，民事訴訟模式職權(quán)主義向當(dāng)事人主義的轉(zhuǎn)變，訴訟觀念的變化以及民事審判方式改革之深化，司法公正和程序正義的要求愈來愈高，我國應(yīng)確立 ，民事訴訟誠信原則。那么，具體該如何確立此原則呢？筆者建議：1、在我國《民事訴訟法》中明確規(guī)定誠信原則為民事訴訟的基本原則；與訴訟權(quán)利平等原則、辯論原則，處分原則等共同構(gòu)成我國民事訴訟中的基本原則體系，這不僅是必要的。同時(shí)也是法律國際化，一體化的體現(xiàn)。2、在我國《民事訴訟法》的司法解釋中，明確規(guī)定那些訴訟行為是不誠信的訴訟行為，是應(yīng)當(dāng)限制實(shí)施或禁止的行為。3、在我國《民事訴訟法》中的司法解釋中明確規(guī)定實(shí)施違反誠信原則的訴訟行為的法律后果。

四、我國民事訴訟法適用原則的具體情形

誠信原則是一般性條款，存在固有的模糊性，其適用不當(dāng)，必會“損害法的安定性”或者“致使程序細(xì)化”。因此，有必要規(guī)定該原則的具體適用情形。

首先，何時(shí)適用該原則呢？作為現(xiàn)代民事訴訟的一項(xiàng)基本原則，它應(yīng)貫穿于民事訴訟的整個(gè)過程，對民事訴訟活動具有普遍的指導(dǎo)意義。日本有學(xué)者認(rèn)為，誠信原則只能作為補(bǔ)充原則，它真正起作用的地方是在不適用它就無法解決問題的情形。 這無疑貶低了該原則的作用，縮小了其適用范圍。誠信原則是抽象性和具體性的統(tǒng)一，其抽象性是指其內(nèi)涵豐富精深，其外延不能一一窮盡；其具體性則指立法中總能找到該原則的一些具體。法官在適用該原則時(shí)，得先就其具體規(guī)定適用，若無具體規(guī)定供選擇，才可抽象地適用該原則。填補(bǔ)立法漏洞只起誠信原則功用之片鱗?？梢姡鲜鲇^點(diǎn)只看到了基抽象性，未負(fù)失之偏頗。

其次，我國民事訴訟法正處于過渡階段，當(dāng)事人主義與職權(quán)主義并存，且考慮到民事訴訟法保護(hù)當(dāng)事人 的實(shí)體權(quán)利與維護(hù)私法秩序之目的，筆者認(rèn)為，誠信原則對法官，當(dāng)事人和其他訴訟參與人均有規(guī)則作用。/P>

最后，根據(jù)各國的學(xué)說和司法實(shí)踐，結(jié)合我國的國情，將民事訴誠信原則的具體適用情形構(gòu)思如下：㈠對當(dāng)事人的規(guī)制。1、排除不正當(dāng)?shù)脑V訟狀態(tài)。指當(dāng)事人一方為了自己的個(gè)人利益，惡意利用法律漏洞，或者不正當(dāng)?shù)胤恋K對方當(dāng)事人有效地實(shí)施訴訟行為，從而形成有利于自己損害他人利益的訴訟狀態(tài)時(shí)，對方當(dāng)事人對此可以提出異議，法院也可以根據(jù)誠信原則否定一方當(dāng)事人已經(jīng)惡意實(shí)施的訴訟行為。2、訴訟上的禁反言。這主要是防止一方當(dāng)事人以及訴訟參與人之間出現(xiàn)前后互相矛盾的訴訟行為，從而損害對方當(dāng)事人的利益。3、禁止濫用訴訟權(quán)利。它意在防止當(dāng)事人惡意拖延訴訟，或者阻撓訴訟的進(jìn)行。4、訴訟上權(quán)利的失效。即一方當(dāng)事人長期不行使其訴訟權(quán)能，使對方當(dāng)事人認(rèn)為他已沒有行使其權(quán)能的意思時(shí)，為保護(hù)對方當(dāng)事人的信賴?yán)?，不再允許當(dāng)事人行使該項(xiàng)權(quán)能。5、禁止偽證。要求當(dāng)事人不得使用不正當(dāng)?shù)氖侄巫屪C人作假證。此外，當(dāng)事人在承認(rèn)對方陳述的事實(shí)時(shí)，應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是，不得作虛偽承認(rèn)。一旦法院發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人所承認(rèn)的事實(shí)不存在，應(yīng)當(dāng)否定該承認(rèn)的法律效力。6、禁止實(shí)施訴訟突襲行為。實(shí)施突然襲擊被普遍認(rèn)為是違反民事訴訟程序公正，有悖于訴訟誠信原則的不正當(dāng)訴訟行為。在訴訟推理過程中賦予當(dāng)事人充分陳述，提出訴訟資料，質(zhì)證，答辯的機(jī)會和條件，是程序保障和程序性公正必不可少的內(nèi)容。如果一方當(dāng)事人未經(jīng)合法程序即用隱蔽的訴訟證據(jù)向另一方當(dāng)事人實(shí)施突然攻擊，使該當(dāng)事人沒有防御的機(jī)會，而在訴訟中處于劣勢，這是最明顯的缺乏誠意的不當(dāng)訴訟行為。㈡對其他訴訟參與人的規(guī)制。具體要求：1、訴訟人不得在訴訟中濫用和超越權(quán)、在權(quán)限內(nèi)進(jìn)行訴訟行為，對委托人和法院要誠實(shí)。2、證人不得作虛假證詞。3、鑒定人不得作與事實(shí)不符的鑒定結(jié)論。4、翻譯人員不得故意作與訴訟文件陳述或書寫原意不符的翻譯。㈢對法官的規(guī)制。要求法官不得濫用審判權(quán)；在判斷證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是，不得對當(dāng)事人提出的證據(jù)任意加以取舍和否定，公平地對待雙方當(dāng)事人；不得實(shí)施突襲性裁判。[14]（P129-131；P91-92）

五、違反民事訴訟誠信原則法律后果之建議 [15]（P8-9）

當(dāng)事人及其他訴訟參與人若違反誠信原則，可使其承擔(dān)如下法律后果：㈠失權(quán)。即當(dāng)事人的行為違背誠信原則時(shí)，法官可以剝奪當(dāng)事人法律上的特定權(quán)利。如：當(dāng)事人未在法定期間行使上訴權(quán)、管轄異議權(quán)等時(shí)，將喪失這些權(quán)利。㈡限制權(quán)利。即對違反誠信原則，濫用訴訟權(quán)利的行為予以適當(dāng)?shù)南拗?。如：?dāng)事人違反真實(shí)義務(wù)，作虛假自認(rèn)的，其自認(rèn)不發(fā)生法律效力。㈢民事罰款。對于拖延或以其他不正當(dāng)手段進(jìn)行訴訟者，可處以一定數(shù)量的民事罰款。㈣提出異議。對惡意制造訴訟狀態(tài)的行為，對方當(dāng)事人對此可提出異議，法院可根據(jù)誠信原則排除一方當(dāng)事人已惡意實(shí)施的訴訟行為。㈤民事責(zé)任的承擔(dān)。當(dāng)事人或其他訴訟參與人惡意訴訟，怠于舉證或舉證不實(shí)，違背真實(shí)義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。㈥提起訴訟。如果原告方濫訟對相對方造成損害的，受害者可以由此對濫訟者提起訴訟。

法官違反誠信原則的，可產(chǎn)生如下法律后果：㈠當(dāng)事人實(shí)施訴訟行為。如為防止法官闡明權(quán)影響雙方當(dāng)事人權(quán)利，德、日等國民事訴訟法規(guī)定，對一方當(dāng)事人闡明的情況必要時(shí)告知對方當(dāng)事人，同時(shí)也允許當(dāng)事人對法官的闡明行為提出異議。㈡追究法律責(zé)任。對法官偏離審判規(guī)范，恣意濫施的審判行為，應(yīng)追究相關(guān)法官的過錯(cuò)責(zé)任。如有嚴(yán)重或?qū)掖芜`反誠信原則的行為，可以取消法官審判資格。

結(jié)語

民事訴訟法是我國法律體系的重要組成部分，也是社會文明程度的標(biāo)志之一。具有精深道德內(nèi)涵和濃厚文化色彩的誠信原則在民事訴訟中的貫徹，必將有利于我國訴訟制度的構(gòu)建。在我們這個(gè)具有獨(dú)特的訴訟文化，司法制度尚不十分健全的國家，確立誠信原則，對改革和完善訴訟制度，推進(jìn)社會主義法制文明，無疑具有重要的意義。

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