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篇(1)

【關(guān)鍵詞】未成年人，特殊保護，監(jiān)護失職刑事責(zé)任

從我國刑法規(guī)定中發(fā)現(xiàn)，監(jiān)護人除犯遺棄罪、教唆罪應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任外缺乏對于濫用監(jiān)護權(quán)致使被監(jiān)護人犯罪的刑事責(zé)任的追究。本文就此展開討論，以期監(jiān)護失職納入刑法追責(zé)，減少未成年人犯罪的概率。

一、監(jiān)護制度是國家對于未成年人實現(xiàn)特殊保護的重要制度

未成年人是祖國的希望，設(shè)立監(jiān)護制度，強化監(jiān)護人對他們的培養(yǎng)教育，對于保護人口資源具有深遠的政治意義。未成年人由于身心尚未發(fā)育完全，辨別能力弱，染上陋習(xí)甚至違法犯罪具有無辜性，所以以國家法律規(guī)定來體現(xiàn)對于這種特殊的人力資源保護意志。從這個層面上說，完善對于監(jiān)護人濫用監(jiān)護權(quán)致使被監(jiān)護人犯罪的刑事責(zé)任追究制度更具有重要的法律意義。再者，如果監(jiān)護人能夠忠實的履行監(jiān)護人法律義務(wù)，有利于未成年人健康成長，反之，會增加社會的不穩(wěn)定因素。因此，監(jiān)護制度的履行具有重大社會意義。

二、監(jiān)護失職責(zé)任追究在刑事法律規(guī)范中存缺陷

（一）《刑法》缺乏追究監(jiān)護人失職刑事責(zé)任的制度

《刑法》第十七條規(guī)定：已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任……因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；《刑法》僅責(zé)令他的家長或者監(jiān)護人加以管教，出現(xiàn)對監(jiān)護人完全免刑責(zé)的漏洞。雖然《刑法》第二十九條規(guī)定有“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰”。第三百四十七條第六款規(guī)定有“利用、教唆未成年人走私、販賣……制造，或者向未成年人出售的，從重處罰”。但《刑法》卻沒有提及監(jiān)護人也可能實施的這類犯罪，更是沒有設(shè)定對監(jiān)護人教唆應(yīng)從重處罰的條款。顯然《刑法》缺乏追究監(jiān)護人失職刑事責(zé)任的制度。

（二）專門法律對監(jiān)護人處罰的力度明顯較輕

在我國《預(yù)防未成年人犯罪法》第二十五條對于教唆、脅迫、引誘未成年人實施不良行為或者品行不良，影響惡劣，……依法追究刑事責(zé)任。該法第七章法律責(zé)任第四十九條未成年人的父母或者其他監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)，放任未成年人有本法規(guī)定的不良行為或者嚴(yán)重不良行為的，由公安機關(guān)對未成年人的父母或者其他監(jiān)護人予以訓(xùn)誡，責(zé)令其嚴(yán)加管教。顯然，當(dāng)未成年人有不良、違法行為或者構(gòu)成犯罪后，該法律對于父母或者其他監(jiān)護人設(shè)定的刑事責(zé)任，比較學(xué)校、公安機關(guān)以及其他社會成員處罰要輕。監(jiān)護失職致使未成年人犯罪與上述法律漏洞難以撇清關(guān)系。

三、監(jiān)護失職造成被監(jiān)護人犯罪應(yīng)追究其刑事責(zé)任

依照《預(yù)防未成年人犯罪法》第十條未成年人的父母或者其他監(jiān)護人對未成年人的法制教育負(fù)有直接責(zé)任。監(jiān)護制度中的監(jiān)護人的職責(zé)是法定職責(zé)，監(jiān)護人只能忠實地履行而不能濫用。親權(quán)的本質(zhì)基于血緣這種自然屬性，而監(jiān)護權(quán)的公法屬性更加鮮明。基于未成年人的本質(zhì)和國家的特殊保護，使得這種法定職責(zé)具有無過錯屬性，其中的義務(wù)是法定義務(wù)只能忠實履行，其中的權(quán)利更加不能濫用。因此，造成未成年人犯罪的后果，具有社會危害性，監(jiān)護人失職的刑事責(zé)任理應(yīng)追究。

民事法律規(guī)定監(jiān)護人對于被監(jiān)護人承擔(dān)的是無過錯的法律責(zé)任。從有利于對于未成年人的特殊保護出發(fā)，過失理應(yīng)成為監(jiān)護失職追究刑事責(zé)任的構(gòu)成要件。這是由于監(jiān)護權(quán)其實是法律規(guī)定的對于未成年人特殊保護的全部義務(wù)，如果濫用嚴(yán)重的必然導(dǎo)致未成年人犯罪。所以，有過錯的并且造成《刑法》層面上的社會危害性結(jié)果的更加應(yīng)當(dāng)刑事追究。

作為監(jiān)護人，父母的監(jiān)護職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)具有天然屬性與社會屬性,其監(jiān)護職責(zé)是法定義務(wù)，必須履行。如果失職造成犯罪，顯然應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

四、未成年人監(jiān)護制度需要刑法維護。

（一）監(jiān)護制度是公法應(yīng)當(dāng)納入刑法保障。監(jiān)護制度作為重要的法律制度，必須得到貫徹落實，尤其對于未成年人的保護刑法應(yīng)當(dāng)責(zé)無旁貸。由于監(jiān)護人不作為、亂作為和監(jiān)護不到位致使未成年人犯罪的濫用監(jiān)護權(quán)行為卻不能刑事追究。所以應(yīng)當(dāng)設(shè)置監(jiān)護失職罪，使監(jiān)護失職責(zé)任追究擴大到刑事問責(zé)。實質(zhì)上是將預(yù)防未成年人犯罪，保護他們健康成長的防線前移，既鞏固了監(jiān)護制度，又保護了包括監(jiān)護人在內(nèi)的家庭。

（二）追究監(jiān)護失職刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。由于未成年人犯罪具有的無辜性決定了監(jiān)護責(zé)任必然存在失責(zé)。因此，監(jiān)護人對其監(jiān)護的未成年人犯罪具有的無辜性必須付出代價。這些代價應(yīng)當(dāng)是由于監(jiān)護人對于監(jiān)護職責(zé)不作為、亂作為而突破了防止未成年人犯罪這個監(jiān)護責(zé)任的底線所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。如果民事問責(zé)，則應(yīng)當(dāng)追究其所監(jiān)護的未成年人由于犯罪造成損害的民事賠償責(zé)任；如果刑事問責(zé)，則應(yīng)當(dāng)追究其所監(jiān)護的未成年人由于犯罪造成社會危害的刑事責(zé)任。這些是法定監(jiān)護責(zé)任的要求。

（三）監(jiān)護人失職致使未成年人犯罪的刑責(zé)設(shè)置。在當(dāng)前我國的刑事法律忽略了對于父母這種在監(jiān)護人中占據(jù)了絕大多數(shù)的，并且具有刑事法律意義上的責(zé)任人的責(zé)任追究機制。由于這個機制的缺乏，使得父母作為監(jiān)護人，其監(jiān)護責(zé)任僅到承擔(dān)民事法律責(zé)任便嘎然而止。在客觀上疏于、甚至放棄了對于其未成年子女預(yù)防犯罪教育的重要因素。建議刑法可如此表述監(jiān)護失職罪狀：監(jiān)護人不依法履行對未成年人實行特殊保護的法律法規(guī)的義務(wù)，濫用監(jiān)護權(quán)致使被監(jiān)護人犯罪的，根據(jù)被監(jiān)護人所犯罪行的社會危害性處以罰金、六個月以下的拘役。在法律體系的設(shè)置上切實地落實我國社會對未成年人實現(xiàn)專門保護原則的目的。

總之，未成年人犯罪是特殊的犯罪形式，理論上證明不但可以減少和預(yù)防，而且應(yīng)當(dāng)杜絕。而在《刑法》上設(shè)置監(jiān)護失職的罪狀并對監(jiān)護人刑事追究，則是實踐中實現(xiàn)這一目的的前提條件。否則監(jiān)護制度如同虛設(shè)，無辜的是未成年人，損害的是祖國健康安全的人口資源。

參考文獻：

[1]《中華人民共和國刑法》

[2]《中華人民共和國民法通則》

[3]《中華人民共和國婚姻法》

篇(2)

[關(guān)鍵詞]: 《保險法》, 人身保險合同

一、關(guān)于未成年人的保險問題首先，未成年人能否作為投保人？《保險法》第五十五條：“以死亡為給付保險金條件的合同，未經(jīng)被保險人書面同意并認(rèn)可保險金額的，合同無效。父母為其未成年子女投保的人身保險，不受前款規(guī)定限制。”由此推定以死亡為給付保險金條件的人身保險合同，主體一方不能是未成年人。但根據(jù)我國《民法通則》第十一條的規(guī)定：“18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人?！?6-18周歲，靠自己勞動收入為主要生活來源的公民可以簽訂民事合同，合同可依法成立并受法律保護。而《保險法》的上述規(guī)定限制（甚至是剝奪了）這一類視作有完全民事行為能力人簽訂合同的主體資格，即16-18歲的未成年人無法作為投保人向保險公司申請以死亡為給付條件的投保。這里需要指出的是《保險法》只是沿用了以年齡為界限，從生理上可區(qū)分的成年與未成年的概念，卻忽略了法律所規(guī)定的公民的民事權(quán)利能力這一概念，若兩者能統(tǒng)一起來，就可避免上述盲點的存在。其次，關(guān)于未成年人的保險金額問題。根據(jù)《保險法》的規(guī)定，中國保險監(jiān)督管理委員會已明確規(guī)定，父母為其未成年子女投保的人身保險，死亡保險金額總額不得超過人民幣5萬元。這個規(guī)定的出臺一是有利于保護未成年人的合法權(quán)益，二是有利于控制道德風(fēng)險，三是有利于促進兒童保險業(yè)務(wù)的健康發(fā)展。但這在現(xiàn)實的保險市場要全面執(zhí)行是有一定的困難。如航空人身意外傷害保險不分被保險人的年齡大小，每份的保險金額為人民幣20萬元，這是中國保險監(jiān)督管理委員會制定的全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。我們知道，參加保險是自愿的，作為乘客的投保人有選擇投保的權(quán)利，可保險金額是全國統(tǒng)一的，沒有選擇的余地，父母為未成年子女購買了20萬元保險金額的航空人身意外傷害保險保單出險后，保險人到底給付多少呢？看來目前的做法是有矛盾的，至少航空人身意外傷害保險對未成年人作為被保險人的保險金額應(yīng)與成年人的保險金額有所區(qū)別。

二、關(guān)于履行如實告知義務(wù)問題《保險法》第十六條：“訂立保險合同，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險合同的條款內(nèi)容，并可以就保險標(biāo)的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問，投保人應(yīng)當(dāng)如實告知。投保人故意隱瞞事實、不履行如實告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權(quán)解除保險合同。投保人故意不履行如實告知義務(wù)的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任，并不退還保險費。投保人因過失未履行如實告知義務(wù)，對保險事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任，但可以退還保險費?！北緱l規(guī)定為防范投保人的道德風(fēng)險起到了很大的威懾作用，也是保險人在處理人身保險拒絕給付案件時的主要依據(jù)之一。但由于種種原因，保險合同雙方當(dāng)事人從要約到承諾直至在保險期間內(nèi)被保險人發(fā)生屬拒絕給付的案件后，保險人在處理給付案件中對把握投保人是否真正履行如實告知義務(wù)的事實有相當(dāng)?shù)碾y度，尤其對故意或過失不履行如實告知義務(wù)的判斷結(jié)果，直接關(guān)系到保險合同雙方當(dāng)事人及關(guān)系人的利益。本條規(guī)定只對投保人在訂立合同時，明確要求履行如實告知義務(wù)，而在現(xiàn)實的壽險實務(wù)中普遍存在的保單失效后，投保人申請復(fù)效的，雖然保險人在審核投保人復(fù)效申請時會按核保規(guī)定的程序進行辦理，但不排除其有故意或過失不履行如實告知的情節(jié)發(fā)生?？墒恰侗ｋU法》在壽險保單的復(fù)效中對投保人履行如實告知的義務(wù)沒有作出明確的要求，這就是導(dǎo)致今后保險人在處理相關(guān)實務(wù)時難以運用《保險法》來維護保險人的合法權(quán)益。

三、關(guān)于被保險人年齡誤告的問題《保險法》第五十三條：“投保人申報的被保險人年齡不真實，并且真實年齡不符合合同約定的年齡限制的，保險人可以解除合同，并在扣除手續(xù)費后，向投保人退還保險費，但是自合同成立之日起逾2年的除外。投保人申報的被保險人年齡不真實，致使投保人支付的保險費少于應(yīng)付保險費的，保險人有權(quán)更正并要求投保人補交保險費，或者在給付保險金時按照實付保險費與應(yīng)付保險費的比例支付?！爆F(xiàn)在的問題有二：一是由于投保人申報的被保險人年齡不真實，在保險條款規(guī)定的年齡范圍之外時，保險人按合同約定開始承擔(dān)保險責(zé)任后，被保險人發(fā)生保險責(zé)任范圍內(nèi)死亡的事故時，其年齡還受限制的階段或已不在受限制的階段，保險公司都無法按保險法的規(guī)定來處理，但按保險條款也難以解決。因為本條規(guī)定只說明了保險人可以解除合同，并沒有說明出險后的處理方式。二是對意外傷害保險來說，許多險種的費率對年齡問題上都采取統(tǒng)一收費標(biāo)準(zhǔn)，所以當(dāng)誤報年齡的被保險人發(fā)生保險責(zé)任范圍內(nèi)的事故時，保險人在給付保險金時按照實付保險費與應(yīng)付保險費的比例支付辦法也是行不通的。

篇(3)

【關(guān)鍵詞】贍養(yǎng)抗辯權(quán)；撫養(yǎng)義務(wù)；贍養(yǎng)權(quán)；贍養(yǎng)義務(wù)；法律

在改革開放春風(fēng)的沐浴下，我們的物質(zhì)生活得到了極大的改善，思想觀念日新月異，但是不可否認(rèn)的在思想進步的同時也伴隨著某些糟粕，造成一些道德的淪喪。比如說，離婚率的不斷攀升體現(xiàn)了婚姻自由程度的提高，同時在一定程度上，它也是造成未成年人犯罪的主要原因。大多數(shù)父母在追求自己第二春幸福的時候，卻忽略了未成年子女的撫養(yǎng)和教育，以及他們的心理健康。有的父母甚至惡意地不撫養(yǎng)、放任孩子，使他們失去父母的關(guān)心和愛護，從而使他們對生活和失去了信心，走上違法犯罪的道路。即使有些孩子沒有犯罪，但是在他們的心理永遠都會留下一片陰影，這成為人格不健全和心理不健康的潛藏因素。

對于這類事情，我國的法律并沒有進行完整調(diào)整和規(guī)范，只是有零星的法律條文或者是法律原則涉及這個方面的。例如：在婚姻法中第二十一條規(guī)定父母對子女有撫養(yǎng)的義務(wù)，子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)，在父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時，未成年的或者不能獨立生活的子女有要求父母付給撫養(yǎng)費的權(quán)利。以及第二十三條規(guī)定父母有保護和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。而且，即使是在刑法中也只是規(guī)定了遺棄小孩只有到達情節(jié)惡劣的時候才構(gòu)成犯罪，才能剝奪父母老年的贍養(yǎng)權(quán)。其他的情形比如說，父母只給錢撫養(yǎng)但不教育，或者既不給錢撫養(yǎng)也不教育，或者遺棄小孩但是沒有達到情節(jié)惡劣的，法律都不能調(diào)整或規(guī)范，而這個時候靠的僅僅是道德的調(diào)整。我們只能說這個父母不好，那個父母狠心，但卻不能為這些孩子做什么。法律只規(guī)定了父母有撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)，也規(guī)定了他們不履行撫養(yǎng)義務(wù)時子女可以要求他們給付撫養(yǎng)費用，但卻沒有明確具體的救濟措施，唯一的救濟也只不過是社會輿論譴責(zé)一下，并不能切實的給以未成年人保護。

因此，筆者認(rèn)為正確處理法律與道德的關(guān)系，將道德譴責(zé)上升為法律責(zé)任的承擔(dān)，使法律道德化，道德法律化，從而使這個問題能夠得到更好的解決。

一、什么是贍養(yǎng)抗辯權(quán)

筆者認(rèn)為，贍養(yǎng)抗辯權(quán)是指：父母在子女未成年時沒有善意的履行撫養(yǎng)和教育義務(wù)并且沒有法律規(guī)定的免責(zé)事由時，成年子女得享有對其年老父母贍養(yǎng)義務(wù)的抗辯權(quán)利。善意履行包括為子女健康著想，健康包括身體健康和心理健康兩方面。撫養(yǎng)不但包括物質(zhì)的撫養(yǎng)也包括精神的撫養(yǎng)。只有身心健康的人才算是一個具有健全人格的人，關(guān)愛未成年人，關(guān)愛未成年子女，不僅僅是一個家庭的事情，更是一個國家的職責(zé)，一切都要從娃娃抓起。

，大量的未成年人犯罪，都是因為家庭原因，父母或離婚，或疏于管教，或放縱任由。對于沒有履行撫養(yǎng)和教育義務(wù)的父母，法律并沒有規(guī)定有效的措施加以解決和調(diào)整，僅規(guī)定了在父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時有要求父母付給撫養(yǎng)費的權(quán)利，卻沒有規(guī)定當(dāng)父母連這一規(guī)定都違反的時候，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任，余下的也只是由道德進行譴責(zé)。但是，道德的譴責(zé)是不夠的，我們需要道德化的法律。因此，在婚姻法中明確贍養(yǎng)義務(wù)的抗辯能有效的解決履行未成年子女撫養(yǎng)義務(wù)的問題，甚至在一定程度上能有效的防止未成年人犯罪。一個父母，當(dāng)他意識到如果他不善意的履行對未成年子女的撫養(yǎng)和教育義務(wù)，便會失去老年被人贍養(yǎng)的權(quán)利時，或許鑒于法律的威懾力，父母們就不會那么輕易地拋棄自己的孩子。人都有養(yǎng)兒防老的古話，但大家是否想過，你生而不養(yǎng)，養(yǎng)而不教，試問，你的孩子長大成人后他會對你盡孝嗎？關(guān)愛是相互的，撫養(yǎng)和贍養(yǎng)也是相輔相成的，我不認(rèn)為這樣做是同態(tài)復(fù)仇。同態(tài)復(fù)仇是屠戮的，殘暴的，混亂無秩序無休止的報復(fù)行為，而贍養(yǎng)抗辯是合法的，合理的，是符合社會秩序要求的。

二、贍養(yǎng)抗辯的法理基礎(chǔ)

筆者認(rèn)為，贍養(yǎng)抗辯的法理基礎(chǔ)如下：

1.道德不能窮盡一切，法律是彌補道德缺陷的有效規(guī)范。道德治理作為一種非正式制度約束存有一系列缺陷。比如，非確定性易導(dǎo)致過度彈性、自覺自律性易導(dǎo)致缺乏普遍有效性，非普遍性易導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)多元化，過多至善理想性易導(dǎo)致缺少寬容和衡平。它們使得道德治理相對于法治而言，不能作為單獨的國家治理方式而起作用。換言之，法律化了的制度文明比道德化的人格魅力在防止人性缺陷方面更重要、更可靠、更持久。唯有法律化的制度文明方能提供一種既能使壞人改過自新又能使好人不蛻化變質(zhì)的可靠機制。所以當(dāng)父母不履行他們應(yīng)該履行的義務(wù)時，而違反這樣的義務(wù)又不會給他們帶來什么可制裁性的法律后果時，僅依靠道德譴責(zé)尚不能實現(xiàn)本質(zhì)秩序時，應(yīng)將這樣的道德法律化，使其具有可執(zhí)行性和可操作性。

2.撫養(yǎng)和贍養(yǎng)是互負(fù)對等給付的權(quán)利和義務(wù)。每一個人都應(yīng)該對他的所作所為負(fù)責(zé)，他不可能在他應(yīng)該盡責(zé)任的時候逃避責(zé)任，而在日后卻可以享受他原本應(yīng)履行義務(wù)而得享有的權(quán)利，筆者認(rèn)為，權(quán)利和義務(wù)是對等的，在一定的條件下，有義務(wù)的履行才有權(quán)利的享有，有權(quán)利的享有，必定有義務(wù)的履行。

3.公正的法律是體現(xiàn)正義的法律，正義的法律包含道德化的法律。正義的法律筆者認(rèn)為包括制定得良好的法律和具有實際操作性和執(zhí)行性的法律。制定得良好的法律又包括純正的技術(shù)性法律和內(nèi)涵豐富的法律，而道德化的法律正是內(nèi)涵豐富的法律的體現(xiàn)，法律要服從道德的正義性價值取向，法律不應(yīng)該僅具有技術(shù)性而無內(nèi)涵性，有內(nèi)涵有人性的法律才是真正意義上的良法，才是真正具有正義核心的公正的法律。

4.父母有保護和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。這是婚姻法賦予未成年子女受父母保護和教育的法定權(quán)利。如果不對未成年人依法進行保護，孩子這一國家未來的源泉就很容易被惡性的世界觀侵蝕，從而使人才更替出現(xiàn)斷層。因此，“德教”應(yīng)從娃娃抓起，讓孩子從小就受到愛的教育，由自愛到愛人、愛國、愛動物乃至愛所有優(yōu)秀的傳統(tǒng)教育并形成良性循環(huán)。

篇(4)

前科消滅　必要性　制度困境　制度構(gòu)建　檢察工作

內(nèi)容提要: 前科消滅制度是踐行“寬嚴(yán)相濟”刑事政策、實現(xiàn)刑法謙抑性的重要內(nèi)容，建立未成年人犯罪前科消滅制度是法制進步、人權(quán)保障的必然趨勢。目前在我國構(gòu)建未成年人犯罪前科消滅制度雖仍面臨若干爭議與困境，但在適當(dāng)借鑒國外先進立法經(jīng)驗并結(jié)合我國具體國情下合理構(gòu)建該制度有其重大理論和現(xiàn)實意義。檢察機關(guān)作為國家重要的司法部門，應(yīng)在檢察工作中踐行未成年人犯罪前科消滅制度，合理構(gòu)建相應(yīng)職權(quán)與責(zé)任，發(fā)揮積極作用。

一、未成年人犯罪前科消滅制度的提出與內(nèi)涵

前科消滅制度，屬刑罰執(zhí)行體系。是對有前科的人，經(jīng)過法定程序，宣告注銷犯罪記錄，恢復(fù)正常法律地位的一種制度。①而未成年人犯罪前科消滅制度，主體即已滿14周歲不滿16周歲的未成年人。我國現(xiàn)行法律雖尚未對前科制度進行系統(tǒng)規(guī)定，但累犯制度、前科報告制度等實際上肯定了前科制度在我國法律中的地位。而實踐中，犯罪前科對一個人尤其是未成年人刑罰執(zhí)行完畢后的工作、生活造成廣泛而持久的影響許多未成年人因為年少時被誘騙或缺乏管教、一時沖動而實施了犯罪行為，有的即便情節(jié)輕微、罪過不重，而且經(jīng)教育改造已痛改前非，但犯罪前科隨其人事檔案成為其終身負(fù)累，在求學(xué)、就業(yè)等方面處處受到歧視和排斥，難以回歸社會，他們中許多人因為這些又重新走上犯罪道路，有的憎恨社會，甚至犯下更為滔天的罪行。

(一)未成年人犯罪前科消滅制度已為許多法制國家以法律形式確認(rèn)

世界法制先進國家大都在法律中對未成年人犯罪前科消滅制度進行了明確規(guī)定。大體有兩種形式:一種為對被判處刑罰或認(rèn)定有罪的未成年人依法視為無刑事前科。如:1948年《日本少年法》第60條規(guī)定“少年犯刑期執(zhí)行完畢或免予執(zhí)行，適用有關(guān)人格法律的規(guī)定，在將來得視為未受過刑罰處分?！绷硪环N為法官依據(jù)一定的情況和程序宣布消除其刑事污點，視為未受過刑事處分。如:1974年《聯(lián)邦德國青少年刑法第97條規(guī)定:“如少年刑法官確信，被判處少年刑罰的少年犯用無可指責(zé)的行為證明自己是一個正直的人他就以官方的名義，或者根據(jù)被判刑的犯罪分子的家長或法定人的申請，宣告取消刑事污點。根據(jù)檢察官的申請，或者在提出申請時，被判刑的犯罪分子尚未成年的情況下根據(jù)少年刑事訴訟辦理機構(gòu)的代表的申請，也可以取消刑事污點。”《瑞士聯(lián)邦刑法典》第96條第4款規(guī)定:“被附條件執(zhí)行刑罰的少年在考驗期屆滿前經(jīng)受住考驗的，審判機關(guān)命令注銷犯罪記錄?！薄斗▏淌略V訟法典》、《英國前科消滅法》也規(guī)定了撤銷犯罪記錄的制度。②這些國家都以法律的形式對未成年人前科消滅制度進行了確認(rèn)，給犯罪后真心悔改的未成年人融入社會重新做人提供了有力保障，避免了其某些“資格”的喪失和人格遭受歧視。

(二)我國未成年人犯罪前科消滅制度構(gòu)建的先行者

2003年12月，河北省石家莊市長安區(qū)法院在全國首開先河地提出了建立未成年人犯罪前科消滅制度的方案，并提出了具體措施———《“未成年人前科消滅”實施辦法》。辦法針對已滿14周歲不滿18周歲實施了犯罪并被判處刑罰且刑罰已執(zhí)行完畢的人，由原審人民法院對犯罪人在服刑期間、服刑期滿后的悔過表現(xiàn)，是否達到了遵紀(jì)守法不致再犯新罪等項進行考核、調(diào)查，經(jīng)法院審查通過后，對申請人作出決定撤銷前科裁定，為申請人出具前科消滅證明書。此時，該未成年人的前科歸于消滅，視為未曾犯罪，并依法恢復(fù)其先前的法律地位。但對構(gòu)成“累犯”的，不能取消其前科，對雖然是偶犯、初犯，但性質(zhì)較為嚴(yán)重，也不在“消滅”之列。③“辦法”一經(jīng)提出，引起了社會各界特別是法律界的廣泛探討，有盛贊者亦有反對之音。

犯罪前科不僅僅限于被人民法院依法判處刑罰的人，被人民檢察院依法作出相對不起訴決定的人同樣屬于具有犯罪前科的范疇。因為根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，因犯罪情節(jié)輕微被人民檢察院依法作出相對不起訴決定的，應(yīng)當(dāng)公開宣布?？梢姡鄬Σ黄鹪V決定也是以構(gòu)成犯罪為前提的，客觀上同法院作出的有罪判決一樣起到認(rèn)定犯罪、終結(jié)訴訟程序的作用。上海市人民檢察院2006年11月8日宣布，從即日起，當(dāng)?shù)馗骷墮z察機關(guān)將全面推廣試行未成年人刑事案件的“污點限制公開制度”?！靶淌挛埸c限制公開”是指檢察機關(guān)在認(rèn)定涉案未成年人犯罪情節(jié)輕微、作出相對不起訴處理后，“不起訴決定書”可以不進入人事檔案，并有條件地封存于司法機關(guān)，非經(jīng)批準(zhǔn)不得對外披露。該規(guī)定從檢察工作的角度為保護未成年人隱私，避未成年人遭受“前科之累”作出了積極貢獻。

(三)我國需建立的未成年人犯罪前科消滅制度的內(nèi)涵

借鑒國外相關(guān)立法概念，結(jié)合我國具體國情和相關(guān)法律制度，筆者認(rèn)為我國未成年人犯罪前科消滅制度內(nèi)涵為:因犯罪情節(jié)輕微或因初犯、偶犯等被人民法院判處三年以下有期徒刑或緩刑、被人民檢察院作出相對不起訴決定的未成年人(犯罪時未滿18周歲)，在刑罰執(zhí)行完畢或不起訴決定作出后，根據(jù)犯罪人或其法定人的申請，人民法院或檢察院認(rèn)為其確有悔改表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)作出消滅其犯罪前科的決定，對其前科材料嚴(yán)格封存。其犯罪記錄不被記入人事檔案，相應(yīng)民事、行政權(quán)利亦不被剝奪。

二、我國建立未成年人犯罪前科消滅制度的形勢背景

(一)建立未成年人犯罪前科消滅制度是我國法制進步、人權(quán)保障的必然趨勢

1.該制度的建立是我國當(dāng)前“寬嚴(yán)相濟”刑事政策深入執(zhí)行的要求。我國“寬嚴(yán)相濟”刑事政策力求“該嚴(yán)則嚴(yán)，當(dāng)寬則寬;嚴(yán)中有寬，寬中有嚴(yán)，寬嚴(yán)有度，寬嚴(yán)審時?！痹噲D在“寬”與“嚴(yán)”之間尋求一定的平衡和協(xié)調(diào)。④是實踐中這一標(biāo)準(zhǔn)似乎無法有效實現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)說，在我國刑法中“嚴(yán)”始終處于不可撼動的主角地位，“寬”始終處于配角地位，二者在立法和實踐上都明顯失衡，無法實現(xiàn)平衡相濟的狀態(tài)。⑤些年實踐中的“嚴(yán)打”政策非但沒有從根本上起到遏制犯罪的作用，反而一定程度上造成了整個社會再犯率累犯率提高的情況。實踐證明，隨著社會的文明、進步和進化，刑罰對人類行為的控制越來越被其他法律的和非法律的控制所取代，而成為最后的手段，刑罰作用出現(xiàn)了隨著社會進步而遞減的規(guī)律性現(xiàn)象。⑥此，在掌握“寬嚴(yán)相濟”刑事政策的過程中，我們必須將“寬”放在突出位置。而建立未成年人犯罪前科消滅制度正是順應(yīng)世界法治社會進步潮流，體現(xiàn)“寬”的一個重要亮點。

2.該制度的建立是體現(xiàn)刑罰功能、實現(xiàn)刑罰目的的要求。教育改造功能是我國刑罰對犯罪人的一個基本功能，這一功能的充分發(fā)揮是實現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防目的的根本保證。⑦罰的實施不是為了追求犯罪人引起罪責(zé)受處罰的目的，從根本上是為了通過對犯罪人實施刑罰起到特殊預(yù)防直至一般預(yù)防，降低整個社會犯罪率，維護社會穩(wěn)定。未成年人犯罪前科消滅制度的構(gòu)建，有利于引導(dǎo)有犯罪經(jīng)歷的未成年人走上正規(guī)，預(yù)防再犯。況且“任何人均不得因同一罪行而再次受到生命或身體上的危險”，前科制度顯然是對刑罰已執(zhí)行完畢的人再次苛刑的制度。

3.該制度的建立是實現(xiàn)憲法平等權(quán)的體現(xiàn)。我國憲法明確規(guī)定了公民在教育、就業(yè)等方面的平等權(quán)利。社會平等權(quán)是指公民平等地享受權(quán)利，不受任何差別對待，要求國家同等保護的權(quán)利。⑧是對犯罪后刑罰執(zhí)行完畢的人保留前科，在未來求學(xué)、就業(yè)中受到不平等待遇，即剝奪了這部分人群的平等權(quán)，無法保障這些人基本的生存狀態(tài)。

4.該制度的建立是維護我國社會穩(wěn)定、促進安定和諧的有利因素。目前我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，各種資源的不平衡和區(qū)域個體的兩極分化致使各種社會矛盾尖銳。社會本身就存在競爭激烈、就業(yè)困難的狀況。而受過刑罰處分，有犯罪前科的年輕人在社會競爭中更無法尋求立足之地，當(dāng)社會中每扇大門都向他們緊閉的時候，他們往往迫于無奈走上舊路，有的甚至走得更遠，遠到無法回頭。因此，對前科制度的改革有助于緩解這一社會中的巨大隱患，引導(dǎo)這部分特殊人群心態(tài)平和地參與平等競爭，激發(fā)他們悔過自強的斗志。

(二)目前建立我國未成年人犯罪前科消滅制度面臨的困境

雖然在我國建立起系統(tǒng)而全面的未成年人犯罪前科消滅制度是法制進程的必然，但結(jié)合目前階段我國的具體國情，建立該制度仍存在諸多亟待解決的現(xiàn)實問題。

1.與我國現(xiàn)行法律存在諸多沖突之處。《中華人民共和國刑法》第100條規(guī)定:“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當(dāng)如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。”這實際上以法律形式規(guī)定了“前科報告義務(wù)”?！斗ü俜ā?、《檢察官法》、《人民警察法》都規(guī)定曾因犯罪受過刑事處罰的人不得擔(dān)任法官、檢察官、人民警察;《教師法》第14條規(guī)定:“被判處有期徒刑以上刑罰的，不得取得教師資格，已經(jīng)取得的，喪失教師資格?！绷碛衅渌T多領(lǐng)域中對受過刑事處罰者剝奪從業(yè)資格。以上相關(guān)法律規(guī)定，實際上確認(rèn)了前科制度在我國的重要地位，與未成年人前科消滅制度背道而馳。要建立新的制度，必須正視和合理解決法律之間的沖突問題，構(gòu)建系統(tǒng)完善前后一致的法律體系。

2.一定程度上觸及到我國《刑事訴訟法》規(guī)定的公開審判原則，此情況也正是該制度一經(jīng)提出便廣遭法學(xué)界質(zhì)疑的重要原因之一。公開審判是司法機關(guān)接受群眾監(jiān)督的重要途徑，而前科消滅制度更側(cè)重于保護未成年人隱私，因而引發(fā)了人們對司法公開、公正的質(zhì)疑。

3.缺乏相應(yīng)保障機制和統(tǒng)一的評價標(biāo)準(zhǔn)。建立未成年人犯罪前科消滅制度，不僅僅是立法層面即可完成的工作。僅僅在立法中規(guī)定該制度如同空中樓閣，沒有監(jiān)獄、民政、社區(qū)等各個機構(gòu)的協(xié)調(diào)互動，這一制度都無法運行。同時，該制度雖被多次提出，但目前尚未有對前科消滅的統(tǒng)一評價標(biāo)準(zhǔn)，而不統(tǒng)一評價標(biāo)準(zhǔn)，很有可能導(dǎo)致制度的虛設(shè)。

4.社會公眾對犯罪人的天然歧視和排斥是該制度面臨的最大挑戰(zhàn)。在轉(zhuǎn)型期的中國，各種社會矛盾往往通過各種形式的犯罪予以釋放。民眾將“前科制度”視為國家和社會自我防衛(wèi)需要，生活在社區(qū)中的大多數(shù)人都愿意與“犯罪人”隔離開來，用人單位在當(dāng)前就業(yè)形式嚴(yán)峻的情況下更不會給“犯罪人”留下絲毫機會?！扒翱啤闭菍崿F(xiàn)這種區(qū)分的最簡單的工具。因此未成年人犯罪前科消滅制度實施之初，除了受到未成年“犯罪人”及其家人的歡迎外，面臨更多的可能會是社會大眾的質(zhì)疑。

任何一種制度建立之初都會引起爭議，未成年人犯罪前科消滅制度的建立同樣不會是例外。但隨著國際社會以及我國法治進程的不斷加快、人權(quán)保障特別是對犯罪人人權(quán)關(guān)愛的日益深入，也為了更好地維護社會穩(wěn)定和諧，建立完善合理的未成年人犯罪前科消滅制度已成為我國法治歷史進程的必然選擇。

三、構(gòu)建我國未成年人犯罪前科消滅制度的一些設(shè)想

1.立法層面:在我國刑法當(dāng)中對未成年人犯罪前科消滅制度予以明確確認(rèn)。

雖然我國1999年頒布的《預(yù)防未成年人犯罪法》中規(guī)定“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個人不得歧視?！薄段闯赡耆吮Ｗo法》中也有同樣內(nèi)容的規(guī)定。但是由于前文所述法律沖突和傳統(tǒng)觀念的制約，這些規(guī)定在實踐中猶如一紙空文，無法得到有效實施。因此，在我國最為重要的“治國大法”———刑法中設(shè)立未成年人專章，設(shè)置特殊規(guī)定，確認(rèn)符合上述條件的未成年人有申請前科消滅的權(quán)利、原審法院、相對不訴的檢察院有相應(yīng)的前科消滅決定權(quán)。另外在刑法關(guān)于“累犯”的規(guī)定中，增加未成年人的特殊條款，規(guī)定未成年犯罪人在其成年后再犯罪的，不能成立累犯，這樣也可以將未成年人與成年人犯罪有效區(qū)分、區(qū)別對待。

2.設(shè)立踐行未成年人犯罪前科消滅制度的專門機構(gòu)。主要包括設(shè)置少年法庭和完善檢察院“未檢”部門。目前我國法院專門從事未成年人案件審理的富有經(jīng)驗的人員已初具規(guī)模，完全擁有建立以地區(qū)為單位的少年法庭的人力資源;同時全國許多基層檢察院起訴部門都設(shè)立了“未檢科”，專門審查起訴未成年犯罪案件。建立和完善這些專門機構(gòu)有利于真正讓處理未成年犯罪人的司法程序和成年人區(qū)別開來，有利于對未成年人犯罪檔案的統(tǒng)一有序管理，更有利于刑罰執(zhí)行完畢后對前科消滅申請的審批得以有效進行。

3.設(shè)立未成年人犯罪前科消滅制度專門而統(tǒng)一的評價標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合我國目前國情和考慮到制度的漸進實施，筆者認(rèn)為能夠同時滿足下列情形的未成年人(犯罪時未成年，申請時已成年仍可)及其人可以向原審法院及作出相對不起訴決定的檢察院提起消滅前科的申請:(1)主體需為犯罪時未滿18周歲的未成年人;(2)因犯罪被判處3年以下有期徒刑、緩刑且刑罰執(zhí)行完畢或被檢察院作出相對不起訴決定的;(3)主觀惡性小，因被誘騙、挾持而犯罪或初犯偶犯，經(jīng)監(jiān)獄、社區(qū)等部門證明已有悔改表現(xiàn)的。

四、未成年人犯罪前科消滅制度對檢察工作的實踐價值

作為國家重要的司法部門，檢察機關(guān)在貫徹“寬嚴(yán)相濟”刑事政策，建立踐行未成年人犯罪前科消滅制度，保護未成年人合法權(quán)益，維護社會和諧穩(wěn)定中亦應(yīng)發(fā)揮其重要作用。

1.建立未成年人相對不起訴前科消滅審查決定權(quán)。2006年上海市檢察系統(tǒng)提出的“污點限制公開制度”是可以為全國檢察院有選擇引用學(xué)習(xí)的典范。我國每年因犯罪情節(jié)輕微被檢察院作出相對不起訴決定的未成年人有相當(dāng)數(shù)量，這些未成年人較被判處緩刑、有期徒刑的未成年人一般犯罪情節(jié)都較輕微，但是不起訴決定書仍將前科烙印深深烙在他們身上?；鶎訖z察院可以結(jié)合本地區(qū)情況，逐步運用未成年人相對不起訴前科消滅審查決定權(quán)，對作出相對不訴的未成年人經(jīng)考察確認(rèn)有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)未成年人及其法定人申請或自行決定，不起訴決定書可以不進入人事檔案，并有條件地封存于司法機關(guān)，非經(jīng)批準(zhǔn)不得對外披露。這樣有利于對未成年人隱私的保護，是檢察機關(guān)踐行“寬嚴(yán)相濟”刑事政策的重要創(chuàng)舉。

2.檢察機關(guān)對經(jīng)審判的未成年人的犯罪前科消滅向法院的申請權(quán)。檢察機關(guān)作為國家司法機關(guān)當(dāng)中的公訴部門，在整個刑事訴訟過程中起著重要作用。在未成年人犯罪案件中，由于案件當(dāng)事人的特殊性，在該犯經(jīng)審判程序被判處刑罰后，檢察機關(guān)仍可根據(jù)該未成年犯的表現(xiàn)，有向法院申請消滅前科的權(quán)利。1974年《聯(lián)邦德國青少年刑法》第97條規(guī)定了檢察官對未成年人前科消滅的申請權(quán)。但我國關(guān)于此情形無論從立法到實踐都仍為一空白，有待日后隨著未成年人犯罪前科消滅制度的不斷完善而逐步構(gòu)建發(fā)展。

3.檢察機關(guān)對法院未成年人前科消滅決定的監(jiān)督權(quán)。監(jiān)督職能是檢察機關(guān)的重要職能之一，而檢察機關(guān)的監(jiān)督應(yīng)貫穿刑事訴訟過程的始終。未成年人犯罪前科消滅制度一旦建立和實施，法院的決定權(quán)勢必應(yīng)當(dāng)受相應(yīng)的監(jiān)督機制制約，否則極易滋生新的腐敗。因此在法院作出前科消滅決定前，應(yīng)當(dāng)征求檢察院起訴部門意見，檢察院起訴部門對已作出的決定持異議的，有提出異議復(fù)核申請的權(quán)利。

注釋：

①參見于志剛著:《刑法消滅制度研究》，法律出版社2002年版，第695頁。

②參見《日本少年法》、《聯(lián)邦德國青少年刑法》、《瑞士聯(lián)邦刑法典》、《法國刑事訴訟法典》、《英國前科消滅法》等的相關(guān)法律條文。

③轉(zhuǎn)引自管曉靜、張惠芳:“‘未成年人前科消滅’的理論與實踐探討”，載《山西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2004年第4期。

④參見趙秉志著:《和諧社會的刑事法治》(上卷)，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第257頁。

⑤參見儲槐植、趙合理:“國際視野下的寬嚴(yán)相濟刑事政策”，載《法學(xué)論壇》2007年第3期。

⑥見梁根林著:《刑罰結(jié)構(gòu)論》，北京大學(xué)出版社1998年版，第268頁。

篇(5)

一、稅收執(zhí)法超越職權(quán)

在行政執(zhí)法中，超越職權(quán)是指行政執(zhí)法主體及其工作人員的具體行政行為，超越了法律、法規(guī)規(guī)定的權(quán)限范圍，或者實施了根本無權(quán)實施的具體行政行為。結(jié)合稅務(wù)實踐，稅務(wù)機關(guān)超越職權(quán)的主要表現(xiàn)形式有以下幾種：一是主體越權(quán)。又分為兩種情況：1.級別越權(quán).指下級稅務(wù)行政主體行使了應(yīng)當(dāng)由上級稅務(wù)行政主體行使的職權(quán)。2.業(yè)務(wù)越權(quán)。二是管轄越權(quán)。三是職能越位。四是無委托執(zhí)法。

二、稅收執(zhí)法程序違法

所謂行政程序，是指行政主體實施行政行為、行使行政權(quán)力過程中所遵循的步驟、順序、方式及時限的總和。稅收執(zhí)法程序違法的主要表現(xiàn)為：第一，省略步驟。即將必須的法定步驟予以省略。第二，顛倒順序。雖然執(zhí)法人員履行了全部的執(zhí)法步驟，但不按各步驟先后順序履行則構(gòu)成顛倒順序的程序違法。第三，改變方式。例如，《稅收征管法》規(guī)定采取簡易保全措施的手段僅限于扣押，如果執(zhí)法人員采取了查封或者凍結(jié)的手段，就構(gòu)成了改變方式的程序違法。第四，超過時限，即未按法定的時限行使稅收執(zhí)法權(quán)。

三、稅收執(zhí)法侵權(quán)

基于現(xiàn)代法治理念，現(xiàn)行稅收征管法律的一個重要特征就是規(guī)范稅收征收行為，保障納稅人的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，近年來稅務(wù)機關(guān)在保護納稅人權(quán)益方面做了大量工作，也取得了一定成效，但還不同程度地存在以下稅收執(zhí)法侵權(quán)行為：一是對納稅人的參與權(quán)、知情權(quán)缺乏充分尊重。此外，稅務(wù)機關(guān)解答納稅人的咨詢還欠缺及時準(zhǔn)確。二是回避權(quán)未能得到很好的落實。三是侵犯納稅人的信賴?yán)姹Ｗo權(quán)。具體表現(xiàn)在：對納稅人的同一行為，主管稅務(wù)機關(guān)和稽查部門往往意見不一，相互矛盾，使納稅人無所適從；對于下級稅務(wù)機關(guān)的執(zhí)法行為，上級稅務(wù)機關(guān)在檢查工作時，往往以糾正錯誤為名進行“秋后算賬”，讓納稅人感到稅務(wù)機關(guān)出爾反爾，這既損害了納稅人的信賴?yán)妫钟绊懥硕悇?wù)機關(guān)的誠信執(zhí)法形象。

四、稅收執(zhí)法依據(jù)錯誤

一是違背合法行政原則要求，在稅收執(zhí)法中，不依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章的有關(guān)規(guī)定，只依據(jù)規(guī)范性文件的有關(guān)規(guī)定，由于規(guī)范性文件對人民法院不具有法律上的約束力，因而在行政訴訟中稅務(wù)機關(guān)存在敗訴的風(fēng)險。二是法律適用錯誤。本應(yīng)引用a法的有關(guān)規(guī)定，但卻錯誤地引用了b法的有關(guān)規(guī)定。三是條款引用“張冠李戴”。有的稅收執(zhí)法人員，不懂得如何正確識別法律的條、款、項，導(dǎo)致具體法律條文引用錯誤.本應(yīng)屬于“項”的規(guī)定，卻錯誤地作為“款”予以引用。四是忽視法律的立、改、廢。在稅收執(zhí)法中，引用了過時的、已被廢止、撤銷或尚未生效的法律、法規(guī)和規(guī)章，而未引用現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)和規(guī)章。五是違背“法不溯及既往”原則，作出了不利于行政管理相對人的處理、處罰決定。

五、稅務(wù)案件定性不當(dāng)

一是違反稅權(quán)法定、法律保留和法律優(yōu)位原則，當(dāng)稅法無明文規(guī)定時，錯誤地采取了權(quán)力本位觀，作出了影響納稅人權(quán)利和義務(wù)的決定。二是案件定性不準(zhǔn)。例如，偷稅行為，同時構(gòu)成違反發(fā)票管理法規(guī)和《稅收征管法》，根據(jù)規(guī)定，應(yīng)按偷稅行為處罰，但執(zhí)法人員卻定性為未按規(guī)定開具發(fā)票或者按偷稅和未按規(guī)定開具發(fā)票并罰。　六、證據(jù)收集不充分、不合法

稅收行政執(zhí)法證據(jù)指的是稅收行政執(zhí)法主體在對稅務(wù)行政管理相對人實施法律、法規(guī)、規(guī)章的措施和手段時所依據(jù)的事實和材料。在日常稅收執(zhí)法中，證據(jù)收集風(fēng)險主要有：一是不收集證據(jù)，憑經(jīng)驗執(zhí)法。二是證據(jù)收集不充分或者違背證據(jù)的“關(guān)聯(lián)性”要求，所收集的證據(jù)與處理、處罰決定中闡述的違法事實不存在因果關(guān)系。三是證據(jù)收集方式不合法。四是先處理，后取證。在作出處理、處罰決定后才補充收集證據(jù)。五是證據(jù)制作不規(guī)范，未嚴(yán)格執(zhí)行《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中有關(guān)證據(jù)收集、制作的規(guī)范化要求。

七、自由裁量權(quán)濫用

現(xiàn)行稅收征管法律、法規(guī)、規(guī)章賦予了稅務(wù)機關(guān)及其執(zhí)法人員寬泛的自由裁量權(quán)。但在實際操作中，由于稅收執(zhí)法人員千差萬別，個人素質(zhì)和價值取向的不同會導(dǎo)致對法律規(guī)范的理解偏差，從而產(chǎn)生自由裁量權(quán)濫用的執(zhí)法風(fēng)險。行使自由裁量權(quán)錯誤主要表現(xiàn)在：一是違反比例法則。即行政處理手段與違法行為造成的危害性不成比例，在稅務(wù)行政處罰上體現(xiàn)為違反“過罰相當(dāng)原則”。二是有多種行政手段能達到行政目的時，采取了損害納稅人權(quán)益的方式。三是考慮了錯誤的和不相干的因素。例如，執(zhí)法人員因納稅人陳述申辯而錯誤地認(rèn)為納稅人態(tài)度不好，從而對納稅人實施了加重處罰。四是背離既定的慣例。五是行使自由裁量權(quán)未說明理由。當(dāng)前，稅務(wù)機關(guān)及其執(zhí)法人員在行使自由裁量權(quán)時，普遍存在的問題是作出處罰決定沒有詳細(xì)陳述理由，即沒有對納稅人的違法行為、違法情節(jié)、方法和手段、社會危害程度、主觀惡性和陳述申辯內(nèi)容等進行綜合分析評價，因而，行政處罰決定讓納稅人難以信服。

八、行政復(fù)議處理不當(dāng)

一是不作為。包括：無正當(dāng)理由不受理，不審查、不答復(fù)，無正當(dāng)理由超期不作復(fù)議決定、不在合理期限內(nèi)確認(rèn)復(fù)議擔(dān)保的效力性等。二是復(fù)議機關(guān)未全面客觀調(diào)查取證。僅從證明被申請人具體行政行為的合法性角度收集證據(jù)。三是復(fù)議決定未準(zhǔn)確告知申請人提起訴訟的時間和具體對象，引發(fā)訴訟時效爭議。四是復(fù)議機關(guān)在避免當(dāng)被告心理的驅(qū)動下，違法作出復(fù)議決定。

九、稅務(wù)執(zhí)行不到位

篇(6)

關(guān)鍵詞： 錯誤登記；責(zé)任形態(tài)；歸責(zé)原則

中圖分類號： D923.2 文獻標(biāo)識碼： A 文章編號： 2095-8153（2017）03-0044-05

《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第21條規(guī)定了在不動產(chǎn)錯誤登記中提供虛假材料的當(dāng)事人及登記機構(gòu)的賠償責(zé)任。然而，該條規(guī)定的賠償責(zé)任究竟是何種法律性質(zhì)？當(dāng)事人與登記機構(gòu)的責(zé)任之間究竟是何種關(guān)系？其中的賠償責(zé)任又適用何種歸責(zé)原則？對這一系列的問題，學(xué)界一直存在爭議。施行不久的《不動產(chǎn)登記暫行條例》仍規(guī)定依據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任，對這些問題也未進行明確。厘清這些問題，對司法實務(wù)以及當(dāng)下民法典的制定，有著重要的意義。

一、不動產(chǎn)錯誤登記責(zé)任的性質(zhì)

對當(dāng)事人賠償責(zé)任的性質(zhì)理論上并無爭議，該責(zé)任性質(zhì)之爭針對的是登記機構(gòu)的賠償責(zé)任。該責(zé)任是民事侵權(quán)責(zé)任？抑或是國家賠償責(zé)任？對此，《物權(quán)法》第 21 條未予明確。若是前者，則追究該賠償責(zé)任適用民法上的一系列規(guī)則，訴訟為民事訴訟；若是后者，則追究該賠償責(zé)任適用國家賠償?shù)囊?guī)則，應(yīng)采用國家賠償責(zé)任的認(rèn)定程序與行政訴訟。由于這兩種性質(zhì)截然不同的賠償責(zé)任在歸責(zé)原則、賠償范圍等方面存在諸多差異，研析該問題意義重大。

登記機構(gòu)的該責(zé)任認(rèn)定為民事侵權(quán)賠償責(zé)任更為恰當(dāng)。

第一，不動產(chǎn)登記須由當(dāng)事人主動申請，當(dāng)事人不申請該登記而潛在的不利后果也僅限于私法領(lǐng)域而與行政法無關(guān)。登記機構(gòu)作為行政機關(guān)其對當(dāng)事人申請登記并無強制力。由此，登記申請行為更多地體現(xiàn)了私法自治原則而非行政主導(dǎo)原則。

第二，登記機構(gòu)的自由裁量受到極大限制，對符合法定條件的申請必須予以登記。登記只是一種公示方法，并不影響當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這一點與公法行為中行政機關(guān)占主導(dǎo)地位的情形截然不同。此時政府與公民間的關(guān)系更多地體現(xiàn)為服務(wù)與接受服務(wù)的契約關(guān)系，其本質(zhì)應(yīng)是民事行為。

第三，根據(jù)法律規(guī)則的體系解釋方法，法律條文內(nèi)部應(yīng)當(dāng)是由邏輯關(guān)聯(lián)的，這種關(guān)聯(lián)可以給我們提供解釋上的線索?！段餀?quán)法》第21條第1款規(guī)定申請人承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任，那么將該登記機構(gòu)同一性質(zhì)行為產(chǎn)生的責(zé)任歸為民事侵權(quán)責(zé)任更為妥當(dāng)。

第四，認(rèn)定登記機構(gòu)的賠償責(zé)任為民事侵權(quán)賠償責(zé)任更有利于對權(quán)利人的保護。隨著在民觀念的興起，國家豁免原則逐漸衰落，二戰(zhàn)后國家賠償制度得到絕大部分國家的肯定[1]285。但是由于受國家豁免原則的影響，國家賠償責(zé)任遵循有限賠償?shù)脑瓌t，其賠償程序、范圍等都存在一定的限制，并不能如民事賠償責(zé)任一樣充分保障當(dāng)事人的權(quán)益。另外，由于國家賠償與民事侵權(quán)賠償在認(rèn)定程序、歸責(zé)原則、賠償范圍等諸多方面的差異，若認(rèn)為登記機構(gòu)的責(zé)任是國家賠償責(zé)任，則會使權(quán)利人失去主張登記機構(gòu)與虛假信息提供者兩者間承擔(dān)連帶責(zé)任以充分保障其權(quán)益實現(xiàn)的可能。

在司法實務(wù)中，不少法院將登記機構(gòu)的賠償責(zé)任定性為國家賠償，其中便存在著一些問題。在登記機構(gòu)盡到審查義務(wù)并無過錯時，若認(rèn)為登記機構(gòu)責(zé)任為國家賠償責(zé)任，既然登記機構(gòu)無過錯，不具有違法行使職權(quán)的行為，那么權(quán)利人此時根本無法獲得登記機構(gòu)的行政賠償；而若登記機構(gòu)責(zé)任為民事賠償責(zé)任，在此種情況下，便可能讓登記機構(gòu)與虛假信息提供者承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，此時權(quán)利人可以直接向登記機構(gòu)主張權(quán)利，使自身的權(quán)利得到充分的保障。

雖然《不動產(chǎn)登記暫行條例》第6條、第7條明確由政府部門負(fù)責(zé)不動產(chǎn)登記工作。然而，行政機關(guān)可以成為多種法律關(guān)系的主體，其可能承擔(dān)的責(zé)任因其所參加的法律關(guān)系的不同而不同，這些責(zé)任并非只有國家賠償責(zé)任一種。承擔(dān)國家賠償需有法律明文規(guī)定，而對于登記機構(gòu)的錯誤登記責(zé)任，我國法律并無明文規(guī)定適用國家賠償。即使《國家賠償法》第4條第（四）項中的“造成財產(chǎn)損害的其他違法行為”可能可以涵蓋登記機構(gòu)錯誤登記的行為，但是，登記機構(gòu)工作人員一般的審查疏忽就可以被認(rèn)定為違法行為嗎？對此，筆者實在難以贊同。

另外，參照域外做法，許多國家均將不動產(chǎn)登記的性質(zhì)界定為民事行為；在域外司法實踐中，當(dāng)事人對此類糾紛則多提起民事訴訟，由登記機關(guān)承擔(dān)民事責(zé)任[1]285。

綜上，將登記機構(gòu)的賠償責(zé)任認(rèn)定為民事侵權(quán)賠償責(zé)任更為恰當(dāng)。

二、不動產(chǎn)錯誤登記責(zé)任的形態(tài)

對于錯誤登記侵權(quán)責(zé)任的形態(tài)，我們可以根據(jù)產(chǎn)生錯誤登記的不同情況，分別進行如下討論。

（一）當(dāng)事人提供的信息真實，但登記機構(gòu)存在疏漏

此時完全是登記機構(gòu)自身的過錯，應(yīng)為自己責(zé)任，即由登記機構(gòu)自身承擔(dān)完全的賠償責(zé)任。此時，登記機構(gòu)工作人員的職務(wù)行為造成他人損害，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第34條，可以追究登記機構(gòu)的侵權(quán)責(zé)任。對于《物權(quán)法》第21條第2款中“造成登記錯誤的人”究竟僅僅是提供虛假信息的當(dāng)事人還是登記機構(gòu)的工作人員，抑或包含兩者？按照文義解釋，“造成登記錯誤的人”當(dāng)然包括在登記過程中出現(xiàn)差錯、造成錯誤登記的工作人員。實務(wù)中也確實存在因登記機構(gòu)工作人員的原因造成錯誤登記的情形。但是，登記機構(gòu)工作人員一般只盡形式審查職責(zé)，對當(dāng)事人提供材料的真實性并無多大實質(zhì)審查的權(quán)限或精力，讓其承擔(dān)錯誤登記帶來的巨大經(jīng)濟風(fēng)險，權(quán)責(zé)并不相符。對此，各國普遍規(guī)定只對主觀上有嚴(yán)重過失的官員進行追償[2]。

單位在享受工作人員執(zhí)行工作任務(wù)帶來利益的同時，負(fù)擔(dān)工作人員工作中存在的風(fēng)險，這樣共擔(dān)收益和風(fēng)險的安排更為合理。同時，單位作為民事主體，在承擔(dān)責(zé)任中有著更強的承受能力，由其適當(dāng)分擔(dān)風(fēng)險，有利于對單位工作人員工作風(fēng)險的控制。對此，為了均衡各方權(quán)益，應(yīng)有主觀上故意或者重大過失對登記機構(gòu)工作人員的責(zé)任進行限制?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》第6條、第7條明確由政府部門負(fù)責(zé)不動產(chǎn)登記工作，不動產(chǎn)登記機構(gòu)的性質(zhì)為行政機關(guān)。因而，可以參照《國家賠償法》第16條第1款、《國家賠償費用管理條例》第12條第1款，即登記機構(gòu)可以向主觀上有嚴(yán)重過失的工作人員追償。部門規(guī)章《房屋登記辦法》第92條第2款即對此進行了明確規(guī)定。

即對于上述情形，在登記機構(gòu)工作人員履行職務(wù)造成錯誤登記時，登記機構(gòu)作為責(zé)任主體承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。

（二）當(dāng)事人提供虛假信息，但登記機構(gòu)已盡合理審查義務(wù)

此種情形下若登記的信息錯誤，此時錯誤登記的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)究竟為何，存在較大爭議。筆者認(rèn)為，此時不動產(chǎn)錯誤登記損害賠償責(zé)任就是侵權(quán)責(zé)任形態(tài)中的不真正連帶責(zé)任，既非連帶責(zé)任，也非補充責(zé)任。

1. 該責(zé)任不是連帶責(zé)任

連帶責(zé)任和不真正連帶責(zé)任雖然在對外關(guān)系上表現(xiàn)為可以要求任一行為人承擔(dān)全部責(zé)任，但是在侵權(quán)的發(fā)生和最后責(zé)任的承擔(dān)上有著明顯的區(qū)別。對于不真正連帶責(zé)任，行為人主觀上并無相互關(guān)聯(lián)，兩行為人中只有一者的行為才是損害發(fā)生的直接原因，正因為如此，不真正連帶責(zé)任不分份額，而是由最終責(zé)任人承擔(dān)全部責(zé)任。如《侵權(quán)責(zé)任法》第43條的產(chǎn)品責(zé)任、第68條第三人污染致害責(zé)任、第83條第三人導(dǎo)致動物致人損害責(zé)任，上述幾個法條的規(guī)定中，行為人主觀上均無相互關(guān)聯(lián)，且最終責(zé)任人的直接原因才是損害發(fā)生的原因。而對于連帶責(zé)任，行為人主觀上有相互關(guān)聯(lián)，最后損害結(jié)果的產(chǎn)生是所有行為人的共同行為所致，每一個連帶責(zé)任人僅對自己的責(zé)任份額最終負(fù)責(zé)[3]。

上述情形下，登記機構(gòu)對登記材料一般只盡形式審查義務(wù)，即使如《不動產(chǎn)登記暫行條例》第19條規(guī)定了一些實地查看的情形，但限于登記機關(guān)的人力物力、開展調(diào)查的程度有限，實質(zhì)審查的可信度也難說完全，當(dāng)其盡到充分合理的審查義務(wù)后，即使在客觀上并未防止錯誤登記的發(fā)生，這一導(dǎo)致錯誤登記的間接原因也并非具有侵權(quán)法意義上造成侵權(quán)責(zé)任的原因力。由于連帶責(zé)任聯(lián)系起兩個責(zé)任主體，施予責(zé)任主體較一般責(zé)任更重的負(fù)擔(dān)，因此適用該責(zé)任有嚴(yán)格的限制，需有法律明確的規(guī)定，如《侵權(quán)責(zé)任法》中的共同侵權(quán)行為。《物權(quán)法》對此并無明確規(guī)定，登記機構(gòu)與提供虛假信息者之間主觀上并無相互關(guān)聯(lián)，客觀上也無關(guān)聯(lián)共同，錯誤登記完全是由虛假信息提供者的直接原因所致，因此造成最終損害的侵權(quán)責(zé)任也應(yīng)由其單獨承擔(dān)。損害賠償責(zé)任中，登記機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任后可以向提供虛假信息者追償所有損害賠償。

當(dāng)然，如果當(dāng)事人與登記機構(gòu)之間惡意串通侵害真正權(quán)利人的權(quán)利，則構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。此時應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》第130條、《侵權(quán)責(zé)任法》第8條追究兩者的責(zé)任。

2. 該責(zé)任不是補充責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定了幾處補充責(zé)任，如第34條職務(wù)侵權(quán)責(zé)任中勞務(wù)派遣單位有過錯的、第37條安全保障義務(wù)人的侵權(quán)責(zé)任中管理人或組織者未盡到安全保障義務(wù)、第40條教育機構(gòu)對未成年的侵權(quán)責(zé)任中教育機構(gòu)未盡到管理職責(zé)，承擔(dān)補充責(zé)任的一方均存在過錯。而該錯誤登記情形下，登記機構(gòu)已盡合理的審查義務(wù)并無相應(yīng)的過錯，并無承擔(dān)補充責(zé)任的過錯基礎(chǔ)。

另外，補充責(zé)任對不同責(zé)任人責(zé)任的承擔(dān)有順序上的要求，權(quán)利人只有在對直接加害人追責(zé)無果的情況下，才可追究補充責(zé)任人的責(zé)任。依據(jù)《物權(quán)法》第21條，權(quán)利人追究不動產(chǎn)錯誤登記損害賠償責(zé)任并無順序上的限制，這方面與補充責(zé)任截然不同[4]。而不真正連帶責(zé)任追責(zé)無順序限制，可以充分保障權(quán)利人的權(quán)益，將該責(zé)任認(rèn)定為不真正連帶責(zé)任更為合理。

3. 該責(zé)任是不真正連帶責(zé)任

在《物權(quán)法》第21條錯誤登記損害賠償責(zé)任符合不真正連帶責(zé)任的特征。首先，該條規(guī)定的兩個責(zé)任主體，均侵害了同一權(quán)利人的權(quán)利并負(fù)有責(zé)任；其次，產(chǎn)生的責(zé)任基于錯誤登記這同一事實，符合不真正連帶責(zé)任是基于同一損害事實發(fā)生這一特征；再次，不論兩者中何者承擔(dān)責(zé)任，其承擔(dān)的責(zé)任是不變的，只要其中一個責(zé)任人擔(dān)責(zé)即可滿足權(quán)利人的主張，不真正連帶責(zé)任中的對外責(zé)任即歸于消滅；最后，該責(zé)任承擔(dān)中也分中間責(zé)任和最終責(zé)任，權(quán)利人的自由追究的責(zé)任是一種中間責(zé)任，而最終責(zé)任均由虛假信息提供者承擔(dān)。因此，錯誤登記損害賠償責(zé)任應(yīng)為不真正連帶責(zé)任。

（三）當(dāng)事人提供虛假信息，且登記機構(gòu)未盡合理審查義務(wù)

筆者認(rèn)為，此時登記機構(gòu)也有過錯，錯誤登記的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)應(yīng)為按份責(zé)任。在這種情形下，是虛假信息提供者和登記機構(gòu)兩者共同的過錯造成了錯誤登記的侵權(quán)損害。如果當(dāng)事人所提供的信息真實可靠，那么登記機構(gòu)一方的過錯并不足以造成全部p害（登記機構(gòu)單方足以造成損害的，已為前述第一種情況中予以討論）；如果登記機構(gòu)盡到合理審查義務(wù)，那么虛假信息提供者也不足以造成全部損害（盡到合理審查義務(wù)仍不能避免錯誤登記的，已在前述第二種情況中予以討論）。若兩者惡意串通，則構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，也已在前述論及。在虛假信息提供者和登記機構(gòu)并無主觀關(guān)聯(lián)、兩者分別實施的侵權(quán)行為都不足以單獨造成錯誤登記的情形下，兩者的行為并非《侵權(quán)責(zé)任法》第8條的共同侵權(quán)行為、也并不具有該法第11條的累積因果關(guān)系。同時，又無其他法律對此做出承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，因此該侵權(quán)責(zé)任形態(tài)并非連帶責(zé)任。

錯誤登記是由虛假信息提供者和登記機構(gòu)無意思聯(lián)絡(luò)，各自分別實施侵權(quán)行為造成的同一損害，每個侵權(quán)行為都不足以單獨造成登記錯誤的侵權(quán)結(jié)果。又《物權(quán)法》第21條中并無追償順序的規(guī)定，而是由賠償權(quán)利人自由選擇，并非補充責(zé)任。因而，兩者侵權(quán)行為間的關(guān)系應(yīng)解釋為《侵權(quán)責(zé)任法》第12條的共同因果關(guān)系，即各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。另外，《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《房屋登記司法解釋》）第12條對該情形也表明了按份責(zé)任的立場。因此，兩者之間對侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)為按份責(zé)任，登記機構(gòu)賠償后，可以向虛假信息提供者追償應(yīng)由其承擔(dān)的部分。

三、不動產(chǎn)錯誤登記責(zé)任的歸責(zé)原則

登記機構(gòu)的賠償責(zé)任為民事侵權(quán)責(zé)任，其歸責(zé)原則究竟是過錯責(zé)任原則，還是無過錯責(zé)任原則，理論界對此也存在較大的爭議。

（一）該歸責(zé)原則并非無過錯責(zé)任

根據(jù)《民法通則》第106條、《侵權(quán)責(zé)任法》第7條，行為人沒有過錯，只有在法律明確規(guī)定其行為應(yīng)負(fù)民事責(zé)任的情形下，才能追究該行為人的無過錯責(zé)任?！段餀?quán)法》第21條規(guī)定的不動產(chǎn)錯誤登記損害賠償責(zé)任中分別涉及“當(dāng)事人提供虛假材料”，“因登記錯誤”，均指出或是故意或是過失的過錯。其他法律也未規(guī)定登記機構(gòu)對此承擔(dān)無過錯責(zé)任，因此，主張其承擔(dān)無過錯責(zé)任于法無據(jù)。

且無過錯責(zé)任本質(zhì)上是危險責(zé)任，該責(zé)任設(shè)置一方面通過加重對社會風(fēng)險可控方的責(zé)任，以實現(xiàn)在一程度上減少社會風(fēng)險發(fā)生的可能；另一方面，在收益和風(fēng)險分配上，讓高額收益方承擔(dān)由其高額風(fēng)險作業(yè)帶來的風(fēng)險，使高收益匹配高風(fēng)險以達到經(jīng)濟上的公平合理。對于錯誤登記中的情形，一方面，相對于登記機構(gòu)，虛假信息提供者對該錯誤風(fēng)險的發(fā)生明顯更具控制力，由僅負(fù)形式審查義務(wù)的登記機構(gòu)承擔(dān)無過錯責(zé)任顯然是一種苛求，對減少錯誤登記并無實質(zhì)助益；另一方面，登記機構(gòu)不是可以獲得高額收益的危險作業(yè)，且對登記申請僅負(fù)形式審查義務(wù)，由其承擔(dān)無過錯責(zé)任將使權(quán)力與責(zé)任的配置嚴(yán)重失衡，這明顯有違法理同時也無法實現(xiàn)無過錯責(zé)任歸責(zé)原則的立法目的。

（二）適用過錯責(zé)任原則中的過錯推定規(guī)則較為妥當(dāng)

物權(quán)法制定中的專家建議稿幾乎都傾向于采取過錯責(zé)任原則。梁慧星教授主持起草的《中國物權(quán)法草案建議稿》第40條規(guī)定“因登記機關(guān)的過錯，……”[5]王利明教授主持起草的《中國物權(quán)法草案建議稿》第33條規(guī)定“因登記機關(guān)的重大過失”、“無正當(dāng)理由拖延”、“無故拒絕”等[6]也均表明只有在登記機構(gòu)存在過錯的情形下，登記機構(gòu)才承擔(dān)賠償責(zé)任。《房屋登記司法解釋》第 12 條對此也明確為過錯責(zé)任，明示不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)根據(jù)其過錯程度確定承擔(dān)責(zé)任的范圍。

值得說明的是，前述第二種情形中登記機構(gòu)已盡合理審查義務(wù)并無過錯，但由于其與虛假材料提供者承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，登記機構(gòu)仍可能因權(quán)利人的主張而承擔(dān)中間責(zé)任，因而，在該中間責(zé)任的歸責(zé)上適用無過錯責(zé)任原則。然而，無論中間責(zé)任由何方承擔(dān)，最終責(zé)任均應(yīng)由虛假材料提供者承擔(dān)，適用的仍是過錯責(zé)任原則。由此，登記機構(gòu)賠償責(zé)任歸責(zé)原則總體上仍應(yīng)為過錯責(zé)任原則。

同時，該賠償責(zé)任適用過錯責(zé)任原則中的過錯推定規(guī)則更為妥當(dāng)?！肚謾?quán)責(zé)任法》中明確規(guī)定了幾種過錯推定責(zé)任，如第38條規(guī)定無民事行為能力人在教育機構(gòu)受損害，推定教育機構(gòu)具有過錯；第81條動物園飼養(yǎng)的動物致人損害，推定動物園具有過錯；第91條地面施工致人損害的，推定施工人具有過錯等。從中我們可以發(fā)現(xiàn)，不論是教育機構(gòu)、動物園還是施工人等，在特定侵權(quán)中他們均處于一種信息優(yōu)勢地位，由該方承擔(dān)舉證責(zé)任更現(xiàn)實也更利于對相對方權(quán)益的保護。不動產(chǎn)登記是一個申請人提交申請資料要求登記機構(gòu)進行登記的過程，登記機構(gòu)掌握著當(dāng)時申請人遞交的申請材料，在證明登記過程中登記機構(gòu)有無過錯這一事項上明顯處于優(yōu)勢地位，由其舉證證明自身已盡合理審查義務(wù)更符合證明規(guī)律，也可以更好地保障權(quán)利人的利益。

然而，由《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第2款可知，適用過錯推定規(guī)則需由法律明確規(guī)定。《房屋登記司法解釋》第9條規(guī)定登記機構(gòu)對自身行為合法性負(fù)舉證責(zé)任，也只是規(guī)定了登記機構(gòu)行政法上的舉證責(zé)任。況且，司法解釋在效力位階上顯然不及法律。因此，就當(dāng)下的立法來看，對登記機的歸責(zé)仍應(yīng)適用一般的過錯責(zé)任原則；在立法論上，筆者認(rèn)為該歸責(zé)適用過錯責(zé)任原則中的過錯推定規(guī)則更為妥當(dāng)，希望將來的民法典對此進行明確。

四、結(jié)語

不動產(chǎn)錯誤登記責(zé)任的研究涉及對登記機構(gòu)審查職責(zé)的認(rèn)識、對行政責(zé)任與民事責(zé)任的區(qū)分以及申請人責(zé)任與登記機構(gòu)責(zé)任之間的關(guān)系等一系列問題?！段餀?quán)法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定仍過于簡略，缺乏具體情形下各主體責(zé)任與民事侵權(quán)責(zé)任或可能涉及的國家賠償責(zé)任之間的有效銜接，希望將來的民法典能對這些問題進行明確。

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