序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇離婚的法律條文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

關(guān)鍵詞：民法典；法律知識；法治思維；實踐運用

青少年是祖國的未來、民族的希望。加強(qiáng)青少年法治教育，使廣大青少年學(xué)生從小樹立法治觀念，養(yǎng)成自覺守法，遇事找法，解決問題靠法的思維習(xí)慣和行為方式，是全面依法治國，加快建設(shè)社會主義法治國家的基礎(chǔ)工程。而民法典被稱為“社會生活百科全書”，是民事權(quán)利的宣言書和保障書，幾乎所有的民事活動，都能在民法典中找到依據(jù)。初中道德與法治教師應(yīng)合理地運用這部法典，幫助學(xué)生增長民法典知識，提升民法典意識，指導(dǎo)民法典在實踐中的運用。

一、學(xué)習(xí)民法典條文，增長民法典知識

學(xué)生的生活經(jīng)驗決定了他們的理解能力、水平和范圍?！耙姸唷辈拍堋白R廣”。在初中道德與法治教學(xué)中，教師要加強(qiáng)民法典知識的宣傳和教育，從而豐富學(xué)生法律知識。教師可采取以下兩種方式。

1.加強(qiáng)民法典條文直接呈現(xiàn)和學(xué)習(xí)，增強(qiáng)學(xué)生對民法典知識的直觀感受。

初中道德與法治學(xué)科是法治教育的重要陣地，教師可配合學(xué)校有關(guān)部門，利用晨會、班會、宣傳櫥窗、問卷調(diào)查、知識競賽等方式，選取民法典的條文，幫助學(xué)生了解民法典內(nèi)容?，F(xiàn)行統(tǒng)編初中道德與法治教材，非常注重法律知識的普及，多次在教材正文或者輔文中直接引用法律條文。例如在七（下）第10課“法律伴我們成長”探究2“感受法的關(guān)愛”中，就引用了憲法第46條、未成年人保護(hù)法第43條、婚姻法第21條、勞動法第15條等4部法律的相關(guān)條文。在八（上）第5課第2框“預(yù)防犯罪”中引用了刑法第13條和第17條等。八（下）很多正文就是憲法條文的直接引用。但是，當(dāng)我們更深入地研究教材后，不難發(fā)現(xiàn)編者更多的是選取典型案例引導(dǎo)教學(xué)，從具體的法律條文中概括出基本原則和特征，并非每次都提供相關(guān)的法律條文。

例如，八（上）第5課“做守法公民”第1框“警惕身邊的違法行為”中，在探究分享部分列舉了違反合同、侵犯肖像權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的行為，在隨后的正文部分就概括了典型的民事違法行為包括侵犯他人民事權(quán)利或者沒有依法履行合同義務(wù)，并沒有提供具體的法律條文幫助學(xué)生理解。教師在這部分教學(xué)中可以適當(dāng)增加民法典第509條、第1019條以及第123條等相關(guān)條文。呈現(xiàn)相關(guān)民法典條文后，教師可以設(shè)計一個“閱讀與反思”環(huán)節(jié)：（1）這些法律條文告訴我們民事違法包括哪些形式？（2）你能列舉生活中與這3條民法典條文相關(guān)的案例或社會熱點嗎？（3）你還能找出與“民事權(quán)利”“合同的履行”相關(guān)的民法典條文嗎？在解決3個問題的過程中，學(xué)生感性地認(rèn)識了民法典，在查閱更多的民法典條文的過程中，澄清認(rèn)識，豐富法律知識。

2.通過圖文并茂的方式或者通俗易懂的視頻，幫助學(xué)生理解民法典條文，增強(qiáng)民法典知識。

隨著我國法治建設(shè)的完善，公民生活與法治的聯(lián)系越來越密切，而法律知識相對而言是晦澀難懂的。想要幫助學(xué)生形象化地理解教材知識，提升學(xué)生的法治思維，教師可巧借主流媒體關(guān)于法律的宣傳短片，完成教學(xué)任務(wù)。如3D動畫大片《當(dāng)哪吒遇到民法典》中的“獨家招式泄密記”“高空墜物傷人記”“貸款購物被套記”“離婚冷靜和好記”，這一系列動畫故事配套相關(guān)民法典條文，生動幽默，幫助學(xué)生直觀了解民法典知識，理解法律的本質(zhì)與作用這一教學(xué)重點。當(dāng)然，教師在選取視頻時，需要仔細(xì)甄別，不能只追求趣味而忽視教育性；同時視頻不宜過長，5分鐘以內(nèi)比較適宜。在找不到合適視頻或者時間不允許的情況下，教師還可以選擇更加直觀明了的宣傳漫畫。

二、解決情境中的問題，提升民法典意識

法治教育的一個重要渠道就是呈現(xiàn)、分析案例。但是，在日常生活中，學(xué)生腦中對很多法律問題還是一片空白，對于事情的是非曲直并不清楚，所以，教師在分析和解決問題時，可以將民法典條文作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，培養(yǎng)學(xué)生通過法律解決問題的習(xí)慣，幫助他們增強(qiáng)法律意識，提升法治思維。

1.創(chuàng)設(shè)生活化、有沖突的情境，調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)積極性。

有沖突、生活化的案例，更能激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，引領(lǐng)他們主動探尋，培養(yǎng)他們遇事找法，解決問題靠法的習(xí)慣，樹立法治信仰。例如，筆者在教授八年級上冊第5課第3框“善用法律”這一課時，就選取了這樣一則案例：2017年10月8日，小黃在杭州市騎共享單車時，把化妝包忘在了車筐里。等她回來尋找時，車和化妝包都不見了。小黃通過監(jiān)控視頻找到了當(dāng)天自己離開后把車騎走的小姜。小姜稱，自己撿到化妝包后就扔掉了。小黃列了一張清單，寫明化妝包里的東西價值約1700元，要求小姜賠償1000元。最后，經(jīng)當(dāng)?shù)孛窬{(diào)解，小姜賠償小黃500元。在大多數(shù)學(xué)生的認(rèn)知中，我們應(yīng)該拾金不昧，見到貴重物品要交給失主或者警察，不重要的東西則會隨意處理掉。案例中的失主要求賠償，警察也支持，這與學(xué)生已有的經(jīng)驗發(fā)生了沖突，較好地引發(fā)了學(xué)生求知的欲望。此時教師可以引導(dǎo)學(xué)生查找民法典條文，尋找警察這樣做的法律依據(jù)。這樣就自然而然地引出民法典條文第316條：“拾得人在遺失物送交有關(guān)部門前，有關(guān)部門在遺失物被領(lǐng)取前，應(yīng)當(dāng)妥善保管遺失物。因故意或者重大過失致使遺失物毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！痹谶@個教學(xué)案例中，教師運用民法典作為價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)，情境問題處理得有理有據(jù)，同時也幫助學(xué)生豐富了相關(guān)法律知識。通過學(xué)習(xí)法律知識，學(xué)生會牢固樹立法治意識以及相信法律、依法辦事等觀念，真正把法治內(nèi)化于心，外化于行。這樣的案例還有很多，如：坐出租車下車開門時，后方來的電動車撞上出租車車門，誰應(yīng)承擔(dān)損失？在小區(qū)里開車撞死沒有拴狗繩的名貴小狗，需不需要賠償？當(dāng)然，教師在創(chuàng)設(shè)情境時，可以配合設(shè)問，分段呈現(xiàn)，這樣更能激發(fā)學(xué)生深入學(xué)習(xí)的興趣。

2.優(yōu)化問題設(shè)計，激發(fā)求知欲。

教師設(shè)計問題時應(yīng)注意呈現(xiàn)沖突，留有懸念，激發(fā)學(xué)生探究未知的意愿。例如，筆者在教授八年級上冊第5課第3框“善用法律”時，在呈現(xiàn)上文中提到的撿到遺失物的案例之前，做了這樣的提問引導(dǎo)：（1）你撿到過東西嗎？（2）你遇到過撿了別人的東西又將其丟棄的事情嗎？（3）撿到的東西被丟棄以后，失主找到你，讓你賠償，你會賠償嗎？通過3個追問，教師成功地調(diào)動起了學(xué)生的主動性和積極性。隨后，教師呈現(xiàn)上文案例，引發(fā)學(xué)生思考：“你從案例中的小黃身上，學(xué)到了什么？”通過討論交流，學(xué)生明確了要將法律作為判斷是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，而非主觀臆測，從而激發(fā)自覺學(xué)習(xí)法律、尊重法律，養(yǎng)成用法律知識和法治思維解決問題、處理矛盾的能力和習(xí)慣。

三、指導(dǎo)生活實踐，熟悉民法典的運用

立德樹人作為初中道德與法治學(xué)科的教學(xué)目標(biāo)，不僅僅局限于課堂，更應(yīng)該落實到具體的實踐中去。《青少年法治教育大綱》明確要求以社會實踐活動為載體，全過程、全要素開展法治教育。開展法治教育實踐活動，運用法律指導(dǎo)生活，離不開法律知識，特別是民法典知識。

1.以民法典為參考，開展法治教育活動。

知行合一是初中道德與法治學(xué)科教學(xué)的落腳點。教師在教學(xué)過程中需要主動開展一些專門的法治教育活動，讓學(xué)生在參與活動中學(xué)習(xí)法律知識，提升法治思維。我們可以開展模擬法庭、“法律在身邊”演講比賽、法律情景劇展演等專門的法治實踐活動。教師在設(shè)計活動內(nèi)容時，要盡量選取與學(xué)生實際生活密切相關(guān)的話題和場景，并以民法典作為活動開展的重要參考依據(jù)。例如，模擬法庭活動需要學(xué)生主動學(xué)習(xí)法律知識，在模擬法庭上進(jìn)行質(zhì)疑辯論，進(jìn)而加深對法律的理解，升華情感。如果沒有對法律條文的學(xué)習(xí)，模擬法庭就會變成部分學(xué)生對法律概念及原則的誦讀，從而失去開展這一活動的實際意義。

2.以民法典為指南，指導(dǎo)學(xué)生生活實踐。

篇(2)

一、司法實踐中出現(xiàn)的問題

（一）原告肖某與被告金某，在法院的調(diào)解下，自愿達(dá)成離婚協(xié)議，女兒（五歲）由父親金某直接撫養(yǎng)，肖某不承擔(dān)撫養(yǎng)費，待女兒十六歲時，肖某再行使探望權(quán)。但是，兩個月后，女兒因十分想念母親肖某，要求與肖某見面，其父金某以離婚時有協(xié)議為由，拒絕其女兒與肖某會見。經(jīng)法院法官多次聯(lián)系，金某仍不同意女兒與肖某會見。該糾紛反映出，子女要求探望已離婚父親或母親，受到直接撫養(yǎng)人的阻撓該如何辦？子女是否享有探望權(quán)？

（二）黃先生與陳女士在街道辦事處協(xié)議離婚，其子（十一歲）由黃先生直接撫養(yǎng)，陳女士每星期六下午六時在其家等待，兒子自己到陳家生活居住至星期日下午四時。然后由兒子自己回到父親黃先生家。但是，兒子一直就沒有到陳女士家。原因是每星期六，兒子要參加學(xué)校舉辦的興趣小組活動。為此，兒子提出要求，需要黃先生和陳女士每星期日陪兒子在本市兒童樂園玩耍、探望。由于黃先生與陳女士間矛盾尚未化解，致兒子的要求和陳女士的探望不能實現(xiàn)。陳女士多次到法院咨詢，尋求解決辦法。該糾紛反映出，子女提出的合理要求，能否得到父母的尊重？如得不到尊重，子女能否申請中止探望？

（三）原告黃某訴被告雷某離婚，經(jīng)法院主持調(diào)解，雙方自愿達(dá)成協(xié)議，其女兒（三歲）由原告黃某直接撫養(yǎng)，被告雷某一次性給付子女撫養(yǎng)費10000元，雷某享有探望女兒的權(quán)利。離婚不久，黃某出外打工，女兒由奶奶直接代撫養(yǎng)。雷某到黃某家探望女兒，其奶奶百般阻撓，拒絕雷某探望。無奈，雷某通過郵政局，向女兒郵寄衣服，遭到拒領(lǐng)。雷某向法院申請，要求變更撫養(yǎng)關(guān)系，退回?fù)狃B(yǎng)費10000元。該糾紛反映出，直接代撫養(yǎng)的祖父母阻撓子女探望的法律問題，該行為能否成為變更撫養(yǎng)關(guān)系的條件？

二、探望權(quán)制度的立法宗旨

我國《婚姻法》增立探望權(quán)制度，法律明文規(guī)定探望權(quán)，其宗旨就是以維護(hù)未成年子女的合法權(quán)益，使離異子女既有父愛又有母愛，切實保護(hù)其子女的身心健康。因此，《婚姻法》第三十六條規(guī)定得很清楚。父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。撫養(yǎng)、教育子女既是權(quán)利又是義務(wù)。同樣，探望權(quán)也既是父母的權(quán)利又是義務(wù)。我國實行計劃生育，一對夫婦一般只生一個孩子，因此，探望子女的權(quán)利制度在《婚姻法》中增立，直接保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益。但是，近些年來，我國離婚率的不斷增高不下，離異子女生活于單親家庭，要么失去父愛，要么缺少母愛，子女成了離婚的受害者。為了減少父母的離婚給子女成長進(jìn)步、身心健康帶來的傷害，使離異子女得到完整的父母之愛，有利于子女的身心健康，為了這個宗旨，所以我國《婚姻法》第三十八條規(guī)定了子女探望權(quán)制度。即：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。

以上法條，從四個方面體現(xiàn)立法精神即宗旨。一是離婚父母依法享有對子女的探望權(quán)，侵犯這種權(quán)利就是違法行為；二是行使探望權(quán)利的方式、時間由父母雙方協(xié)商約定；三是雙方協(xié)議不成時，據(jù)主張權(quán)利一方的起訴，人民法院對子女探望權(quán)有判決的權(quán)利；四是探望權(quán)在一定條件下應(yīng)予以限制，即中止探望或恢復(fù)探望。單從法條上看，體現(xiàn)立法宗旨不明顯，切實保護(hù)離異子女的合法權(quán)益，在法條上還有待加強(qiáng)。

三、探望權(quán)的法律問題

第一，法條未明確規(guī)定子女享有探望權(quán)。以上所述，探望權(quán)的立法宗旨是為了子女身心健康，保護(hù)子女的合法權(quán)益。但是，現(xiàn)行法條的探望權(quán)卻只規(guī)定了離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母才享有探望權(quán)，而沒有明確子女享有探望父或母的權(quán)利。子女是有血有肉有思維能力的人，有想念父或母的時候，依照《憲法》和《未成年保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定，子女享有探望權(quán)是合法的。探望權(quán)以子女利益為最優(yōu)先考慮，因此，探望權(quán)法條應(yīng)補(bǔ)上子女享有探望權(quán)這個缺陷。

第二，法條限制了限制民事行為能力未成年人的合法權(quán)利。父母離婚后，通常是由父或母一方直接撫養(yǎng)子女。探望權(quán)利的方式、時間由雙方協(xié)議，這個協(xié)議沒有考慮子女建議，限制了子女的合法權(quán)利。特別是限制民事行為能力子女，具有一定的是非曲直分辯能力，自愿跟隨父或母生活對自己更為有利，具有自由選擇權(quán)。同樣，在父或母對子女探望或子女對父或母探望方式、時間等問題上，子女應(yīng)當(dāng)享有選擇的權(quán)利和參與協(xié)議的權(quán)利。因此，探望權(quán)法條應(yīng)增補(bǔ)10周歲以上子女對探望方式、時間等享有選擇和參與協(xié)議的權(quán)利。

第三，法條中“另一方有協(xié)助的義務(wù)”。這里的另一方單指直接撫養(yǎng)子女的父或母，指向面太窄。我國婚姻家庭的生活現(xiàn)狀很特殊，大部分離婚父母的子女是由祖父母或外祖父母或其他親人代撫養(yǎng)，特別在農(nóng)村更為普遍。還有造成離婚的原因各式各樣，離婚父母的矛盾自然影響祖父母與外祖父母和其他親人之間的關(guān)系。這些復(fù)雜關(guān)系，給探望權(quán)利的實現(xiàn)往往帶來很多難度。為解決這一問題，另一方應(yīng)指向?qū)拸V面，應(yīng)包括直接代撫養(yǎng)子女的祖父母、外祖父母或其他親人。

第四，嚴(yán)重不利于子女身心健康的中止探望事由應(yīng)法定。一般離婚父母，矛盾都比較激烈，特別是為爭取子女撫養(yǎng)和探望權(quán)利等，曾產(chǎn)生過矛盾，在子女面前數(shù)落對方缺點、過錯是常見的事情，使對方在子女的心中形象被貶。這些不能認(rèn)為是不利于子女身心健康。因此，一般的只要不發(fā)生嚴(yán)重不利于子女身心健康的，不能隨意中止探望權(quán)。為了司法實踐操作方便，應(yīng)把嚴(yán)重不利于子女身心健康的中止探望事由以法律條文予以確定。

四、立法角度的法律思考

綜合上述司法實踐中出現(xiàn)的問題，結(jié)合探望權(quán)制度的立法宗旨和法律條文中的缺陷，從立法角度的法律思考出發(fā)，建議在婚姻法第三十八條中增加以下三方面的內(nèi)容。

第一、子女享有探望父或母的權(quán)利；10周歲以上的子女對探望方式、時間等有參與父母一同協(xié)議的權(quán)利；有申請要求父或母中止探望的權(quán)利。

第二，另一方有協(xié)助的義務(wù)，另一方包括直接代撫養(yǎng)子女的祖父母、外祖父母或其他親人。

第三，有下列嚴(yán)重不利于子女身心健康的中止事由之一的中止探望。

（一）患有嚴(yán)重危害子女健康的傳染疾病的；

（二）對子女犯有嚴(yán)重違法或犯罪行為的；

（三）有吸毒、賭博等不良生活方式或慫恿子女犯罪的；

（四）有借機(jī)藏匿子女企圖成行為的；

（五）其他違背子女意愿或嚴(yán)重不利于子女身心健康的。

五、完善后的法律條文

《婚姻法》第三十八條：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望子女的權(quán)利，子女有探望父或母的權(quán)利，直接撫養(yǎng)子女的父或母或直接代撫養(yǎng)子女的祖父母、外祖父母或其他親人有協(xié)助的義務(wù)。

行使探望權(quán)的方式、時間由父母與十周歲以上子女協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。

父或母探望子女，有下列不利于子女身心健康之一的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利。

（一）患有嚴(yán)重危害子女健康的傳染疾病的；

（二）對子女犯有嚴(yán)重違法或犯罪行為的；

（三）有吸毒、賭博等不良生活方式或慫恿子女違法犯罪的；

（四）有借機(jī)藏匿子女企圖或行為的；

（五）其他違背子女便理意愿或嚴(yán)重不利于子女身心健康的。

中止的事由消失后，由人民法院依法恢復(fù)探望的權(quán)利。

六、探望權(quán)糾紛案件的審判與執(zhí)行

（一）探望權(quán)糾紛案件的訴訟與審判。根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，一般探望權(quán)糾紛案件都是離婚后，不直接撫養(yǎng)子女并且享有探望權(quán)利的父或母，或者10周歲以上的未成年子女，因探望權(quán)行使的方式、時間等發(fā)生糾紛，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議不成時，向人民法院訴訟，請求人民法院判決。這類糾紛的訴訟主體，必須是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，或直接撫養(yǎng)子女的父或母，或10周歲以上的未成年子女。其他人原則上不能成為訴訟主體。但是，有特殊情況可以例外，如父或母死亡的隔代撫養(yǎng)（或者未成年子女的監(jiān)護(hù)人）等人，可以視為例外，成為探望權(quán)糾紛客體的訴訟主體。當(dāng)事人的訴訟請求只限于探望權(quán)糾紛，如行使探望權(quán)的方式、時間等。

人民法院審理探望權(quán)糾紛案件是一個新題目，而新《婚姻法》僅就探望權(quán)作了規(guī)定的內(nèi)容窄，如明確了行使探望權(quán)的方式、時間等問題，由當(dāng)事人先行協(xié)議，協(xié)議不成時，才由人民法院判決。這里的前提應(yīng)當(dāng)是由當(dāng)事人首先協(xié)議，協(xié)議成功的，按協(xié)議，由人民法院制作調(diào)解書；協(xié)議不成功的，由人民法院以保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益原則進(jìn)行判決。這一點，在審判實踐中好操作。但是，《婚姻法》中規(guī)定的父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望權(quán)利；中止事由消失后應(yīng)當(dāng)恢復(fù)。這里的人民法院依法中止或恢復(fù)探望權(quán)利，在審判實踐中難以操作。人民法院依法中止，是以判決形式中止，還是以裁定形式中止，或者以決定或通知形式中止，各說不一，各地法院做法也不一。筆者認(rèn)為，人民法院審理這類案件，只要出現(xiàn)上述中止情形之一的，根據(jù)當(dāng)事人的起訴，人民法院開庭審理后，一般應(yīng)以判決形式，而不應(yīng)當(dāng)用裁定或通知或決定形式中止。因為，《婚姻法》是實體法，處理探望權(quán)是當(dāng)事人的實體權(quán)利。在法學(xué)理論和實踐中裁定、決定、通知，一般處理案件程序中出現(xiàn)的相關(guān)問題時才使用裁定，決定或通知?！痘橐龇ā返?8條中談及的中止和程序法中的中止，雖然字意相同，但實質(zhì)內(nèi)容則不同。所以，中止探望權(quán)利糾紛案件人民法院依法判決比較恰當(dāng)。同樣，恢復(fù)探望權(quán)，也要由當(dāng)事人待中止的事由消失后，依法向人民法院提起訴訟，進(jìn)入訴訟程序，依法判決恢復(fù)當(dāng)事人的探望權(quán)利。根據(jù)以上內(nèi)容，在適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）、第二十五條中用裁定中止探望權(quán)、用通知恢復(fù)探望權(quán)的規(guī)定，建議予以修改。即一律使用判決，如審理中調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，也可使用調(diào)解。

（二）探望權(quán)糾紛案件的執(zhí)行申請與強(qiáng)制執(zhí)行。

新《婚姻法》第四十八條規(guī)定，對拒不執(zhí)行有關(guān)……探望子女等判決或裁定的，由人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。有關(guān)單位和個人應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任。適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第三十二條規(guī)定，《婚姻法》第四十八條關(guān)于對拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，是指對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的個人和單位采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施，不能對子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。

婚姻家庭糾紛涉及面廣，由于血緣、姻親關(guān)系，始終有恩怨、是非、矛盾、糾紛發(fā)生。當(dāng)事人對這些矛盾、糾紛在自己不能解決的情況下，只有訴諸法律，通過人民法院判決，在履行生效法律文書過程中仍然出現(xiàn)糾紛，這也是正常的。依據(jù)人民法院生效法律文書，當(dāng)事人申請強(qiáng)制執(zhí)行，使自己的權(quán)利得以實現(xiàn)。同樣，探望子女的生效法律文書，當(dāng)事人申請執(zhí)行，照樣要進(jìn)入執(zhí)行程序，由人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。但是，對子女的人身、探望行為不能強(qiáng)制執(zhí)行。探望是一種行為，就是看望、也叫探視。探望權(quán)是具有特別交付內(nèi)容的特殊行為。它既不是財物，也不是貨幣。子女不是探望權(quán)糾紛案件的標(biāo)的物，更不是當(dāng)事人。因此，子女的人身不能作為強(qiáng)制執(zhí)行的對象。如果對子女強(qiáng)制到某某場所，由不直接撫養(yǎng)的父或母強(qiáng)行探望，必然造成子女身心傷害，對子女成長、身心健康不利。所以，為保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，法律作了特別規(guī)定，不能對子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。

在司法實踐中，對探望權(quán)的執(zhí)行可以采用以下三種措施。

第一，執(zhí)行法官要深入了解雙方當(dāng)事人的思想狀況，爭議焦點，拒絕執(zhí)行的原因。耐心細(xì)致地做好雙方的法律宣傳工作，講明法律規(guī)定，消除雙方當(dāng)事人的疑慮，告知享有權(quán)利和依法承擔(dān)義務(wù)。教育父母從照顧未成年子女合法權(quán)益出發(fā)，自覺執(zhí)行義務(wù)。

篇(3)

(一)“推定”的含義、性質(zhì)及其分類。1、“推定”的含義和性質(zhì)?！八^推定，是指依照法律規(guī)定或者由法院按照經(jīng)驗法則，從已知的某一事實推斷未知的另一事實存在，并允許當(dāng)事人提出反證的一種證據(jù)法則。前一事實稱為前提事實，后一事實稱為推定事實，一旦前提事實得到證明，法院徑直根據(jù)前提事實認(rèn)定推定的事實，無需再對推定事實加以證明?！保?］推定從性質(zhì)上可以分為事實推定和法律推定。事實推定，是指法官依據(jù)已經(jīng)明確的基礎(chǔ)事實，根據(jù)自由心證與經(jīng)驗法則而推導(dǎo)出未知事實的存在。事實推定屬于推理的子范疇，是法官在審理案件過程中發(fā)揮自由裁量權(quán)的推理過程，其推導(dǎo)的邏輯過程是以經(jīng)驗法則為大前提，以基礎(chǔ)事實為小前提，運用歸納推理、類比推理、演繹推理等各種推理邏輯的形式，依據(jù)法官的自由心證推導(dǎo)出待定的事實。法律推定是指立法者基于已知基礎(chǔ)事實與未知推定事實之間的聯(lián)系，通過法律明文規(guī)定，由已知基礎(chǔ)事實可以直接推導(dǎo)出未知推定事實的制度。其推導(dǎo)的邏輯過程是以法律規(guī)定為大前提，以基礎(chǔ)事實為小前提，運用演繹推理的邏輯三段論形式推導(dǎo)出推定事實。本文所講的“推定”指法律規(guī)范中明文規(guī)定的“推定”，即法律推定。法律推定在本質(zhì)上是立法者通過實體法的形式來實現(xiàn)法律推導(dǎo)規(guī)則，具有實體法律規(guī)范的普遍約束力。有學(xué)者指出:“從發(fā)生機(jī)制上看，法律推定是國家成文法或習(xí)慣法對部分事實推定的規(guī)范化或形式化……法律將那些由穩(wěn)固的經(jīng)驗法則和日常知識支持的推定從司法實踐的層面上升到規(guī)范文本的層面?！保?］2、“推定”的分類。由于處于實體法層面，雖然依據(jù)基礎(chǔ)事實推導(dǎo)出的未知事實在證明力上具有明顯的優(yōu)越性，但基礎(chǔ)事實與推定事實的或然性聯(lián)系上仍然處于較低的水平?！巴贫?指法律推定)建立的基礎(chǔ)也是經(jīng)驗和邏輯，但它是獲得事實結(jié)論的一種比較便捷的方式。運用時不僅考慮經(jīng)驗和邏輯，也要同時開展其他因素，如社會政策、公平性、便利性以及程序方便等。從這個意義上講，這些非證據(jù)事實因素介入，使證明要求降低?！保?］所以，法律規(guī)定在運用“推定”的同時也明確規(guī)定部分推定的事實可以被舉證?；凇巴贫ā币辉~在不同法律條款中的使用效力，法律推定可以分為可的法律推定和不可的法律推定?？傻耐贫ㄊ侵府?dāng)事人可以提出相反證據(jù)對于推定事實進(jìn)行辯駁的推定。如《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第2款規(guī)定“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹摋l款是《侵權(quán)責(zé)任法》中典型的過錯推定條款，根據(jù)被害人被損害的基礎(chǔ)事實而直接認(rèn)定行為人有過錯，但如果行為人能夠提出反證證明自己沒有過錯就可以免責(zé)。不可的法律推定是指當(dāng)事人不能通過提出相反證據(jù)對于推定事實加以辯駁、的推定。如《侵權(quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯:(一)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定;(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料;(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料?！痹摋l款是《侵權(quán)責(zé)任法》中典型的無過錯責(zé)任條款，醫(yī)療機(jī)構(gòu)有上述三項行為之一的，直接認(rèn)定為醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯，但不能通過證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)主觀上沒有過錯或者患者的損害與醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)療行為之間沒有因果關(guān)系而免責(zé)。(二)我國民法有關(guān)“推定”規(guī)定的分析。1、《民法通則意見》關(guān)于保證人保證范圍的規(guī)定。第108條規(guī)定:“保證范圍不明確的，推定保證人對全部主債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任?！币驗椤氨ＷC范圍不明確”的基礎(chǔ)事實并不能直接等于“保證范圍是主債務(wù)的全部”，兩者之間不存在必然性的聯(lián)系和推導(dǎo)關(guān)系。該條款中“推定”一詞的使用解決了人民法院在處理保證范圍約定不明確時出現(xiàn)的糾紛，是最高人民法院對于當(dāng)事人保證范圍約定不明確時，做出的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于不可的法律推定，性質(zhì)上屬于法律擬制。在訴訟過程中債權(quán)人可以直接因保證范圍不確定而引用該條款要求保證人對全部主債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任，從而減輕了債權(quán)人證明保證范圍的難度。2、《合同法》關(guān)于合同變更的規(guī)定。第78條規(guī)定:“當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更?！痹诤贤申P(guān)系中，如果雙方當(dāng)事人需要對合同的內(nèi)容進(jìn)行變更，應(yīng)當(dāng)做出明確的約定。然而在合同變更的內(nèi)容約定不明確的情況下，《合同法》運用“推定”一詞對“合同變更的內(nèi)容約定不明確”與“合同未變更”這兩個沒有必然性推導(dǎo)關(guān)系的法律事實做出強(qiáng)制性規(guī)定，將二者劃上等號。在訴訟過程中，當(dāng)事人可以以“對合同變更的內(nèi)容約定不明確”主張“合同未變更”的法律事實，法院應(yīng)當(dāng)予以支持。此處的“推定”是不可的法律推定，在性質(zhì)上屬于法律擬制。對方當(dāng)事人并不能以合同內(nèi)容的確發(fā)生變更只是雙方?jīng)]有明確約定而進(jìn)行抗辯。3、《合同法》關(guān)于不同文字合同文本使用詞句含義相同的規(guī)定。第125條第2款規(guī)定:“合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義?！痹谠摋l款中“推定”是不可的法律推定，然而性質(zhì)卻不同于法律擬制或是一般的法律推定，而是屬于注意規(guī)定。合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句的解釋本來就應(yīng)當(dāng)具有相同含義。所以此處“推定”的規(guī)定只是起到提醒和強(qiáng)調(diào)作用，當(dāng)事人在援引該條法律規(guī)范時無需做出任何含義相同的證明。4、《合同法解釋(二)》從當(dāng)事人行為推定雙方有訂立合同意愿的規(guī)定。第2條規(guī)定:“當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第10條第1款中的其他形式訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外?！贝颂幍摹巴贫ā笔莻鹘y(tǒng)意義上的法律推定，即可的法律推定。合同雙方當(dāng)事人訂立合同的意愿一般是通過口頭或者書面形式訂立的，但在沒有口頭或者書面明確的意思表示而以明確的行為，如一方交付了貨物另一方也接受的情況下，是可以推導(dǎo)出雙方有訂立合同意愿的。這一規(guī)范解決了雙方當(dāng)事人雖沒有明確約定但實施行為所產(chǎn)生的一系列問題。同時“推定”的規(guī)定在一定程度上解決了舉證困難的問題。該款司法解釋的背后體現(xiàn)了立法者鼓勵交易的立法意圖。5、《擔(dān)保法解釋》關(guān)于抵押合同對被擔(dān)保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)的推定。第56第1款規(guī)定:“抵押合同對被擔(dān)保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或者約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補(bǔ)正或者無法推定的，抵押不成立?！边@里的“推定”屬于可以的法律推定。在被擔(dān)保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或者約定不明確時，可以依據(jù)主合同和抵押合同加以推導(dǎo)證明，因為主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)與主合同、抵押合同存在必然的聯(lián)系。在通過主合同和抵押合同都無法證實或是有其他證據(jù)證明抵押不成立的情況下，該抵押不成立。6、《婚姻法解釋(三)》關(guān)于親子關(guān)系是否存在規(guī)定第2條規(guī)定:“夫妻一方向人民法院請求確認(rèn)親子關(guān)系(不)存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認(rèn)親子關(guān)系(不)存在一方的主張成立?！痹摋l款中的“推定”是不可的法律推定。因為“一方主張親子關(guān)系(不)存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定”和“親子關(guān)系(不)存在”這兩個事實之間并不存在必然性聯(lián)系。最高人民法院直接通過該解釋將兩個不存在必然聯(lián)系的法律事實劃上等號，賦予相同的法律效果，在性質(zhì)上屬于法律擬制。法院在訴訟過程中直接引用該款解釋支持請求確定親子關(guān)系(不)存在一方的訴訟請求，而另一方因為沒有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定，所以推定是結(jié)果不能被的。7、《繼承法意見》關(guān)于相互有繼承關(guān)系的幾個人在同一事件中死亡時間先后順序的推定。第2條規(guī)定“相互有繼承關(guān)系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡;幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。”幾個繼承人在同一事件中死亡，如果沒有明確的證據(jù)，按照正常的邏輯是屬于同一時間死亡，沒有先后死亡順序之分。最高人民法院為了解決自然人死亡所引起的婚姻、財產(chǎn)等一系列問題做出該強(qiáng)制性規(guī)范。該規(guī)范中的“推定”是不可的推定，性質(zhì)上屬于法律擬制。在訴訟過程中對于先后順序的確定直接以該條款為依據(jù)確定，當(dāng)事人不能通過反證加以。此外，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第2款以及第58條作為典型的可以的法律推定和不可以的法律推定，在前文中已有分析，此處不再重復(fù)討論。(三)我國民法中“推定”的隱性使用。除了上文所詳述的“推定”在法律規(guī)范中明文規(guī)定的情形外，“推定”制度在民法中也存在很多隱性使用。如《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于過錯推定原則的規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任人依據(jù)侵權(quán)行為以及損害結(jié)果的發(fā)生而推定為主觀有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但如果能夠證明自己無過錯或者在具有法定的免責(zé)情形時就可以免責(zé)。以《侵權(quán)責(zé)任法》第38條為例，該條規(guī)定“無民事行為能力人在幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但能夠證明盡到教育、管理職責(zé)的，不承擔(dān)責(zé)任?！睙o民事行為能力人出于其特殊的身份，在教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，教育機(jī)構(gòu)有教育、管理與監(jiān)護(hù)的責(zé)任。在教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間無民事行為能力人受到人身損害，推定教育機(jī)構(gòu)沒有盡到監(jiān)管的責(zé)任，屬于有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。雖然該條款中沒有“推定”二字，但無民事行為能力人在教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害這一事實通過邏輯推理可以推導(dǎo)出教育機(jī)構(gòu)有過錯這一事實，前一法律事實是已知的，另一法律事實是未知的，通過已知的法律事實借助兩者之間的關(guān)系推導(dǎo)出另一法律事實。若教育機(jī)構(gòu)能夠證明盡到教育、管理職責(zé)的，則構(gòu)成法律明文規(guī)定的免責(zé)事由。該免責(zé)事由也構(gòu)成這一推定的反證事由。這一類法律規(guī)范中雖沒有明確使用“推定”一詞但有推定之意，由某一基礎(chǔ)法律事實推導(dǎo)出另一推定事實。

二、我國民法中的“視為”

(一)“視為”的含義、性質(zhì)及其分類。1、“視為”的含義和性質(zhì)。我國民法中“視為”的含義，從法條的內(nèi)容來看可以分為三種:第一種是作為通常意義上“是，為，認(rèn)定為”的意思。如《合同法》第15條第2款規(guī)定“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約”，按照民事法律規(guī)范內(nèi)容符合要約規(guī)定的當(dāng)然屬于要約，此處“視為”的規(guī)定并沒有改變法律規(guī)范規(guī)定的內(nèi)容，“視為”連接的前后兩個法律事實存在必然性的聯(lián)系，由前一基礎(chǔ)法律事實必然可以得到后一法律事實的結(jié)果?！耙暈椤钡氖褂弥皇菍竺鎯?nèi)容的強(qiáng)調(diào)，性質(zhì)上屬于注意規(guī)定，只具有提示性。第二種是將不同的事物等同看待，從實質(zhì)上改變了原基礎(chǔ)法律事實的內(nèi)容，主要體現(xiàn)在法律對行為人的主體資格、主觀意思表示的認(rèn)定方面，性質(zhì)上屬于法律擬制。依據(jù)拉倫茨的觀點，“有意的將明知為不同者，等同視之。擬制與錯誤地一體化及錯誤的涵攝，其不同之處正在于，為擬制者明知，被等同視之者實際上不同之處”［4］。如《民法通則》第11條第2款規(guī)定:“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人?！狈擅魑囊?guī)定年滿十八周歲的公民才構(gòu)成完全民事行為能力人，然而該條款通過法律擬制將“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的人”賦予“完全民事行為能力人”的法律效果。第三種涵義表現(xiàn)為法律推定，以法律規(guī)定為大前提，以基礎(chǔ)事實為小前提，運用演繹推理的邏輯三段論形式推導(dǎo)出推定事實。如《合同法》第171條規(guī)定:“試用買賣的買受人在試用期內(nèi)可以購買標(biāo)的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示的，視為購買?！痹跊]有法律明確規(guī)定以及當(dāng)事人直接明確約定的情況下，未做意思表示的不作為往往不能產(chǎn)生任何法律效果，但出于適用買賣合同的特殊性，買受人在默示不作為的同時已經(jīng)占有買賣標(biāo)的物，并且沒有從行為上做出任何對標(biāo)的物不滿和想要退回的意思表示，所以法律出于保護(hù)交易以及訴訟效益的考慮，將“試用期間屆滿買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示”推定為“購買”，同時買受人如果可以證明自己沒有購買的意思表示就可以此處“視為”的推定結(jié)果。所以該處的“視為”是可的法律推定。2、“視為”的分類。依據(jù)“視為”的不同內(nèi)涵，將“視為”分為注意提示型“視為”、法律擬制型“視為”和法律推定型“視為”。注意提示型“視為”是在一般性連接詞“是、為”的基礎(chǔ)上對后一法律事實加以強(qiáng)調(diào)，產(chǎn)生注意提示的效果。法律擬制型“視為”是指“視為”的使用連接了前后兩個不一樣的法律事實，使之發(fā)生相同的法律效果，同時也豐富了已知法律事實的定義并給予其新的未知法律事實的內(nèi)涵。法律推定型“視為”是指“視為”連接兩個具有關(guān)聯(lián)性的法律事實，基礎(chǔ)事實和未知事實直接存在或然性的發(fā)生關(guān)系，通過“視為”使之產(chǎn)生相同的法律效果。(二)我國民法有關(guān)“視為”規(guī)定的分析。涉及“視為”一詞的法律規(guī)范較多，基于篇幅考慮，將有關(guān)視為的法律規(guī)范進(jìn)行分類研究。1、注意提示型“視為”分析?！睹裢ㄒ庖姟返?4條關(guān)于指定監(jiān)護(hù)人順序的規(guī)定、第66條行為人意思表示的規(guī)定、第189條被扶養(yǎng)人有最密切的聯(lián)系原則確立的規(guī)定，《繼承法意見》第36條無利害關(guān)系的遺囑的范圍規(guī)定。以上法條中的“視為”均作為通常意義上“是、為、認(rèn)定為”來理解與使用。以《民訴意見》第66條為例，該條規(guī)定:“不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示?！币话闱闆r下，法律基于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，不作為的默示并不能作為當(dāng)事人意思表示的方式。但法律出于對特殊利益的保護(hù)或者當(dāng)事人之間在之前已經(jīng)達(dá)成相關(guān)約定，那么法律規(guī)定和當(dāng)時人之間的約定就給不作為默示成為意思表示明確的依據(jù)，此時不作為的默示應(yīng)當(dāng)為意思表示。所以該條文中的“視為”只起到提醒注意的作用，并沒有法律擬制或推定之意。2、法律擬制型“視為”分析?！睹穹ㄍ▌t》及其司法解釋中有關(guān)“視為”的法律條文主要對行為人主體資格以及行為人主觀意思表示進(jìn)行擬制。具體包括《民法通則》第11條第2款，《民法通則意見》第46條、第177條。以《民法通則意見》第177條為例，該條規(guī)定:“繼承開始后，繼承人未明確表示放棄繼承的，視為接受繼承?！币话愣?，是否接受繼承是應(yīng)該明確做出的意思表示。但由于現(xiàn)實中常出現(xiàn)繼承人并不知被繼承人死亡的事實、繼承人對于有關(guān)繼承法律規(guī)定的不了解以及個別繼承人為了繼承財產(chǎn)對于其他繼承人的欺詐脅迫等復(fù)雜多樣的情況，繼承人及時做出接受繼承的意思表示有一定的難度。并且為了避免在繼承結(jié)束之后，個別對是否繼承未做明確意思表示而未能繼承的繼承人要求重新繼承這一情況的發(fā)生，通過法律擬制將“繼承開始后，繼承人未明確表示放棄繼承”這一法律事實賦予“接受繼承”的法律效果，對于繼承人的默示不作為賦予默示接受的意思表示?！逗贤ā芳捌渌痉ń忉屩杏嘘P(guān)“視為”的法律條文主要對合同送達(dá)時間、合同成立條件、合同形式以及合同標(biāo)的物的擬制。具體包括《合同法》第16條第2款、第45條第2款、第215條、第211條第1款，《合同法解釋(二)》第19條第2款。以《合同法》第215條為例，該條規(guī)定:“租賃期限六個月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。”該條款是對合同形式的擬制。法律明確規(guī)定租賃期限六個月以上的房屋租賃合同必須采用書面形式。為了促進(jìn)合同的成立和更好地解決當(dāng)事人為租賃合同產(chǎn)生的糾紛，法律將“未采用書面形式的房屋租賃合同”賦予“不定期租賃”的法律效果?！段餀?quán)法》及其司法解釋中有關(guān)“視為”的法律條文主要對財產(chǎn)共有關(guān)系、抵押權(quán)中建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物在抵押中的關(guān)系進(jìn)行擬制。具體包括《物權(quán)法》第103條、第104條。以《物權(quán)法》103條為例，該條規(guī)定:“共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有。”在沒有約定或者約定不明確的情況下，通過實體法律規(guī)定解決財產(chǎn)共有情況不清的問題。將家庭成員之間的共有關(guān)系賦予共同共有的法律效果，將共有人不是家庭關(guān)系的財產(chǎn)共有賦予按份共有的法律效果。該條款中法律擬制的使用在解決財產(chǎn)共有情況的同時也有利于家庭成員之間關(guān)系的和睦?！稉?dān)保法》及其司法解釋中有關(guān)“視為”的法律條文主要對保證合同保證期間、合同標(biāo)的物移交時間、合同變更情況以及辦理抵押物登記順序進(jìn)行擬制。具體包括《擔(dān)保法解釋》第32條、第58條、第88條和第119條。以《擔(dān)保法解釋》58條為例，該條規(guī)定:“當(dāng)事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同。”雖然不同的法定登記部門級別和登記效力有所不同，但通過法律擬制，將同一天在不同法定部門的登記賦予相同的法律效果。《婚姻法》、《繼承法》及其司法解釋中有關(guān)“視為”的法律條文主要對公司股東(合伙人)的主觀意思表示、養(yǎng)孫子女在繼承時的法律地位進(jìn)行擬制。具體包括《婚姻法解釋(二)》第16條、第17條，《繼承法意見》第22條。以《婚姻法解釋(二)》第17條為例，該條規(guī)定:“人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產(chǎn)中以一方名義在合伙企業(yè)中的出資，另一方不是該企業(yè)合伙人的，當(dāng)夫妻雙方協(xié)商一致，將其合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額全部或者部分轉(zhuǎn)讓給對方時，按以下情形分別處理……(四)其他合伙人既不同意轉(zhuǎn)讓，也不行使優(yōu)先受讓權(quán)，又不同意該合伙人退伙或者退還部分財產(chǎn)份額的，視為全體合伙人同意轉(zhuǎn)讓，該配偶依法取得合伙人地位。”法律規(guī)定合伙人財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓必須通過法律規(guī)定的程序，夫妻雙方離婚，非合伙人一方主張另一方作為合伙企業(yè)財產(chǎn)份額的財產(chǎn)。法律首先保護(hù)其他合伙人的利益，給予其他合伙人優(yōu)先購買權(quán)。但在其他合伙人既不同意轉(zhuǎn)讓、也不行使優(yōu)先受讓權(quán)又不同意該合伙人退伙或者退還部分財產(chǎn)份額的情況下，法律對其他合伙人的意思表示做出擬制，將該種行為賦予同意轉(zhuǎn)讓的法律效果，在保護(hù)合伙人權(quán)益的同時解決了夫妻離婚時一方在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)分配問題。3、法律推定型“視為”分析?！睹穹ㄍ▌t》及其司法解釋中有關(guān)“視為”的法律條文主要對當(dāng)事人主觀意思表示進(jìn)行推定。具體包括《民法通則》第66條、《民法通則意見》第108條。以《民法通則》第66條為例，該條規(guī)定:“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意?！痹摋l款是法律對于當(dāng)事人意思表示的推定。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的可以推知本人對他人的行為是默示同意的，即由本人的明知不作為推導(dǎo)出本人同意的意思表示?！逗贤ā芳捌渌痉ń忉屩杏嘘P(guān)“視為”的法律條文主要對當(dāng)事人主觀意思表示、標(biāo)的物的情況進(jìn)行推定。具體包括《合同法》第47條第2款、第48條第2款、第158條、第171條、第310條，《合同法解釋(二)》第12條、第25條第2款。以《合同法》第158條為例，該條規(guī)定“當(dāng)事人約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。”該條款是關(guān)于合同標(biāo)的物情況的推定。合同買受人有在驗貨期間驗貨的義務(wù)，若買受人在接到貨以后對于標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形沒有告知出賣人，可以推導(dǎo)出買受人對于這種標(biāo)的物瑕疵表示接受的意思表示。如果在買受人怠于通知造成買賣雙方不必要的損失并且要求主張出賣方承擔(dān)瑕疵責(zé)任，這對出賣方也是不公平的。所以法律將買受人怠于通知的行為賦予合同標(biāo)的物符合約定的法律效果。一方面督促買受人盡快履行驗貨的義務(wù)，同時也促進(jìn)交易的完成。《擔(dān)保法》及其司法解釋中有關(guān)“視為”的法律條文主要對當(dāng)事人主觀意思表示進(jìn)行推定。具體包括《擔(dān)保法解釋》第38條第3款、第54條第2款。以《擔(dān)保法解釋》第54條為例，該條規(guī)定:“共同共有人以其共有財產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。”法律規(guī)定共同財產(chǎn)設(shè)定抵押必須經(jīng)所有共有人同意，其他共有人在明知或應(yīng)知的情況下沒有提出異議，可以推定出其默示同意的主觀意思表示?！痘橐龇ā?、《繼承法》及其司法解釋中有關(guān)“視為”的法律條文主要對當(dāng)事人主觀意思表示以及借款協(xié)議的性質(zhì)進(jìn)行推定。具體包括《婚姻法解釋(三)》第7條第1款、第16條，《繼承法》第25條，《繼承法意見》第39條。以《繼承法》第25條第2款為例，該條規(guī)定:“受遺贈人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈后兩個月內(nèi)，做出接受或者放棄受遺贈的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。”該規(guī)定是法律對于受遺贈人意思表示的推定。受遺贈人并不是遺贈人的法定直系或旁系親屬，一般屬于與遺贈人沒有家庭關(guān)系的人，遺贈人的遺贈行為與受遺贈人的接受行為在法律上實質(zhì)構(gòu)成了有時間限制的贈與合同。贈與合同是雙方法律行為，只有在贈與人做出贈與行為并且受贈人接受贈與的情況下合同才成立，所以法律給受遺贈人兩個月的時間做出是否接受贈與的決定，到期受遺贈人未做出接受遺贈的意思表示，贈與合同不成立，推定出受遺贈人放棄受遺贈的意思表示。

三、“推定”與“視為”的比較

(一)“推定”與“視為”的聯(lián)系。1、“推定”和“視為”的不同內(nèi)涵以及其所表現(xiàn)的法律推定與法律擬制在實質(zhì)上都是立法技術(shù)，是一種法律表達(dá)工具。2、兩者均為由法律明文規(guī)定的實體規(guī)范。均表現(xiàn)兩個不完全相同的事實之間的關(guān)系，并且只要其中一個事實的存在得到證實，就能產(chǎn)生與另一事實相同的法律效果。3、當(dāng)“視為”在法律規(guī)范中的運用表現(xiàn)為法律擬制時，“推定”中不可的法律推定可以與“視為”產(chǎn)生相同的法律效果。即對于實體法律規(guī)范的內(nèi)容直接使用，由基礎(chǔ)法律事實直接得到后一法律事實的法律效果，法官不能自由心證，當(dāng)事人也不能通過舉證加以。4、當(dāng)“視為”在法律規(guī)范中的運用表現(xiàn)為可以的法律推定時，法律推定可以分為可的法律推定與不可的法律推定，的法律推定是法律推定的下位概念，所以在這種情況下“推定”可以看成“視為”的上位概念。在邏輯學(xué)上屬于從屬關(guān)系。(二)“推定”與“視為”的區(qū)別。1、二者產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同。法律擬制建立在法律價值理念的基礎(chǔ)之上，兩個被賦予相同法律效果的事實之間不存在關(guān)聯(lián)性，是一項立法技術(shù)，其目的在于實現(xiàn)立法者所追求的公平與正義。而推定是依據(jù)經(jīng)驗和邏輯推理，其基礎(chǔ)是事實之間的關(guān)聯(lián)性，所以法律推定必須受基礎(chǔ)事實與推定事實之間常態(tài)聯(lián)系的邏輯約束。2、二者的性質(zhì)不同。法律擬制是把某一法律事實看做另一法律事實，使其與另一法律事實發(fā)生同一的法律效果。法律擬制是實體法律規(guī)范，由法律直接規(guī)定，無須經(jīng)過推導(dǎo)。使用該規(guī)定的結(jié)果不存在是否合法的問題。而推定是從已知基礎(chǔ)事實推斷未知推定事實的制度，其推導(dǎo)的邏輯過程是以法律規(guī)定為大前提，以基礎(chǔ)事實為小前提，運用演繹推理的邏輯三段論形式推導(dǎo)出推定事實。這種推導(dǎo)過程不一定保證推導(dǎo)結(jié)論的真實性。3、能否用反證不同。法律擬制的目的是使兩個不同的法律事實產(chǎn)生相同的法律效果，法律擬制所得的事實不能用反證來，必須直接適應(yīng)。推定則不同。法律推定可以分為可的法律推定與不可的法律推定?？傻姆赏贫ㄔ试S當(dāng)事人提出反證推定事實，只有在缺乏相反證據(jù)足以的情況下，推定事實才會被認(rèn)定。4、兩個法律事實的關(guān)系不同。法律推定中，一個法律事實通過邏輯推理可以推導(dǎo)出另一法律事實，前一法律事實是已知的，另一法律事實是未知的，通過已知的法律事實推導(dǎo)出另一法律事實，兩個法律事實之中必然存在著聯(lián)系。法律擬制是明知兩個法律事實不同，法律通過明文規(guī)范的形式直接將兩個法律事實規(guī)定為同一法律效果，兩個法律事實之間不一定存在必然聯(lián)系。5、對舉證責(zé)任的影響不同。法律推定可以導(dǎo)致舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而法律擬制的規(guī)范是直接適用，不存在舉證責(zé)任的問題。6、在訴訟過程中證明內(nèi)容不同。在“推定”的條款使用過程中，可以通過證明基礎(chǔ)事實而推導(dǎo)出未知事實，也可以直接證明未知的事實。而在法律擬制的條款適用過程中，只能主張證明前一法律事實，后一事實是由法律做出的擬制規(guī)定，無法直接證明。因為如果后面的擬制事實可以直接證明也就無需對其做出擬制的規(guī)定了。7、在適用效果上不同。物權(quán)法上的權(quán)利推定主要包括動產(chǎn)占有權(quán)利的推定和不動產(chǎn)登記的權(quán)利推定，動產(chǎn)占有人與不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)登記人即被推定為合法權(quán)利人。這里的“推定”有公信力的作用。而侵權(quán)責(zé)任法中的“推定”通常有因果關(guān)系的替代作用也就是解決是否存在因果關(guān)系的問題。借助“推定”一詞由法律規(guī)范的設(shè)定來替代證明因果關(guān)系無法證明的難題，降低因果關(guān)系的證明難度。而“視為”的適用則是以實體法律規(guī)范的形式直接將不同的法律事實賦予相同的法律效果，降低了訴訟中對于部分事實的認(rèn)定難度。

篇(4)

論文關(guān)鍵詞 離婚救濟(jì) 經(jīng)濟(jì)幫助 損害賠償 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

1978年實行改革開放以來，我國發(fā)生了翻天覆地的變化，婚姻家庭關(guān)系中也出現(xiàn)了許多人們不曾想到過的問題。1980年出臺的《婚姻法》已完全滯后于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，由此也引發(fā)了諸多問題，特別是對離婚中弱勢一方利益的保護(hù)存在嚴(yán)重的制度缺陷，同時也引起了婚姻法理論界和立法者的思考。

2001年的婚姻法的修訂完善了我國的離婚救濟(jì)制度，對婚姻家庭關(guān)系也做了許多新的法律規(guī)定。對于維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的順利發(fā)展和保障離婚中弱勢一方的利益提供了法律保障。但隨著改革的不斷深入，新媒體、新的生活方式的發(fā)展，公民權(quán)利意識的覺醒，追求公平正義，保護(hù)離婚弱者利益成為社會的共識。因此筆者認(rèn)為，離婚救濟(jì)制度的確定和完善是我國重要而有意義的工程。

一、我國離婚救濟(jì)制度的概述

（一）我國離婚救濟(jì)制度的含義

在法學(xué)理論研究發(fā)展過程中，“權(quán)利”不僅時刻與“義務(wù)”聯(lián)系在一起，與“救濟(jì)”也如影隨形。公民權(quán)利的缺失決定了權(quán)利救濟(jì)的存在，保障公民權(quán)利的實現(xiàn)決定了必須健全對公民權(quán)利的救濟(jì)制度。離婚救濟(jì)制度是指在離婚過程中給予夫妻中弱勢一方各種補(bǔ)償性措施的法律制度。

（二）我國離婚救濟(jì)制度的存在形式

隨著社會的不斷發(fā)展，離婚時出現(xiàn)的情況越來越多，是以往《婚姻法》所不能涵蓋的，因此，2001年修改的《婚姻法》對離婚救濟(jì)制度進(jìn)行了完善，增加了兩項新的離婚救濟(jì)制度：離婚損害賠償制度和離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度。通過設(shè)立兩種新的救濟(jì)制度，我國的離婚救濟(jì)制度得到了進(jìn)一步的發(fā)展和完善。目前，我國婚姻法學(xué)者大都認(rèn)為我國離婚救濟(jì)制度包含：離婚損害賠償制度、離婚經(jīng)濟(jì)幫助制度和離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度。

二、我國離婚救濟(jì)制度面臨的問題

自2001年對《婚姻法》進(jìn)行修改后，我國的離婚救濟(jì)制度得到了進(jìn)一步的完善，在很大程度上保護(hù)了弱勢一方的利益，但是任何制度都不是完美無缺的，我們應(yīng)該看到離婚救濟(jì)制度的缺陷，找出解決辦法。

（一）離婚經(jīng)濟(jì)幫助制度的局限性

我國《婚姻法》第42條是對離婚經(jīng)濟(jì)幫助的法律規(guī)定，但42條具體的適用主體、適用條件都無相關(guān)法律條文規(guī)定，婚姻法解釋也未作出明確的規(guī)定，留給法官判決的自由裁量空間過大?！吧罾щy”的判定標(biāo)準(zhǔn)為：離婚后配偶一方依靠其個人財產(chǎn)或者離婚時分得的財產(chǎn)無法維持當(dāng)?shù)鼗镜纳钏健＿@個標(biāo)準(zhǔn)雖然很明確，但由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展、物價上漲以及各地生活水平提高和不同等諸多因素的影響，“生活困難”在認(rèn)定時仍困難重重。

另外，42條規(guī)定離婚經(jīng)濟(jì)幫助僅適用于離婚時，但由于離婚時的弱勢一方往往很難扭轉(zhuǎn)自己的經(jīng)濟(jì)狀況，離婚后可能長期處于生活困難的狀態(tài)下。實踐中離婚后才陷入生活困難或者資助方履行完自己的義務(wù)后受助方仍處于生活苦難的現(xiàn)象屢見不鮮，此時受助方已無法行使他的經(jīng)濟(jì)幫助請求權(quán)。也就無法實現(xiàn)立法者幫助生活苦難一方的初衷，更無法實現(xiàn)公平與正義這一法律理念。

（二）離婚損害賠償?shù)陌l(fā)展?fàn)顩r

2001年婚姻法修訂時增設(shè)了離婚損害賠償制度，作為一項新增的離婚救濟(jì)措施，它的設(shè)立有力的推動了我國司法實踐的發(fā)展，彌補(bǔ)了相關(guān)領(lǐng)域的法律空白。但是在法律條文的制定方面還是缺乏前瞻性，對于離婚時過錯方的具體過錯情況規(guī)定過于確定，未預(yù)留法律空間，《婚姻法》第46條規(guī)定的享有損害賠償請求權(quán)的情況僅限于以下四種情形：（一）重婚；（二）有配偶者與他人同居；（三）實施家庭暴力；（四）虐待、遺棄家庭成員。即只要過錯方滿足上述四種情形之一，另一方就可以提出離婚損害賠償?shù)恼埱?。但是在司法實踐中，情況遠(yuǎn)非上述四種。

根據(jù)婚姻法解釋，擁有損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體僅適用于夫妻雙方，其中責(zé)任主體是無過錯一方的配偶。對于導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的第三者，則受不到任何形式的法律制裁，這不僅維護(hù)不了社會公平和正義，也不利于樹立良好的社會風(fēng)氣。

現(xiàn)有的民事訴訟證據(jù)規(guī)則為“誰主張、誰舉證”，依據(jù)此規(guī)則，承擔(dān)舉證責(zé)任的主體是離婚損害賠償?shù)臒o過錯方。第46條也僅僅規(guī)定了存在過錯的具體情形，并未規(guī)定這些情形在舉證時的證明程度，這就給舉證方帶來了困難和挑戰(zhàn)，作為舉證方就要承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。另外，在具體賠償方式和賠償數(shù)額方面也存在法律空白，這又增加了離婚損害賠償制度的適用難度。

（三）離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)陌l(fā)展?fàn)顩r

1.離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)倪m用范圍具有局限性。我國《婚姻法》第40條規(guī)定，只有在“夫妻雙方書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)歸各自所有”的情況下，為家庭付出較多義務(wù)的一方才享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請求權(quán)，也即只有在分別財產(chǎn)制中才存在這種請求權(quán)。但我國的實際情況是，共同財產(chǎn)制在我國的婚姻家庭關(guān)系中占主體地位，共同財產(chǎn)制中多數(shù)存在一方付出較多義務(wù)的情況，第40條明顯忽略了對這一部分群體權(quán)利的保護(hù)。

2.缺乏對勞動價值的衡量及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。在“為家庭付出較多義務(wù)的一方”付出勞動價值的衡量及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)方面，婚姻法及相關(guān)司法解釋并無具體規(guī)定，不利于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請求權(quán)的實現(xiàn)。司法實踐中，法官主要依據(jù)案件的具體情況來判決，無法充分保護(hù)當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請求權(quán)。

三、我國離婚救濟(jì)制度的完善

（一）離婚經(jīng)濟(jì)幫助制度的完善

1.補(bǔ)充“生活困難”的標(biāo)準(zhǔn)。上文中已經(jīng)提過過離婚經(jīng)濟(jì)幫助的前提條件及認(rèn)定“生活困難”的標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)已無法跟上當(dāng)今時代的經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度。為了維護(hù)真正需要幫助的公民的合法權(quán)益，促進(jìn)司法公正， 對“生活困難”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)重新審視，采用相對的困難這個標(biāo)準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)。

2.明確相關(guān)因素，限制法官的自由裁量權(quán)。在離婚經(jīng)濟(jì)幫助的適用及需要的具體數(shù)額方面的因素，婚姻法及相關(guān)解釋沒有具體規(guī)定，所以給予法官的自由裁量空間太大，難以實現(xiàn)法律的公平正義。所以，立法者在制定法律時應(yīng)規(guī)定明確的考慮因素，主要包括：（1）請求一方的經(jīng)濟(jì)來源及經(jīng)濟(jì)需要；（2）給付一方的經(jīng)濟(jì)來源及財產(chǎn)；（3）是否扶養(yǎng)未成年子女與子女的利益。

3.放寬適用離婚經(jīng)濟(jì)幫助的時間段。上文提到，享有經(jīng)濟(jì)幫助請求權(quán)的受助方只有在離婚時才可以行使該項權(quán)利。筆者認(rèn)為，對于限定請求權(quán)的行使時間，導(dǎo)致對離婚后才陷入生活困難或者長期處于生活困難的一方的保護(hù)非常不利，應(yīng)當(dāng)拓寬行使請求權(quán)的時間。如果對于離婚后生活困難已經(jīng)可以預(yù)見，或者當(dāng)受助一方在已受到相應(yīng)的幫助后仍處于或重新陷入生活苦難狀況，此時生活困難一方仍享有經(jīng)濟(jì)幫助請求權(quán)，這樣才能真正幫助夫妻雙方中生活困難的一方，實現(xiàn)法律的公平正義。

（二）離婚損害賠償制度的完善

1.離婚損害賠償法定事由采取概括和列舉相結(jié)合。根據(jù)我國《婚姻法》第46條規(guī)定的四種法定的提起離婚損害賠償請求的事由，可見我國對于離婚損害賠償方面只限于這四種情形，并不存在其他情形。但是在日常生活實踐中，隨著社會的不斷發(fā)展，導(dǎo)致夫妻感情和婚姻關(guān)系破裂的行為早已并不局限于這四項。因此，筆者認(rèn)為離婚損害賠償法定事由應(yīng)當(dāng)采用列舉性規(guī)定和概括性規(guī)定相結(jié)合，這樣會更加準(zhǔn)確合理。

2.適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)并實行舉證責(zé)任倒置。在舉證責(zé)任方面，筆者認(rèn)為，離婚損害賠償?shù)淖C明標(biāo)準(zhǔn)方面可以適當(dāng)?shù)慕档停唧w的規(guī)定如下：在離婚損害賠償?shù)脑V訟過程中，夫妻當(dāng)中負(fù)有舉證責(zé)任的人無 足夠的證據(jù)來證明另一方可能存在離婚損害的行為，可以實行舉證責(zé)任倒置，當(dāng)辯方無相關(guān)證據(jù)來證明自己沒有離婚損害行為，那么，法院就可以推定控方的訴訟請求成立。

3.權(quán)利義務(wù)主體范圍應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大。依據(jù)婚姻法規(guī)定，我國離婚損害賠償權(quán)利義務(wù)的主體范圍只存在于夫妻之間，筆者認(rèn)為應(yīng)該進(jìn)一步擴(kuò)大其主體的范圍。因此，應(yīng)該從以下兩個方面入手進(jìn)行相應(yīng)的修改：

（1） 在賠償義務(wù)的主體中加上第三者，筆者認(rèn)為，第三者插足勢必對受害方配偶權(quán)的侵犯，因此，第三者應(yīng)對自己的過錯行為負(fù)責(zé)。若在賠償義務(wù)主體的范圍中添加第三人，可避免重復(fù)訴訟，節(jié)約訴訟成本。

（2）在一些特殊的情形下可以規(guī)定權(quán)利主體中包含未成年子女和其他有利害關(guān)系的家庭成員，若因一方配偶的過錯行為導(dǎo)致離婚，在涉及未成年子女與其他家庭成員利益時，夫妻離婚時就應(yīng)當(dāng)允許他們對致害方配偶主張賠償。

（三）對于完善離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的相關(guān)立法建議

1. 相應(yīng)擴(kuò)大離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的適用范圍。筆者認(rèn)為，除了在夫妻分別財產(chǎn)制中適用離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，在夫妻共同財產(chǎn)制中也應(yīng)適用。在我們的生活實踐中，有些夫妻盡管實行的是共有財產(chǎn)制，但是他們彼此之間還是有所分工的，為了讓一方得到更好地事業(yè)提升，可能另一方所承擔(dān)的家務(wù)勞動或所作的貢獻(xiàn)要多。所以，家務(wù)勞動的價值也是值得肯定的，筆者認(rèn)為在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時應(yīng)該保護(hù)為家庭付出較多義務(wù)或作出較大貢獻(xiàn)一方的利益。因此，離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)倪m用范圍應(yīng)予以擴(kuò)張，共同財產(chǎn)制也同樣適用。

篇(5)

民事判決書

（2010）常民一終字第477 號

上訴人（原審原告）劉福初，男，42歲。

委托人陳振興，湖南省桃源縣宏遠(yuǎn)法律服務(wù)所法律工作者。

被上訴人（原審被告）黃巧先，女，37歲。

委托人田建初，湖南凌風(fēng)律師事務(wù)所律師。

上訴人劉福初因離婚糾紛一案，不服湖南省桃源縣人民法院（2010）桃民初字第1150號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人劉福初及其委托人陳振興、被上訴人黃巧先及其委托人田建初到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

宣判后，劉福初不服，向本院提起上訴稱：原審判決認(rèn)定事實不清，采信證據(jù)錯誤，判決不當(dāng)；黃巧先自2005年到2012年未履行家庭義務(wù)，未撫養(yǎng)婚生女，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間存在過錯，故請求撤銷原判，發(fā)回重審或依法改判黃巧先支付精神損害賠償金，補(bǔ)償婚生女五年的撫養(yǎng)教育費并一次性支付婚生女日后的撫養(yǎng)費。

二審期間，劉福初向本院提交了兩份調(diào)查筆錄，擬證明黃巧先在婚姻存續(xù)期間背叛夫妻感情，應(yīng)當(dāng)向劉福初支付精神損害賠償金。

黃巧先口頭答辯稱：原判認(rèn)定其與劉福初的感情確已破裂，判決準(zhǔn)予離婚正確，但判決其承擔(dān)婚生女撫養(yǎng)費偏高，且劉福初對原審判決的第三、四項未提出異議。故請求駁回上訴，維持原判。

二審期間，黃巧先未向本院提交證據(jù)材料。

經(jīng)庭審質(zhì)證，黃巧先對劉福初提交的兩份調(diào)查筆錄的真實性提出異議，認(rèn)為該筆錄的內(nèi)容與劉福初一審中提交的三份書面證言的內(nèi)容一致，反映的情況不真實。本院認(rèn)為，劉福初提交的兩份調(diào)查筆錄的內(nèi)容與其在一審?fù)徶刑峤坏娜輹孀C言的內(nèi)容基本一致，不屬于新證據(jù)，且證人沒有正當(dāng)理由未出庭作證，故對該調(diào)查筆錄不予采信。

本院經(jīng)審理查明的事實與原審法院查明的事實一致，予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，根據(jù)雙方的訴辯主張，本案爭議焦點為：一、夫妻感情是否確已破裂；二、黃巧先在婚姻關(guān)系存續(xù)期間是否存在過錯，應(yīng)否給予劉福初精神損害賠償；三、離婚后孩子由劉福初撫養(yǎng)，黃巧先應(yīng)如何承擔(dān)撫養(yǎng)費。

關(guān)于焦點二，劉福初主張黃巧先在婚姻存續(xù)期間存在過錯，應(yīng)賠償精神損害賠償金，但其沒有提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，依法應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

關(guān)于焦點三，劉福初要求黃巧先補(bǔ)償2005年至2012年對劉蓮玉的撫養(yǎng)教育費，但在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方都有撫養(yǎng)教育孩子的義務(wù)，且黃巧先表示愿意將其享有的婚前財產(chǎn)和夫妻共同財產(chǎn)部分全部贈與婚生女劉蓮玉，故對劉福初的該項上訴請求不予支持。另外，劉福初要求黃巧先一次性支付劉蓮玉今后的撫養(yǎng)費，但根據(jù)庭審查明的黃巧先的經(jīng)濟(jì)狀況，讓其一次性支付撫養(yǎng)費確有困難，故對于其該項請求，本院亦不予支持。

綜上所述，劉福初關(guān)于原審認(rèn)定事實不清，采信證據(jù)錯誤，判決不當(dāng)?shù)纳显V理由不能成立，本院不予支持。原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，審理程序合法，依法應(yīng)予維持。據(jù)此，本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費200 元，由劉福初負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

（本頁無正文）

審判長朱傳和

審判員賀德全

審判員柳萌

二一一年二月二十日

書記員任惠

附本案引用法律條文：

篇(6)

社會實踐調(diào)研報告

我在本市的區(qū)人民法院民事審判第一庭進(jìn)行了為期一個月的實習(xí)，有幸得到了辦案經(jīng)驗豐富、業(yè)務(wù)水平高超的朱副庭長和李副庭長兩位法官的指導(dǎo)。在實習(xí)期間，我的主要工作是：起草法官交予我辦理案件的民事判決書或民事裁定書，謄抄、校對并在文字上修改法官起草的民事判決書，送達(dá)我經(jīng)手的民事判決書與民事裁定書，起草公告并辦理公告手續(xù)。實習(xí)期間起草民事判決書十份、民事裁定書兩份，校對修改民事判決書十余份，送達(dá)民事判決書以及民事裁定書若干份，起草公告并辦理《人民法院報》登報手續(xù)四次。在工作中我經(jīng)手的案件涉及借款糾紛、離婚糾紛、拖欠貨款糾紛、合同糾紛、交通事故人身損害賠償糾紛、勞動糾紛（此案庭審中被告以人身損害賠償糾紛提出反訴，故實屬特殊的人身損害賠償糾紛）等等。在實務(wù)工作期間收獲良多，現(xiàn)擇感觸較深之一二報告如下：

一、法律人必須具備全面、夯實的法律知識功底以及良好的文字表達(dá)能力

承蒙兩位法官的信任，我實習(xí)的第一天被分配到的工作任務(wù)是起草一份由朱法官適用簡易程序獨任審理的借款糾紛案件的判決書。案情非常簡單：乙向甲借款人民幣十萬元并向甲出具“借據(jù)”一份，借款期限屆滿后乙無故拒絕償還，甲追討數(shù)次未果遂訴諸法院，請求判令乙償還借款本金及利息，乙未到庭應(yīng)訴，本案缺席審判。案情雖然簡單，并且在實體法上我沒有感覺到有法律知識的空缺，但是，由于我沒有學(xué)到民事訴訟法，對“簡易程序”不了解，在程序上我對這個案件的審理過程并不清楚，并且對訴訟費用如何分擔(dān)幾乎一無所知。幸好起草判決書只是訴訟程序中的一個具體環(huán)節(jié)，對訴訟其它環(huán)節(jié)的不了解并不影響本環(huán)節(jié)的操作，盡管如此，我還是深刻體會到作為一個從事實務(wù)工作的法律人，必須全面充實自己法律知識的重要性：實體法律知識和程序法律知識二者同等重要，缺一不可，只懂實體法而不懂程序法在實務(wù)中將會無從下手，不知從何做起，只有具備全面、夯實的法律知識才能更好地從事實務(wù)工作。

對于上述借款糾紛案件，案情簡單，事實非常清楚：甲（原告）乙（被告）之間存在借款合同關(guān)系，乙的行為構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的訴訟請求依照《合同法》判決乙承擔(dān)違約責(zé)任，本案的證據(jù)只有一份，即乙給甲出具的“借據(jù)”。但是，案情簡單并不意味著起草好本案判決書容易。一般而言，一份民事判決書可分為六個部分：第一部分交代本案原被告的基本情況，包括姓名或名稱、性別、出生日期以及住址等，以及委托人的基本情況；第二部分說明本案案由、審判人員情況（簡易程序?qū)懨鞣ü傩彰献h庭不必列舉法官名字）、原告方與被告方的出庭情況、本案何時開庭審理終結(jié)等；第三部分概述原告訴狀與被告答辯狀，本部分凸現(xiàn)法律實務(wù)工作對法律人文字表達(dá)能力的較高要求。因為對于民事案件而言，大概只有不超過20％的當(dāng)事人聘請了專業(yè)的律師作為人全權(quán)負(fù)責(zé)訴訟事宜，包括法律文書的起草，因而絕大多數(shù)案件的訴狀及答辯狀都是非專業(yè)人士起草，內(nèi)容煩雜羅嗦，法律用語極不規(guī)范，因而在概述本部分的時候要求法律人要有相當(dāng)?shù)奈淖指爬芰?，要用簡練、?zhǔn)確的法律語言概括當(dāng)事人陳述的請求以及事實與理由，被告未到庭應(yīng)訴的要注明“被告××未作答辯”；第四部分陳述法院根據(jù)當(dāng)事人提供的合法有效證據(jù)認(rèn)定的本案基本事實，也要求要以簡練、準(zhǔn)確的法律語言概述，作為下一步適用法律的事實基礎(chǔ)（本部分我稱之為“本院查明”部分，因為本部分習(xí)慣以“本院查明”開頭）；第五部分是根據(jù)事實闡明法院對本案適用法律的論述以及判決結(jié)果和法律依據(jù)，論證要求嚴(yán)密，大多以邏輯學(xué)上的“三段論”形式進(jìn)行論證，適用法律必須全面、準(zhǔn)確，本部分對法律人的法律功底以及文字表達(dá)論證能力的要求極高（本部分我稱之為“本院認(rèn)為”部分，理由同上）；最后一部分交代如不服本判決要提起上訴的期限和上訴法院，最后是落款，寫明審判人員及書記員的姓名以及日期。

在起草上述借款糾紛案件的判決書中，前面四部分的較為簡單，只需根據(jù)格式對案情進(jìn)行概述，但是在第五部分即“本院認(rèn)為”部分論證本案的法律適用時卻令我明顯感覺到文字表達(dá)技巧與辦案經(jīng)驗的缺乏：本案非常明顯是借款合同的違約問題，因而我在論證中表述如下：

“……被告向原告借款人民幣100000元，并約定借款期限為三個月，有被告向原告出具的”借據(jù)”予以證明，原被告之間的借款合同合法有效，被告在借款期限屆滿后拒不償還借款，違反的合同的約定，原告請求判令被告償還借款本金利息，符合法律規(guī)定，本院予以支持。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定，判決如下……”

后來法官審閱后修改為：

“……被告向原告借款人民幣100000元，并約定借款期限為三個月，有被告向原告出具的”借據(jù)”予以證明，原被告之間由此確立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系合法有效，依法受法律保護(hù)，原告請求判令被告償還借款本金利息，符合法律規(guī)定，本院予以支持。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定，判決如下……”

我就為何本案不認(rèn)定原被告之間成立了借款合同咨詢了法官，法官解釋說，本案當(dāng)事人并沒有訂立書面的借款協(xié)議，只是有一份“借據(jù)”，因而嚴(yán)格來說，本案當(dāng)事人雙方確立的是口頭借款合同，在判決書中一般不會認(rèn)定口頭合同，但是合同關(guān)系的本質(zhì)無非是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，所以法庭對于此類案件一般認(rèn)定當(dāng)事人雙方的合法債權(quán)債務(wù)關(guān)系即可。同時判決書中不出現(xiàn)“借款合同”字樣也可能可以避免當(dāng)事人在上訴中主張合同不成立的抗辯。法官一席話令我倍感法官辦案經(jīng)驗的豐富，語言文字表達(dá)技巧的高超：對本案同一個法律問題同一個意思的不同表述，我的表達(dá)可能會導(dǎo)致被告上訴合同不成立的抗辯，而法官的表達(dá)與我的意思一致卻無懈可擊。這就是一個法律人具備全面、夯實的法律知識功底以及良好的文字表達(dá)能力的體現(xiàn)。

二、法官斷案的過程實際上就是查明事實、適用法律的過程

“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！痹谶M(jìn)入法學(xué)院學(xué)習(xí)之前，我已對這句話耳熟能詳。但是我對法官如何認(rèn)定事實、如何適用法律問題則是在法院實習(xí)之后才有更為深刻的理解?！耙允聦崬橐罁?jù)，以法律為準(zhǔn)繩”在程序上的體現(xiàn)為庭審中的針對事實問題的法庭調(diào)查（雙方當(dāng)事人舉證質(zhì)證）和休庭后合議庭就適用法律問題的合議。

如何做到“以事實為依據(jù)”？這其實就是在法庭調(diào)查中如何查明事實的問題。依照法律規(guī)定，查明事實只能依據(jù)雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)，因而查明事實的關(guān)鍵在于審查證據(jù)的合法性、真實性和關(guān)聯(lián)性（法官解釋所謂關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)所證明的事實于本案的關(guān)系），這主要通過庭審中雙方當(dāng)事人的舉證與質(zhì)證來審查。證據(jù)包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄等。在審判實務(wù)中，最常見的是書證、當(dāng)事人的陳述和證人證言，證據(jù)必須查證屬實，才能作為認(rèn)定事實的根據(jù)。一般而言，在法庭調(diào)查階段一方提供的并經(jīng)對方質(zhì)證對真實性無異議的證據(jù)都會被法庭采信；對于一方提供的并且對方對其真實性有異議的證據(jù)，一般法官會就該證據(jù)的來源等進(jìn)行詢問當(dāng)事人，在了解審查該證據(jù)的合法性、真實性和關(guān)聯(lián)性之后決定是否采信。根據(jù)在法院實踐工作中的觀察與經(jīng)驗，我發(fā)現(xiàn)就書證與證人證言而言，書證更容易被法庭采信，而證人證言通?？尚哦鹊鸵稽c，法官認(rèn)定事實的時候通常不會直接以證人證言為依據(jù)采信某一事實，而是尋求書證或其它證據(jù)，證人證言僅起參考作用。我想其中的原因是書證一般來源合法，真實性較高，不容易被對方質(zhì)疑，而證人證言易受外界影響（如受對方脅迫、擔(dān)心被對方報復(fù)、被收買、對證明事實由于時間久遠(yuǎn)而記憶失真等因素）而導(dǎo)致證言不可信。通過審查證據(jù)查明案件事實是判案的基礎(chǔ)和關(guān)鍵，無法律事實的發(fā)生即無法律適用問題的存在。

篇(7)

【關(guān)鍵詞】無民事行為能力;離婚;監(jiān)護(hù)人

一、無民事行為能力人的標(biāo)準(zhǔn)

民法對無民事行為能力人的劃分標(biāo)準(zhǔn)為：不滿十周歲的未成年人和完全不能辨認(rèn)自己行為的精神病人。對于離婚問題而言，我國禁止未成年人結(jié)婚，所以不在本文討論范圍內(nèi)。本人所討論的無民事行為能力人只有完全不能辨認(rèn)自己行為的精神病人。但是我國現(xiàn)行民法對無民事行為能力人規(guī)定的范圍過于狹窄，而在司法實踐中和學(xué)理上對此相關(guān)的解釋也不詳盡。

現(xiàn)代社會生活中，由于各種突發(fā)狀況和各類疾病而導(dǎo)致出現(xiàn)許多完全民事行為能力人變?yōu)榘V呆癥患者、植物人、腦癱患者和智力下降至無民事行為能力人等，法律并未對此是否屬于無民事行為能力人進(jìn)行規(guī)范。司法實踐中法官沒有限制于法律的規(guī)定，確有將植物人等認(rèn)定為無民事行為能力人的案例，但學(xué)理上多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過采取擴(kuò)張解釋、當(dāng)然解釋等，將植物人、腦癱患者等置于無民事行為能力宣告制度之下，以保護(hù)無民事行為能力人的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為對無民事行為能力人的判定要進(jìn)行擴(kuò)展性解釋，不應(yīng)局限于法律的規(guī)定，在針對具體情況時可以將無民事行為能力人的標(biāo)準(zhǔn)放大，不僅要以傳統(tǒng)區(qū)分方法為準(zhǔn)，還要通過司法鑒定、醫(yī)學(xué)鑒定等方式，對年齡、智力、精神狀況等進(jìn)行識別，符合條件的可以被認(rèn)定為無民事行為能力人。

二、無民事行為能力人離婚標(biāo)準(zhǔn)

我國《婚姻法》判定夫妻雙方離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)是感情破裂，筆者認(rèn)為此標(biāo)準(zhǔn)有局限性。感情是男女雙方結(jié)婚的重要基礎(chǔ)，但這僅是主觀標(biāo)準(zhǔn)，婚姻還要其他客觀標(biāo)準(zhǔn)，而法律將感情作為離婚與否的唯一因素，脫離實際，有損法的權(quán)威性和統(tǒng)一性。感情破裂是婚姻私權(quán)利處分的范圍，表現(xiàn)了婚姻的自然屬性，但婚姻更多的是兼具社會色彩和物質(zhì)客觀性。筆者贊同將“婚姻關(guān)系破裂”作為離婚的標(biāo)準(zhǔn)。

無民事行為能力人的婚姻中，如植物人或腦癱患者的婚姻生活中，若將“感情破裂”作為離婚標(biāo)準(zhǔn)，則法官無法客觀判斷，因為這類無民事行為能力人無法進(jìn)行正常的意思表示，感情如何破裂、破裂到何種程度，任何人無法量化判斷，僅憑配偶的一方之詞進(jìn)行判決，又顯得十分不當(dāng)。以婚姻破裂為標(biāo)準(zhǔn)，更具有立法上的科學(xué)性和實踐上的適應(yīng)性，它不僅包含了感情破裂標(biāo)準(zhǔn)，更從客觀因素考察婚姻關(guān)系是否已經(jīng)破裂，如“患有法定禁止結(jié)婚疾病的”“一方被宣告失蹤的”，這其中包括“配偶身份關(guān)系解除的愿望”和“共同生活關(guān)系的難以繼續(xù)”。

三、無民事行為能力人監(jiān)護(hù)人能否提出離婚

《婚姻法司法解釋三》出臺前，司法實踐中對無民事行為能力人監(jiān)護(hù)人代為離婚的案件或是不予受理，或是進(jìn)行調(diào)節(jié)。學(xué)術(shù)界有三種觀點：“否定說”、“肯定說”和“折中說”。

否定說只注重婚姻的身份行為性質(zhì)，忽視了婚姻生活中無民事行為能力人的人身或財產(chǎn)利益有可能遭到配偶的侵害，缺乏對其的真正保護(hù)和主動救濟(jì)，此說被大多數(shù)人摒棄;而肯定說，雖說監(jiān)護(hù)人代為提出離婚是程序法上的問題，保護(hù)了無民事行為能力人可能遭受的損害，但無限制的婚姻有干涉他人婚姻自由之嫌。比較合理的是折中說，它既尊重了婚姻的身份行為的性質(zhì)，同時在無民事行為能力人的利益受到損害的特殊情況下允許監(jiān)護(hù)人代為提起離婚訴訟。筆者贊同折中說，雖然法律規(guī)定結(jié)婚自由、離婚自由，離婚的意思表示須由本人親自做出，但作為特殊群體的無民事行為能力人，其意思表示存在障礙合法權(quán)益遭受損害時無法尋求救濟(jì)，因此有必要由監(jiān)護(hù)人代為。監(jiān)護(hù)權(quán)是基于親權(quán)，是法定權(quán)，與當(dāng)事人本人意志無關(guān)，當(dāng)無民事行為能力人的合法權(quán)益遭受損害時，可以代為離婚。再者，法律對身份行為的設(shè)計，不能由他人是對于完全行為能力人而言，因為身份行為事關(guān)當(dāng)事人切身利益，在訴訟中他人是不能代替做出，完全民事行為能力人是有能力做出合理的意思表示，可是無民事能力人不能正常表達(dá)自己的意思表示，即使其利益受損也不知道，所以監(jiān)護(hù)人是可以代為訴訟。再三，法律條文沒有明文規(guī)定監(jiān)護(hù)人不能代替無民事行為能力人進(jìn)行離婚之訴，由民法的精神“法無禁止即自由”在保護(hù)他們的利益時，監(jiān)護(hù)人可以代替提起離婚訴訟。代為只是在程序上對無民事行為能力的保護(hù)，使其有法律救濟(jì)途徑，并不必然導(dǎo)致離婚。

四、離婚后的救濟(jì)

無民事行為能力人不是一成不變，和完全民事行為能力是可以互相轉(zhuǎn)化的，比如植物人突然蘇醒過來、智力低下者的智力經(jīng)過治療后恢復(fù)，對于恢復(fù)行為能力之后的民事法律關(guān)系如何調(diào)整，現(xiàn)在的法律法規(guī)和司法實踐中也沒有相關(guān)的規(guī)定。無民事行為能力未恢復(fù)行為能力前，其財產(chǎn)關(guān)系處于不明狀態(tài)，但配偶作為第一監(jiān)護(hù)人可以代替管理其財產(chǎn)，此時可以借鑒宣告失蹤的制度，若配偶做出對無民事行為能力人的財產(chǎn)損害的行為，則其他監(jiān)護(hù)人可以按照申請法院變更監(jiān)護(hù)人以保護(hù)無民事行為能力人的財產(chǎn)利益;而對人身關(guān)系，若配偶在沒有損害其利益的情況下不提出離婚訴訟，借鑒被宣告失蹤人的相關(guān)制度，其他監(jiān)護(hù)人也不得提出離婚的申請?；謴?fù)行為能力后，采取撤銷宣告失蹤的制度，財產(chǎn)被繼承的或被分割的可以請求返還，但是相關(guān)人身性質(zhì)的法律關(guān)系可以借鑒宣告死亡的制度，原配偶和其離婚但沒結(jié)婚的，應(yīng)該尊重法律的離婚判決，但雙方自主恢復(fù)婚姻關(guān)系除外;沒有離婚的自動恢復(fù)婚姻關(guān)系;其子女在其離婚后被送養(yǎng)的，可以申請撤銷收養(yǎng)關(guān)系，但子女不同意撤銷的除外。

參考文獻(xiàn)

[1] 奚曉明.最高人民法院婚姻法司法解釋（三）理解與適用[M].人民法院出版社，2011：129.