序論：寫(xiě)作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來(lái)了七篇法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)形式范文，愿它們成為您寫(xiě)作過(guò)程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃下的刑事訴訟本科教學(xué)，既要遵循法學(xué)本科教學(xué)的共同要求，又要結(jié)合自身的特點(diǎn)因材施教，在教學(xué)過(guò)程中既講授普適性原則也講解本土化制度，要巧妙地用法理學(xué)中法律規(guī)則“法律后果”的缺失來(lái)解釋現(xiàn)實(shí)的刑事訴訟程序，用法理學(xué)的反思法解讀中外基本原則等刑事訴訟的重大問(wèn)題，使學(xué)生能夠準(zhǔn)確地把握我國(guó)刑事訴訟法的實(shí)然與應(yīng)然，理解刑事追訴活動(dòng)的理想與現(xiàn)實(shí)。

關(guān)鍵詞：

卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃；刑事訴訟；本科教學(xué)；法理學(xué)

一、基于法理學(xué)開(kāi)展刑事訴訟教學(xué)的意義

十八屆四中全會(huì)報(bào)告中強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)“社會(huì)主義法治工作隊(duì)伍”的建設(shè)，法律人才培養(yǎng)因此面臨著新的機(jī)遇與挑戰(zhàn)，卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃更是任重道遠(yuǎn)。本科教育作為這一培養(yǎng)計(jì)劃的起點(diǎn)，或者直接為國(guó)家和社會(huì)輸送優(yōu)秀的法律人才，或者針對(duì)后續(xù)的法科研究生培養(yǎng)提供優(yōu)質(zhì)生源。這便需要該計(jì)劃實(shí)施下的本科學(xué)生要夯實(shí)各法律部門(mén)的基礎(chǔ)知識(shí)，能夠妥帖把握各法律部門(mén)的基本精神，能夠準(zhǔn)確地運(yùn)用各法律部門(mén)的基本概念、基本原則、具體制度等進(jìn)行法律推理，在日常工作乃至生活中能夠恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用法律思維。刑事訴訟本科教學(xué)作為其中的重要一環(huán)，要實(shí)現(xiàn)前述目標(biāo)，既要遵循法學(xué)本科教學(xué)的共同要求，又要結(jié)合自身的特點(diǎn)因材施教。它的特殊之處在于，刑事訴訟與一個(gè)國(guó)家的政治發(fā)展水平息息相關(guān)，在處理國(guó)家與個(gè)人關(guān)系時(shí)會(huì)隨社會(huì)發(fā)展階段的不同而在打擊犯罪與保障人權(quán)取舍時(shí)有所側(cè)重，并在立法、司法各環(huán)節(jié)中有所體現(xiàn)。這就要求我們?cè)诮虒W(xué)過(guò)程中既要講授刑事訴訟的普適性原則也要講解本土化制度，需要巧妙地用法理學(xué)的知識(shí)與方法巧妙地組織材料，使學(xué)生運(yùn)用學(xué)過(guò)的法理學(xué)知識(shí)與方法消化吸收，最終準(zhǔn)確地把握我國(guó)刑事訴訟法的實(shí)然與應(yīng)然，理解刑事追訴活動(dòng)的理想與現(xiàn)實(shí)。

二、基于法理學(xué)的刑事訴訟本科教學(xué)策略

（一）用“法律后果”缺失規(guī)則詮釋現(xiàn)實(shí)的刑事程序按照法理學(xué)的一般理解，規(guī)則是指“具體規(guī)定權(quán)利和義務(wù)以及具體法律后果的準(zhǔn)則，或說(shuō)是對(duì)一個(gè)事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種指示和規(guī)定。規(guī)則有著嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，包括假定（行為發(fā)生的時(shí)空、各種條件等事實(shí)狀態(tài)的預(yù)設(shè)）、行為模式（權(quán)利和義務(wù)規(guī)定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的規(guī)則；規(guī)則的前兩項(xiàng)如果是有效的，那么它的后一項(xiàng)也應(yīng)是有效的”[1]。除了基本原則以外的其他刑事訴訟規(guī)范，便是上述法律規(guī)則的直接體現(xiàn)，它們的邏輯結(jié)構(gòu)也應(yīng)該遵循上述規(guī)律?？墒俏覈?guó)建國(guó)后較長(zhǎng)期內(nèi)由于受階級(jí)斗爭(zhēng)觀念的影響，將刑事訴訟視為階級(jí)斗爭(zhēng)的一種途徑，重視打擊犯罪，重視刑事審判后的定罪與量刑，忽視被追訴人的基本權(quán)利保障，忽視程序本身的公正，因而域外法治國(guó)家立法確認(rèn)的刑事訴訟基本原則不僅得不到客觀的對(duì)待，而且還被作為資本主義立法的虛偽性加以批判，最終導(dǎo)致它們?yōu)槁?lián)合國(guó)刑事司法準(zhǔn)則吸收的事實(shí)無(wú)人問(wèn)津。隨著國(guó)家全面撥亂反正，近20年來(lái)我國(guó)刑事訴訟領(lǐng)域理論研究已經(jīng)走上正軌，但是由于“重實(shí)體、輕程序”、“重打擊、輕保護(hù)”傳統(tǒng)的歷史延續(xù)，盡管域外刑事訴訟的基本原則被立法逐步認(rèn)可，但也存在著吸收不到位的問(wèn)題，除基本原則之外的刑事訴訟規(guī)范（對(duì)應(yīng)著法律規(guī)則）存在著操作性不強(qiáng)等問(wèn)題，后者說(shuō)到底便是法理學(xué)法律規(guī)則中“法律后果”的缺失，這一問(wèn)題早已為訴訟法學(xué)者所關(guān)注，認(rèn)為一個(gè)完整的刑事訴訟規(guī)則是由“實(shí)體性規(guī)則”和“實(shí)施性規(guī)則”共同構(gòu)成的。前者指的是“規(guī)定在什么條件下進(jìn)行什么訴訟行為的規(guī)則，它的基本結(jié)構(gòu)形式是‘如果甲，那么乙，否則丙’”，后者指的是“規(guī)定如何實(shí)現(xiàn)實(shí)體性規(guī)則的內(nèi)容的規(guī)則，它的基本結(jié)構(gòu)形式是‘誰(shuí)來(lái)做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于給出進(jìn)行有關(guān)訴訟行為的條件”，后者“則具體規(guī)定了進(jìn)行這些訴訟行為的方式或程序”[3]。我國(guó)以往的問(wèn)題是，2012年以前刑事訴訟立法中實(shí)體性規(guī)則和實(shí)施性規(guī)則均不完善，如證明被告人有罪的證明責(zé)任由哪一方承擔(dān)，這是明顯的實(shí)體性規(guī)則的缺失。又如刑訴法第43條禁止刑訊逼供等，但是若果被追訴人供述源于刑訊，那么該供述的證據(jù)效力如何，立法語(yǔ)焉不詳，是明顯的實(shí)施性規(guī)則的缺失。好在2012年刑訴法第二次修改后，實(shí)體性規(guī)則的不完善有所改進(jìn)，但實(shí)施性規(guī)則的不足或缺失問(wèn)題仍懸而未決。鎖正杰博士的研究結(jié)論，對(duì)于分析和改進(jìn)我國(guó)刑事訴訟程序是非常必要的，卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃下的本科教學(xué)也應(yīng)該讓學(xué)生認(rèn)識(shí)到這一問(wèn)題，但是按照“實(shí)體性規(guī)則”“、實(shí)施性規(guī)則”的界定深入淺出地講述出來(lái)并非易事，甚至?xí)加么罅空n時(shí)而達(dá)不到預(yù)期效果。如果按照法理學(xué)中對(duì)法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的理解，將“實(shí)施性規(guī)則”的缺失與法律規(guī)則中“法律后果”規(guī)定的缺失相聯(lián)系，說(shuō)明當(dāng)下我國(guó)大多數(shù)刑事訴訟規(guī)則存在著“法律后果”缺失，需要在今后的刑事訴訟立法予以完善，便會(huì)實(shí)現(xiàn)法理學(xué)知識(shí)在刑事訴訟法中的靈活運(yùn)用，起到溫故而知新的效果，最終實(shí)現(xiàn)學(xué)生對(duì)我國(guó)刑事訴訟立法的實(shí)然與應(yīng)然的總體性把握。

（二）運(yùn)用反思法解讀刑事司法中的重大問(wèn)題法理學(xué)教科書(shū)中的法學(xué)研究方法主要有經(jīng)濟(jì)分析方法、價(jià)值分析方法、實(shí)證研究方法。后來(lái)，張文顯教授又提出了部門(mén)法哲學(xué)研究的三種方法———語(yǔ)義分析方法、價(jià)值分析方法、反思方法。語(yǔ)義分析方法是作為實(shí)前述證研究方法之一介紹的，這樣僅僅反思方法是一般法理學(xué)教科書(shū)中沒(méi)有涉及的，這一方法說(shuō)到底也是法理學(xué)的研究方法，已為域外法理學(xué)教授所認(rèn)可，也為我國(guó)學(xué)者的論文所闡發(fā)，對(duì)于理解我國(guó)當(dāng)下的刑事訴訟問(wèn)題也是必不可少的。反思，顧名思義，就是復(fù)而思之，反過(guò)來(lái)而思之，就是思想以自身為作為思考的對(duì)象。作為一種“思維方法、一種哲學(xué)方法，反思的特點(diǎn)就在于通過(guò)對(duì)思想和認(rèn)識(shí)據(jù)以形成的那些‘前提’（無(wú)論是感性的前提，知性的前提，還是價(jià)值的前提）的批判而提升或變革人們的思想和認(rèn)識(shí)”[4]，這對(duì)于刑事訴訟本科教學(xué)中基本原理、基本原則的學(xué)習(xí)是必不可少的，它既能激發(fā)學(xué)生對(duì)這一學(xué)科的學(xué)習(xí)興趣，也能促進(jìn)對(duì)這一學(xué)科基本問(wèn)題的理解，不僅知道是什么，還能理解為什么。目前，我國(guó)絕大多數(shù)高校的刑事訴訟本科教學(xué)使用的教材是陳光中先生主編、北京大學(xué)出版社出版的《刑事訴訟法》，在沒(méi)有專門(mén)針對(duì)卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃本科教材編寫(xiě)之前，這一教材用于該計(jì)劃下的本科教學(xué)還是比較理想的，因?yàn)樗怯扇珖?guó)知名高校的資深學(xué)者撰寫(xiě)的，能夠隨著學(xué)術(shù)研究的進(jìn)展、立法的進(jìn)展不斷修訂，做到與時(shí)俱進(jìn)。不過(guò)，此教材在一些重要內(nèi)容的處理上也存在著一定的模糊之處，越是這樣的地方，越需要讓學(xué)生以反思方法進(jìn)行追問(wèn)，因?yàn)椤胺此挤椒ㄒ彩且环N追問(wèn)方法，在某種意義上，反思就是追問(wèn)”[5]。這一方法要求在了解刑事訴訟法具體規(guī)定是什么之后，追問(wèn)為什么立法這樣規(guī)定沒(méi)有那樣規(guī)定，不同訴訟原則之間、同一訴訟原則之下的各個(gè)訴訟制度之間有沒(méi)有矛盾，不同的訴訟理論之間的分歧是什么，分歧產(chǎn)生的原因是什么。這樣對(duì)刑事訴訟法、刑事訴訟理論的理解就會(huì)更加深入，有助于推進(jìn)刑事訴訟的立法完善和刑事訴訟法學(xué)理論的發(fā)展。

最為突出的是，刑事訴訟基本原則是刑事訴訟具體制度設(shè)計(jì)的前提，是刑事訴訟法律精神的集中體現(xiàn)。但上述教材在這一問(wèn)題的處理上卻并不是很清晰，因?yàn)樵摃?shū)第五章“刑事訴訟基本原則”中第一節(jié)概述中一共講了方面內(nèi)容：一是基本原則的性質(zhì)和功能；二是國(guó)際通行的原則；三是我國(guó)基本原則的體系。第二節(jié)到第十五節(jié)分別敘述我國(guó)刑事訴訟的基本原則。問(wèn)題是，既然國(guó)際通行的刑事訴訟原則有國(guó)家追訴原則、控審分離原則、無(wú)罪推定原則、公正審判原則、禁止強(qiáng)迫自證其罪原則、禁止雙重危險(xiǎn)原則[6]，那么我國(guó)的13個(gè)基本原則與這6個(gè)原則又是什么關(guān)系，我國(guó)的刑事訴訟法中有沒(méi)有國(guó)際社會(huì)已經(jīng)通行的刑事訴訟原則，沒(méi)有說(shuō)明了什么問(wèn)題，原因何在？我國(guó)今后刑事訴訟立法需不需要確立這樣的通行原則，我國(guó)現(xiàn)有的13個(gè)原則又該如何定位，與通行原則的契合之處與差異之處分別在哪里？這一系列的追問(wèn)，便可以將我國(guó)刑事訴訟基本原則的前世、今生、來(lái)世在學(xué)生強(qiáng)烈的求知欲驅(qū)使下問(wèn)題化了。

當(dāng)然，刑事訴訟法教科書(shū)中這樣的問(wèn)題還很多，如我國(guó)的檢察獨(dú)立、審判獨(dú)立與域外的司法獨(dú)立之間的不同點(diǎn)在哪里，我國(guó)對(duì)程序性爭(zhēng)端處理中的決定與域外的“準(zhǔn)抗告”程序之間的差異何在，為什么存在這種差異，等等。通過(guò)一系列追問(wèn)，學(xué)生便會(huì)拓展思考空間，拓寬知識(shí)面，更好地把握我國(guó)刑事訴訟法的實(shí)然與應(yīng)然。也只有這樣，這一計(jì)劃培養(yǎng)下的學(xué)生才能對(duì)教科書(shū)的內(nèi)容有準(zhǔn)確的理解，又能在重要問(wèn)題上超越教科書(shū)的理解，并在同情的基礎(chǔ)上進(jìn)一步關(guān)注這些問(wèn)題的解決，進(jìn)而對(duì)司法實(shí)踐中的問(wèn)題予以關(guān)注，最終對(duì)我國(guó)刑事訴訟的把握更全面，一旦走向工作崗位才會(huì)“以自己的良知和智慧維系著法律公正和社會(huì)良善”“，憑借深厚的專業(yè)知識(shí)和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)分辨是非、判斷利弊，合理推論、作出處斷”[7]。這樣的刑事訴訟法學(xué)習(xí)與其他學(xué)科類似的學(xué)習(xí)結(jié)合起來(lái)，相互補(bǔ)充、相互促進(jìn)，才能使本科的“卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃”落到實(shí)處，使未來(lái)的法律人擔(dān)當(dāng)起國(guó)家法治建設(shè)的大任，使十八屆四中全會(huì)提出的“依法治國(guó)”目標(biāo)順利實(shí)現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]《理論研究和建設(shè)工程重點(diǎn)教材法理學(xué)》編寫(xiě)組.法理學(xué)[M].北京：人民出版社，2010：20.

[2][3]鎖正杰.刑事程序的法哲學(xué)原理[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2002：39-44.

[4][5][7]張文顯.部門(mén)法哲學(xué)[M].北京：法律出版社，2011：16-18.

篇(2)

關(guān)鍵詞:壟斷;行政;危害;反壟斷法

中圖分類號(hào):F406.17 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

一、行政壟斷的概念

概念乃思想的認(rèn)知,對(duì)于行政壟斷的認(rèn)識(shí)也應(yīng)該從厘清其基本含義入手。雖然行政壟斷這一詞語(yǔ)目前已經(jīng)成為一個(gè)高頻詞,一般來(lái)說(shuō),行政壟斷就其概念而言,有廣義和狹義的理解。廣義的行政壟斷指的是政府和政府部門(mén)運(yùn)用行政權(quán)力所做的限制競(jìng)爭(zhēng)的行為,狹義的行政壟斷指的是政府及其所屬部門(mén)違法行政、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。具體來(lái)說(shuō),對(duì)于行政壟斷,目前學(xué)界比較 有代表性的觀點(diǎn)有以下幾種:第一,認(rèn)為“行政壟斷是通過(guò)行政手段和具有嚴(yán)格等級(jí)制的行政組織維持的壟斷”。第二,認(rèn)為“行政壟斷是指國(guó)家經(jīng)濟(jì)主管部門(mén)和地方政府濫用行政權(quán)力,排除、限制或妨礙企業(yè)之間的合法競(jìng)爭(zhēng)”。第三,認(rèn)為“行政壟斷是指政府及其所屬部門(mén)等行政機(jī)關(guān)或委托授權(quán)組織濫用行政權(quán)力,在微觀經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中排斥、限制正當(dāng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。”筆者以為,行政壟斷有自己的雙重屬性,它不僅是經(jīng)濟(jì)法中反壟斷的范疇,同時(shí)也是行政法要研究的范疇。可以說(shuō),行政壟斷是壟斷結(jié)構(gòu)形成的一個(gè)原因,但不能因此把濫用行政權(quán)力造成的壟斷狀態(tài)看成是行政壟斷本身,如果把行政壟斷行為等同于行政壟斷狀態(tài),不利于從根源上規(guī)制行政壟斷。

綜上所述,無(wú)論從哪一種意義上來(lái)理解行政壟斷,行政壟斷的核心特點(diǎn)主要表現(xiàn)為其具有明顯的行政屬性,具體表現(xiàn)在行政壟斷的主體是政府及其政府部門(mén)。這是從主體角度而言的,行政壟斷的主體包括中央和地方政府。行政壟斷還是一種違法行政行為,并且多以抽象行政行為的形式存在。另外,從概念的外延角度來(lái)理解的話,要注意行政壟斷與經(jīng)濟(jì)壟斷的區(qū)別。

二、非法行政壟斷的危害

(一)非法行政壟斷破壞良性有序的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序,帶來(lái)無(wú)序狀態(tài)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求公平競(jìng)爭(zhēng),要求開(kāi)放,而,行政性壟斷的存在破壞了這種正常的狀態(tài)。行政壟斷利用手中的行政權(quán)力來(lái)決定交易,從根本上扭曲了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)公平競(jìng)爭(zhēng)的本質(zhì),使得市場(chǎng)主體在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中所處的地位變得不平等,從而阻礙了市場(chǎng)機(jī)制作用的正常發(fā)揮,不能實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)資源的優(yōu)化配置,這樣市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)法則就不能貫徹,市場(chǎng)信號(hào)失靈,從而直接破壞市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序和損害消費(fèi)者的利益。比如,有的地方政府即明確規(guī)定,禁止或限制外地商品進(jìn)入本地市場(chǎng)等。

(二)行政壟斷導(dǎo)致社會(huì)資源的嚴(yán)重浪費(fèi)。行政壟斷的主要表現(xiàn)形式是地區(qū)壟斷和行業(yè)壟斷,受地方保護(hù)主義的影響,違背競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則,從而破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)則,實(shí)際上這種行為在客觀上是保護(hù)了技術(shù)落后、生產(chǎn)力低下、管理不善的生產(chǎn)企業(yè),進(jìn)而不能使資源進(jìn)行優(yōu)化配置和組合,造成了人力、物力和財(cái)力等社會(huì)資源的浪費(fèi)。

(三)行政壟斷弱化了政府職能,不利于政府體制改革的踐行。政府的職能是依法行政,對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控和指導(dǎo)。而行政壟斷恰好與此相反,它違背了政企分開(kāi)的原則,將本應(yīng)由政府履行的職能給了某些相關(guān)企業(yè),將本應(yīng)由經(jīng)營(yíng)主體所承擔(dān)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)責(zé)任變?yōu)榱苏袨?結(jié)果導(dǎo)致政企不分,職責(zé)不分,從而弱化了政府對(duì)市場(chǎng)的監(jiān)管和調(diào)控作用,導(dǎo)致政府既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員,嚴(yán)重?fù)p害了政府的形象。

(四)行政壟斷的大量存在也違背了世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求。我國(guó)已于2002年加入世界貿(mào)易組織,成為WTO的成員國(guó),而WTO規(guī)則是完全的市場(chǎng)化規(guī)則,作為成員國(guó)要嚴(yán)格遵守市場(chǎng)規(guī)則,并且有責(zé)任培育良好的市場(chǎng)環(huán)境,實(shí)行完全的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制,這樣才能夠促進(jìn)形成成員國(guó)之間的公平健康的、開(kāi)放的市場(chǎng)環(huán)境。而我國(guó)現(xiàn)存的行政壟斷很顯然違背了這一規(guī)則的要求,因此,對(duì)于我國(guó)與其他成員國(guó)之間開(kāi)展貿(mào)易往來(lái)是十分不利的。

三、對(duì)行政壟斷的規(guī)制

反行政壟斷,從根本上說(shuō)是為了維護(hù)良性有序的市場(chǎng)秩序和完善的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制,隨著我國(guó)與WTO規(guī)則要求的接軌,對(duì)于行政壟斷的規(guī)制,既有理論意義,又有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。由于行政壟斷既有壟斷的屬性又有行政的屬性,因此,筆者以為,對(duì)其規(guī)制應(yīng)雙管齊下,從行政法和經(jīng)濟(jì)法兩個(gè)角度進(jìn)行完善。

(一)對(duì)行政壟斷的法律規(guī)制。行政壟斷的本質(zhì)就是政府對(duì)行政權(quán)力的違法使用,這種違法可以是越權(quán)也可以是濫用權(quán)力,無(wú)論是哪種,都違背了行政法治的精神。因此,要加強(qiáng)對(duì)行政權(quán)力的監(jiān)督,加強(qiáng)依法行政的力度;貫徹行政公開(kāi)原則,用程序來(lái)約束行政權(quán)力的行使。公開(kāi)原則和透明原則也是WTO規(guī)則的具體要求,這里不但要求行政機(jī)關(guān)公開(kāi)其行政過(guò)程,而且要求公開(kāi)行政機(jī)關(guān)的職能與職責(zé)權(quán)限;完善立法法,加大立法法的執(zhí)行力度。行政壟斷往往披著合法的外衣進(jìn)行,而這種合法的外衣就是其多采取抽象行政行為的形式,有行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件,因此,對(duì)于這些效力級(jí)別較低而又影響深遠(yuǎn)的法律文件,應(yīng)該依照憲法和立法法的有關(guān)規(guī)定,加大審查力度,來(lái)監(jiān)督和檢查這些法律文件是否違背了憲法和其上位法的精神,從而遏制政府及其所屬部門(mén)以行政壟斷謀取地方利益為目的而制定地方法規(guī)和抽象行政行為,從根本上撕掉這層合法的外衣;建立和完善行政法治監(jiān)督機(jī)制以及行政違法救濟(jì)機(jī)制。完善行政法治監(jiān)督,除了應(yīng)該確立嚴(yán)格完善的行政內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制以外,還應(yīng)確立事前、事中和事后監(jiān)督機(jī)制,多角度、全方位地對(duì)行政行為進(jìn)行監(jiān)督,明確監(jiān)督的范圍和職責(zé)。另外,對(duì)于社會(huì)監(jiān)督也不容忽視。

(二)加強(qiáng)對(duì)行政壟斷的綜合治理。行政壟斷是一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象,治理行政壟斷是一項(xiàng)復(fù)雜的工程,其中有著很深的體制原因,因此,加速推進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制改革,充分實(shí)行政企分開(kāi),為實(shí)施競(jìng)爭(zhēng)提供行政保障,是當(dāng)前遏制行政壟斷需要做的事情。此外,除了加快事業(yè)單位改革的進(jìn)程,實(shí)施市場(chǎng)化運(yùn)作外,還必須加快國(guó)有資產(chǎn)退出一些非公益性壟斷行業(yè)的步伐,通過(guò)充分競(jìng)爭(zhēng),最大限度的激發(fā)社會(huì)各部類商品的競(jìng)爭(zhēng),使企業(yè)真正成為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的主體,促進(jìn)政府及有關(guān)部門(mén)集中精力依法進(jìn)行行政管理和經(jīng)濟(jì)管理。

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篇(3)

法的現(xiàn)代性具體指法的轉(zhuǎn)型,即與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)的、法的現(xiàn)代特征不斷增加的過(guò)程。對(duì)于法的現(xiàn)代性因素，即現(xiàn)代法律的特征，有規(guī)范性、普遍性、利導(dǎo)性、強(qiáng)制性等等。博登海默認(rèn)為現(xiàn)代法具明確性、普遍性、自治性、穩(wěn)定性、確定性和變動(dòng)性等特征。上述幾個(gè)方面的法的現(xiàn)代性因素，其實(shí)質(zhì)是韋伯所指的理性化，即法的現(xiàn)代性就是法的理性化?！靶问胶侠硇运枋龅氖呛侠砘^(guò)程的形式，實(shí)質(zhì)合理性附加了一些限制這一過(guò)程的固定內(nèi)容。現(xiàn)代社會(huì)剔除了這些固定內(nèi)容，而留下的則是一個(gè)可以僅僅根據(jù)其形式加以描述的生活過(guò)程?！庇纱丝梢?jiàn)，法律的現(xiàn)代性特征表明，法治現(xiàn)代化的核心是對(duì)形式合理性的追求和張揚(yáng)。法治現(xiàn)代化的過(guò)程就是形式合理性變成自在自為的主體的過(guò)程。

二、我國(guó)稅法的現(xiàn)代性表現(xiàn)

首先，現(xiàn)代稅法確立了稅法主體的普遍性。按照哈耶克的說(shuō)法，就是指制度應(yīng)“適用于未知的、數(shù)目無(wú)法確定的個(gè)人和情境”。稅法主體的個(gè)性被削平，感性的光輝被褪去，所有的人均被簡(jiǎn)化為“人”這一高度劃一的類存在?！八恢擂r(nóng)場(chǎng)主、手工業(yè)者和工場(chǎng)主、企業(yè)主，而只知道完完全全的法律主體，只是人，而且它視這種人為絕對(duì)自由的人?！?/p>

其次，稅法的開(kāi)放性，讓納稅人真實(shí)感受到國(guó)家征稅的“取之與民、用之與民”，同時(shí)也便于公眾監(jiān)督。同時(shí)，現(xiàn)代稅法以自足性惟其制度之現(xiàn)代性表現(xiàn)，自足性是現(xiàn)代社會(huì)對(duì)制度構(gòu)成的一個(gè)重要訴求。

總起來(lái)看，我國(guó)稅法由傳統(tǒng)向現(xiàn)代演進(jìn)的過(guò)程就是現(xiàn)代稅法的現(xiàn)代性因素的生成或注入過(guò)程，其推動(dòng)力來(lái)自對(duì)社會(huì)契約理論中合理因素的參考和借鑒，并以此對(duì)傳統(tǒng)稅法學(xué)加以反思與拓新，促使其向現(xiàn)代嬗變、革新，最終完成傳統(tǒng)稅法向現(xiàn)代稅法的轉(zhuǎn)變，全面實(shí)現(xiàn)稅法的現(xiàn)代性。

三、稅法的現(xiàn)代性問(wèn)題

現(xiàn)代法律張揚(yáng)形式合理性，僅僅是轉(zhuǎn)換了人類追求美好價(jià)值的方式。但是該理性絕對(duì)地追求形式合理性（工具理性），不正義的內(nèi)容也能合理，如此使的其自身的合法性受到廣泛的質(zhì)疑，這必然要導(dǎo)致問(wèn)題的出現(xiàn)，稅法的現(xiàn)代性問(wèn)題就是其中之一。

1.稅法現(xiàn)代性問(wèn)題的提出

而我國(guó)稅法學(xué)是一門(mén)很年輕的學(xué)科。加上在研究方法和研究人員的知識(shí)結(jié)構(gòu)等方面的原因，中國(guó)稅法學(xué)研究目前還存在著不少問(wèn)題和亟需改進(jìn)之處。尤其在生態(tài)保護(hù)的稅法價(jià)值認(rèn)同、立法及其稅法司法保障方面存在的問(wèn)題更多，因而運(yùn)用現(xiàn)代性理論對(duì)其進(jìn)行反思是中國(guó)稅法現(xiàn)代性的必然。

對(duì)于當(dāng)代的中國(guó)來(lái)說(shuō)，現(xiàn)代性問(wèn)題背后最大的緊張和焦慮不再是經(jīng)濟(jì)和技術(shù)問(wèn)題，而是價(jià)值認(rèn)同和外在形式的制度與內(nèi)在意識(shí)的重構(gòu)問(wèn)題?，F(xiàn)代社會(huì)最顯著的特征，就是社會(huì)結(jié)構(gòu)中的制度秩序的形式化，傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)型，主要任務(wù)就是形式化制度的建構(gòu)。目前我國(guó)社會(huì)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，因而建構(gòu)形式化的制度結(jié)構(gòu)毫無(wú)疑問(wèn)是一個(gè)歷史性的首要任務(wù)。一方面，社會(huì)秩序合理化規(guī)則的建構(gòu)必須以某種對(duì)人類實(shí)踐目標(biāo)的決斷為前提；另一方面，一旦社會(huì)秩序的公共領(lǐng)域中沒(méi)有了價(jià)值理想和意義根據(jù),就再也找不到責(zé)任共負(fù)的倫理意識(shí)和公理,這種社會(huì)制度當(dāng)然是很脆弱的。因此，在建構(gòu)形式化制度結(jié)構(gòu)的同時(shí)，有必要形成具有某種普遍性的價(jià)值理想，以此規(guī)范和引導(dǎo)形式化制度結(jié)構(gòu)的建構(gòu)。稅法的現(xiàn)代性問(wèn)題也不例外，具有雙重意蘊(yùn)。

在反思我國(guó)稅法對(duì)生態(tài)保護(hù)漠視的現(xiàn)狀下,借鑒國(guó)外生態(tài)稅法的成功經(jīng)驗(yàn),架構(gòu)生態(tài)稅法的同時(shí)，能否以一種新的價(jià)值觀作為與外在制度之形式合理性相容的實(shí)質(zhì)理性，將相應(yīng)的工具理性與價(jià)值理性真正衡平起來(lái)，這就是稅法現(xiàn)代性問(wèn)題的具體表現(xiàn)。

2.稅法現(xiàn)代性問(wèn)題的具體表現(xiàn)

稅法的現(xiàn)代性問(wèn)題與社會(huì)實(shí)踐有著高度的同構(gòu)性，中國(guó)稅法現(xiàn)代性問(wèn)題正是從稅法角度對(duì)中國(guó)現(xiàn)代化實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題進(jìn)行反思而存在。

(1)稅法價(jià)值觀的滯后

當(dāng)前我國(guó)稅法的價(jià)值取向,不管是公平為主，還是效率至上，都是在當(dāng)前現(xiàn)有的非持續(xù)發(fā)展的生產(chǎn)模式下產(chǎn)生的。因?yàn)楣I(yè)化即現(xiàn)代性（吉登斯語(yǔ)）的核心在于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，至于生態(tài)保護(hù)幾乎被置于虛無(wú)的境地，這是現(xiàn)代性的非理性的一面。

當(dāng)今,謀求可持續(xù)發(fā)展愈加成為各國(guó)政府的共識(shí)，這是一種與自然和諧的生態(tài)環(huán)境意識(shí)和新的價(jià)值觀。在西方國(guó)家現(xiàn)代性完成后解決現(xiàn)代性問(wèn)題的現(xiàn)在，我們應(yīng)當(dāng)審慎反思他們的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)。因此，我國(guó)稅法必須走出誤區(qū)，確立稅法可持續(xù)發(fā)展的價(jià)值觀，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的要求，使我國(guó)稅法也走上綠色化的道路，是緩解稅法現(xiàn)代性問(wèn)題的基礎(chǔ)所在。

(2)制度的缺失

“從社會(huì)制度秩序的角度來(lái)看，現(xiàn)代性也就是社會(huì)秩序的制度化、形式化和程序化”。因此，我國(guó)稅法的現(xiàn)代性問(wèn)題則是稅法的非制度化、非形式化、非程序化，其問(wèn)題的核心是以可持續(xù)發(fā)展為價(jià)值觀的生態(tài)稅法的缺位。西方發(fā)達(dá)國(guó)家根據(jù)本國(guó)國(guó)情設(shè)立了自己的生態(tài)稅法，取得了良好效果。而我國(guó)現(xiàn)行稅法雖然經(jīng)過(guò)幾十年的努力，但是，環(huán)境問(wèn)題并未因大量的環(huán)境法律法規(guī)和規(guī)章而改善，相反越來(lái)越嚴(yán)重，究其原因是各方只重視自身利益。

世界銀行專家早在1991年出版的《世界稅制改革的經(jīng)驗(yàn)》一書(shū)中就建議發(fā)展中國(guó)家“針對(duì)環(huán)境在破壞，須收環(huán)境稅”。因此外在形式化的生態(tài)稅法之構(gòu)建成為我國(guó)稅法現(xiàn)代性問(wèn)題緩解的主要方案。

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篇(4)

一、國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化造成行政法制度的國(guó)際化

國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程，特別是1994年世界貿(mào)易組織的建立，使一國(guó)行政法的發(fā)展不再只是取決于國(guó)內(nèi)行政管理方式和法治發(fā)展水平，成員國(guó)政府在國(guó)內(nèi)管理的許多方面要受?chē)?guó)際協(xié)議的制約。世界貿(mào)易組織對(duì)一國(guó)行政法的普遍性要求至少有一個(gè)基本方向：

第一是有關(guān)國(guó)際貿(mào)易的行政規(guī)章和一般援用的行政決定，必須實(shí)行透明度原則予以公布，而不管行政封閉有多么悠久的歷史和多么重要的地位。世界貿(mào)易組織的許多協(xié)議都有貿(mào)易政策透明度條款，要求在成員國(guó)全國(guó)水平上實(shí)行貿(mào)易管制規(guī)則和實(shí)際管理作法的公開(kāi)化，在官方出版物上或者公開(kāi)征求公眾意見(jiàn)；或者在多邊水平上通知世界貿(mào)易組織，以便于世界貿(mào)易組織、有關(guān)締約方政府和貿(mào)易商了解和監(jiān)督。1994年建立的世界貿(mào)易組織貿(mào)易政策審查機(jī)制，是世界貿(mào)易組織對(duì)成員國(guó)國(guó)內(nèi)貿(mào)易政策進(jìn)行經(jīng)常性監(jiān)督的制度，用于鼓勵(lì)、支持和維持在國(guó)內(nèi)和多邊水平上的貿(mào)易政策的透明度。行政公開(kāi)是一個(gè)當(dāng)代性的行政法基本規(guī)則，歷史并不長(zhǎng)。行政公開(kāi)和意義上的政務(wù)公開(kāi)并不完全一樣。即使實(shí)行了憲法制度，但是出于行政效率需要的理由，行政秘密原則仍然在許多國(guó)家和許多領(lǐng)域得以延續(xù)。就是在實(shí)行了行政公開(kāi)制度的國(guó)家，實(shí)行公開(kāi)的領(lǐng)域和方式并不完全一樣，行政當(dāng)局對(duì)行政公開(kāi)例外的確定仍然有裁量權(quán)力。世界貿(mào)易組織從國(guó)際自由貿(mào)易的角度拋開(kāi)國(guó)家行政制度差異所要求的行政公開(kāi)，在公開(kāi)制度意義上只有更大程度的普遍性和徹底性，涵蓋了行政規(guī)章和其他形式的行政決定。這將使行政公開(kāi)的行政法制度和原則至少在國(guó)際貿(mào)易方面得到最大限度的建立和實(shí)行。

第二是成員國(guó)政府有義務(wù)采取一切可能的“合理措施”對(duì)世界貿(mào)易組織規(guī)則進(jìn)行統(tǒng)一實(shí)施，而不管成員國(guó)的國(guó)家結(jié)構(gòu)制度是什么類型。

例如美國(guó)聯(lián)邦制下的聯(lián)邦政府有權(quán)處理國(guó)際貿(mào)易和州際貿(mào)易事務(wù)，可以直接行使權(quán)力保障世界貿(mào)易組織規(guī)范在美國(guó)的統(tǒng)一實(shí)施。同樣實(shí)行聯(lián)邦制度的加拿大，聯(lián)邦政府卻沒(méi)有美國(guó)聯(lián)邦政府的權(quán)力。在執(zhí)行世界貿(mào)易組織規(guī)則方面，還要建立新的處理聯(lián)邦和州政府關(guān)系的機(jī)制。

世界貿(mào)易組織關(guān)于政府管理統(tǒng)一性的要求，對(duì)一國(guó)行政權(quán)限的分配和政府體制與貿(mào)易發(fā)展的一致性方面有重要影響。在20世紀(jì)后期進(jìn)行的行政體制改革和行政法發(fā)展中，中央與領(lǐng)土單位上其他行政機(jī)構(gòu)權(quán)限的劃分一直是非常重要的內(nèi)容。世界貿(mào)易組織的要求從貿(mào)易自由和市場(chǎng)統(tǒng)一的方面，為國(guó)家結(jié)構(gòu)形式的設(shè)計(jì)、改進(jìn)和實(shí)際運(yùn)作提出了一個(gè)不可回避的決定條件。只要世界經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程不中斷，這一制約條件就會(huì)發(fā)生作用。

第三是要求保留或者建立對(duì)行政行為的審查和糾正機(jī)制，并使其達(dá)到“事實(shí)上的客觀和公正”，而不管各國(guó)國(guó)內(nèi)的具體制度有什么不同。行政決定應(yīng)當(dāng)接受訴訟式審查，受到行政冤屈的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行У姆删葷?jì)，現(xiàn)在已經(jīng)為許多國(guó)家所接受并建立了相應(yīng)的制度，例如行政訴訟、行政復(fù)議等等。至于這些審查和救濟(jì)制度的實(shí)際效果和公正程度，只有國(guó)內(nèi)的評(píng)價(jià)。因?yàn)楦鲊?guó)內(nèi)部行政與司法、政府與個(gè)人的關(guān)系和實(shí)際力量對(duì)比各不相同，行政訴訟機(jī)制也并不一樣，世界貿(mào)易組織提出一個(gè)可謂美妙絕倫的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)“事實(shí)上的客觀和公正”。

這將推動(dòng)行政決定的司法審查制度在各成員國(guó)中得到真正的事實(shí)上的發(fā)展。

這樣一來(lái)，體現(xiàn)市場(chǎng)需要和自由貿(mào)易要求的行政管理制度和法律制度就無(wú)可避免和無(wú)可選擇地會(huì)出現(xiàn)在成員國(guó)中，這種發(fā)展過(guò)程在新世紀(jì)會(huì)繼續(xù)走強(qiáng)。世界經(jīng)濟(jì)一體化造成的競(jìng)爭(zhēng)壓力和世界貿(mào)易組織規(guī)則的約束力量，會(huì)使有利于保證公平競(jìng)爭(zhēng)和發(fā)展的行政法制度在世界范圍傳播和引進(jìn)。

二、政府職能下卸和放松管制促成行政法形式的變化發(fā)展

以調(diào)整政府與公民關(guān)系為主要內(nèi)容的當(dāng)代行政法，其主要根源是為克服市場(chǎng)機(jī)制缺陷緩和社會(huì)矛盾而賦予政府的龐大職能。體現(xiàn)二戰(zhàn)后現(xiàn)代政府特征的職能集中于市場(chǎng)管制、社會(huì)管制、公共服務(wù)和公用事業(yè)方面。二戰(zhàn)后有代表性的美國(guó)行政法，特別是美國(guó)聯(lián)邦行政程序法的規(guī)范對(duì)象，主要是執(zhí)行上述兩類管制職能的政府機(jī)構(gòu)特別是聯(lián)邦政府的獨(dú)立機(jī)構(gòu)。美國(guó)的這種政策管制職能在20世紀(jì)60年代末到70年代達(dá)到。支撐西歐發(fā)達(dá)國(guó)家行政法發(fā)展的政府福利職能、社會(huì)職能和市場(chǎng)管制職能的作用也在那時(shí)達(dá)到高峰。當(dāng)代行政法上所謂從特惠到權(quán)利的制度（美國(guó)）和主體公法權(quán)利的制度（德國(guó)）主要是體現(xiàn)戰(zhàn)后這一時(shí)期政府與公民關(guān)系新內(nèi)容的行政法制度。

時(shí)至80年代，西方主要發(fā)達(dá)國(guó)家紛紛放松政府管制加大市場(chǎng)調(diào)節(jié)作用，將一些政府壟斷項(xiàng)目轉(zhuǎn)到市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域，利用社會(huì)力量分擔(dān)政府職責(zé)，或者引入市場(chǎng)因素到公共領(lǐng)域適用。例如政府鼓勵(lì)支持非政府層次的社區(qū)建立和發(fā)展養(yǎng)老院、殘疾人福利機(jī)構(gòu)等公益事業(yè)，鼓勵(lì)和吸引私人投資義務(wù)性基礎(chǔ)教育，照顧低收入的適用型住房建設(shè)開(kāi)發(fā)，以招標(biāo)投標(biāo)方式將政府負(fù)責(zé)的公共建設(shè)或者其他任務(wù)承包給私人單位完成并支付報(bào)酬，對(duì)公共設(shè)施的使用收取費(fèi)用等等。

上述行政管理的變化在法律上反映為一些新的法律形式或者原來(lái)在行政法中不甚重要的法律形式已經(jīng)在或者將在行政中發(fā)揮新的或者重要的作用。例如行政合同、行政指導(dǎo)、行政規(guī)劃、行政補(bǔ)助、行政私法等。正像國(guó)家行政、社會(huì)公共行政的結(jié)合和對(duì)私人力量的利用是新世紀(jì)實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的力量結(jié)構(gòu)特征，公法和私法因素互相融通結(jié)合，將是新世紀(jì)行政法制度發(fā)展法律結(jié)構(gòu)的特征。但是要將在行政中出現(xiàn)的法律形式制度化普遍化需要一個(gè)過(guò)程，以便形成一個(gè)獨(dú)立制度所需要的各種原則規(guī)范和其他要素，并發(fā)展為相對(duì)于其他制度的完整體系。

在此之前，只能是作為其他制度的特例適用行政法的最一般原則。例如德國(guó)行政法上的行政計(jì)劃，雖然人們承認(rèn)它有不同于其他法律形式的特殊性，但是在行政法總則的體系中一直不能獲得獨(dú)立制度的地位。

在具體事項(xiàng)的法律處理上，是將其割裂開(kāi)來(lái)按照其特征分別納入行政法令、行政行為和行政合同制度中進(jìn)行。因循守舊蔑視新法律形式的情形終將得到改變。美國(guó)公共合同制度的崛起就是一個(gè)成功范例。它有不同于普通法一般合同制度的特殊規(guī)則，有相對(duì)獨(dú)立的法律救濟(jì)渠道，甚至在美國(guó)律師協(xié)會(huì)中也有單獨(dú)設(shè)立的公共合同法組織。只要各國(guó)行政改革的總趨勢(shì)和總方向不改變，與行政改革相適應(yīng)的新的法律形式勢(shì)必會(huì)在新世紀(jì)中成長(zhǎng)起來(lái)并取得獨(dú)立地位。

三、為提高行政效率改革公務(wù)員制度

20世紀(jì)后期到新世紀(jì)行政法變革的主題，是對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的推崇、對(duì)效率第一的首肯和對(duì)發(fā)展的追求。但是傳統(tǒng)的政府公務(wù)員制度是以保障任官平等為重要目的確立的。它的基本原則之一是在一次性競(jìng)爭(zhēng)錄用基礎(chǔ)上的職業(yè)常任制，這一原則的實(shí)行使政府在選舉更迭的變換中保持了穩(wěn)定和連續(xù)性。它的基本制度之一是功績(jī)制度，這一制度為消除任官腐敗提高行政效率確實(shí)起到重要的作用。但是它卻在私營(yíng)組織用人制度高效率相形之下顯得落伍，原來(lái)的激勵(lì)機(jī)制不能符合提高行政效率的要求，不能適用社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)劇烈變化的需要。

篇(5)

關(guān)鍵詞：言語(yǔ)行為；法律意圖；法律目的

中圖分類號(hào)：DF0-051 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1674-9324（2015）29-0071-02

一、奧斯汀的言語(yǔ)行為理論

奧斯汀（J.L.Austin）開(kāi)創(chuàng)了言語(yǔ)行為理論，言語(yǔ)行為理論主要圍繞著“言語(yǔ)即行事”的核心展開(kāi)討論，認(rèn)為人們說(shuō)話就是在做某事和達(dá)到了某種目的。語(yǔ)言不再僅僅是一種結(jié)構(gòu)形式，還是一種行為，只要說(shuō)話人說(shuō)出了有意義并且可為聽(tīng)話人理解的話語(yǔ)，就是完成了某個(gè)言語(yǔ)行為。能否把言語(yǔ)行為的概念引入立法中呢？答案是肯定的。法律語(yǔ)言是語(yǔ)言的組成部分，事實(shí)上立法者在立法的過(guò)程中完成了一個(gè)又一個(gè)的言語(yǔ)行為。

依照奧斯?。↗.L.Austin）的言語(yǔ)行為三分說(shuō)理論，一個(gè)人在說(shuō)話的時(shí)候通常實(shí)施了三種行為，即言內(nèi)行為、言外行為和言后行為。言內(nèi)行為是指說(shuō)話人通過(guò)說(shuō)話表達(dá)字面意思，而言外行為則是通過(guò)字面意思表達(dá)說(shuō)話人的意圖。一旦聽(tīng)話人理解了說(shuō)話人的意圖，便可能帶來(lái)相應(yīng)的后果，這便是言后行為；反之言后行為就不會(huì)發(fā)生，從而導(dǎo)致交際失敗。

以言語(yǔ)行為三分說(shuō)理論來(lái)驗(yàn)證立法行為便可以看出立法意圖對(duì)于法律目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的重要。立法實(shí)際上是立法者通過(guò)法律文本表達(dá)立法意圖，即實(shí)施言外行為，并希望受法律約束的人們按照這一意圖去行事，即能產(chǎn)生一定的言后行為，實(shí)現(xiàn)法的目標(biāo)。

言語(yǔ)行為理論的另一代表人物西爾認(rèn)為：所謂言語(yǔ)行為除了具有語(yǔ)言行事的特征，還與一定的會(huì)話目的緊密相關(guān)，包括言者的意圖、信念、感覺(jué)等等以及聽(tīng)者對(duì)這些意圖、信念和感覺(jué)的理解。我們?cè)诤苄〉臅r(shí)候就意識(shí)到我們所體驗(yàn)的在我們周?chē)⒃谖覀冏陨淼囊庾R(shí)和想象的世界中發(fā)生的與我們對(duì)它做出的回應(yīng)、進(jìn)行的記錄以及反映是存在差距的。回應(yīng)、記錄和反應(yīng)的過(guò)程就是我們的心理過(guò)程。在心理過(guò)程中，如果我們對(duì)于一種經(jīng)驗(yàn)的認(rèn)識(shí)有限，當(dāng)我們完成有關(guān)這個(gè)經(jīng)驗(yàn)的言語(yǔ)行為時(shí)，就可能出現(xiàn)言內(nèi)行為與事實(shí)不符，言外行為表達(dá)的意思不準(zhǔn)確，和言后行為達(dá)不到效果的情形。限于篇幅，筆者在這里僅以立法語(yǔ)境中言語(yǔ)行為為例，試圖通過(guò)對(duì)“意圖”進(jìn)行分析，從而使立法言語(yǔ)行為能夠更好地達(dá)到交際目的，實(shí)現(xiàn)立法的目標(biāo)。

二、法律中的意圖

（一）“集體意圖”和“個(gè)人意圖”

法律文獻(xiàn)中，理論家關(guān)于法律中的意圖的討論從來(lái)沒(méi)有停止過(guò)。有些學(xué)者區(qū)分“集體意圖”和“個(gè)人意圖”。例如，赫德（Heidi Hurd）認(rèn)為在集體裁判的語(yǔ)境中很難直接了解意圖的意義，所以他提出了不以權(quán)威為基礎(chǔ)的（non-authority-based）非意圖主義的（non-intentionalist）法律和司法推理理論。

一個(gè)人做出一個(gè)言語(yǔ)行為，聽(tīng)話人僅僅需要領(lǐng)會(huì)做出言語(yǔ)行為的這個(gè)人的意圖。如果司法機(jī)關(guān)和公民在閱讀法律文本時(shí)，想要知道這部法律的立法目的是什么，那么需要領(lǐng)會(huì)的就是做出這個(gè)言語(yǔ)行為的一群人的意圖是什么。領(lǐng)會(huì)一個(gè)人的意圖與領(lǐng)會(huì)一群人的意圖即“集體意圖”的區(qū)別是什么呢？事實(shí)上，過(guò)分強(qiáng)調(diào)在個(gè)體和集體語(yǔ)境中適用的“意圖”概念的差異意義是有限的。安德魯.馬默的觀點(diǎn)或許會(huì)給我們一些啟示，他認(rèn)為：立法者對(duì)某些問(wèn)題是有一個(gè)共享的意圖的，沒(méi)有壓倒性的共識(shí)，立法意圖也就不存在了，并且作為立法目標(biāo)的（共享的）意圖應(yīng)優(yōu)先于作為文本適用或解釋的（共享的）意圖。我們以為同一種情形下人們會(huì)有種種不同的說(shuō)法，往往只因?yàn)槲覀冊(cè)O(shè)想的情境大而化之，待我們?cè)鎏韼自S細(xì)節(jié)，把情境設(shè)想得十分具體，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)人們?cè)谶@種特定情境下會(huì)采用的說(shuō)法相當(dāng)一致，而一開(kāi)始那些不同的說(shuō)法提示出所設(shè)想的情境其實(shí)各有一些差別。也就是說(shuō)，“集體意圖”并不是簡(jiǎn)單的集體中的個(gè)人意圖的總和，而是一個(gè)共享意圖及立法意圖。這樣看來(lái)，一個(gè)“共享意圖”與一個(gè)“個(gè)人意圖”的區(qū)別就不如我們想象的那樣嚴(yán)重了。

（二）“原始意圖”

“原始意圖”理論家極端地使用了狹義的“意圖”的概念，認(rèn)為在美國(guó)僅有符合制定規(guī)則者的意圖的憲法解釋才是正當(dāng)?shù)?。然而立法者不可能面面俱到，過(guò)分強(qiáng)調(diào)文本，以文本作為發(fā)現(xiàn)意圖的基礎(chǔ)，有時(shí)可能導(dǎo)致某些截然不同的判斷。這里就涉及到筆者在前面提到的人們?cè)谧龀鲅哉Z(yǔ)行為時(shí)，“心理過(guò)程”所產(chǎn)生的差距問(wèn)題。

首先，立法經(jīng)常在制定后的一段時(shí)間才適用，隨著時(shí)間的流逝，生活發(fā)生著變化，語(yǔ)詞在不同語(yǔ)境中的意義變遷是必然的。《中華人民共和國(guó)刑法》規(guī)定盜竊罪涉及的“財(cái)產(chǎn)”包括如今頻頻被盜的網(wǎng)民、游戲玩家在網(wǎng)絡(luò)中的賬號(hào)及積累的“貨幣”、“裝備”、“寵物”等網(wǎng)絡(luò)虛擬“財(cái)產(chǎn)”。對(duì)立法者而言，他們必須假定自己掌握了豐富的知識(shí)，不僅是刑法方面的知識(shí)，還包括生活中其他方面的相關(guān)知識(shí)。隨著世界改變而產(chǎn)生的新知識(shí)和技術(shù)不僅影響著人們的生活，同時(shí)也豐富著、改變著立法者當(dāng)初的一些想法。然而在立法時(shí)，還沒(méi)有出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)虛擬“財(cái)產(chǎn)”，因此在一些情況下，思考立法者意圖的時(shí)候要把此類情況考慮在內(nèi)。從“網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)”的基本特征上來(lái)看，雖然它的無(wú)形性導(dǎo)致其保護(hù)難度大于有形財(cái)產(chǎn)，但是，其依然具有普通財(cái)產(chǎn)的價(jià)值性、實(shí)用性等特征，因此也應(yīng)該像其他財(cái)產(chǎn)一樣受到法律的保護(hù)。

其次，我們也要允許立法者對(duì)于有些問(wèn)題的認(rèn)識(shí)有限，更要體諒他們?cè)谛睦磉^(guò)程中自己的表達(dá)和事實(shí)存在的差距。立法者完成一個(gè)立法行為或許意指某些事情，但他自己沒(méi)有把它當(dāng)作意圖的一部分，或者有時(shí)沒(méi)有完全意識(shí)到自己的意圖。在某些特定情況下，我們要發(fā)現(xiàn)立法者（很久以前制定法律的人）的那些他們自己沒(méi)有意識(shí)到的問(wèn)題的意圖。例如《中華人民共和國(guó)刑法》第160條規(guī)定的是破壞交通工具罪。其中交通工具指汽車(chē)、電車(chē)、船只、航空器這五種交通工具，并不包含拖拉機(jī)。但是在農(nóng)村拖拉機(jī)是主要的交通工具，與汽車(chē)在城市里汽車(chē)的作用是一樣的，這可能是立法者立法時(shí)沒(méi)有想到的。為了保護(hù)同種法益，在司法實(shí)踐中，將汽車(chē)擴(kuò)大解釋為包括大型拖拉機(jī)。

在理解法律規(guī)則的時(shí)候，我們要從廣義上來(lái)理解“原始意圖”，使得言后行為產(chǎn)生的效果與言內(nèi)行為的意圖符合。

（三）日常語(yǔ)境中的“意圖”與法律語(yǔ)境中的“意圖”

有些學(xué)者對(duì)于日常語(yǔ)境中的意圖與法律語(yǔ)境中的意圖作區(qū)分。日常生活中的言語(yǔ)行為與法律語(yǔ)境中的言語(yǔ)行為確實(shí)存在差異。法律語(yǔ)境中的言語(yǔ)行為多為命令、指令和建議，關(guān)注的焦點(diǎn)也都是行為指引和行為協(xié)調(diào)。有時(shí)一個(gè)言語(yǔ)行為的表述適用于日常語(yǔ)境似乎是清楚的，但是用于規(guī)范性語(yǔ)境有時(shí)就變得模糊了。在法律的適用上往往要求非此即彼，每一個(gè)案件都?xì)w到一個(gè)特定條款之下，并且最后必須做出判決。法律語(yǔ)境中的“意圖”的分析就顯得要比日常語(yǔ)境中“意圖”的分析更為重要。

讓我們看看《中華人民共和國(guó)刑法》中關(guān)于涉及爆炸物犯罪的規(guī)定。如果根據(jù)漢語(yǔ)詞典對(duì)爆炸物進(jìn)行解釋的話，氣球和塑料袋也應(yīng)歸入爆炸物的行列。在法律語(yǔ)境中，考慮到立法者的意圖是維護(hù)公共安全并對(duì)危害公共安全的行為進(jìn)行懲罰，所以只有與公共安全有關(guān)、必須危及特定公共人的生命、健康和重大財(cái)產(chǎn)的這種爆炸物才能叫做“爆炸物”，例如手榴彈、炸藥等。

日常語(yǔ)境中語(yǔ)言往往不是一錘定音，我們可以通過(guò)及時(shí)的交流來(lái)補(bǔ)充和完善。法律規(guī)則卻是相對(duì)固定的，并且每一部法律都是由許多言語(yǔ)行為構(gòu)成的，尋找意圖不能孤立每個(gè)立法言語(yǔ)行為。有些時(shí)候我們只能從同一部法律或其他法律中的相關(guān)規(guī)定中尋找意圖。人們?cè)谝恢痹诳紤]語(yǔ)言的基本單位是什么，奧斯汀認(rèn)為，只要你完成了一個(gè)言語(yǔ)行為，它就是語(yǔ)言活動(dòng)的一個(gè)基本單位，不管這個(gè)言語(yǔ)行為是由一個(gè)詞、幾個(gè)詞、一句話或是一段話組成。一個(gè)法律規(guī)則有可能是一個(gè)言語(yǔ)行為，也有可能是多個(gè)言語(yǔ)行為，因此我們不能從形式上去區(qū)分，而是從內(nèi)容上著眼，不再把眼光限制在語(yǔ)言活動(dòng)本身，而是把語(yǔ)言和生活場(chǎng)景和在一起來(lái)看待：“我們所要致力闡釋的唯一的實(shí)際現(xiàn)象，歸根到底，是整體言語(yǔ)情境中的整體言語(yǔ)行為?！薄吨腥A人民共和國(guó)刑法》規(guī)定了生產(chǎn)銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，那么有些人就會(huì)有這樣的疑問(wèn)，知假買(mǎi)假的情況是否觸犯刑法呢？答案是肯定的。因?yàn)樯a(chǎn)銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪的類罪名是破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪，立法者認(rèn)為生產(chǎn)銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品的行為對(duì)于社會(huì)的首要危害就是破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序，因此無(wú)論受害者是否允許賣(mài)家都要承擔(dān)刑事責(zé)任，即使消費(fèi)者愿意購(gòu)買(mǎi)假貨，賣(mài)家達(dá)到一定規(guī)模也是觸犯刑法的。

三、結(jié)論

通過(guò)對(duì)言語(yǔ)行為理論的討論，我們可以看到分析言語(yǔ)行為的意圖對(duì)于理解和適用法律規(guī)則是至關(guān)重要的。但是我們不能走得太遠(yuǎn)，期望意圖分析可以解決立法語(yǔ)言產(chǎn)生的所有問(wèn)題是不現(xiàn)實(shí)的。語(yǔ)言的開(kāi)放性和法律的確定性問(wèn)題并不是一個(gè)意圖問(wèn)題就能解決的。另外，理解意圖本身也是個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題。法律體系不僅具有結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，大多數(shù)法律體系也有一個(gè)覆蓋人類行為每個(gè)領(lǐng)域的相當(dāng)寬的范圍。探討一個(gè)法律體系的目標(biāo)也是十分困難的。

參考文獻(xiàn)：

[1]赫德.沉默的[J].耶魯法律期刊，1990，（99）.

篇(6)

關(guān)鍵詞 學(xué)徒制；職業(yè)教育；制度意蘊(yùn)；實(shí)踐形態(tài)

中圖分類號(hào) G719.21 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼 A 文章編號(hào) 1008-3219（2015）07-0023-06

《國(guó)務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代職業(yè)教育的決定》（國(guó)發(fā)[2014]19號(hào)）明確提出了開(kāi)展校企聯(lián)合招生、聯(lián)合培養(yǎng)的現(xiàn)代學(xué)徒制試點(diǎn)，并把其作為我國(guó)現(xiàn)代職業(yè)教育發(fā)展的重要內(nèi)容?，F(xiàn)代學(xué)徒制試點(diǎn)不只是現(xiàn)代學(xué)徒培養(yǎng)活動(dòng)的內(nèi)容、形式和方法的探索，更是與現(xiàn)代學(xué)徒培養(yǎng)活動(dòng)有關(guān)的組織、規(guī)則、政策等制度的構(gòu)建，其實(shí)質(zhì)是探索并構(gòu)建一種基于傳統(tǒng)學(xué)徒培訓(xùn)與我國(guó)現(xiàn)代學(xué)校教育相結(jié)合的合作教育制度。目前，學(xué)術(shù)界對(duì)學(xué)徒制職業(yè)教育更多的是從歷史邏輯、實(shí)踐路徑以及中西方學(xué)徒制發(fā)展比較等方面進(jìn)行探討，而較少地從制度層面對(duì)學(xué)徒制職業(yè)教育進(jìn)行研究①。事實(shí)上，學(xué)徒制職業(yè)教育具有制度的意蘊(yùn)，制度是學(xué)徒制職業(yè)教育的重要內(nèi)容，制度性是學(xué)徒制職業(yè)教育的基本屬性，所以，對(duì)學(xué)徒制職業(yè)教育從制度視角進(jìn)行研究是十分必要的，也有重要的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。

一、制度在學(xué)徒制職業(yè)教育中既是一種客觀性存在，也是一種歷史性存在

（一）學(xué)徒制職業(yè)教育中制度的含義

制度是一個(gè)生活中“熟知”的術(shù)語(yǔ)，又是一個(gè)具有多重語(yǔ)義的復(fù)雜概念。從漢字的字面上來(lái)理解，“制”有節(jié)制、限制的意思，“度”有尺度、標(biāo)準(zhǔn)的意思。這兩個(gè)字結(jié)合起來(lái)，表明制度是節(jié)制人們行為的尺度。而在西方英語(yǔ)國(guó)家中對(duì)于“制度”通常有“System”、“Institution”和“Regime”三個(gè)詞，三者的含義有著很大不同。在不同的學(xué)科領(lǐng)域中，人們對(duì)制度概念的理解有著很大差異，即使在同一學(xué)科概念框架內(nèi)，人們的理解也不盡相同。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，舊制度經(jīng)濟(jì)學(xué)代表人物美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家康芒斯認(rèn)為，制度是“運(yùn)行中的機(jī)構(gòu)”，是一種“組織”，體現(xiàn)了“集體行動(dòng)對(duì)個(gè)人行動(dòng)的控制”[1]；而以諾斯為代表的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，制度是一個(gè)社會(huì)的游戲規(guī)則，更規(guī)范地說(shuō)，它們是為決定人們的相互關(guān)系而人為設(shè)定的一些制約，而且，制度構(gòu)造了人們?cè)谡?、社?huì)或經(jīng)濟(jì)方面進(jìn)行交換的激勵(lì)機(jī)制[2]。在社會(huì)學(xué)中，制度被認(rèn)為是“包含了規(guī)制、規(guī)范和文化認(rèn)知三個(gè)方面的因素、能不斷再生產(chǎn)出來(lái)的、圍繞著對(duì)人或資源的權(quán)利而形成的人群或組織之間的互動(dòng)框架”[3]。

在學(xué)徒制中，制度指向于“Institution”，是指學(xué)徒制職業(yè)教育活動(dòng)定群體的行為模式和互動(dòng)框架，在運(yùn)行和實(shí)踐形態(tài)上表現(xiàn)為規(guī)則或規(guī)范、機(jī)制和體制三方面的內(nèi)容。制度也以其特有的具體形式反映了學(xué)徒制職業(yè)教育的根本性質(zhì)和特點(diǎn)，并以其特有的理念和要求確認(rèn)、凸顯和表征著學(xué)徒制職業(yè)教育的制度屬性。

（二）制度在學(xué)徒制職業(yè)教育中是一種客觀性存在

所謂客觀性存在是指制度在學(xué)徒制職業(yè)教育中不依賴于人的主觀意識(shí)而獨(dú)立存在。學(xué)徒制作為職業(yè)教育的一種形式，其實(shí)質(zhì)是人們?cè)诼殬I(yè)教育領(lǐng)域內(nèi)的一種特殊的教育實(shí)踐活動(dòng)。制度總是與人的實(shí)踐活動(dòng)緊密結(jié)合在一起的，實(shí)踐活動(dòng)構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)世界得以存在的根據(jù)和基礎(chǔ)，而制度又是人的實(shí)踐活動(dòng)對(duì)象化的產(chǎn)物，制度本身蘊(yùn)涵著實(shí)踐活動(dòng)的“內(nèi)在要求”。在現(xiàn)實(shí)生活中，人的實(shí)踐活動(dòng)是形式多樣、動(dòng)態(tài)多變的，生產(chǎn)和交往是兩種基本的實(shí)踐活動(dòng)。無(wú)論是作為主體的生產(chǎn)活動(dòng)，還是作為主體間的交往活動(dòng)，它們都把人與人之間形成一種“關(guān)系”，而制度恰恰是社會(huì)關(guān)系的存在方式，生產(chǎn)、交往和關(guān)系催生了制度的形成和發(fā)展。因此，制度是從關(guān)系中發(fā)展出來(lái)的，是關(guān)系的凝結(jié)或紐帶，正如馬克思所說(shuō)的：“制度是個(gè)人之間迄今所存在的交往的產(chǎn)物。”[4]

學(xué)徒制職業(yè)教育既是一種生產(chǎn)活動(dòng)，也是一種交往活動(dòng)，其實(shí)質(zhì)是圍繞學(xué)徒的培養(yǎng)、不同組織和個(gè)人之間互動(dòng)而形成的一種關(guān)系，這就為學(xué)徒制職業(yè)教育制度的形成提供了必要的前提和基礎(chǔ)。在學(xué)徒制職業(yè)教育活動(dòng)中，存在著紛繁復(fù)雜的關(guān)系，具體表現(xiàn)為利益主體眾多、聯(lián)結(jié)錯(cuò)綜復(fù)雜和互動(dòng)頻繁。作為學(xué)徒制職業(yè)教育中組織和個(gè)人互動(dòng)的規(guī)范體系，制度是學(xué)徒制得以運(yùn)行的規(guī)則、機(jī)制和路徑，其規(guī)范著不同個(gè)人和組織的活動(dòng)和行為，使不同主體之間的合作交往成為可能。正如布羅姆利說(shuō)的：“沒(méi)有社會(huì)秩序，一個(gè)社會(huì)不可能運(yùn)轉(zhuǎn)。制度安排或工作規(guī)則形成了社會(huì)秩序，并使它運(yùn)轉(zhuǎn)和生存?！盵5]制度成為學(xué)徒制職業(yè)教育正常運(yùn)行的基本前提和必要條件，制度以及制度性在學(xué)徒制職業(yè)教育中是一種客觀性存在。

（三）制度在學(xué)徒制職業(yè)教育中是一種歷史性存在

從歷史上看，制度不是先天就有的，而是在學(xué)徒制職業(yè)教育的歷史發(fā)展中逐漸形成的，并隨著歷史的變遷而發(fā)生變化。從人類文明初始，被認(rèn)為是學(xué)徒制最初起源的工作教育的原始形態(tài)就已經(jīng)存在，其形式是父母教自己的孩子以模仿等方式學(xué)習(xí)基本的生活技能。在西方，制度形態(tài)的學(xué)徒制起源于中世紀(jì)后期，當(dāng)時(shí)行會(huì)通過(guò)制定管理規(guī)范、安排教學(xué)指導(dǎo)與監(jiān)督、考核等方式使學(xué)徒制具有了制度的形態(tài)和特征[6]。到了16至18世紀(jì)，歐洲社會(huì)從封建社會(huì)向資本主義社會(huì)過(guò)渡，國(guó)家開(kāi)始通過(guò)立法加強(qiáng)對(duì)學(xué)徒制的管理，對(duì)學(xué)徒制的監(jiān)督和管理也從行會(huì)層面上升到國(guó)家法律層面，制度在學(xué)徒制職業(yè)教育中得到進(jìn)一步加強(qiáng)。到了18、19世紀(jì)，歐洲的工業(yè)革命使得大規(guī)模機(jī)器化的生產(chǎn)方式對(duì)職業(yè)技能的要求產(chǎn)生了較大變化，對(duì)當(dāng)時(shí)學(xué)徒制造成了巨大沖擊，其直接表現(xiàn)為學(xué)校形態(tài)的職業(yè)教育占據(jù)了“主舞臺(tái)”，國(guó)家和政府退出了對(duì)學(xué)徒制的法制管理，對(duì)學(xué)徒培養(yǎng)不再有法律文書(shū)的規(guī)定和約束，學(xué)徒制的制度形態(tài)和要求在弱化和消退，也宣告了學(xué)徒制職業(yè)教育在當(dāng)時(shí)大多數(shù)西方國(guó)家面臨著崩潰的窘境。二戰(zhàn)后，西方各國(guó)紛紛通過(guò)立法和政策開(kāi)展新的學(xué)徒制度改革，如德國(guó)1969年的《職業(yè)教育法》確定了雙元制形式的現(xiàn)代學(xué)徒制作為現(xiàn)代職業(yè)教育的法律地位[7]，英國(guó)自上世紀(jì)80年代以來(lái)，政府大力推進(jìn)職業(yè)資格制度改革，形成了以職業(yè)資格框架為基礎(chǔ)的現(xiàn)代學(xué)徒制[8]，這些外在的制度設(shè)計(jì)和安排，對(duì)學(xué)徒制在現(xiàn)代社會(huì)的重生，對(duì)現(xiàn)代學(xué)徒制的形成和發(fā)展，起著舉足輕重的作用。

因此，盡管學(xué)徒制職業(yè)教育經(jīng)歷了一個(gè)曲折的發(fā)展歷程，但制度始終和學(xué)徒制職業(yè)教育密切聯(lián)系在一起，并以其特有的功能型促進(jìn)了學(xué)徒制的有序運(yùn)行，成為學(xué)徒制職業(yè)教育的基本屬性。當(dāng)制度面臨弱化和缺失時(shí)，學(xué)徒制職業(yè)教育也就名存實(shí)亡，走向崩潰；而學(xué)徒制在現(xiàn)代社會(huì)的重生和勃興，其標(biāo)志在于制度的回歸與強(qiáng)化。

二、學(xué)徒制職業(yè)教育中制度的實(shí)踐形態(tài)

學(xué)徒制職業(yè)教育中制度既是一個(gè)理論范疇，同時(shí)又是一個(gè)實(shí)踐范疇，顯現(xiàn)著不同的實(shí)踐形態(tài)。所謂實(shí)踐形態(tài)，是指某一事物在實(shí)踐中呈現(xiàn)的狀態(tài)。制度是內(nèi)在與外在統(tǒng)一地存在于學(xué)徒制職業(yè)教育中，有著多種實(shí)踐形態(tài)。從制度實(shí)踐和運(yùn)行的角度看，學(xué)徒制職業(yè)教育中制度的實(shí)踐形態(tài)主要表現(xiàn)為以下三個(gè)方面。

（一）制度在學(xué)徒制職業(yè)教育中表現(xiàn)為以不同規(guī)則或規(guī)范所構(gòu)成的契約組合的實(shí)踐形態(tài)

在學(xué)徒制職業(yè)教育中，存在著三種基本的規(guī)則形態(tài)。一是一些由國(guó)家或政府強(qiáng)制力作用下實(shí)施的一系列以法律法規(guī)為形式的制度形態(tài)，它們往往是有形的、成文的，總是和國(guó)家權(quán)利聯(lián)系在一起的，具有最高的強(qiáng)制力量，因此，作為法律法規(guī)形態(tài)的學(xué)徒制，是學(xué)徒制職業(yè)教育規(guī)則化的最高形式。在一些學(xué)徒發(fā)展較好的國(guó)家和地區(qū)，都把學(xué)徒制以法律法規(guī)的形式確定下來(lái)，并以法律的形式規(guī)則化和制度化，法制化是標(biāo)識(shí)學(xué)徒制職業(yè)教育發(fā)展水平的重要標(biāo)志。如我國(guó)香港早在1976年就以法律公告的形式頒布了《學(xué)徒條例及學(xué)徒規(guī)則》，并于1982年建立了香港就業(yè)訓(xùn)練局（VCT），對(duì)條例的執(zhí)行情況進(jìn)行定期檢查[9]。

行業(yè)協(xié)會(huì)、企業(yè)、學(xué)校等各種組織所共同建立的章程是另一種形式的規(guī)則或規(guī)范，章程對(duì)組織成員的權(quán)利和義務(wù)以及組織的結(jié)構(gòu)和決策過(guò)程予以規(guī)范，其適用于組織內(nèi)部，是組織內(nèi)的組織和個(gè)人在決定加入組織時(shí)都自愿接受的，組織可以對(duì)違反章程的組織和個(gè)人進(jìn)行懲罰甚至于將其開(kāi)除，也具有一定的強(qiáng)制性。如英國(guó)政府在2003年出臺(tái)了《21世紀(jì)技能：實(shí)現(xiàn)我們的潛力》，在現(xiàn)代學(xué)徒制度實(shí)施中深度關(guān)照不同利益相關(guān)者的切身利益，致力于在學(xué)校、繼續(xù)教育學(xué)院、大學(xué)、企業(yè)、私人培訓(xùn)機(jī)構(gòu)和政府機(jī)構(gòu)之間建立合作關(guān)系，其中最主要的措施是根據(jù)“利益相關(guān)者”原則建立章程，設(shè)立由代表各個(gè)利益群體的組織和部門(mén)組成的技能聯(lián)盟，負(fù)責(zé)監(jiān)督和評(píng)估技能戰(zhàn)略的執(zhí)行情況，確保實(shí)施技能供需求之間的平衡[10]。

作為法律法規(guī)和章程，其共同特點(diǎn)是政府或組織自上而下地設(shè)計(jì)，具有明確的目標(biāo)指向和操作方面的強(qiáng)制性，蘊(yùn)含著自上而下的等級(jí)意義。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)和職業(yè)教育的快速發(fā)展，其日益成為學(xué)徒制職業(yè)教育制度實(shí)踐的主要形態(tài)。另外，一些風(fēng)俗、習(xí)慣和慣例是另一種意義上的規(guī)則或規(guī)范，盡管它們是模糊的、默示的、邊界不清的，但它們?nèi)匀徽鎸?shí)地影響、制約、塑造、型構(gòu)著學(xué)徒制教育活動(dòng)中組織和個(gè)人的行動(dòng)和互動(dòng)。

規(guī)則或規(guī)范具有鮮明的契約性，不同的規(guī)則或規(guī)范聚結(jié)在一起就形成了一套契約組合。無(wú)論是法律法規(guī)，還是章程，抑或一些風(fēng)俗習(xí)慣和慣例，它們都表現(xiàn)著制度作為一套規(guī)則或規(guī)范構(gòu)成的契約組合的實(shí)踐形態(tài)，一方面反映了誰(shuí)有資格進(jìn)入學(xué)徒制教育領(lǐng)域，決定了信息是如何提供，不同的組織和個(gè)人在學(xué)徒培養(yǎng)活動(dòng)中如何被聚合為集體選擇、決策和行動(dòng)；另一方面使得學(xué)徒制職業(yè)教育中政府、企業(yè)、學(xué)校、學(xué)徒、師傅等不同利益相關(guān)者形成一種契約關(guān)系，他們之間的聯(lián)系不是身份的聯(lián)系，而是基于權(quán)利和義務(wù)形成的契約聯(lián)系。

學(xué)徒制作為一種規(guī)則或規(guī)范構(gòu)成的契約組合，是人的教育實(shí)踐活動(dòng)的結(jié)果，同時(shí)又規(guī)范著人的教育實(shí)踐活動(dòng)，為主體的行為和活動(dòng)提供現(xiàn)實(shí)的確定的空間。

（二）制度在學(xué)徒制職業(yè)教育中表現(xiàn)為學(xué)校、企業(yè)、學(xué)徒、師傅等不同主體之間相互聯(lián)系、相互作用的動(dòng)態(tài)性機(jī)制的形態(tài)

機(jī)制是對(duì)不同主體之間相互聯(lián)系和相互作用的方式和過(guò)程所作的一種制度安排。從機(jī)制的作用方式來(lái)看，學(xué)徒制職業(yè)教育中的機(jī)制主要包含以下三方面內(nèi)容。

1.學(xué)徒培養(yǎng)利益機(jī)制

利益機(jī)制是學(xué)徒制職業(yè)教育的動(dòng)力機(jī)制。學(xué)徒制職業(yè)教育的形成和發(fā)展與利益驅(qū)動(dòng)有著直接的關(guān)系，利益是產(chǎn)生合作驅(qū)動(dòng)力的根本源泉。利益機(jī)制是對(duì)學(xué)徒制職業(yè)教育中各利益相關(guān)者的收益分配、調(diào)整和激勵(lì)方式。因此，利益機(jī)制反映了學(xué)徒培養(yǎng)的利益分配、調(diào)整和激勵(lì)的機(jī)制，這是一個(gè)各方協(xié)商博弈、動(dòng)態(tài)調(diào)整的過(guò)程。在學(xué)徒制職業(yè)教育中，基于各方利益訴求和合作共贏，形成了學(xué)徒制職業(yè)教育的動(dòng)力系統(tǒng)。如學(xué)校的資源優(yōu)勢(shì)在于人才、信息和技術(shù)儲(chǔ)備，企業(yè)則在市場(chǎng)、資金、設(shè)備和管理等方面具有優(yōu)勢(shì)。雙方合作的根本動(dòng)力在于建立互惠共贏的利益訴求，形成企業(yè)和學(xué)校共同參與學(xué)徒制職業(yè)教育的合作動(dòng)力。因此，政府要充分利用其職能來(lái)統(tǒng)籌規(guī)劃，制定政策，完善法規(guī)，構(gòu)建學(xué)徒制職業(yè)教育順利實(shí)施的利益機(jī)制，并設(shè)立相應(yīng)的組織管理協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，協(xié)調(diào)各主體的利益。同時(shí)，加強(qiáng)監(jiān)督檢查力度，依法保護(hù)學(xué)徒制職業(yè)教育中各利益主體的利益。

2.學(xué)徒培養(yǎng)運(yùn)行機(jī)制

運(yùn)行機(jī)制是學(xué)徒制職業(yè)教育機(jī)制性制度形態(tài)的核心和關(guān)鍵。學(xué)徒培養(yǎng)運(yùn)行機(jī)制的要義是充分發(fā)揮學(xué)校和企業(yè)的優(yōu)勢(shì)，加強(qiáng)學(xué)校和企業(yè)的深度合作，實(shí)現(xiàn)兩者價(jià)值需求的整合，把學(xué)校與工廠、課堂與車(chē)間、教學(xué)與生產(chǎn)、教師與工程師、學(xué)生與學(xué)徒、作業(yè)與產(chǎn)品全面融合，形成一個(gè)緊密的利益共同體。具體表現(xiàn)為學(xué)校和企業(yè)在招生、教學(xué)、考核、就業(yè)招聘等方面進(jìn)行全程深度合作，學(xué)生既是學(xué)校的學(xué)生，又是企業(yè)的學(xué)徒，學(xué)校和企業(yè)共同組成學(xué)徒培養(yǎng)教學(xué)指導(dǎo)委員會(huì)，共同商定教學(xué)計(jì)劃、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)管理和教學(xué)考核，校企雙方進(jìn)行雙導(dǎo)師管理、雙教材教學(xué)、雙評(píng)價(jià)監(jiān)控、雙證書(shū)畢業(yè)、雙制度獎(jiǎng)勵(lì)，實(shí)現(xiàn)校企“無(wú)縫對(duì)接”、聯(lián)合培養(yǎng)。

3.學(xué)徒培養(yǎng)保障機(jī)制

保障機(jī)制是學(xué)徒制職業(yè)教育順利開(kāi)展的根本保證，是明確學(xué)徒制職業(yè)教育中各參與主體的權(quán)利和責(zé)任、規(guī)范各方的合作行為、從契約約束和組織機(jī)構(gòu)建設(shè)上對(duì)合作進(jìn)行監(jiān)控和協(xié)調(diào)，以保證學(xué)徒制職業(yè)教育順利實(shí)施的機(jī)制。因此，政府要制定強(qiáng)制性的政策法規(guī)，明確各利益主體特別是學(xué)校和企業(yè)在學(xué)徒制職業(yè)教育活動(dòng)中的地位作用和權(quán)利義務(wù)，這是學(xué)徒制職業(yè)教育內(nèi)部保障和調(diào)控機(jī)制的基礎(chǔ)。

學(xué)徒培養(yǎng)的利益機(jī)制、運(yùn)行機(jī)制和保障機(jī)制三者有機(jī)統(tǒng)一于學(xué)徒制職業(yè)教育的全過(guò)程，其中利益機(jī)制構(gòu)成了學(xué)徒制職業(yè)教育的基本前提和動(dòng)力來(lái)源，運(yùn)行機(jī)制是現(xiàn)代學(xué)徒培養(yǎng)的內(nèi)核和基礎(chǔ)，保障機(jī)制為順利實(shí)施現(xiàn)代學(xué)徒培養(yǎng)提供制度保證。正是三者的共同作用，打破學(xué)徒制職業(yè)教育中學(xué)校和行業(yè)企業(yè)之間的壁壘，從而為學(xué)徒制職業(yè)教育形成和建立一種長(zhǎng)期、穩(wěn)定 、制度化的作用機(jī)制。

（三）制度在學(xué)徒制職業(yè)教育中表現(xiàn)為不同組織框架形成的結(jié)構(gòu)性體制的形態(tài)

體制是指某一組織結(jié)構(gòu)形式，在形態(tài)上是對(duì)制度組成要素所作的框架結(jié)構(gòu)安排，具有格局的含義。作為學(xué)徒制職業(yè)教育的體制，是不同要素按照一定的宗旨和原則建立起來(lái)的集合體，其主要包括三方面內(nèi)容。

1.互惠共生的辦學(xué)體制

所謂互惠共生的辦學(xué)體制，就是在學(xué)徒制職業(yè)教育中，不同利益相關(guān)者和辦學(xué)主體通過(guò)一定的制度設(shè)計(jì)、組織、管理和運(yùn)作，形成一套多元參與、內(nèi)外融通、合作分工、分層監(jiān)督、互惠互利的辦學(xué)體制，其核心是協(xié)同合作、互惠雙贏。隨著學(xué)徒制的發(fā)展，學(xué)徒制利益相關(guān)者不斷擴(kuò)大，運(yùn)作體制也越來(lái)越復(fù)雜。早期學(xué)徒制僅是師傅和徒弟間的私人關(guān)系，后來(lái)行業(yè)成為重要的利益相關(guān)者，再后來(lái)，政府和工會(huì)也扮演了重要角色。到了現(xiàn)代學(xué)徒制階段，更是包含了行業(yè)委員會(huì)、學(xué)校、教師、第三方培訓(xùn)和中介機(jī)構(gòu)等利益相關(guān)者。在學(xué)徒制職業(yè)教育中建立互惠共生的辦學(xué)體制，就是要打破原有的行業(yè)和體制界限，突破職業(yè)教育資源配置無(wú)序的藩籬，充分發(fā)揮政府統(tǒng)籌和行業(yè)參與的積極性，將政府、行業(yè)、企業(yè)、學(xué)校、學(xué)生、教師、學(xué)徒和師傅等整合成具有互惠共生特點(diǎn)的利益共同體，使其在追求各自利益最大化的同時(shí)確保系統(tǒng)的整體利益，減少學(xué)徒制職業(yè)教育系統(tǒng)中的不均衡性和非對(duì)稱性。

2.多元利益相關(guān)者共同治理的管理體制

所謂多元利益相關(guān)者共同治理的管理體制，是指在學(xué)徒制職業(yè)教育中充分發(fā)揮多元主體協(xié)同參與管理的職能，構(gòu)建多個(gè)主體共同治理框架，建立多元利益相關(guān)者耦合參與、協(xié)同治理的管理方式，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)教深度融合。如德國(guó)在雙元制學(xué)徒制職業(yè)教育中，通過(guò)聯(lián)邦和州立法對(duì)利益群體的關(guān)系加以規(guī)范，各個(gè)利益主體之間形成共同治理的管理體制，正是實(shí)現(xiàn)德國(guó)高技能均衡狀態(tài)的關(guān)鍵。反觀我國(guó)現(xiàn)行職業(yè)教育管理體制，外部利益相關(guān)者較少參與職業(yè)教育決策和運(yùn)營(yíng)活動(dòng)，作為職業(yè)教育重要利益相關(guān)者的行業(yè)、企業(yè)和學(xué)生，在實(shí)踐中沒(méi)有得到相應(yīng)的重視，導(dǎo)致在職業(yè)教育活動(dòng)中學(xué)生和企業(yè)主體地位的缺失和空位。在政府層面，要形成明確的法律規(guī)定，對(duì)學(xué)徒制職業(yè)教育決策或咨詢中相關(guān)利益主體的作用予以明確界定，明確各利益相關(guān)主體在現(xiàn)代學(xué)徒制職業(yè)教育中的權(quán)利和義務(wù)，保障社會(huì)組織的參與權(quán)利，建立各種激勵(lì)和約束機(jī)制，調(diào)動(dòng)學(xué)校、行業(yè)、企業(yè)的積極性。因此，在我國(guó)探索和試點(diǎn)現(xiàn)代學(xué)徒制，需要改革創(chuàng)新職業(yè)教育管理體制，真正實(shí)現(xiàn)各方利益相關(guān)者的利益，實(shí)現(xiàn)共贏。

3.校企一體化的招生、培養(yǎng)和就業(yè)體制

從某種意義上講，學(xué)徒制是由上游（進(jìn)口）、中游（過(guò)程）和下游（就業(yè)）共同組成的一條“價(jià)值鏈”，政府、學(xué)校、企業(yè)分別處于價(jià)值鏈中的不同位置。長(zhǎng)期以來(lái)，政府、學(xué)校和行業(yè)企業(yè)基本沿襲了政府出政策、學(xué)校單獨(dú)組織招生和實(shí)施人才培養(yǎng)，行業(yè)企業(yè)最終接受學(xué)校的“產(chǎn)品”――學(xué)生的做法 ，三者彼此獨(dú)立，在組織結(jié)構(gòu)上割裂了政府、學(xué)校和企業(yè)的內(nèi)在聯(lián)系，造成政府、學(xué)校和行業(yè)企業(yè)在招生、培養(yǎng)和就業(yè)中各自為政，導(dǎo)致職業(yè)教育和行業(yè)企業(yè)乃至社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求的分離。學(xué)徒制職業(yè)教育就是以探索校企一體化的招生、培養(yǎng)和就業(yè)體制為突破口，實(shí)現(xiàn)職業(yè)教育和行業(yè)企業(yè)在招生、人才培養(yǎng)和學(xué)生就業(yè)等方面進(jìn)行合作。我國(guó)目前有的地區(qū)在現(xiàn)代學(xué)徒制試點(diǎn)中進(jìn)行的校企雙元招生、雙主體育人、雙身份成長(zhǎng)、雙導(dǎo)師指導(dǎo)、雙方面管理、雙基地保障、雙證書(shū)畢業(yè)等就是校企一體化招生、培養(yǎng)和就業(yè)體制的探索。招生計(jì)劃由學(xué)校和企業(yè)共同商定、共同組織，實(shí)行校企一體化招生、培養(yǎng)和就業(yè)體制，將職業(yè)學(xué)校和行業(yè)、企業(yè)聯(lián)結(jié)成利益共同體，行業(yè)企業(yè)在專業(yè)設(shè)置、招生規(guī)模、人才培養(yǎng)等諸多方面從企業(yè)未來(lái)發(fā)展的角度精心考慮，企業(yè)主體地位能夠彰顯。

以不同規(guī)則或規(guī)范所構(gòu)成的契約組合的形態(tài)，以不同主體之間相互聯(lián)系和相互作用所形成的動(dòng)態(tài)性機(jī)制的形態(tài)以及不同組織框架形成的結(jié)構(gòu)性體制的形態(tài)，是學(xué)徒制所固有并表現(xiàn)的三種實(shí)踐形態(tài)，三者的劃分是相對(duì)的，邊界也是相當(dāng)模糊的，但它們之間有著緊密的交叉聯(lián)系，集中反映著學(xué)徒制的制度意蘊(yùn)。

三、學(xué)徒制職業(yè)教育中制度的特征

（一）強(qiáng)制性

在學(xué)徒制職業(yè)教育的所有制度形態(tài)中，法律法規(guī)的強(qiáng)制性特征最為突出，其不僅以各種方式要求人們遵守和服從，而且會(huì)毫不含糊地制裁任何違反和破壞學(xué)徒制職業(yè)教育法律法規(guī)的行為，以便把人們的活動(dòng)限定在學(xué)徒制職業(yè)教育法律規(guī)范內(nèi)。因此，作為法律制度，對(duì)學(xué)徒制職業(yè)教育活動(dòng)具有外在的強(qiáng)約束性。除此之外，其他正式的學(xué)徒制職業(yè)教育制度規(guī)則也是一種外在的強(qiáng)制約束，凡是處于學(xué)徒制職業(yè)教育中的組織和個(gè)人，其行為都受到某種正式制度規(guī)則的規(guī)制和約束。另外，這些制度規(guī)則是在歷史發(fā)展中逐漸形成的，能夠得到人們的自覺(jué)遵守，對(duì)人們的教育活動(dòng)和行為具有外在的強(qiáng)制性，同時(shí)，也具有內(nèi)在強(qiáng)制性的特點(diǎn)。在學(xué)徒制職業(yè)教育的制度形態(tài)中，風(fēng)俗、習(xí)慣和慣例是非正式的、不成熟的制度形態(tài)，也具有不同程度的強(qiáng)制性。風(fēng)俗、習(xí)慣和慣例的強(qiáng)制性主要體現(xiàn)在建立學(xué)徒制職業(yè)教育活動(dòng)和行為的范式、設(shè)定學(xué)徒制職業(yè)教育中活動(dòng)和行為的界限、訂立學(xué)徒制職業(yè)教育中活動(dòng)和行為的規(guī)則等方面。

（二）中介性

學(xué)徒制職業(yè)教育中的制度充當(dāng)著組織或人際之間互動(dòng)中介的功能，顯現(xiàn)著中介性的特征。在學(xué)徒制職業(yè)教育中，制度的基礎(chǔ)體現(xiàn)在組織或人際之間各種形式的互動(dòng)中，是組織或人際之間互動(dòng)的中介，其以規(guī)則的形式規(guī)范著人們之間的行為，使人與人之間發(fā)生一定的相互影響，從而使人與人之間的合作與交往成為可能。在這里，中介性顯然是一個(gè)關(guān)系范疇，其首先表現(xiàn)為以制度為紐帶把學(xué)徒制職業(yè)教育中不同的主體聯(lián)系起來(lái)，把系統(tǒng)內(nèi)的諸要素結(jié)合在一起，為學(xué)徒制職業(yè)教育運(yùn)行提供前提和基礎(chǔ)；其次，制度把學(xué)徒制中多種組織和個(gè)人力量整合起來(lái)，所謂整合，就是指“當(dāng)人的活動(dòng)在某種規(guī)范的約束下被納入某種‘軌道’并按一定的方式進(jìn)行時(shí)，分散的力量匯聚起來(lái)，形成社會(huì)整體力量”[11]，正是由于制度的整合作用，使學(xué)徒制職業(yè)教育中的不同力量匯合成一種“整體合力”，達(dá)到一個(gè)穩(wěn)定的、連續(xù)的、有機(jī)的統(tǒng)一狀態(tài)，促進(jìn)現(xiàn)代學(xué)徒制的利益共同體成為一個(gè)高效率、可持續(xù)、具有聚合力的統(tǒng)一體。正是中介性，使得制度不再僅僅是凌駕于學(xué)徒制職業(yè)教育活動(dòng)之上的外在強(qiáng)制性，而其本身是學(xué)徒制職業(yè)教育活動(dòng)的內(nèi)生變量，從而在制度的維度構(gòu)造了學(xué)徒制職業(yè)教育活動(dòng)的框架。

（三）系統(tǒng)性

所謂系統(tǒng)，就是由相互聯(lián)系、相互制約、相互作用的元素組成的具有一定結(jié)構(gòu)和功能的整體。制度是一種系統(tǒng)，至少包含以下三層含義：第一，從橫向?qū)用婕粗贫冉M成的要素看，規(guī)則是組成制度的重要要素，但規(guī)則不是制度的全部意義，制度之所以不等同于規(guī)則，就在于規(guī)則之外，其是一個(gè)系統(tǒng)，是一個(gè)由規(guī)則、對(duì)象、理念、載體等要素組成的、彼此相互聯(lián)系、共同作用、具有自我實(shí)現(xiàn)能力的系統(tǒng)。第二，從縱向?qū)用婵?，制度可劃分為?guī)則、體制和機(jī)制三種不同層次的運(yùn)行形態(tài)。規(guī)則是學(xué)徒制職業(yè)教育活動(dòng)基本框架下的具體安排；機(jī)制是保證人們有效組織與運(yùn)作制度而規(guī)定的一系列條件和操作程序；體制是對(duì)學(xué)徒制職業(yè)教育中制度的組成要素所做的框架結(jié)構(gòu)安排。三者的有機(jī)統(tǒng)一，更加突顯出學(xué)徒制職業(yè)教育系統(tǒng)性的鮮明特征。第三，從不同制度在制度結(jié)構(gòu)中的地位和在制度變遷中的作用看，制度分為制度安排和制度環(huán)境，制度安排是一種結(jié)構(gòu)性安排，是制度的具體化，它是把抽象的制度加以形式化的一種行為方式選擇，威廉姆森把制度安排定義為“確定合作或競(jìng)爭(zhēng)方式的經(jīng)濟(jì)實(shí)體之間的契約關(guān)系或治理結(jié)構(gòu)”[13]。與此相對(duì)應(yīng)的是，在制度結(jié)構(gòu)中起著決定性作用的這類制度則是制度環(huán)境，威廉姆森在給制度安排定義的同時(shí)，把制度環(huán)境作為一組參數(shù)來(lái)處理，這些參數(shù)的變化，就是制度環(huán)境的改變，從而導(dǎo)致治理結(jié)構(gòu)的改變。無(wú)論是制度安排，還是制度環(huán)境，都具有復(fù)雜的系統(tǒng)性特征。

四、以制度理念和方式推進(jìn)現(xiàn)代學(xué)徒制在我國(guó)的試點(diǎn)

對(duì)學(xué)徒制職業(yè)教育中的制度進(jìn)行學(xué)理分析，其目的是以制度的理念和方式推進(jìn)現(xiàn)代學(xué)徒制在我國(guó)的試點(diǎn)和實(shí)踐?，F(xiàn)代學(xué)徒制在我國(guó)之所以稱為“試點(diǎn)”，從制度的角度看，就是學(xué)徒制中制度從無(wú)到有、由不明顯至明顯的探索和培育過(guò)程。因此，從這一意義上看，現(xiàn)代學(xué)徒制的試點(diǎn)和實(shí)踐，就是參與學(xué)徒制職業(yè)教育的主體不斷推進(jìn)制度構(gòu)建、創(chuàng)新和完善的過(guò)程。

首先，系統(tǒng)構(gòu)建學(xué)徒制職業(yè)教育的制度體系，增加制度供給。制度供給不足（包括實(shí)際制度供給不足和相關(guān)制度供給不足）是影響和制約現(xiàn)代學(xué)徒制職業(yè)教育試點(diǎn)和推進(jìn)的重要因素。因此，要結(jié)合社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和職業(yè)教育發(fā)展實(shí)際，通過(guò)政府主導(dǎo)和多元主體共同參與、自上而下和自下而上相結(jié)合、正式制度和非正式制度并重、自創(chuàng)式制度建設(shè)與借鑒式制度建設(shè)并行的方式，探索并系統(tǒng)構(gòu)建我國(guó)現(xiàn)代學(xué)徒制職業(yè)教育的制度體系。特別是要從國(guó)家層面進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，制定國(guó)家、地方和行業(yè)協(xié)調(diào)統(tǒng)一的法律法規(guī)體系，建立對(duì)學(xué)校和企業(yè)合作具有約束力的規(guī)章制度，確定學(xué)徒制的合法地位，賦予學(xué)徒獨(dú)特的、具有“準(zhǔn)員工”和“學(xué)生”雙重地位的法律身份，保障學(xué)徒的特殊合法身份及其相應(yīng)的受教育權(quán)、勞動(dòng)保護(hù)和社會(huì)福利等權(quán)益。

其次，構(gòu)建和形成現(xiàn)代學(xué)徒制長(zhǎng)效運(yùn)行的體制和機(jī)制。學(xué)徒制職業(yè)教育的制度建設(shè)不是為了制度而制度，從根本上說(shuō)是以制度建設(shè)為載體，探索、構(gòu)建學(xué)徒制職業(yè)教育長(zhǎng)效運(yùn)行的體制機(jī)制。因此，要建立跨越傳統(tǒng)教育管理和人力資源管理部門(mén)的專門(mén)機(jī)構(gòu)，如國(guó)際普遍采用的學(xué)徒中心，在國(guó)家層面組織開(kāi)發(fā)全國(guó)統(tǒng)一的學(xué)徒培養(yǎng)課程標(biāo)準(zhǔn)，確保職業(yè)資格證書(shū)制度有效落實(shí)；建立各方認(rèn)可和參與的協(xié)調(diào)和實(shí)施機(jī)制，構(gòu)建互惠共生的辦學(xué)體制、多元利益相關(guān)者共同治理的管理體制和校企一體化的招生、培養(yǎng)與就業(yè)體制，形成產(chǎn)教結(jié)合、校企合作框架下現(xiàn)代學(xué)徒制職業(yè)教育的動(dòng)力機(jī)制、運(yùn)行機(jī)制和保障機(jī)制。

最后，建設(shè)和完善推進(jìn)學(xué)徒制職業(yè)教育的相關(guān)制度環(huán)境。學(xué)徒制職業(yè)教育必然受到制度環(huán)境的影響，既受職業(yè)教育內(nèi)部系統(tǒng)環(huán)境的影響，更受到來(lái)自經(jīng)濟(jì)、政治和文化等方面的影響。因此，將現(xiàn)代學(xué)徒制的制度建設(shè)放在更為廣泛的教育改革、政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)背景中去考量，通過(guò)制度環(huán)境的建設(shè)和完善，為學(xué)徒制職業(yè)教育制度發(fā)揮作用提供支持和保障。

參 考 文 獻(xiàn)

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Abstract The Institution reflects fundamental characteristics and features of apprenticeship vocational education with detailed style of institution， and confirms the features of apprenticeship vocational education with institution concept and requirements. It is both objective and historical existence. The three manifestations of apprenticeship vocational education include contract combination of different regulations and standards， dynamic institution formed by interconnection and interaction among different bodies and structural institution formed among different organization framework. The Institution embodies mandatory， intermediary and systemic characteristics. We should push forward trial and practice of modern apprenticeship system with institutional concept and means in China.

篇(7)

內(nèi)容提要: 盡管證券投資者保護(hù)制度的確立在很大程度上彰顯了我國(guó)證券市場(chǎng)法治化的進(jìn)一步深入及對(duì)中小投資者保護(hù)的進(jìn)一步加強(qiáng)，然而該制度組成規(guī)則的不明確及某些內(nèi)容的缺失也同時(shí)產(chǎn)生出一種不和諧的聲音，如制度功能定位之不周及因制度缺失而體現(xiàn)的行業(yè)自律性差等，因此，以市場(chǎng)約束為導(dǎo)向，以該制度應(yīng)有的效應(yīng)為基柚，以制度引進(jìn)的精神與形式之契合來(lái)匡正目前所存在的缺憾已成為當(dāng)務(wù)之急。

2005年7月《證券投資者保護(hù)基金管理辦法》（以下稱為“《辦法》”）的通過(guò)，標(biāo)志著我國(guó)已構(gòu)筑起了以《個(gè)人債權(quán)及客戶證券交易結(jié)算資金收購(gòu)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱“《收購(gòu)意見(jiàn)》”）、《個(gè)人債權(quán)及客戶證券交易結(jié)算資金收購(gòu)意見(jiàn)實(shí)施辦法》等文件為基礎(chǔ)的，以中小投資者保護(hù)為中心的基金保護(hù)法律制度。后續(xù)修訂的《證券法》第134條所規(guī)定的“國(guó)家設(shè)立證券投資者保護(hù)基金，證券投資者保護(hù)基金由證券公司繳納的資金及其他依法籌集的資金組成，其籌集、管理和使用的具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定”這一內(nèi)容，更是使這一制度披上了合法性與正當(dāng)性的外衣。雖然這一制度的“閃亮登場(chǎng)”給原來(lái)一直處于低迷狀態(tài)的證券市場(chǎng)注入了一支法律的“強(qiáng)心針”，同時(shí)也迎來(lái)了學(xué)界與實(shí)務(wù)界人士一片如潮之好評(píng)，但筆者認(rèn)為，這一新生制度無(wú)論是在理論上，還是在實(shí)踐上并非是至善至美的，公正的評(píng)判是，它仍存在這樣或那樣值得我們檢討、反思與改進(jìn)的地方。對(duì)此，筆者分析如下。

一、功能上的定位——一個(gè)目標(biāo)定位欠完整性的問(wèn)題

“法律必須回應(yīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的要求”決定了任何制度的構(gòu)建都承載著特定歷史時(shí)期的使命與社會(huì)公眾的迫切訴求。對(duì)于證券投資者保護(hù)基金制度之功能，《辦法》在第1~2條開(kāi)宗明義地表明：“為建立防范和處置證券公司風(fēng)險(xiǎn)的長(zhǎng)效機(jī)制，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益，保護(hù)證券投資者的合法權(quán)益，促進(jìn)證券市場(chǎng)有序、健康發(fā)展，制定本辦法；證券投資者保護(hù)基金是指按照本辦法籌集形成的、在防范和處置證券公司風(fēng)險(xiǎn)中用于保護(hù)證券投資者利益的資金?！奔?，不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)投資者保護(hù)基金的功效有二：其一是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償功能；其二是信心支撐功能。

盡管上述功能的定位在很大程度上契合了保護(hù)基金事后賠償?shù)膶?shí)質(zhì)，但是它也人為地掩蓋了一個(gè)“公開(kāi)的秘密”，即作為與存款保險(xiǎn)制度及保險(xiǎn)購(gòu)買(mǎi)人保護(hù)制度相應(yīng)的證券投資者保護(hù)制度的真正功能并不在于事后的賠償性救濟(jì)，而在于破產(chǎn)預(yù)防。這一立論就揭示出了一個(gè)潛在的命題，即該制度的主旨是圍繞事先性監(jiān)管與行業(yè)自律所展開(kāi)的。實(shí)際上，各個(gè)國(guó)家的存款保險(xiǎn)公司所蘊(yùn)含的對(duì)銀行業(yè)之監(jiān)管權(quán)也是對(duì)這一理論的反證；然而，《辦法》并沒(méi)有賦予中國(guó)證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司（后稱“基金公司”）專門(mén)性的針對(duì)證券行業(yè)的監(jiān)管權(quán)，而只是在其職責(zé)部分的第7條設(shè)定了4項(xiàng)間接相關(guān)的內(nèi)容：一是監(jiān)測(cè)證券公司風(fēng)險(xiǎn)，參與證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置工作；二是組織、參與被撤銷(xiāo)、關(guān)閉或破產(chǎn)證券公司的清算工作；三是發(fā)現(xiàn)證券公司經(jīng)營(yíng)管理中出現(xiàn)可能危及投資者利益和證券市場(chǎng)安全的重大風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，向證監(jiān)會(huì)提出監(jiān)管、處置建議；四是對(duì)證券公司運(yùn)營(yíng)中存在的風(fēng)險(xiǎn)隱患會(huì)同有關(guān)部門(mén)建立糾正機(jī)制。這樣一種職能的定位至少說(shuō)明在對(duì)證券公司經(jīng)營(yíng)危機(jī)的救助上，“基金公司”是被動(dòng)善后型，而非主動(dòng)出擊型。盡管法律規(guī)則的目的在于定分止?fàn)帲菑闹刃虺掷m(xù)性的維護(hù)與和諧關(guān)系的營(yíng)造來(lái)說(shuō)，“事前的防范勝于事后的救濟(jì)”是法律制度設(shè)計(jì)中真正常青性的主旋律。如美國(guó)證券投資者保護(hù)公司（SIPC）在運(yùn)作的30余年時(shí)間中，理賠總額也不過(guò)43億美元，這說(shuō)明建立投資者保護(hù)基金的根本功能是通過(guò)制度效應(yīng)恢復(fù)和提升投資者對(duì)證券市場(chǎng)之信心[1]。因此，筆者認(rèn)為，在未來(lái)該制度的完善與創(chuàng)新中，我國(guó)有必要增補(bǔ)證券投資者保護(hù)基金制度相應(yīng)的監(jiān)管功能，從而使之與其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償功能及信心支撐功能相輔相成地組合成一個(gè)系統(tǒng)性的整體。

二、組織模式設(shè)計(jì)——一個(gè)“得形而忘意”的問(wèn)題

根據(jù)設(shè)立模式之不同，國(guó)外證券投資者保護(hù)基金大體可分為兩種運(yùn)作模式，即獨(dú)立模式和附屬模式。前者即指成立獨(dú)立的投資者賠償公司，由其負(fù)責(zé)投資者賠償基金的日常運(yùn)轉(zhuǎn)，如目前的美國(guó)、英國(guó)、愛(ài)爾蘭、德國(guó)等國(guó)家都是采取這一模式，而其中又以美國(guó)SIPC最具代表性。該公司成立于1972年12月30日，為一個(gè)非營(yíng)利性的會(huì)員制公司，所有符合美國(guó)1934年《證券交易法》第15（b）條的證券經(jīng)紀(jì)商和自營(yíng)商都可成為該公司的會(huì)員。從其組織結(jié)構(gòu)看，該公司的董事會(huì)由7名董事組成，其中5位董事經(jīng)參議院批準(zhǔn)后由美國(guó)總統(tǒng)委任。為了保證代表性及公司預(yù)期職能的發(fā)揮，在這5位董事中，3位來(lái)自證券行業(yè)，其它2位來(lái)自社會(huì)公眾。另外的2名董事則分別由美國(guó)財(cái)政部長(zhǎng)與美聯(lián)儲(chǔ)委員會(huì)聯(lián)合指派。在公司的權(quán)力架構(gòu)中，有一大亮點(diǎn)更是值得我們關(guān)注，即基于切實(shí)保障中小投資者的權(quán)益，公司董事會(huì)的主席與副主席由總統(tǒng)從社會(huì)公眾人士中進(jìn)行任命[2]。后一模式即由證券交易所或證券商協(xié)會(huì)等自律性組織發(fā)起成立賠償基金，并負(fù)責(zé)該基金的日常運(yùn)轉(zhuǎn)工作。采取此模式的有加拿大、澳大利亞等國(guó)家及我國(guó)香港、臺(tái)灣地區(qū)。那么，這兩種樣板孰優(yōu)孰劣呢？筆者認(rèn)為，法律是一種地方性的知識(shí)，一個(gè)民族的法律制度是與這個(gè)民族的生活方式緊密相聯(lián)的；因此，究竟采用何種模式可能是一個(gè)因民族的共同意識(shí)和共同精神而異的選擇問(wèn)題，然而無(wú)論如何論之，選擇的結(jié)果必須應(yīng)能順應(yīng)本民族發(fā)展的內(nèi)在要求。就基金的管理模式而言，它在很大程度上取決于一個(gè)國(guó)家金融市場(chǎng)的狀況、金融風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)水平、邊緣性的法律制度環(huán)境及制度所能體現(xiàn)出的效率。晚近以來(lái)，設(shè)立統(tǒng)一的基金并交由單一的組織管理，在擴(kuò)容資金，降低管理成本的同時(shí)為投資者提供“一站式”的索賠服務(wù)已為大勢(shì)所趨[3]。

對(duì)于組織模式問(wèn)題，很顯然，我國(guó)吸納了獨(dú)立公司模式，如《辦法》第9~11條規(guī)定：“基金公司設(shè)立董事會(huì)。董事會(huì)由9名董事組成。董事長(zhǎng)由證監(jiān)會(huì)推薦，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)；董事會(huì)為基金公司的決策機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)制定基本管理制度，決定內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置，任免高級(jí)管理人員，對(duì)基金的籌集、管理和使用等重大事項(xiàng)作出決定，并行使基金公司章程規(guī)定的其他職權(quán)；基金公司董事會(huì)按季召開(kāi)例會(huì)。董事長(zhǎng)或三分之一以上的董事聯(lián)名提議時(shí)，可以召開(kāi)臨時(shí)董事會(huì)會(huì)議。董事會(huì)會(huì)議由全體董事三分之二以上出席方可舉行。董事會(huì)會(huì)議決議，由全體董事二分之一以上表決通過(guò)方為有效?！笨陀^來(lái)說(shuō)，模式只是一個(gè)形式問(wèn)題，制度構(gòu)建的要害在于其所能夠達(dá)到的預(yù)期結(jié)果，在于這個(gè)制度是由什么樣的規(guī)范來(lái)充實(shí)，在于是由什么樣的程序來(lái)保證，即不以“形式論”，而以“目的論”。因此，從這個(gè)角度來(lái)估量，若我們意圖對(duì)中國(guó)目前的這種模式作出一個(gè)比較客觀且公正的定論，那么就必須透過(guò)形式來(lái)把握其內(nèi)容。在中國(guó)金融法治化的過(guò)程中，由于欠缺本土化的金融制度與金融法治資源，美國(guó)金融法及其創(chuàng)新所折射出的理念一直是我們廉價(jià)的亦步亦趨的對(duì)象，如1995年我國(guó)金融業(yè)經(jīng)營(yíng)大分的格局就沾有美國(guó)1933年《銀行法》的印跡，2003年金融業(yè)大分而小合的調(diào)整便或多或少地折射出1999年美國(guó)《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》“分久必合”的精神。雖然借鑒或模仿使我們的立法者與決策者在一定程度上達(dá)到了“既省心又省力”的事半功倍之效果，然而由于“西學(xué)東漸”并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性地置換或改良內(nèi)藏于中華民族心理的傳統(tǒng)價(jià)值觀念，所以往往我們只是“得形而忘意”?！掇k法》所創(chuàng)制的獨(dú)立模式及其實(shí)踐便是我們?cè)俅巍疤みM(jìn)同一條河流”的又一個(gè)縮影。其原因如下：其一是董事會(huì)組成不當(dāng)。雖然《辦法》規(guī)定“基金公司”董事會(huì)為9人組成，然而企業(yè)登記資料卻顯示，該公司的董事會(huì)由來(lái)自中國(guó)證監(jiān)會(huì)、央行、財(cái)政部及上證所、中國(guó)證券登記公司的8名董事構(gòu)成[4]。盡管我們可以推知這種偶數(shù)的配置可能是出于各方力量均衡之考慮，但是它卻會(huì)導(dǎo)致在票數(shù)相同時(shí)議而不能決的結(jié)果。雖然依慣例，在此境下，董事長(zhǎng)可多投一票，但是此舉卻與公司法的基本原理相悖，因?yàn)閺墓痉ㄔ砜季?，董事長(zhǎng)只是董事會(huì)的召集人和法定代表人，其表決權(quán)重應(yīng)與其它董事無(wú)異[5]；其二是角色定位的不準(zhǔn)。證券投資者保護(hù)基金公司創(chuàng)立之目的在于保護(hù)中小投資者，維護(hù)與強(qiáng)化投資者對(duì)市場(chǎng)的信心，因而該公司董事會(huì)成員及其法定代表人便應(yīng)具有強(qiáng)烈的“主權(quán)在民”與“平民化”色彩。也正是基于這一初衷，在美國(guó)SIPC里便專門(mén)設(shè)置了社會(huì)公眾型的董事席位，且董事會(huì)正副主席都必須由平民化的社會(huì)公眾擔(dān)任。然而，遺憾的是，我國(guó)“基金公司”里的董事會(huì)成員清一色地由具有“品級(jí)”的官員充任，這不僅體現(xiàn)了強(qiáng)烈的“官為民作主”的傳統(tǒng)“父母官”理念，而且也間接地向本就先天發(fā)育不良的證券市場(chǎng)傳遞了一種“政府導(dǎo)向而非市場(chǎng)導(dǎo)向”的聲音。雖然我們可以從“基金公司”資本金來(lái)源上為這種官僚化的組織結(jié)構(gòu)的正當(dāng)性提供一種辯護(hù)，但要注意的是，未來(lái)公司基金的補(bǔ)充還要更多地依于會(huì)員會(huì)費(fèi)的繳納。筆者認(rèn)為，目前的這種單一化的權(quán)力架構(gòu)不僅直接削弱了社會(huì)公眾的話語(yǔ)權(quán)和基金可能運(yùn)行的獨(dú)立性，而且也在一定程度上彰顯出了不同職能部門(mén)之間在利益均沾上的尋租心態(tài)與嚴(yán)重依賴政府之心理。

針對(duì)我國(guó)“有形而無(wú)意”的獨(dú)立模式，作者的修正意見(jiàn)是，既然美國(guó)版本為我們參考與印證的對(duì)象，那么我們所需要仿造的不止是“形”，而更應(yīng)是其“神”，因此，有必要對(duì)目前“基金公司”的董事會(huì)進(jìn)行“平民化”與“親民化”的改革。為了達(dá)到此目的，可進(jìn)行如下設(shè)想：其一是在目前法定的9個(gè)董事會(huì)成員中，進(jìn)行官方與非官方董事的適度抗衡性配置，如官方董事4個(gè)，非官方董事5個(gè)；其二是“平民化”的董事可考慮從社會(huì)公眾、證券公司、證券行業(yè)自律組織中進(jìn)行選拔；其三是確立話語(yǔ)權(quán)平民化把握的理念。公司的法定代表人為公司對(duì)外意思表示的主體，因而為了體現(xiàn)“基金公司”一定限度的自律及親民化，作者認(rèn)為我國(guó)也有必要確立基金公司董事長(zhǎng)從平民化董事中進(jìn)行選任之原則。實(shí)際上，無(wú)論采取何種方式，其終極目的都在于再造出一種抗衡機(jī)制，從而實(shí)實(shí)在在地體現(xiàn)投資者的話語(yǔ)權(quán)，并進(jìn)而傳導(dǎo)出保護(hù)基金應(yīng)有的功能。

三、資金不足與費(fèi)用分擔(dān)不公——一個(gè)“巧婦難為無(wú)米之炊”及顯失公平的問(wèn)題

依據(jù)《辦法》第12~14條之規(guī)定，“基金公司”的資金主要源于以下幾項(xiàng)：一是上海、深圳證券交易所在風(fēng)險(xiǎn)基金分別達(dá)到規(guī)定的上限后，交易經(jīng)手費(fèi)的20%納入基金；二是所有在中國(guó)境內(nèi)注冊(cè)的證券公司，按其營(yíng)業(yè)收入的0.5~5%繳納基金。經(jīng)營(yíng)管理、運(yùn)作水平較差、風(fēng)險(xiǎn)較高的證券公司，應(yīng)當(dāng)按較高比例繳納基金。各證券公司的具體繳納比例由基金公司根據(jù)證券公司風(fēng)險(xiǎn)狀況確定后，報(bào)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，并按年進(jìn)行調(diào)整。證券公司繳納的基金在其營(yíng)業(yè)成本中列支；三是發(fā)行股票、可轉(zhuǎn)債等證券時(shí)，申購(gòu)凍結(jié)資金的利息收入；四是依法向有關(guān)責(zé)任方追償所得和從證券公司破產(chǎn)清算中受償收入；五是國(guó)內(nèi)外機(jī)構(gòu)、組織及個(gè)人的捐贈(zèng)；六是其他合法收入。

雖然從上述六大內(nèi)容來(lái)看，“基金公司”的資金來(lái)源廣泛，但相對(duì)于龐大的證券市場(chǎng)來(lái)說(shuō)，在遭受風(fēng)險(xiǎn)之時(shí)，與可能的損失相權(quán)，這些資金也會(huì)表現(xiàn)得捉襟見(jiàn)肘。而且，目前的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)已表現(xiàn)出了一些端倪：其一是據(jù)現(xiàn)實(shí)情況的測(cè)算，2005年《辦法》第12條所規(guī)定的前三項(xiàng)收入來(lái)源僅20多億人民幣，且在成立以來(lái)，證券保護(hù)基金為處置風(fēng)險(xiǎn)券商已支出了近300億元款項(xiàng)[6]。其二是雖然國(guó)務(wù)院給投資者保護(hù)基金確定了680億人民幣的額度，并先由央行進(jìn)行墊付，但“天下沒(méi)有免費(fèi)的午餐”，這筆款項(xiàng)最終是要償還的[7]。實(shí)事上，《辦法》第13條也證明了這一點(diǎn)，該條規(guī)定：“基金公司設(shè)立時(shí)，財(cái)政部專戶儲(chǔ)存的歷年認(rèn)購(gòu)新股凍結(jié)資金利差余額，一次性劃入，作為基金公司的注冊(cè)資本；中國(guó)人民銀行安排發(fā)放專項(xiàng)再貸款，墊付基金的初始資金。專項(xiàng)再貸款余額的上限以國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)額度為準(zhǔn)。”其三是雖然《辦法》安排的債券融資可一解“基金公司”資金不足的燃眉之急，但是債必須本息償付的本質(zhì)屬性決定了其資金的非長(zhǎng)久占有性。這一特點(diǎn)無(wú)疑也在一定程度上增加了“基金公司”的財(cái)務(wù)包袱。

此外，費(fèi)用分擔(dān)上的安排也存有欠公平之嫌，如雖然《辦法》原則性地借用“經(jīng)營(yíng)管理、運(yùn)作水平、風(fēng)險(xiǎn)度”等作為券商具體費(fèi)用承擔(dān)比例考核的因子，但是在欠缺比較客觀且具可操作性證券風(fēng)險(xiǎn)級(jí)別評(píng)估體系的情形下，以上因子的準(zhǔn)確性與真實(shí)性是無(wú)從考證的，這就可能使這些有形的標(biāo)準(zhǔn)處于一種形同虛設(shè)的尷尬境地。從國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，為了保證適度充足的金融資源能發(fā)揮最大化的效果，一般都對(duì)投資者保護(hù)基金設(shè)定一個(gè)資金數(shù)量的上限，或設(shè)定費(fèi)用征收持續(xù)的時(shí)間，如德國(guó)即規(guī)定，若賠償基金現(xiàn)有資金足以支付投資者的債權(quán)請(qǐng)求，在監(jiān)管當(dāng)局同意后，則會(huì)員機(jī)構(gòu)可減少或停止繳納會(huì)費(fèi)；葡萄牙為了防止會(huì)員機(jī)構(gòu)負(fù)擔(dān)過(guò)重，則對(duì)會(huì)員的年度會(huì)費(fèi)最高額進(jìn)行限定；然而不言自明的是，我國(guó)目前的證券投資者保護(hù)基金制度對(duì)此還缺乏全局性的思考。

針對(duì)以上不足問(wèn)題，筆者的建議如下：其一是將對(duì)違規(guī)券商及高層管理人員的罰沒(méi)資金納入收入來(lái)源的范疇[8]，如法國(guó)投資者賠償計(jì)劃就規(guī)定，違規(guī)的投資公司將向基金支付罰金，罰金歸入賠償基金之中；其二是既然會(huì)費(fèi)（我國(guó)不作此稱謂）是收入的主要源流之一，那么如何提取會(huì)費(fèi)便是一個(gè)需要斟酌的問(wèn)題。雖然采取“一刀切”的方式有利于量化管理，但是也有背于公正合理之原則。目前，我國(guó)采取的是以“營(yíng)業(yè)收入”為標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，在該問(wèn)題上，我們可以本著權(quán)利義務(wù)相配的原則，務(wù)實(shí)地采取綜合化標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定會(huì)費(fèi)的多寡?？紤]的指標(biāo)包括券商的資產(chǎn)規(guī)模、券商客戶的數(shù)量、雇員數(shù)量、利潤(rùn)額的高低、券商的經(jīng)營(yíng)管理水平及風(fēng)險(xiǎn)情況等，如此不僅可以兼顧費(fèi)用分?jǐn)傊?，而且也可以弱化證券機(jī)構(gòu)可能僥幸存在的逆向選擇風(fēng)險(xiǎn)；其三是公平地收取所得稅。目前，我國(guó)對(duì)國(guó)有股與法人股的所得不征稅，而只對(duì)流通股征收所得稅，這一顯失公平的做法是值得探討的。從理與法出發(fā)，應(yīng)考慮對(duì)非流通股的資本所得征稅，并全額撥入投資者保護(hù)基金，甚至可以考慮從非流通股資產(chǎn)中強(qiáng)行撥出部分資產(chǎn)作為投資者保護(hù)基金之可能[9]；其四是確立基金適度與充足之原則。由于證券投資者保護(hù)基金的最終目的在于強(qiáng)化投資者對(duì)證券市場(chǎng)的信心，若資金過(guò)多，則不僅會(huì)造成有限資源的一定浪費(fèi)，而且也加重了券商的負(fù)擔(dān)。所以，在保證資金比較充裕的情況下，對(duì)費(fèi)用的征收有必要確立“靈活性原則”。如基金總額已達(dá)一個(gè)理想度，則可以減征或少征或停征。

四、受保護(hù)者之識(shí)別與賠償范圍——一個(gè)沒(méi)有妥善解決的前置性問(wèn)題

顧名思義，證券投資者保護(hù)基金意在保護(hù)適格的投資者，這是為其（宏觀上）立法的一個(gè)先決性問(wèn)題。基于此，證券市場(chǎng)成熟的國(guó)家一般都有明確之界定，如美國(guó)《證券投資者保護(hù)法》（SIPA）第16（2）條就明確規(guī)定：“若某當(dāng)事主體在日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中從其證券賬戶或?yàn)槠滟~戶而取得證券用于出售、質(zhì)押或執(zhí)行交易之目的，且該證券由債務(wù)人保管，則對(duì)其賬戶下的證券具有請(qǐng)求權(quán)?！蛻簟辉~包括任何對(duì)債務(wù)人具有源自這些證券的出售或轉(zhuǎn)換的人，抑或任何為購(gòu)買(mǎi)證券而在債務(wù)人處存放現(xiàn)金之人，但不包括已構(gòu)成債務(wù)人資本的份額請(qǐng)求權(quán)，或后于債務(wù)人或其它債權(quán)人之任何請(qǐng)求權(quán)?！盵10]這一定性說(shuō)明立法所要保護(hù)的“人”是基于交易和投資目的而將現(xiàn)金或證券托管于證券公司的人，即那些與證券公司存在傳統(tǒng)意義上信托義務(wù)關(guān)系之投資者，而非出于其它目的而將現(xiàn)金或證券出借給證券公司的人。

由于證券投資者保護(hù)基金之目的在于保護(hù)處于弱勢(shì)地位的中小投資者，所以在進(jìn)行證券公司“客戶”或“適格投資者”身份識(shí)別時(shí)，就不能作扁平化的處理，而必須附載“除外條款”，以將處于強(qiáng)勢(shì)地位的機(jī)構(gòu)投資者與具有利害關(guān)系的當(dāng)事者剔除在外。如我國(guó)香港《證券及期貨（投資者賠償申訴）規(guī)則》第2條即規(guī)定下列主體不具有受償資格：持牌法人；被認(rèn)可之金融機(jī)構(gòu)；被認(rèn)可之交易所、控制人或結(jié)算所；被認(rèn)可的自動(dòng)化交易服務(wù)提供者；獲授權(quán)之保險(xiǎn)人、被認(rèn)可集體投資計(jì)劃的經(jīng)理人或經(jīng)辦人；擔(dān)任法團(tuán)的違責(zé)中介人的雇員或相聯(lián)者；特區(qū)政府或海外政府；以上法團(tuán)的受托人或保管人。再者，就利害關(guān)系人而言，被排除的對(duì)象大體包括：證券公司之大股東或?qū)嶋H控制股東或關(guān)聯(lián)企業(yè)；證券公司之合伙人、董事、監(jiān)事或高級(jí)管理人員，及一定情形下的配偶或其他近親屬；非為投資者提供投資服務(wù)，而只出于自身經(jīng)營(yíng)需要之經(jīng)紀(jì)人。除此之外，在具體的操作中，有些國(guó)家或地區(qū)還根據(jù)自身的實(shí)際情況進(jìn)行了細(xì)化的規(guī)定，如美國(guó)SIPC就不對(duì)未依1934年《證券交易法》注冊(cè)的投資行為提供保護(hù)；我國(guó)香港交易所賠償基金規(guī)定，只有交易所的會(huì)員公司之客戶才有獲得賠償?shù)馁Y格；加拿大投資者保護(hù)基金（CIPF）亦只對(duì)其會(huì)員提供保護(hù)。

基金的賠償必須有所指，必須有它在實(shí)踐中所實(shí)現(xiàn)的價(jià)值，此即在于適度彌補(bǔ)因證券公司破產(chǎn)或其它事因而致投資者受損之情形，而并不在于一般性的投資風(fēng)險(xiǎn)，其核心在于保護(hù)中小投資者的利益。因此，在規(guī)劃基金保護(hù)制度時(shí)，還必須考慮一個(gè)關(guān)鍵性問(wèn)題，即賠償額度及在什么情況下投資者才能接受保護(hù)性賠償?shù)膯?wèn)題。實(shí)際上，為了防范逆向選擇的道德風(fēng)險(xiǎn)及強(qiáng)化投資主體對(duì)證券公司“倒逼式”的約束作用，賠償必須是限制性而非全額性的。這種限額的確定必須綜合考慮以下因素：本國(guó)/地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與金融市場(chǎng)發(fā)展階段、個(gè)人投資者平均投資額、投資者利益保護(hù)與道德風(fēng)險(xiǎn)控制之間的平衡、市場(chǎng)秩序之維持、基金負(fù)擔(dān)能力及過(guò)去之補(bǔ)償經(jīng)驗(yàn)等[11]。如歐盟《投資者賠償計(jì)劃指引》規(guī)定，每位投資者的最高賠償限額為20 000歐元，若實(shí)際索賠小于20 000歐元，則為索賠額的90%。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)單個(gè)投資者的最高補(bǔ)償額為100萬(wàn)新臺(tái)幣，單個(gè)證券公司所有客戶的最高補(bǔ)償額為1億新臺(tái)幣。（注釋1：有些國(guó)家或地區(qū)對(duì)現(xiàn)金賠償或證券賠償限制分別進(jìn)行處理，如丹麥對(duì)現(xiàn)金的賠償限額為40 000歐元，而對(duì)證券賠償?shù)南揞~為20 000歐元。）還有的國(guó)家出于對(duì)中小投資者的保護(hù)，進(jìn)行比較籠統(tǒng)性的規(guī)定，如日本的保護(hù)基金就不對(duì)個(gè)人與機(jī)構(gòu)投資者進(jìn)行區(qū)分，僅規(guī)定最高賠償金額為1000萬(wàn)日元[12]。此外，為了規(guī)范市場(chǎng)，投資者因下述情況所受損失不在賠償之列：由于市場(chǎng)價(jià)格變動(dòng)而造成的損失，因投資建議失誤而遭受的損失，因通貨膨脹之影響而招致的損失，因不可抗力所受之損失及因股票發(fā)行人破產(chǎn)而使投資者所持股票市值縮水之損失等。

那么，在上述兩個(gè)問(wèn)題上，我國(guó)相關(guān)法律是如何設(shè)計(jì)的呢？盡管無(wú)論是從頒布的時(shí)間上，還是從正式的程度看，《辦法》無(wú)疑相對(duì)具有一定的上位層級(jí)性，然而對(duì)于受償投資者適格之身份識(shí)別及賠償范圍事項(xiàng)，該文件卻表現(xiàn)得有些語(yǔ)焉不詳了。相反，前期作為鋪墊性的《收購(gòu)意見(jiàn)》、《個(gè)人債權(quán)及客戶證券交易資金收購(gòu)實(shí)施辦法》及《關(guān)于證券公司個(gè)人債權(quán)及客戶證券交易結(jié)算資金收購(gòu)有關(guān)問(wèn)題的通知》等文件反倒對(duì)這些先決性的問(wèn)題規(guī)定得比較詳盡，如在收購(gòu)對(duì)象上，它包括客戶的證券交易資金與個(gè)人債權(quán)。根據(jù)文件之精神，客戶證券交易結(jié)算資金指經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的客戶為保證足額交收而在證券公司存入的資金；出售有價(jià)證券所得到的所有款項(xiàng)（減去經(jīng)紀(jì)傭金和其他正當(dāng)費(fèi)用）；持有證券所獲得的股息、現(xiàn)金股利、債券利息；上述資金獲得的利息；金融機(jī)構(gòu)處置以前法院已判決的屬于收購(gòu)范圍內(nèi)的客戶證券交易結(jié)算資金。而“個(gè)人債權(quán)”則指居民以個(gè)人名義在依法設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)開(kāi)立賬戶或進(jìn)行金融產(chǎn)品交易，并有真實(shí)資金投入所形成的對(duì)金融機(jī)構(gòu)的債權(quán)。（注釋2：從這一個(gè)概念可推知，適格受償?shù)膫鶛?quán)特指?jìng)€(gè)人債權(quán)，而不包括機(jī)構(gòu)性或組織性的債權(quán)。此外，在個(gè)人債權(quán)認(rèn)定上，我國(guó)采用了雙標(biāo)準(zhǔn)原則，即債權(quán)憑證真實(shí)與資金投入真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)。）具言之，它包括以下內(nèi)容：一是個(gè)人客戶直接借貸給金融機(jī)構(gòu)，并持有借貸合同或單據(jù)的債權(quán)；二是居民個(gè)人持有金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的各類債權(quán)憑證，包括國(guó)債代保管單和以該金融機(jī)構(gòu)名義開(kāi)具的債權(quán)憑證；三是居民個(gè)人持有的存放于金融機(jī)構(gòu)相關(guān)賬戶上被金融機(jī)構(gòu)挪用、用于回購(gòu)質(zhì)押的有價(jià)證券（含國(guó)債、股票、其他合法債券）；四是居民個(gè)人委托證券公司運(yùn)營(yíng)的財(cái)產(chǎn)，即委托財(cái)產(chǎn)，包括委托理財(cái)（含三方監(jiān)管委托理財(cái)）。然而，有以下情形之一而被認(rèn)定為機(jī)構(gòu)資金的，不屬于個(gè)人債權(quán)的收購(gòu)范圍：一是個(gè)人賬戶資金和證券來(lái)自有關(guān)機(jī)構(gòu)或機(jī)構(gòu)控制賬戶，但個(gè)人與機(jī)構(gòu)之間不存在投資或債務(wù)關(guān)系的；二是非實(shí)名開(kāi)戶或開(kāi)戶人屬于機(jī)構(gòu)關(guān)聯(lián)人員，開(kāi)戶人也提供不出合法資金來(lái)源證明；三是因該資金向有關(guān)機(jī)構(gòu)及機(jī)構(gòu)控制賬戶支付過(guò)收益的（證券公司挪用個(gè)人委托資產(chǎn)支付其他機(jī)構(gòu)委托理財(cái)收益的情況除外）；四是有其他證據(jù)證明該賬戶屬于機(jī)構(gòu)。在債權(quán)具體處置的過(guò)程中，還應(yīng)遵循以下原則：其一是多人以單一個(gè)人名義（個(gè)人集合）對(duì)被處置證券公司形成的債權(quán)，按單一個(gè)人債權(quán)予以收購(gòu)；其二是各種基金會(huì)中由個(gè)人捐贈(zèng)的資金，屬于基金會(huì)的合法財(cái)產(chǎn)，基金會(huì)將該財(cái)產(chǎn)投入金融機(jī)構(gòu)形成的債權(quán)，為機(jī)構(gòu)債權(quán)；其三是收購(gòu)實(shí)行名實(shí)相符的原則，凡個(gè)人以機(jī)構(gòu)名義或機(jī)構(gòu)以個(gè)人名義對(duì)金融機(jī)構(gòu)形成的債權(quán)，不納入收購(gòu)范圍；其四是多名個(gè)人資金集合后以單一個(gè)人或虛擬自然人名義與證券公司簽訂委托理財(cái)協(xié)議，認(rèn)定為個(gè)人委托理財(cái)，按單一個(gè)人債權(quán)處理；但若同一合同項(xiàng)下該部分個(gè)人同時(shí)又分別與證券公司或其所屬證券營(yíng)業(yè)部直接簽訂協(xié)議，則以個(gè)人直接協(xié)議為依據(jù)進(jìn)行個(gè)人債權(quán)的登記、甄別確認(rèn)和收購(gòu)。

另外，在補(bǔ)償幅度上，我國(guó)對(duì)結(jié)算資金與個(gè)人債權(quán)采取了分類處置的方法，即對(duì)個(gè)人儲(chǔ)蓄存款及客戶證券交易結(jié)算資金的合法本息全額收購(gòu)；而對(duì)“人個(gè)債權(quán)”則是，2004年9月30日（含2004年9月30日）以前發(fā)生的收購(gòu)范圍內(nèi)的其他個(gè)人債權(quán)的本金部分按照以下標(biāo)準(zhǔn)收購(gòu)：同一個(gè)人（即同一身份證號(hào)的個(gè)人，下同）債權(quán)金額累計(jì)在10萬(wàn)元（含10萬(wàn)元）人民幣以內(nèi)的，予以全額收購(gòu)；同一個(gè)人債權(quán)金額累計(jì)在10萬(wàn)元（不含10萬(wàn)元）人民幣以上部分，則依九折價(jià)格收購(gòu)。

不可否認(rèn)的是，以《辦法》為中心的規(guī)范性文件為我國(guó)證券投資者保護(hù)基金制度的兩個(gè)前置性問(wèn)題勾勒了一幅較好的藍(lán)圖，但亦不可回避的是，這一已初具規(guī)模的制度仍處于一個(gè)“摸著石頭過(guò)河”的時(shí)期，其離規(guī)則之精致仍存在一段遙不可及的差距。作者認(rèn)為，其不足有以下幾點(diǎn)：其一是賠償范圍的排它性過(guò)少。眾所周知，“入市有風(fēng)險(xiǎn)，投資者需慎重”，所以“基金公司”的賠償責(zé)任情形并非是無(wú)所不包的（再說(shuō)，其也沒(méi)有這個(gè)實(shí)力），然而對(duì)于這一實(shí)體性的問(wèn)題，在上述諸文件中，只有《辦法》在第4條第2款規(guī)定：“投資者在證券投資活動(dòng)中因證券市場(chǎng)波動(dòng)或投資產(chǎn)品價(jià)值本身發(fā)生變化所導(dǎo)致的損失，由投資者自行負(fù)擔(dān)。”這一內(nèi)容無(wú)疑與通行的國(guó)際實(shí)踐及證券投資者必要的風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)的原則相背離；其二是賠償所涉的金融工具外延相對(duì)狹小。據(jù)《收購(gòu)意見(jiàn)》等文件的規(guī)定，目前所涉的投資工具還只包括股票、債券等基礎(chǔ)性的金融工具，而不包括衍生性的金融投資產(chǎn)品。顯然，這一定性與我國(guó)金融日益國(guó)際化的現(xiàn)實(shí)不符，如2007年6月通過(guò)的《合格境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者境外證券投資管理試行辦法》及其通知已將投資產(chǎn)品擴(kuò)展到掛牌交易的股票、債券、存托憑證、房地產(chǎn)信托憑證、公募基金、結(jié)構(gòu)性投資產(chǎn)品及金融衍生品等。這無(wú)疑導(dǎo)致了中國(guó)證監(jiān)會(huì)內(nèi)部規(guī)則的沖突與協(xié)調(diào)問(wèn)題；其三是個(gè)人債權(quán)優(yōu)先收購(gòu)之正當(dāng)性問(wèn)題。盡管以上文件并沒(méi)有白紙黑字地涉及優(yōu)先收購(gòu)問(wèn)題（或許立法者認(rèn)為這是一個(gè)理所當(dāng)然的問(wèn)題），但是若出現(xiàn)《辦法》所指的破產(chǎn)情形，新修訂的《企業(yè)破產(chǎn)法》又并沒(méi)有優(yōu)先權(quán)規(guī)定之時(shí)，則此處“心知肚明而法卻不明”的優(yōu)先收購(gòu)權(quán)之正當(dāng)性就面臨著法律的挑戰(zhàn)與質(zhì)疑；（注釋3：盡管法律的無(wú)語(yǔ)并不會(huì)對(duì)結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響（因?yàn)樽罱K政府的決策會(huì)超越于法律之上），且盡管這種反映民意的結(jié)果也符合了社會(huì)正義（非司法正義）的普遍要求，但是在“依法治國(guó)”的今天，這種逆法而為的做法無(wú)疑是在侵蝕著我們苦心經(jīng)營(yíng)起的法治理念與意識(shí)。）其四是賠償對(duì)象與額度上的欠妥當(dāng)性。投資保護(hù)基金的支付無(wú)疑是通過(guò)扶弱抑強(qiáng)的方式體現(xiàn)公平，也正是出于這一考慮，許多國(guó)家或地區(qū)都將與證券公司具有利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)方排除于受償對(duì)象之外，而我國(guó)在對(duì)“個(gè)人債權(quán)”正當(dāng)性識(shí)別時(shí)，卻對(duì)此沒(méi)有加以甄別，而是采取“一視同仁”的處理方法；同時(shí)，對(duì)結(jié)算資金采取全額賠償?shù)淖龇ㄒ膊焕谝种瓶赡馨l(fā)生的道德風(fēng)險(xiǎn)，如美國(guó)就規(guī)定對(duì)現(xiàn)金的請(qǐng)求權(quán)不得超過(guò)10萬(wàn)美元。此外，即使對(duì)于個(gè)人債權(quán)，《收購(gòu)意見(jiàn)》及其實(shí)施辦法貫徹了限額補(bǔ)償?shù)脑瓌t，但要注意的是《收購(gòu)意見(jiàn)》是以2004年9月30日為時(shí)間段的，那么在后期的操作中就又會(huì)面臨一個(gè)難題，即發(fā)生于該時(shí)段后期的個(gè)人債權(quán)補(bǔ)償又依何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行呢？而該文件卻沒(méi)有了下文。

針對(duì)這些亟待解決的問(wèn)題，筆者的建議如下：其一是適度地確立不屬于賠償保護(hù)范圍之事項(xiàng)，從而將因投資者個(gè)人之因素、市場(chǎng)價(jià)格變動(dòng)及通貨膨脹等事由所遭受的損失排除在外。此外，為了規(guī)范市場(chǎng)，在賠償對(duì)象上亦有必要將證券公司的合伙人、董事、監(jiān)事、高級(jí)經(jīng)理人員及這些人員的近親屬排除在賠償對(duì)象之外；其二是由于證券投資者保護(hù)基金保護(hù)的是投資于證券的投資者，所以在目前證券金融品種日益繁多的今天，對(duì)于“證券”的解釋我們就不能局限于基礎(chǔ)性的投資工具，而必須考慮到市場(chǎng)中證券之種類，務(wù)實(shí)地?cái)U(kuò)展至衍生性的金融投資工具。只有如此，才能達(dá)到所有正當(dāng)?shù)淖C券投資者都能受到公平保護(hù)之結(jié)果；其三是務(wù)實(shí)地處理好“個(gè)人債權(quán)”優(yōu)先性問(wèn)題。由于相對(duì)于新修訂的《破產(chǎn)法》來(lái)說(shuō)，《辦法》等文件屬于下位法的范疇，所以要確實(shí)厘清“優(yōu)先權(quán)”問(wèn)題單憑中國(guó)證監(jiān)會(huì)一已之力還達(dá)不到應(yīng)有的效果。因此，筆者的建議是，在司法解釋實(shí)然地優(yōu)于正式的法律解釋的情形下，可由最高人民法院對(duì)這一問(wèn)題作出明確的解釋，從而提供相應(yīng)的正當(dāng)性支撐；其四是確立限額賠償之原則。投資者入市之目的在于可能性的贏利，這說(shuō)明因市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)而可能遭受損失也是投資者意料之中的。在證券機(jī)構(gòu)可能被整頓、撤銷(xiāo)或破產(chǎn)也屬于市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的大前提下，盡管從穩(wěn)定市場(chǎng)的角度出發(fā)，“基金公司”對(duì)損失進(jìn)行“買(mǎi)單”自是情理之中的事情，但是若投資者游離于損失之外，則不僅人為地制造了一種利益與風(fēng)險(xiǎn)相衡不公的結(jié)果，而且在“事不關(guān)已，高高掛起”的心理狀態(tài)下，市場(chǎng)發(fā)展的方向也有可能與決策者預(yù)設(shè)的方向背道而馳。因此，我國(guó)有必要確立限額賠償之原則，而不應(yīng)對(duì)“結(jié)算資金”另眼相待。

五、一個(gè)較長(zhǎng)的結(jié)論

法律的功能并不全在于促使公民形成一種整齊劃一的“依法辦事”之風(fēng)格；相反，對(duì)于市場(chǎng)來(lái)說(shuō)，它更多地在于傳導(dǎo)一種信用、信心與信念，或者說(shuō)是一種公共性的知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)?？梢哉f(shuō)，這種法治理念就是對(duì)市場(chǎng)需要“證券投資者保護(hù)立法”的真正動(dòng)因。投資者是證券市場(chǎng)的主體，維護(hù)其合法權(quán)益當(dāng)仁不讓地是各國(guó)證券法的立法宗旨與證券監(jiān)管的首要任務(wù)。然而，有時(shí)天并不遂人愿，即便在美國(guó)這樣極發(fā)達(dá)及投資者保護(hù)法律相對(duì)成熟的國(guó)家，投資者的合法權(quán)益也會(huì)受到不法侵害。同時(shí)，歷史和現(xiàn)實(shí)向我們展示了這樣一個(gè)事實(shí)，即證券市場(chǎng)上的中小投資者權(quán)益相對(duì)容易受到各種違法違規(guī)行為的損害。因此，作為一種社會(huì)治理、正當(dāng)利益保障及正義伸張的工具，盡管法律不是萬(wàn)能的，但是在缺乏法律卻萬(wàn)萬(wàn)不能的現(xiàn)實(shí)訴求下，如何通過(guò)預(yù)構(gòu)的法律制度來(lái)保障中小投資者的利益便是經(jīng)濟(jì)金融化下立法者所必須深思的問(wèn)題。

作為有限的資金資源余缺調(diào)配的市場(chǎng)，證券市場(chǎng)更是需要法律的輔助與支撐，在一定程度上，法律制度的完善與否是一國(guó)證券市場(chǎng)正常、規(guī)范、順暢與健康運(yùn)作的重要條件，而這又是與作為中介組織的證券公司之間存在有息息相聯(lián)之關(guān)系，因?yàn)樽C券公司與一般企業(yè)不同，證券公司是溝通投資者與證券市場(chǎng)交易活動(dòng)不可缺乏的媒介。證券公司相關(guān)制度的確立與實(shí)施直接觸動(dòng)投資者的利益，如證券公司破產(chǎn)制度就載有通過(guò)制定或授權(quán)制定法律的形式來(lái)保護(hù)投資者權(quán)益的相關(guān)內(nèi)容，及通過(guò)立法來(lái)解決證券公司破產(chǎn)與投資者保護(hù)程序銜接的問(wèn)題。當(dāng)下，盡管我們已初步擁有了“以《辦法》為核心，以其它個(gè)人債權(quán)收購(gòu)文件為輔”的保護(hù)證券投資者的規(guī)范體系（這一事實(shí)說(shuō)明學(xué)界人士、證券市場(chǎng)廣大的參與者及監(jiān)管部門(mén)都已深刻地意識(shí)到了投資者保護(hù)立法工作的重要性），然而“部門(mén)規(guī)章”畢竟不是比較嚴(yán)格意義上的法律。而且，在證券市場(chǎng)調(diào)控中，我國(guó)對(duì)不法侵害投資者權(quán)益的行為還欠缺有效的救濟(jì)手段，加之，現(xiàn)有的關(guān)于投資者保護(hù)的規(guī)定大多停留于政策層面，隨意性比較大。因此，繼往開(kāi)來(lái)地講，制定一部好的、正式的法律來(lái)保護(hù)投資者的合法權(quán)益已是一個(gè)刻不容緩的問(wèn)題。事實(shí)上，從世界范圍看，金融發(fā)達(dá)國(guó)均以專門(mén)立法的形式來(lái)規(guī)范投資者保護(hù)基金的設(shè)立與運(yùn)作問(wèn)題，如1970年美國(guó)出臺(tái)了《證券投資者保護(hù)法案》，1998年德國(guó)制定了《存款保護(hù)和投資者賠償法案》，2001年英國(guó)頒布的《金融服務(wù)與市場(chǎng)化法》將存款保險(xiǎn)制度、保險(xiǎn)購(gòu)買(mǎi)人制度與證券投資者保護(hù)制度“合三為一”，從而構(gòu)建了立體性的金融服務(wù)賠償計(jì)劃。勿庸置疑，這些成功的經(jīng)驗(yàn)必將給我們提供參考、印證、指引與學(xué)習(xí)的材料，且《證券法》明確了證券投資者保護(hù)基金的法律地位，并授權(quán)國(guó)務(wù)院制定具體辦法。證監(jiān)會(huì)、財(cái)政部、人民銀行聯(lián)合頒布的《證券投資者保護(hù)基金管理辦法》在經(jīng)過(guò)實(shí)踐的檢驗(yàn)后也給我們未來(lái)的附帶有整合與創(chuàng)新性的立法提供了實(shí)事求是性質(zhì)的資源。由于美國(guó)金融法一直是我國(guó)借鑒與移植的對(duì)象，同時(shí)鑒于證券公司破產(chǎn)清算制度與證券投資者補(bǔ)償制度的密切聯(lián)系，在規(guī)則整合中，我們應(yīng)更多地考慮借鑒美國(guó)SIPA的成功做法，并糅合其它國(guó)家相關(guān)立法的比較優(yōu)勢(shì)，對(duì)證券投資者保護(hù)基金的籌集、管理及運(yùn)用同證券公司的破產(chǎn)清算、財(cái)產(chǎn)分配統(tǒng)一性地進(jìn)行規(guī)定，并賦予保護(hù)基金管理機(jī)構(gòu)啟動(dòng)、參與和組織證券公司破產(chǎn)清算程序的權(quán)力，即在普通破產(chǎn)清算程序的基礎(chǔ)上，確立以投資者利益保護(hù)為核心的特殊程序和制度。

盡管在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大背景下，法律文明之間的繼受日益是一種常態(tài)與制度設(shè)計(jì)之必要，但歸根結(jié)底，立法所體現(xiàn)的是一種地方性的知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，因而筆者認(rèn)為盡管在立法過(guò)程中，我們可以大刀闊斧地改革或“照葫蘆畫(huà)瓢”地套用西方已有的立法，但是我們不能只關(guān)注西方的法律規(guī)則，而必須關(guān)注這些規(guī)則所透射出的理念與精神。對(duì)此，哈耶克曾言：“從法律規(guī)則中，并不能推論出任何所謂的正義，相反，法律規(guī)則的淵源是來(lái)自于我們關(guān)于何謂正義的理解?！币虼?，如何既“得形”而又“得意”就成為我們這一代中國(guó)人所必須認(rèn)真對(duì)待的使命。盡管從證券投資者保護(hù)之有效性、前瞻性、可預(yù)期性、嚴(yán)謹(jǐn)性、實(shí)用性、開(kāi)放性及可操作性來(lái)看，我國(guó)宜采用專門(mén)立法之模式，但是在世界法律資源共享中，我們也必須注意到中國(guó)有中國(guó)特殊的問(wèn)題，如我國(guó)的證券市場(chǎng)尚處發(fā)展初級(jí)階段，包括公司治理、制度建設(shè)、市場(chǎng)構(gòu)架、證券民事責(zé)任等在內(nèi)的多方面深層次的問(wèn)題都有待在實(shí)踐中摸索與完善。此外，還有一個(gè)問(wèn)題也是值得我們思考的。我國(guó)人口眾多，國(guó)民金融風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)普遍低下，國(guó)民素有“官為民做主”的“仆從”意識(shí)，同時(shí)加上“穩(wěn)定壓到一切”向來(lái)是我們的基本國(guó)策之一，因此即使我國(guó)在文本上已確立了比較完善的投資者保護(hù)法律體系，但是在損失分?jǐn)偟拿魇緭?dān)保制度下，“政府的隱性擔(dān)保制度”能否得以根除仍然可能是存在“投鼠忌器”的難題。

實(shí)際上，該論題也再次以“冰山一角”的方式反映出了我國(guó)規(guī)則供給中的粗放性問(wèn)題，如《辦法》6個(gè)章節(jié)只容納了區(qū)區(qū)的32個(gè)條文，《收購(gòu)意見(jiàn)》更是給人“一事一論”的特事特辦之感覺(jué)（也不符合規(guī)則供給之范式）；又如2006年5月的《證券投資基金管理公司督察長(zhǎng)管理規(guī)定》（共40條）意在于通過(guò)督察長(zhǎng)來(lái)監(jiān)督檢查基金和公司運(yùn)作的合法合規(guī)情況及公司內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制問(wèn)題，然而該文件恰恰忽略了“督察長(zhǎng)”如何選任這一前置性問(wèn)題。法律規(guī)則的明確性直接決定了規(guī)則的可操作性與可控制性，因?yàn)橐?guī)則之不明不僅直接滋長(zhǎng)了后期產(chǎn)出大量補(bǔ)充性文件而使其泛濫之流弊，而且也產(chǎn)出了讓法律人深惡痛絕的規(guī)則沖突或無(wú)法可依的問(wèn)題，如《辦法》第19條（注釋4：該條的規(guī)定為“基金公司使用基金償付證券公司債權(quán)人后，取得相應(yīng)的受償權(quán)，依法參與證券公司的清算”。）就人為地制造了一個(gè)無(wú)法避讓的法律障礙，即在“基金公司”補(bǔ)償投資者之后，其對(duì)證券公司的代位權(quán)相對(duì)于一般債權(quán)人來(lái)說(shuō)，是否同樣具有優(yōu)先性的問(wèn)題。這一問(wèn)題的法律安排在很大程度上直接勾連著該制度效能之釋放。因此，可以說(shuō)，如何現(xiàn)實(shí)地精雕細(xì)刻出明確化的規(guī)則也是事關(guān)證券投資者保護(hù)的一個(gè)至關(guān)重要的問(wèn)題。

注釋:

[1]黎元奎.我國(guó)投資者保護(hù)基金設(shè)立運(yùn)作中的幾個(gè)問(wèn)題[J].上海金融，2006（3）：50-52.

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[3]王坤、王澤森.香港證券投資者保護(hù)基金幾個(gè)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)[J].證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)，2005（9）：29-33.

[4]郭民.買(mǎi)單券商：證券投資保護(hù)基金接力[ J].中國(guó)新聞周刊，2005（9）：19.

[5]羅培新.解讀證券投資者保護(hù)基金公司[N].南方周末，2005—09—15.

[6]蘇丹丹、于寧.證券保護(hù)基金“自力更生”[J].財(cái)經(jīng)，2006（6）.

[7]陳向聰.我國(guó)證券投資者保護(hù)基金制度面臨的挑戰(zhàn)及應(yīng)對(duì)[J].商業(yè)研究，2006（24）：116-119.

[8]趙全厚、楊元杰.對(duì)我國(guó)建立證券投資者保護(hù)基金幾個(gè)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)[J].中國(guó)金融，2005（10）：55-56.

[9]劉潔.海外投資者保護(hù)基金制度及借鑒[J].證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)，2005（8）：10-18.

[10]Thomas A. Hargett，Protection Provided （or Not Provided） to American Investors by the Securities Investors Protection Act，Corporate Law and Practice Course Handbook Series，PLI Order No. B0-0158，August2001，P. 494.