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篇(1)

關(guān)鍵詞：刑事法律關(guān)系 范疇 特征

刑事法律關(guān)系無論是在大陸法系國家還是在英美法系國家，都未能得到與其它部門法律關(guān)系相當(dāng)?shù)膽?yīng)有的重視。前蘇聯(lián)刑法學(xué)界亦是將刑事法律關(guān)系視作刑事責(zé)任的本質(zhì)予以探討，即“通過刑事法律關(guān)系的棱鏡，清楚地顯示出一種探討刑事責(zé)任的意向”1，“追究刑事責(zé)任是刑事法律關(guān)系的基本內(nèi)容?！?我國刑法學(xué)界對刑事法律關(guān)系的專題研究也遠(yuǎn)落后于法學(xué)界對民事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系等部門法律關(guān)系的研究，尚未形成系統(tǒng)、嚴(yán)密的理論框架。

一、前蘇聯(lián)刑法學(xué)界對刑事法律關(guān)系之界定

刑法學(xué)界學(xué)者們對于什么是刑事法律關(guān)系意見不一。在前蘇聯(lián)，關(guān)于刑事法律關(guān)系（前蘇聯(lián)學(xué)者多稱之為刑法關(guān)系）的概念，主要存在以下幾種代表性觀點(diǎn)：

1.Н·А·別利亞耶夫、М·И·科瓦廖夫認(rèn)為“現(xiàn)行的刑事立法在規(guī)定禁止實(shí)施危害社會行為的同時，還對人的行為進(jìn)行調(diào)節(jié)。如果法律的要求遭到破壞，就會產(chǎn)生犯罪人和國家之間在適用被破壞的刑事法律規(guī)范法定刑方面的特殊關(guān)系。這種關(guān)系叫做刑事法律關(guān)系?！?他們指出，在刑事法律關(guān)系的主體中，一方是國家，另一方是實(shí)施了犯罪的人，決定和產(chǎn)生刑事法律關(guān)系的法律事實(shí)是實(shí)施犯罪，也就是實(shí)施了刑法所規(guī)定的危害社會的行為。持類似觀點(diǎn)的前蘇聯(lián)學(xué)者還有А·А·波翁特科夫斯基、М·С·斯特羅戈維奇、В·С·馬尼科夫斯基等。А·А·波翁特科夫斯基贊成刑法關(guān)系是在國家和犯罪分子之間形成的，把刑法關(guān)系看作是“個人與國家之間的一種特殊關(guān)系；它是犯罪人和國家之間因犯罪行為而產(chǎn)生的、受刑罰規(guī)范調(diào)整的關(guān)系，而犯罪行為則是產(chǎn)生法律關(guān)系的法律事實(shí)”4；?！ぇ场ゑR尼科夫斯基把刑法關(guān)系看作是“受社會主義刑法規(guī)范調(diào)整的特殊的社會關(guān)系。這種關(guān)系是在蘇維埃國家和犯罪人之間產(chǎn)生的，根據(jù)法律對刑法關(guān)系參加者規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，對犯罪人追究刑事責(zé)任和適用刑罰，以維護(hù)蘇維埃制度和社會主義法律秩序。”5

2.А·Л·里夫林認(rèn)為刑法關(guān)系是國家機(jī)關(guān)和罪犯、被告人之間因犯罪行為而產(chǎn)生的、受刑罰規(guī)范調(diào)整的關(guān)系。他強(qiáng)調(diào)刑事法律關(guān)系的一方不是國家，而是并且只能是國家機(jī)關(guān)；刑事法律關(guān)系的另一方不僅包括罪犯，還有可能被法院宣判無罪的被告人和受審人。持類似觀點(diǎn)的前蘇聯(lián)學(xué)者還有я·М·布拉伊寧、Н·Н·波良斯基等。я·М·布拉伊寧認(rèn)為刑法關(guān)系是與犯罪作斗爭的國家機(jī)關(guān)和犯罪人之間在刑法基礎(chǔ)上建立起來的關(guān)系。Н·Н·波良斯基認(rèn)為“國家和罪犯之間不存在法律關(guān)系”6，刑事法律關(guān)系的主體之一是蘇維埃懲罰機(jī)關(guān)。

3.?！ぇ础に姑谞栔Z夫認(rèn)為刑法關(guān)系是指在法院對其作出并且發(fā)生法律效力的有罪判決的人或者具有前科的人與法院，或者領(lǐng)導(dǎo)前蘇聯(lián)經(jīng)濟(jì)、文化和教育的國家機(jī)關(guān)，或者負(fù)有勞動改造、勞動改造檢查等職責(zé)的專門機(jī)關(guān)，或者社會團(tuán)體和職工集體之間因法院發(fā)生法律效力的有效判決而產(chǎn)生的法律關(guān)系，在該情況下法院責(zé)成它們負(fù)責(zé)對被判刑人進(jìn)行改造教育。

4.Н·И·扎戈羅德尼科夫認(rèn)為刑法關(guān)系是指存在于實(shí)施了犯罪的自然人與代表國家直接參與刑法關(guān)系的主管機(jī)關(guān)之間的法律關(guān)系。持類似觀點(diǎn)的前蘇聯(lián)學(xué)者還有Н·А·斯特魯奇科夫、?！ぇ鞝柫即牡?。Н·А·斯特魯奇科夫認(rèn)為“刑法關(guān)系是以司法機(jī)關(guān)（調(diào)查、偵查、監(jiān)察及法院等機(jī)關(guān)）為代表的國家和實(shí)施了危害社會行為的罪犯分子之間的關(guān)系?！?В·Н·庫爾良茨認(rèn)為刑法關(guān)系的主體之一是國家，但是國家是通過自己的機(jī)構(gòu)間接參加刑法關(guān)系的，而不是直接介入刑法關(guān)系中。

二、我國刑法學(xué)界對刑事法律關(guān)系之界定

在我國刑法學(xué)界，關(guān)于刑事法律關(guān)系的概念，主要存在以下幾種代表性觀點(diǎn)：

1.刑事法律關(guān)系是指刑事法律所調(diào)整的國家與公民（包括某些特定法人）之間的一種社會關(guān)系。在刑事法律關(guān)系中，權(quán)利與義務(wù)的主體一方是以公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院為代表的國家，另一方是觸犯了刑事法律或者為刑事侵害行為所侵害或者依法參與刑事訴訟活動的公民。刑事法律關(guān)系由刑事法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體三部分組成，可以其性質(zhì)可以分為刑事實(shí)體法律關(guān)系、刑事程序法律關(guān)系和罪犯改造法律關(guān)系。8

2.刑事法律關(guān)系是指在犯罪人與國家司法機(jī)關(guān)之間因?yàn)榉缸锸聦?shí)而產(chǎn)生的、由刑事法律規(guī)范所調(diào)整的一種特殊的社會關(guān)系，即法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。9

3.刑事法律關(guān)系是指由于犯罪而產(chǎn)生的、存在于國家與犯罪人之間的特殊權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它屬于部門法律關(guān)系，受制于、淵源于憲法法律關(guān)系。10

4.刑事法律關(guān)系是指由國家刑事法律規(guī)定加以調(diào)整的因?yàn)檫`法犯罪行為而引起的具體控罪主體和具體犯罪主體之間為解決犯罪構(gòu)成和刑事責(zé)任而形成的一種社會關(guān)系。11

5.刑事法律關(guān)系是指因以犯罪為核心的法定事實(shí)為依據(jù)而產(chǎn)生、變更、消滅，由刑事法律規(guī)范加以調(diào)整的國家與犯罪人之間的受制約的刑罰權(quán)與有限度的刑事責(zé)任的關(guān)系。12

三、刑事法律關(guān)系范疇之厘清

綜觀上述學(xué)者對刑事法律關(guān)系的定義，他們的共同認(rèn)識有以下幾點(diǎn)：第一，刑事法律關(guān)系以現(xiàn)實(shí)的刑事法律規(guī)范為前提，并由其確認(rèn)和調(diào)整；第二，刑事法律關(guān)系產(chǎn)生的根據(jù)是犯罪人所實(shí)施的符合刑事法律所規(guī)定的犯罪構(gòu)成的行為；第三，刑事法律關(guān)系是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并由國家強(qiáng)制力予以保障。上述學(xué)者對刑事法律關(guān)系的概念的論爭集中在以下幾點(diǎn)：第一，刑事法律關(guān)系的主體范圍；第二，刑事法律關(guān)系的客體范圍；第三，刑事法律關(guān)系的內(nèi)容；第四刑事法律關(guān)系產(chǎn)生和消滅的時間點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，刑事法律關(guān)系作為一種客觀存在，是以社會關(guān)系為原型的法律關(guān)系在刑法領(lǐng)域的折射。法律關(guān)系是指法律所確認(rèn)和調(diào)整的社會生活關(guān)系或者法律關(guān)系主體之間基于一定的法律事實(shí)而形成的法律上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。法律規(guī)范是法律關(guān)系產(chǎn)生的前提，沒有法律規(guī)范的確認(rèn)和調(diào)整，社會關(guān)系就不可能上升為法律關(guān)系，因而法律關(guān)系是社會內(nèi)容和法的形式的統(tǒng)一。法律規(guī)范將社會關(guān)系類型化為抽象法律關(guān)系（規(guī)范意義的法律關(guān)系）的同時，通過法律事實(shí)直接支配具體法律關(guān)系（事實(shí)意義的法律關(guān)系）。刑事法律關(guān)系是由刑法規(guī)范調(diào)整的一種特殊法律關(guān)系，雖然它與其它部門法律關(guān)系不盡相同，但是它在其本身的存在、性質(zhì)、內(nèi)容、產(chǎn)生、變更、消滅都取決于相對應(yīng)的部門法律規(guī)范和特定時空的社會物質(zhì)生活條件等方面與其它部門法律關(guān)系是相通的。刑事法律關(guān)系是行為人實(shí)施符合刑事法律所規(guī)定的犯罪構(gòu)成的行為后，存在于該犯罪人與國家之間，由刑事法律規(guī)范加以確認(rèn)和調(diào)整，以刑事實(shí)體法律關(guān)系為內(nèi)容，以實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任為首要目標(biāo)的法律關(guān)系。在刑事法律關(guān)系中，國家即擁有懲罰罪犯的權(quán)利也承擔(dān)進(jìn)行刑事責(zé)任追究的義務(wù)；犯罪人既要承擔(dān)因犯罪而受懲罰的義務(wù)也是某些權(quán)力的主體。需要指出的是，雖然國家由于其自身特點(diǎn)的限制并不直接參與這種意義上的刑事法律關(guān)系，而是由具體的公檢法機(jī)關(guān)代表其間接介入該法律關(guān)系之中，但不能因此以這些具體國家機(jī)關(guān)來取代國家在該法律關(guān)系中的主體地位。

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篇(2)

1、在行政執(zhí)法向刑事司法轉(zhuǎn)換時，適用刑事法律，這種適用在實(shí)踐中毫無爭議，因?yàn)檫@本就屬于刑事法律規(guī)制的范疇，因此可予以直接適用。

2、當(dāng)行政法律法規(guī)與刑事法律法規(guī)在概念上重合時，如《刑法》第二百六十四條與《治安管理處罰法》第四十九條都有關(guān)于盜竊的規(guī)定，《刑法》中規(guī)定的盜竊是指盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊，而《治安管理處罰法》中也指出了盜竊這一行為，此時概念重合，因此在行政執(zhí)法中可以參照適用刑法的相關(guān)概念。

以上兩種對于刑事法律的適用情形是行政執(zhí)法實(shí)踐中已經(jīng)存在的做法，并無不妥，應(yīng)繼續(xù)沿用。

3、當(dāng)行為人由于不滿刑事責(zé)任年齡不受刑事處罰只接受行政處罰時，這種情形由于行為人為實(shí)質(zhì)犯罪，可以適用刑事法律。

4、當(dāng)行政法律法規(guī)與刑事法律法規(guī)所規(guī)定的客觀行為相同只是程度不同時，可以適用刑事法律，如《治安管理處罰法》第四十六條：“強(qiáng)買強(qiáng)賣商品，強(qiáng)迫他人提供服務(wù)或者強(qiáng)迫他人接受服務(wù)的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”與《刑法》第二百二十六條：“以暴力、威脅手段強(qiáng)買強(qiáng)賣商品、強(qiáng)迫他人提供服務(wù)或者強(qiáng)迫他人接受服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，客觀行為基本相同，只是程度不同，可以適用刑事法律。因?yàn)榇藭r相關(guān)行為因其性質(zhì)的嚴(yán)重性而由一般違法行為上升到犯罪行為的高度，如此就由行政處罰領(lǐng)域轉(zhuǎn)入刑事制裁的規(guī)制，應(yīng)受刑事法律的制約。

對于行政執(zhí)法中適用刑事法律的范圍及其根據(jù)，上述研究已有了較為詳細(xì)的論述，但是，在實(shí)踐中應(yīng)如何適用，是適用法規(guī)還是適用原則理論，仍然存在疑惑，這些疑惑不解開，只能讓該理論成為水中月鏡中花，無法應(yīng)用到實(shí)處，本文將以該問題為核心進(jìn)行論述。

一、現(xiàn)已存在的在行政執(zhí)法中適用刑事法律的方式

根據(jù)上文的論述我們可知，當(dāng)前我國在行政執(zhí)法中只在兩種情形下適用刑事法律，因此，現(xiàn)已存在的使用方式也僅針對這兩種情形。對于這兩種情形，實(shí)踐中通常采用的是直接適用的方式，即直接在相關(guān)的行政公文上引用相關(guān)條款或解釋相關(guān)概念。顯然這種直接適用的方式簡潔而又有效，既符合法律規(guī)定又能補(bǔ)充行政法規(guī)的不足，可繼續(xù)沿用。當(dāng)然，實(shí)踐中目前的做法還有繼續(xù)完善改進(jìn)的空間，如可以將所適用的概念的相關(guān)理論也加以直接適用，尤其是那些在刑事司法中早已熟知的關(guān)于此概念的理論，把行政領(lǐng)域與刑事領(lǐng)域的相關(guān)重合概念加以整合規(guī)制，在理論予以統(tǒng)一完善，從而為行政執(zhí)法領(lǐng)域相對模糊空白的概念理論提供指引，這樣還能夠進(jìn)一步完善行政法的不足，為行政執(zhí)法掃清障礙。

二、其他兩種情形在適用上的困難

上文提及，除了實(shí)踐中已有的兩種可以適用刑事法律的情形外，尚有兩種情況可以適用，但是這兩種情形在適用上仍存在困難，主要表現(xiàn)在兩個方面。

第一，目前的存在的適用方式只有單一的直接適用方式，但此方式不能完全適用于這兩種情形。對于第三種情形，即當(dāng)行為人由于不滿刑事責(zé)任年齡不受刑事處罰只接受行政處罰時，雖然行為人在刑法理論上屬于實(shí)質(zhì)的犯罪，只是因年齡的限制對其免于刑事處罰，不被追究刑事責(zé)任，那么有理由認(rèn)為可以轉(zhuǎn)而適用行政領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定對其予以行政處罰，這樣才會體現(xiàn)該種行為的社會危害性，維護(hù)正當(dāng)有序的社會秩序。但是由于行政法律法規(guī)的不完善乃至缺失，在處罰適用法律時無法完全體現(xiàn)出行為人行為的危害性，而且此時行政執(zhí)法機(jī)關(guān)顯然無法直接援引刑法的規(guī)定進(jìn)行處罰，這便使行政執(zhí)法人員陷入了應(yīng)該適用但無法適用的境地，導(dǎo)致了對相應(yīng)危害行為的縱容，也無法體現(xiàn)法律對個人權(quán)利的保護(hù)。對于第四種情形，即當(dāng)行政法律法規(guī)與刑事法律法規(guī)所規(guī)定的客觀行為相同只是程度不同時，雖然對于相同的概念可以直接適用，但本可以適用的相關(guān)解釋、理論及其刑事原理、政策都無法直接適用，如《治安管理處罰法》與《刑法》都對故意傷害行為進(jìn)行了規(guī)定，對于傷害的概念顯然可以直接適用。但是刑法理論中關(guān)于故意的相關(guān)理論、在正當(dāng)防衛(wèi)下造成的傷害、在緊急避險下造成的傷害等情況在行政法中并無明確說明，致使在實(shí)踐中行政執(zhí)法無法直接援引刑法的規(guī)定及相關(guān)理論的界定，造成違法行為處罰的缺失。

第二，行政執(zhí)法人員適用法律的思路過于單一、機(jī)械。受職業(yè)限制及專業(yè)素養(yǎng)的缺乏等主客觀原因影響，提及法律適用，行政執(zhí)法人員通常想到的只有直接適用這一種方式，如若不能在公文中援引該規(guī)定或理論，執(zhí)法人員通常不會想到觸類旁通，對其他相關(guān)法律進(jìn)行查閱比較，尋找合適的法律予以適用。這便造成了在實(shí)踐中，行政執(zhí)法人員只懂自己常用或者說“可以用”的有限幾種法律，而對周邊法律不聞不問、束之高閣。而現(xiàn)實(shí)中各法律之間的交融是法律發(fā)展的趨勢之一，越來越多的案件需要用到各類部門法律，因此，對于一名行政執(zhí)法人員來說，不斷學(xué)習(xí)法學(xué)理論知識，關(guān)注實(shí)際的立法動態(tài)與最新修改情況，了解并且分析各個法律文件、各類法律部門在適用位階、適用順序上的關(guān)系，尤其掌握行政法律法規(guī)與刑事法律法規(guī)的具體適用問題是極其重要和必要的，在適用法律上轉(zhuǎn)變思路也勢在必行。

三、在行政執(zhí)法中適用刑事法律的具體方式

在上文中我們已經(jīng)介紹了實(shí)踐中最常用的直接適用，除了該種方式以外，本文認(rèn)為尚有兩種方式在實(shí)踐中可以采用，分別是參考適用和理論化適用。

1、參考適用

所謂參考適用正如其字面意思一樣，指并不直接援引，而是在辦案中參考相關(guān)規(guī)定和理論，將所參考的規(guī)定和理論作為自由裁量的根據(jù)，達(dá)到做出更為準(zhǔn)確判斷的目的。筆者認(rèn)為，這里所參考的規(guī)定的效力應(yīng)該相當(dāng)于最高人民法院提出的參考案例的效力。參考適用的優(yōu)點(diǎn)在于避免了公文中的不可操作性，同時彌補(bǔ)了行政法律法規(guī)對于相關(guān)問題規(guī)定的不足。能夠采用參考適用這一方式的刑事法律的范圍包括：行為人由于不滿刑事責(zé)任年齡不受刑事處 罰只接受行政處罰這一情形以及欠缺違法性認(rèn)識和期待可能性等“出罪”理論。對于刑事責(zé)任年齡這一情形，主要參考行為人所實(shí)施的實(shí)質(zhì)犯罪的惡性程度，行政執(zhí)法人員可以通過明確該行為在客觀上的惡性程度，結(jié)合相關(guān)行政法律法規(guī)更加準(zhǔn)確的對行為人進(jìn)行處罰。對于“出罪”理論，目前我國在行政執(zhí)法實(shí)踐中并不考慮違法性認(rèn)識和期待可能性等問題，雖然有學(xué)者提出過行政執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)借鑒相關(guān)理論，但行政法中的期待可能性和欠缺違法性認(rèn)識理論并不成熟。因此，為了彌補(bǔ)這種不足，可以考慮參考適用刑法的相關(guān)“出罪”理論，在處罰上酌情減輕①。

2、理論化適用

理論化適用是針對一些在刑法上早已共知甚至已經(jīng)成為刑法原理，在行政法中尚未存在的規(guī)定所設(shè)計(jì)的適用方式，主要是指當(dāng)行政執(zhí)法中由于缺乏相關(guān)規(guī)定而無法直接采用時，放棄直接適用而將其變?yōu)橐环N理論，在公文中言明“根據(jù)……理論”，同時結(jié)合相關(guān)的具體行政法律法規(guī)進(jìn)行處理。能夠進(jìn)行理論化適用的刑事法律法規(guī)主要指正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險的規(guī)定。正當(dāng)防衛(wèi)理論在刑事理論中有著悠久的歷史，已為刑法理論和實(shí)踐采用，但在行政法律中卻沒有相關(guān)規(guī)定，使得公安行政執(zhí)法人員對于行為人明明符合正當(dāng)防衛(wèi)情形的行為，卻只能做出斗毆或故意傷害的處理，間接造成了普通公民對于程度較小的侵害無法“防衛(wèi)”。根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定手、足骨骨折，面部表淺擦傷面積在2cm2以上、劃傷長度在4cm以上，燙傷達(dá)真皮層等都屬于輕微傷的范圍，而輕微傷不屬于故意傷害罪的立案范圍，也就是說不接受刑事法律管理，因此根據(jù)以前通常的做法，甲毆打乙并將其手部打成骨折，乙一旦為阻止甲的毆打而將其打傷，不但不屬于正當(dāng)防衛(wèi)而且可能會受到行政處罰，如此處理顯然難以讓人接受。因此將正當(dāng)防衛(wèi)納入行政法中是很有必要的，在該理論未成為規(guī)定之前，根據(jù)現(xiàn)實(shí)需求，將其理論化適用可以緩解這一不足所帶來的壓力。

四、原因及對策

1、需要完善行政與刑事法律

對于上文所出現(xiàn)的現(xiàn)狀，主要原因在于公安行政與刑事法律規(guī)范存在一定的沖突和矛盾，對于同一法律概念的界定不統(tǒng)一、不明確。公安行政法律規(guī)范有關(guān)追究刑事責(zé)任的規(guī)定缺乏可操作性，沒有相應(yīng)的應(yīng)用細(xì)則，也給廣大公安民警的辦案帶來一定的困難。另外，對于案件的追訴、量刑標(biāo)準(zhǔn)也存在矛盾的情況，導(dǎo)致大量的案件回流，加上公安民警過大的自由裁量權(quán)，被害人的權(quán)利無處救濟(jì)，相應(yīng)的也會加大警民之間的矛盾，造成公安民警在處理案件的窘迫情景。

立法者應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一的案件處理標(biāo)準(zhǔn)，解決行政、司法工作人員對同樣案件的處理標(biāo)準(zhǔn)不一致的問題，保障案件處理工作的順利開展。另外要制定相應(yīng)的工作細(xì)則，增強(qiáng)規(guī)定的可操作性。要明確行政執(zhí)法部門的案件處理規(guī)定，明確違法行為達(dá)到何種程度需要承擔(dān)刑事責(zé)任，否則將處于何種處罰。對行政、刑事法律規(guī)范中統(tǒng)一法律概念的范圍，相互沖突或矛盾的條款，通過法律修正案予以修改，保證行政、刑事法律法規(guī)的銜接應(yīng)用②。

在行政執(zhí)法中適用刑事法律，可以說是對固有理論和理念的創(chuàng)新，它既能適應(yīng)行政執(zhí)法的需要，彌補(bǔ)行政法律的不足，又能開闊行政執(zhí)法人員的思路和視野，加強(qiáng)對于相關(guān)法律的學(xué)習(xí)和理解，更好的完成執(zhí)法工作。在我國當(dāng)前的法律背景下，行政執(zhí)法中適用刑事法律，不僅可以直接適用，還可以進(jìn)行參考適用和將規(guī)定理論化適用，真正實(shí)現(xiàn)對于刑事法律的適用。

2.應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)公安行政執(zhí)法人員的法律意識

公安機(jī)關(guān)行政執(zhí)法民警群眾經(jīng)驗(yàn)豐富，但是法律意識不強(qiáng)，對于法律的專業(yè)知識儲備不足，造成案件的識別、判斷能力較弱。實(shí)踐中大量存在民刑界定不明的案件，對于這些案件的處理不僅僅需要法律的完善，更需要公安干警嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖R別判斷。杜絕憑經(jīng)驗(yàn)辦案，憑習(xí)慣辦事，導(dǎo)致適用法律法規(guī)不當(dāng)，侵犯公民的權(quán)利。我國法治發(fā)展過程中，有罪推定的觀念根深蒂固，片面強(qiáng)調(diào)打擊處理，對于公民尤其是違法、犯罪嫌疑人正當(dāng)權(quán)利的保護(hù)不夠重視。

另外，在行政執(zhí)法過程中，證據(jù)的收集是行政案件轉(zhuǎn)入刑事訴訟的關(guān)鍵。由于公安派出所等部門從事行政執(zhí)法的民警關(guān)于治安案件的處理，對于證據(jù)搜集的重視程度不高，導(dǎo)致證據(jù)的毀損、滅失，即使轉(zhuǎn)入刑事訴訟程序，也難以解決。

思想是行動的先導(dǎo)。公安行政工作人員只有樹立正確的法律觀念，才能使官大公安民警樹立對法律的信仰，在案件的處理過程中嚴(yán)格按照法律的規(guī)定辦案，減少和杜絕違法處理案件的發(fā)生。鑒于部分公安民警對于法律專業(yè)知識的欠缺，應(yīng)當(dāng)在廣大民警中開展普法教育，系統(tǒng)學(xué)習(xí)法律的相關(guān)知識，并且積極關(guān)注法律相關(guān)司法解釋、法律修正案的出臺，即使更新固有知識。重點(diǎn)培訓(xùn)行政案件與刑事案件的受理、立案、辦案知識，強(qiáng)化對于罪與非罪，強(qiáng)制措施、證據(jù)的收集等問題的解決，以此提高民警的執(zhí)法水平③。

3.要加大執(zhí)法監(jiān)督力度

對于公安民警的執(zhí)法監(jiān)督分為內(nèi)部公安系統(tǒng)的監(jiān)督，外部檢察、黨政機(jī)關(guān)的監(jiān)督和民眾的監(jiān)督。公安內(nèi)部公安系統(tǒng)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)人員少、任務(wù)重，對于公安民警存在執(zhí)法問題監(jiān)督力不足，而外部監(jiān)督主體不能實(shí)行統(tǒng)一的全面監(jiān)督。另外，公安機(jī)關(guān)的立案和辦理結(jié)果公安開程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，也導(dǎo)致外部監(jiān)督旺旺表現(xiàn)為時候監(jiān)督。

解決公安行政執(zhí)法中的問題，首先要保證公安內(nèi)部的監(jiān)督力起到作用。如公安機(jī)關(guān)法制部門的執(zhí)法檢查，督查機(jī)構(gòu)的督查制度，行政監(jiān)察機(jī)構(gòu)的行政檢查等。強(qiáng)化內(nèi)部監(jiān)督主體的法律地位，切實(shí)解決內(nèi)部監(jiān)督力不足的問題。在公安行政執(zhí)法和刑事執(zhí)法的過程中，推廣網(wǎng)上辦案系統(tǒng)，將案件處理的各個環(huán)節(jié)進(jìn)行網(wǎng)上考核，嚴(yán)格按照法律的規(guī)定審核，實(shí)現(xiàn)內(nèi)部監(jiān)督范圍的最大化④。

外部監(jiān)督方面主要強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)為公安執(zhí)法的監(jiān)督，完善聯(lián)席會議，擴(kuò)大溝通渠道，及時解決公安在辦案過程中的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題，及時糾正夠罪不移交，降格處理等公安執(zhí)法不規(guī)范的問題。逐步實(shí)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)自愿共享，擴(kuò)大外部監(jiān)督的力度和范圍。

【參考文獻(xiàn)】

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[2]董金玲.淺析如何完善行政執(zhí)法及刑事司法相銜接的工作機(jī)制[J].法治與社會，2010（12）.

篇(3)

「關(guān)鍵詞刑事政策，學(xué)科定位，權(quán)力

對于刑事政策的研究現(xiàn)狀正如有的學(xué)者所講的：當(dāng)前，在英美法系國家，犯罪學(xué)的研究正在侵入刑事政策學(xué)的研究領(lǐng)地；日本的刑事政策研究雖然數(shù)量上保持著優(yōu)勢，但其內(nèi)容雜亂無章；在法國，由于無限制的擴(kuò)大刑事政策學(xué)的范圍，刑事政策學(xué)正面臨喪失其本身特性而在無形中消解的危險；在我國，刑事政策注釋學(xué)的氣味較濃，理性思考和創(chuàng)新精神不足。[1]我認(rèn)為導(dǎo)致出現(xiàn)這種狀況的主要原因就在于刑事政策的定義長期以來未能得到一個大體同一或占統(tǒng)治地位的共識?！翱梢赃@樣認(rèn)為，至今幾乎所有關(guān)于刑事政策的著述，找不到兩個完全相同的刑事政策定義?！盵2]從而導(dǎo)致其研究對象、范圍、作用機(jī)制都有很大不同。刑事政策研究的基礎(chǔ)性概念的不明確性正在導(dǎo)致刑事政策學(xué)的雜亂無序，嚴(yán)重的影響了刑事政策研究的發(fā)展。而要明確刑事政策的定義，必須從其作為一個獨(dú)立法學(xué)學(xué)科的定位及其本身的內(nèi)在屬性出發(fā)來進(jìn)行恰當(dāng)?shù)慕缍ā?/p>

一、刑事政策定義的前提：刑事政策學(xué)的學(xué)科產(chǎn)生與定位

簡單的說刑事政策學(xué)就是以刑事政策為研究對象的理論體系。而刑事法學(xué)的三大支柱就在于刑法學(xué)、犯罪學(xué)和刑事政策學(xué)。如果能夠?qū)⑿淌抡邔W(xué)的學(xué)科范圍及與其密切相關(guān)的刑事法學(xué)科作一科學(xué)的界定，就能很好的從學(xué)科研究對象的分工上劃清刑事政策與其他學(xué)科研究對象的界限，從而在刑事政策的外部界定出刑事政策的合理范圍，為刑事政策的定義打下良好的前提條件。

在近代資產(chǎn)階級革命以前，刑事法學(xué)甚至法學(xué)都是沒有其獨(dú)立的學(xué)科地位的。在這之前的法學(xué)家都首先是哲學(xué)家、政治學(xué)家、宗教學(xué)家，而所謂的刑法理論與思想只不過是這些先哲們的哲學(xué)、政治、宗教思想與理論的一部分。“在中世紀(jì)的歐洲，天主教是生活的中心。教會控制著教育和科學(xué)，而神學(xué)則位于眾門科學(xué)之首。所有知識都源出于基督教的信仰中，亦即羅馬教會所闡釋的那種信仰?！彼哉f，近代以前的刑事法學(xué)是附屬于其他社會科學(xué)的。近代社會的文藝復(fù)興運(yùn)動、自然科學(xué)的快速發(fā)展、社會分工的加劇都導(dǎo)致哲學(xué)從宗教的桎梏中解放出來，科學(xué)與哲學(xué)的分界日趨明顯。在這樣的社會大背景下，刑事法律科學(xué)作為一個獨(dú)立的學(xué)科門類登上了歷史的舞臺。而科學(xué)是一種部分性的理論，它強(qiáng)調(diào)從整體中分離出一個個獨(dú)立的個體，來進(jìn)行個別的研究。因?yàn)橹挥羞@樣才能對客體進(jìn)行深入的研究。隨著人類知識的增加，對個體科學(xué)認(rèn)識的深入，個體也就越來越只能認(rèn)識科學(xué)理論中某一方面的問題。這樣，對科學(xué)理論的探討越來越專業(yè)，每個個體所能涉足的范圍也越來越小?？茖W(xué)學(xué)科的分類就越來越細(xì)，越分越多。

刑事法學(xué)是一種科學(xué)，是一種部分性理論。啟蒙時期的刑事法學(xué)不是一門獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科，充其量只是法學(xué)的一個側(cè)面。啟蒙時期的學(xué)者如霍布斯、格勞秀斯、貝卡利亞、邊沁等人，雖然他們的理論思想對刑事法的發(fā)展做出了巨大貢獻(xiàn)，但他們有一個共同的特點(diǎn)是從整體法哲學(xué)的觀點(diǎn)，以抽象的思維方法來闡述刑法的一些思想，而不是以理論的、科學(xué)的、規(guī)范的方法來建構(gòu)刑事法學(xué)的框架。而只有到了費(fèi)爾巴哈之后，刑事法理論才逐步開始了規(guī)范的理論構(gòu)建，沿著科學(xué)化的方向?qū)π淌路ɡ碚撨M(jìn)行改造，從而使刑事法學(xué)成為一門獨(dú)立的科學(xué)學(xué)科。

刑事法學(xué)是以犯罪為中心來構(gòu)建的，在刑事法學(xué)獨(dú)立初期，人們的智識有限，不能認(rèn)識導(dǎo)致犯罪行為的背后性因素；同時由于和宗教的決裂，人們對中世紀(jì)的宗教專權(quán)、濫施刑罰深惡痛絕，這樣就要求對犯罪的研究注重行為的外部表現(xiàn)，這使得這時的刑事法學(xué)就是以行為為中心的行為刑法學(xué)。行為刑法學(xué)的建立由于是以罪刑法定原則為其基礎(chǔ)的，這使得刑事法學(xué)只能說是刑事法教義學(xué)。刑事法學(xué)的任務(wù)或者說其研究對象就在于以刑事法律規(guī)范為基礎(chǔ)，對刑事法律規(guī)范的含義進(jìn)行闡述，圍繞著刑事法律的規(guī)定來構(gòu)建刑事法律理論，以期實(shí)現(xiàn)刑事法律規(guī)定與司法實(shí)踐的契合。而這一時期的刑事政策只能說是不具有獨(dú)立性的依附于刑事法教義學(xué)的刑罰政策。

到十九世紀(jì)后半期，隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，壟斷資本逐步形成，在向壟斷資本主義過渡的過程中，犯罪現(xiàn)象大量增加，累犯、少年犯、常習(xí)犯也呈激增趨勢。古典學(xué)派的單純的適用刑法與犯罪作斗爭的方法越來越受到質(zhì)疑。人類自然科學(xué)與社會科學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展，人們對犯罪的認(rèn)識進(jìn)一步深化；人們認(rèn)識到可以通過認(rèn)識犯罪的人類的、社會的等方面的犯罪原因來從根本上遏制犯罪。由此，對犯罪的研究就出現(xiàn)了立足于行為人與目的刑的實(shí)證主義的刑事法研究。這樣，刑事法律科學(xué)中就出現(xiàn)了犯罪學(xué)這一新的刑事法學(xué)科。而刑事政策學(xué)作為獨(dú)立學(xué)科就是伴隨著犯罪學(xué)學(xué)科的獨(dú)立而同步產(chǎn)生的。從犯罪學(xué)的角度講，犯罪學(xué)有廣義和狹義之分。狹義犯罪學(xué)指作為事實(shí)學(xué)的犯罪現(xiàn)象論、犯罪原因論，不包括犯罪對策的內(nèi)容，刑事政策學(xué)具有獨(dú)立的學(xué)科地位。廣義的犯罪學(xué)除了犯罪現(xiàn)象論、犯罪原因論外，還包括犯罪對策論，刑事政策不具有獨(dú)立的學(xué)科地位。而從犯罪現(xiàn)象、犯罪原因與犯罪對策的關(guān)系上來看，犯罪原因與犯罪對象構(gòu)成了犯罪對策的基礎(chǔ)，犯罪現(xiàn)象、犯罪原因與犯罪對策有著相對分離的關(guān)系。故將刑事政策學(xué)與犯罪學(xué)相區(qū)別，將刑法學(xué)、犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)均作為獨(dú)立的刑事法學(xué)之分支學(xué)科研究是較為可取的。

而對于刑法學(xué)、犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)三門刑事法學(xué)科之間的關(guān)系，英國J.W.塞西爾·特納教授指出：犯罪學(xué)關(guān)心的是犯罪的原因。它由兩個部分組成，一是犯罪心理學(xué)，主要是從罪犯本人的精神與身體結(jié)構(gòu)中尋找犯罪的原因。二是犯罪社會學(xué)，旨在探討作為犯罪原因之一的環(huán)境的影響。刑事政策學(xué)它研究可用以限制危害行為在社會中的數(shù)量的手段，主要研究可用以預(yù)防危害行為的恰當(dāng)?shù)纳鐣M織措施；與以引起危害的人相適應(yīng)的處理措施。在后一研究主題中主要包括哪些違法行為可以歸結(jié)為侵權(quán)行為，哪些行為必須用刑法所適用的特殊的制裁來處理，以及哪些制裁措施才是與每一具體案件相適應(yīng)的制裁。由于刑事政策必須指明用以把危害行為歸為犯罪，使罪犯得以被發(fā)現(xiàn)與處理的原則，由此，刑法顯然為刑事政策的手段。

由此，從刑事政策作為獨(dú)立的刑事法學(xué)科的出現(xiàn)，及其作為一門獨(dú)立的學(xué)科與其產(chǎn)生密切相關(guān)學(xué)科的關(guān)系上，可以首先把刑事政策的學(xué)科定位為：刑事政策學(xué)是以犯罪學(xué)為基礎(chǔ)學(xué)科的犯罪對策學(xué)，而刑事政策學(xué)的研究成果又需要通過刑法學(xué)來予以實(shí)現(xiàn)。

二、刑事政策定義的內(nèi)在屬性：刑事政策范圍的合理界定

如前所述，刑事政策學(xué)是犯罪對策學(xué)，那么刑事政策就應(yīng)該是對付犯罪的政策。而所謂的政策是指“國家機(jī)關(guān)、政黨、及其他政治團(tuán)體在特定時期為實(shí)現(xiàn)或服務(wù)于一定社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化目標(biāo)所采取的政治行為或規(guī)定的行為準(zhǔn)則，它是一系列謀略、法令、措施、辦法、方法、條例的總稱。”國外學(xué)者一般將政策制定分為官方與非官方兩大類，公共政策只能由官方來制定。在我國長期以來將政策等同于公共政策，并強(qiáng)調(diào)政策制定的官方性。一般認(rèn)為，“官方的政策活動者是指政治體制內(nèi)的、行使公共權(quán)力的政策過程的參與者，一般包括國家機(jī)構(gòu)、執(zhí)政黨、政治家和官員?！?[8]正是立足于這樣一種觀點(diǎn)，從政策學(xué)的角度來講刑事政策只能是公共政策。同時，刑事領(lǐng)域是以犯罪為中心、充滿權(quán)力的領(lǐng)域。這樣，“社會政策要進(jìn)入到刑事政策領(lǐng)域，則必須以權(quán)力為支持?！?[9]而以權(quán)力為支持的刑事政策則必須是國家制定的刑事政策。

但是，是否國家制定的所有同犯罪作斗爭的政策都是刑事政策？有學(xué)者從刑事政策的語言構(gòu)成上分析認(rèn)為，刑事政策中“政策”為中心詞，“刑事”為限定性修飾詞。從個別分析這兩個詞的含義入手，在權(quán)力分析方法和政策科學(xué)知識的支配下，得出刑事政策的定義為國家基于預(yù)防犯罪、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實(shí)現(xiàn)正義的目標(biāo)而制定、實(shí)施的準(zhǔn)則、政策、方針、計(jì)劃以及具體措施的總稱。

這一定義把國家同犯罪作斗爭的所有政策都認(rèn)為是刑事政策是值得商榷的。其不合理之處在于過分重視了刑事政策的公共政策性，而相應(yīng)的忽視了其刑事性。從刑事政策的自身屬性上來講，刑事政策學(xué)是刑事法學(xué)和公共政策學(xué)的交叉。那么，就可以從刑事法學(xué)與公共政策學(xué)兩個視角來對刑事政策進(jìn)行考量，即作為刑事法學(xué)的刑事政策與作為公共政策學(xué)的刑事政策。

從刑事法的視角研究刑事政策，就要從刑事法的一般概念、原理出發(fā)去研究哪些公共政策可以成為在刑事法上對付犯罪的戰(zhàn)略、策略、方針，即刑事法中的公共政策。同理，從公共政策的視角研究刑事政策就要從公共政策的一般概念、原理出發(fā)，研究那些預(yù)防犯罪、控制犯罪的方式、手段可以成為實(shí)現(xiàn)公共政策的一部分，即公共政策中的犯罪對策。而我們所講的、作為獨(dú)立學(xué)科的刑事政策僅能指刑事法中的公共政策，即從刑事法的角度來探討刑事政策，將刑事政策作為刑事法的一部分。相反，如果我們從公共政策的角度、以公共政策為出發(fā)點(diǎn)、將其作為公共政策的一部分來研究，那么，刑事政策就將不當(dāng)?shù)臒o限擴(kuò)大，而喪失其應(yīng)有的界限，成為刑事政治學(xué)。

那么，我們應(yīng)當(dāng)怎樣從刑事法的視角下來合理界定需要進(jìn)入刑事政策領(lǐng)域的公共政策哪？這就要首先考慮刑事政策學(xué)與刑法學(xué)的關(guān)系，即刑事政策學(xué)的研究成果需要通過刑法學(xué)來實(shí)現(xiàn)。由此，刑事政策需要通過刑法規(guī)范來予以實(shí)現(xiàn)。正如德國學(xué)者耶賽克所論述的：“刑事政策探討的問題是，刑法如何制定，以便其能最好地實(shí)現(xiàn)其保護(hù)社會的任務(wù)。刑事政策與犯罪的原因聯(lián)系在一起，它探討如何描述犯罪構(gòu)成要件特征以便與犯罪的實(shí)際情況相適應(yīng)；它嘗試確定在刑法中適用的制裁措施的作用方式；它斟酌允許立法者將刑法延伸到何種程度以便使公民的自由空間不會超過不必要的限制；它檢驗(yàn)實(shí)體刑法是否作了使刑事訴訟能夠得以進(jìn)行的規(guī)定?！奔粗挥心切┮孕谭ㄒ?guī)范作為實(shí)現(xiàn)工具的公共政策才能納入刑事法視角下的刑事政策。由于，刑事過程可以分為刑事立法、刑事司法和刑事執(zhí)行三個階段；故只有刑事立法政策、刑事司法政策、刑事執(zhí)行政策才可納入刑事法視角下的刑事政策的范圍。

刑事立法政策主要是指國家的立法者在制定刑事法律規(guī)范時所采取的有關(guān)的方針、策略、措施，以更好的實(shí)現(xiàn)刑事法律規(guī)范對社會的調(diào)控功能。而刑事立法政策主要涉及犯罪化與非犯罪化及刑罰的合理配置。關(guān)于犯罪化與非犯罪化，法國學(xué)者戴爾瑪斯馬蒂認(rèn)為犯罪化源于兩個不同的思路。一是保護(hù)社會免受新型犯罪的侵害，這可稱為現(xiàn)代化的政策；一是確認(rèn)新的權(quán)利并加以保護(hù)，這可稱為保護(hù)的政策。而對于非犯罪化，如果是社會真正企盼的，就是容忍的政策；如果是一種需要加以承載的失敗，就是放棄的政策。對于刑罰的合理配置問題，主要是立法者應(yīng)根據(jù)統(tǒng)治需要在報應(yīng)刑主義與教育刑主義之間如何進(jìn)行合理的取舍與分配。

刑事司法政策與刑事執(zhí)行政策主要是指在刑事法律規(guī)范適用過程中或?qū)Ψ缸锶说男塘P執(zhí)行過程中制定或執(zhí)行的政策、策略。由于“刑事政策首先是通過對犯罪人個體的影響來與犯罪作斗爭的。一般說來刑事政策要求，社會防衛(wèi)，尤其是作為目的刑的刑罰在刑種和刑度上均應(yīng)適合犯罪人的特點(diǎn)，這樣才能防衛(wèi)其將來繼續(xù)實(shí)施犯罪行為?！庇纱耍淌滤痉ㄕ叩暮诵脑谟谕ㄟ^政策的靈活性把僵化的刑事法律規(guī)定轉(zhuǎn)化為適合于犯罪人個人特殊情況的刑罰適用。而刑事執(zhí)行政策的核心則在于在刑法的執(zhí)行過程中，根據(jù)刑事政策的要求，對不同的犯罪人適用不同的刑罰執(zhí)行方式，以實(shí)現(xiàn)教育改造犯罪人的目的。

對于刑事社會政策，有學(xué)者認(rèn)為它“是一種除去刑事立法政策、刑事司法政策、刑事執(zhí)行政策之外的，與社會治安和刑事犯罪有關(guān)的公共政策。這種公共政策可以涵蓋社會生活的方方面面，包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個領(lǐng)域。”并認(rèn)為引入權(quán)力概念的刑事社會政策可以成為與刑事立法政策、刑事司法政策、刑事執(zhí)行政策相并列的一種刑事政策。我認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不可取的，刑事社會政策并不是以刑事法律規(guī)范作為手段的公共政策，它只是以刑事法律規(guī)范所表現(xiàn)的價值為目的的公共政策，故其是公共政策學(xué)角度下的刑事政策體系。

由此，從刑事政策本身的屬性看，它首先是一種權(quán)力性的公共政策；其次，刑事法視角下的刑事政策僅限于刑事立法、刑事司法和刑事執(zhí)行三個領(lǐng)域。

篇(4)

（一）商標(biāo)權(quán)的概念

商標(biāo)是一種有形的標(biāo)記，經(jīng)注冊之后標(biāo)識于商品之上。商標(biāo)是商品生產(chǎn)者出售商品、提供服務(wù)的質(zhì)量保證，更是體現(xiàn)企業(yè)商譽(yù)、企業(yè)文化的無形資產(chǎn)。而商標(biāo)權(quán)則是商標(biāo)專用權(quán)的簡稱，是指注冊商標(biāo)所有人對其注冊商標(biāo)享有的排他性支配權(quán)，在權(quán)利內(nèi)容上商標(biāo)注冊人不僅有權(quán)排除他人對其商標(biāo)使用的干涉，而且有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可在同一種或類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的權(quán)利，還有權(quán)許可他人使用其注冊商標(biāo)或依法轉(zhuǎn)讓其注冊商標(biāo)權(quán)。

（二）商標(biāo)權(quán)的保護(hù)對象

商標(biāo)權(quán)侵犯的客體是什么，即商標(biāo)權(quán)的保護(hù)對象是什么？筆者認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)對象是一個復(fù)雜的客體，從形式上來看，就是商標(biāo)所有人對商標(biāo)的專有權(quán)，從實(shí)質(zhì)上來看，則是隱藏在商標(biāo)背后的企業(yè)的商譽(yù)。正如“商譽(yù)乃商標(biāo)之靈魂，而商標(biāo)則為商譽(yù)之外在軀殼?！泵绹纳虡?biāo)法學(xué)者麥卡錫也曾經(jīng)指出，“商標(biāo)是一類非常奇特的財(cái)產(chǎn)，因?yàn)樗荒芘c其所昭示的產(chǎn)品或服務(wù)的商譽(yù)相分離而單獨(dú)存在”，因此侵犯商標(biāo)權(quán)最根本的是侵犯了商標(biāo)所有人的商譽(yù)。

二、我國商標(biāo)權(quán)刑事法律制度的現(xiàn)狀

商標(biāo)侵權(quán)行為本屬于民事侵權(quán)行為，但當(dāng)商標(biāo)侵權(quán)行為達(dá)到一定程度，則不能僅僅依靠民事途徑予以救濟(jì)，而應(yīng)當(dāng)給予刑事法律保護(hù)，以維護(hù)商標(biāo)所有人的權(quán)益。

（一）我國商標(biāo)權(quán)刑事法律保護(hù)制度的規(guī)定

2013年8月30日，《中華人民共和國商標(biāo)法》進(jìn)行了修正，在第六十七條規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任?！薄吨腥A人民共和國刑法》中關(guān)于侵犯注冊商標(biāo)應(yīng)予追究刑事責(zé)任的相關(guān)法律條文規(guī)定于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪章節(jié)中，在第二百一十三條、第二百十四條、第二百十五條分別規(guī)定了假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪這三種侵犯商標(biāo)權(quán)，應(yīng)予以追究刑事責(zé)任的犯罪構(gòu)成。以上四個法律條文，是我國對商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為追究刑事責(zé)任的依據(jù)，我國對于商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為的刑事法律保護(hù)也僅限于以上四個條文。

（二）我國商標(biāo)權(quán)刑事法律制度存在的缺陷

1．我國刑法對于商標(biāo)所有人權(quán)益的保護(hù)范圍過窄，無法與商標(biāo)法銜接

《中華人民共和國刑法》與《中華人民共和國商標(biāo)法》對商標(biāo)權(quán)刑事法律保護(hù)制度存在脫節(jié)現(xiàn)象，兩法之間無法銜接，刑法對于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍過窄?！渡虡?biāo)法》第三條明確規(guī)定“經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和集體商標(biāo)、證明商標(biāo)”，按照商標(biāo)法對注冊商標(biāo)的注釋，我們不僅要對商品商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，同樣也要對服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)予以保護(hù)，但在我國的《刑法》條文中，卻將注冊服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)排除在刑法保護(hù)的范圍之外。

2．我國刑法對于商標(biāo)權(quán)保護(hù)的立案標(biāo)準(zhǔn)單一

縱觀《中華人民共和國刑法》對于商標(biāo)權(quán)保護(hù)的所有法律條文，我們不難發(fā)現(xiàn)，條文中以銷售金額作為追究商標(biāo)侵權(quán)人刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。在前文中，我們也已經(jīng)討論過，商標(biāo)權(quán)保護(hù)的是什么，它保護(hù)的是商標(biāo)所有權(quán)人的專有權(quán)及商標(biāo)所有人的商譽(yù)，我們除了將商標(biāo)侵權(quán)人的銷售金額作為追訴標(biāo)準(zhǔn)之外，同樣要將商標(biāo)所有人因侵權(quán)人侵犯其商標(biāo)專有權(quán)而遭受的損失來作為追究商標(biāo)侵權(quán)人刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，而這一損失，不僅是經(jīng)濟(jì)上的損失，也有商譽(yù)上的損失。商標(biāo)所有人的商品、服務(wù)在商標(biāo)侵權(quán)人侵犯其商標(biāo)所有權(quán)后，銷售業(yè)績的降低，市場占有率的下降等都可以作為立案標(biāo)準(zhǔn)。

三、對我國商標(biāo)權(quán)刑事法律保護(hù)制度完善的建議

（一）拓寬商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍

前文我們也提到了，我國刑事立法對于商標(biāo)侵權(quán)人的追訴范圍過窄，沒有與商標(biāo)法相銜接，導(dǎo)致侵犯注冊服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)的行為無法追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任，因此，在刑事立法中要拓寬商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍，將注冊服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)納入刑法保護(hù)的范圍。

（二）將對商標(biāo)所有人商譽(yù)的保護(hù)納入刑法的保護(hù)范圍

追究商標(biāo)侵權(quán)人刑事責(zé)任時不能僅僅以侵權(quán)人的銷售金額作為標(biāo)準(zhǔn)，要綜合考慮被侵權(quán)人的損失，更重要的是要考慮被侵權(quán)人的無形損失。同時還要注意，對商標(biāo)所有人某一注冊商標(biāo)的侵權(quán)，不僅是對侵權(quán)的這一注冊商標(biāo)的侵害，還是對商標(biāo)所有人其他注冊商標(biāo)的侵害，消費(fèi)者連帶對商標(biāo)所有人其他商品都產(chǎn)生了質(zhì)疑，那對于商標(biāo)所有人怎樣的保護(hù)才是最妥當(dāng)?shù)?，也是我們需要考慮的一個問題。

（三）將間接商標(biāo)侵權(quán)行為納入商標(biāo)權(quán)刑事法律保護(hù)制度

篇(5)

[關(guān)鍵詞]刑事法律；援助制度；有效性；實(shí)現(xiàn)

一、我國刑事法律援助立法體系的重構(gòu)

（一）憲法應(yīng)包括律師幫助公民實(shí)現(xiàn)法律援助的權(quán)利

作為刑事司法制度的重要構(gòu)成部分，刑事法律援助制度既是公民基本權(quán)利制度化的重要體現(xiàn)，又是體現(xiàn)人權(quán)保障的重要制度。憲法以國家根本法的形式確認(rèn)了人之所以為人的基本權(quán)利，是“公民權(quán)利的宣言書”。故而，世界上絕大多數(shù)國家都將公民獲得法律幫助的權(quán)利提升為憲法性的權(quán)利，并以國家法的形式進(jìn)行了確認(rèn)。

然而，我國對此的認(rèn)識尚未到位，并未在《憲法》中體現(xiàn)出公民享受法律幫助的權(quán)利，這無疑是我國人權(quán)保障方面的一大不足之處。因此，在以后進(jìn)行《憲法》修訂時，可以考慮將公民享有獲取法律幫助的權(quán)利以根本法的形式進(jìn)行保障，將其納入到《憲法》規(guī)定的公民基本權(quán)利體系中?！稇椃ā纷鳛槲覈母敬蠓ǎ窃S多法律制定的直接依據(jù)。因此，將公民獲得法律幫助的權(quán)利納入《憲法》條款之中，可為建立和完善法律援助制度的相關(guān)立法提供依據(jù)。

（二）刑事法律援助立法體系的建立與完善

目前，《刑事訴訟法》和《律師法》是我國法律援助所依據(jù)的重要法律，2003年9月國務(wù)院頒布實(shí)施的《法律援助條例》這兩部法律的重要補(bǔ)充和完善。作為我國首部與法律援助相關(guān)的全國性法律和最高級別立法《司法部關(guān)于開展法律援助工作的通知》相比，《法律援助條例》有著明顯的進(jìn)步。但作為只是國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，《法律援助條例》的立法還是比較較低，并且與法律援助所牽涉的公安司法機(jī)關(guān)存在一定的利益沖突。該《條例》在制度設(shè)計(jì)中存有諸多的無法彌補(bǔ)的缺陷（例如沒有觸及法律援助制度的沉疴痼疾），未能完全借鑒和吸收現(xiàn)代法律援助制度的先進(jìn)之處。

二、我國刑事法律援助制度在司法制度層面的重構(gòu)

（一）刑事法律援助制度適用范圍的逐步擴(kuò)大

1、指定辯護(hù)的適用對象的進(jìn)一步擴(kuò)大

刑事法律援助制度設(shè)立的最直接的目的就是為了保障人權(quán)，使生出困境的被告人有獲得無償法律援助的機(jī)會。它的一個重要目標(biāo)就是為了令眾多的社會弱勢群體都能享受該制度的幫助。然而，法律援助的資源并不是非常豐富的，很難在同一時間滿足所有有需要的人。因此，為使最迫切需要法律援助的人得到幫助，我們應(yīng)當(dāng)依據(jù)我國具體情況，將稀缺的法律援助資源尤其是律師資源進(jìn)行合理和系統(tǒng)的分配與組合。

“司法利益有此需要”是被告人獲得法律援助的最低限度標(biāo)準(zhǔn)，聯(lián)合國對此有深刻的認(rèn)識，這一概念體現(xiàn)在在《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第十四條第三款。然而這一條標(biāo)準(zhǔn)過于抽象化，為此，一些國家為規(guī)范其實(shí)際操作性，結(jié)合本國情況進(jìn)行了具體說明。其中，在人權(quán)保障較為完善、法律援助制度實(shí)施較早的英美等國規(guī)定“司法利益的需要”起點(diǎn)為被告人有被判處一年以上的監(jiān)禁的可能。相對而言，我國的指定辯護(hù)適應(yīng)對象則沒有那么寬，我國相當(dāng)比例的刑法學(xué)者都已十年以上有期徒刑作為是否為重刑的分界線，而“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”等量刑幅度在我國《刑法》規(guī)定的罪名中占據(jù)很大的比重。從這點(diǎn)來說，這和大多數(shù)國家以及聯(lián)合國的抽象標(biāo)準(zhǔn)有一定差異。

2、被害人應(yīng)享有刑事法律援助應(yīng)保障的權(quán)利

因?yàn)楸缓θ嗽诮?jīng)歷刑事犯罪的過程中就已經(jīng)遭受了一次傷害，倘若未能獲得律師給予的刑事訴訟方面的有效幫助，極易遭受“二次傷害”。

為此，聯(lián)合國制定的《為罪行和濫用權(quán)力行為受害者取得公理的基本原則宣言》將被害人享有獲取法律援助的權(quán)利寫入其中，第六條第三款規(guī)定必須在法律過程自始至終為受害者提供持續(xù)的幫助。

首先，被害人有獲取律師幫助的權(quán)利，法院和檢察院有義務(wù)向其告知。同時，法院和檢察院有義務(wù)對對符合援助條件的被害人給予幫助，比如他們可以聯(lián)系被害人所在地其他相關(guān)的法律援助機(jī)構(gòu)接受被害人的法律援助申請。另外，還可以對司法機(jī)關(guān)違反法律義務(wù)的行為予以制裁措施。

其次，對于被害人獲得律師幫助的條件加以明確，其中包括案件條件以及經(jīng)濟(jì)條件。案件條件就是要具體分析案件，對于符合法律援助制度的被害人都可以提供援助。經(jīng)濟(jì)條件是指被告人符合一定標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)困難，其中包括被告本身原經(jīng)濟(jì)就很困難，也包括因犯罪行為導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)困難?？偠灾?，被害人只要經(jīng)濟(jì)困難就可以，不管經(jīng)濟(jì)困難是否與犯罪行為之間有任何關(guān)聯(lián)。

3、完善偵查階段的刑事法律援助

我國《刑事法律援助條例》以行政法規(guī)的形式首次將犯罪嫌疑人申請法律援助的時間提前至審查階段。

篇(6)

刑事貴任年齡制度是指一國刑事法律規(guī)范所確立的、與刑事貴任年齡密切相關(guān)的一系列實(shí)體規(guī)定和程序規(guī)定的總和。它不但與刑事責(zé)任直接聯(lián)系,而且也間接關(guān)乎刑罰的適用乃至訴訟程序的適用,是一國刑事法律制度的重要內(nèi)容,其功能的發(fā)揮程度直接關(guān)系到一國人權(quán)保障與社會防衛(wèi)的程度。因此弄清刑事責(zé)任年齡制度所具有的功能是如何科學(xué)構(gòu)建刑事責(zé)任年齡制度的必然需求。然而學(xué)界對其功能鮮有研究,不客氣地說,至今學(xué)界對其功能的認(rèn)識尚停留在一種模糊的、自發(fā)的狀態(tài),故筆者擬在此就此間題作一簡論以拋磚引玉。

一、刑事資任年齡制度功能的宏觀考察

何謂功能?根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋,功能是指“事物或方法所發(fā)揮的有利的作用、效能。’111咧事責(zé)任年齡制度的功能就是指刑事貴任年齡制度在其適用的過程中所能產(chǎn)生的影響和發(fā)揮的作用。任何一項(xiàng)制度設(shè)計(jì),都源于人類社會的某種需要,因此,它必須要具有滿足人類這種需要的作用,即機(jī)能或功能,否則,便會失去生命力乃至逐漸消亡。刑事責(zé)任年齡制度亦是人類社會選擇的結(jié)果,是人類社會為滿足自身賴以存在和發(fā)展的良好秩序的需要而設(shè)定的制度,因此,它也必須要具有能維護(hù)和促進(jìn)這種良好秩序的功能。那么,刑事責(zé)任年齡制度的功能是什么?從宏觀上看,作為刑法制度的一部分,刑事責(zé)任年齡制度應(yīng)該具有與刑法制度一致的功能。關(guān)于刑法制度的機(jī)能或者說刑法的功能,理論界較為一致的觀點(diǎn)認(rèn)為刑法主要具有保護(hù)功能。日本刑法學(xué)者木村龜二旗幟鮮明地指出:刑法天生地具有社會保護(hù)功能。因?yàn)樾谭ㄊ腔趪揖S護(hù)其所建立的社會秩序的意志制定的,并根據(jù)國家的意志專門選擇了那些有必要用刑罰制裁加以保護(hù)的利益尸2膽是,正如近來某些學(xué)者所說,“刑法不只是用來對付‘有危害社會的’行為,而且是用來馴服‘利維坦’的?！?P1因?yàn)?一個國家對付犯罪并不需要刑事法律,沒有刑事法律也并不妨礙國家對犯罪的有效鎮(zhèn)壓與打擊,并且,沒有立法的犯罪打擊可能更加及時、有效、靈活與便利。間因此,刑法又具有保障人權(quán)的機(jī)能,即保護(hù)“犯罪人”的權(quán)利的功能:保障無罪的人不受刑事追究以及犯罪的人不受法外追究。從這一意義上說,刑法又是“犯罪人的大”。與之相一致,刑事貴任年齡制度也具有社會保護(hù)功能和人權(quán)保護(hù)功能。但是,筆者認(rèn)為,與整體觀念上的刑法制度相比較,刑事貴任年齡制度在保護(hù)公民個人的權(quán)利方面無疑更具有積極性,在一定意義上,刑事貴任年齡制度是內(nèi)設(shè)于刑法制度之中而對刑法制度(對公民權(quán)利)的攻擊性予以抗制的因索,是刑法收斂機(jī)制的重要組成部分。因此,其功能和整體觀念上的刑法制度略有不同,即整體的刑法制度強(qiáng)調(diào)的是其社會保護(hù)功能,而刑事責(zé)任年齡制度突出的則是人權(quán)保護(hù)機(jī)能。概而言之,刑事責(zé)任年齡制度具有“充分保護(hù)人權(quán),適度保護(hù)社會”的雙保護(hù)功能;具體來說,它具有出罪功能、刑罰合理化功能、程序個別化功能、違法阻卻功能及指引功能和懲罰功能等,其中,前四個方面體現(xiàn)了刑事責(zé)任年齡制度的人權(quán)保護(hù)功能,后兩個方面則是其社會保護(hù)功能的體現(xiàn)。

二、刑事責(zé)任年齡制度的具體功能

(一)出罪功能

通俗意義上的出罪是指將某一有危害性的行為排除在犯罪行為圈之外,否定其犯罪性。筆者認(rèn)為,這種對出罪的通俗理解并不周全:犯罪始終是一個既與(危害)行為相聯(lián)系,又與行為人相聯(lián)系的概念。一國在確定其刑罰的適用范圍即刑罰權(quán)力閥域時,既要從行為的角度來合理界定,又要從行為人的角度來合理確定,即必須從犯罪行為圈和犯罪人圈這兩個角度來確定,否則,所確定的刑罰權(quán)力閥域便是不完整和不確定的閥域?？梢哉f,一國的犯罪行為圈和犯罪人圈的大小,便是一國刑罰權(quán)力閥域的真實(shí)反映。若一國想調(diào)整其刑罰權(quán)力閥域(擴(kuò)大或縮小),亦必須從犯罪行為圈和犯罪人圈這兩個方面著手。出罪是縮小一國刑罰權(quán)力閥域的過程或手段,故出罪之內(nèi)涵,并不限于將某些有危害性的行為排除在犯罪行為圈之外,還應(yīng)包括將某些人排除在犯罪人圈之外,否定其犯罪人之性質(zhì)。從犯罪人圈這個角度考察,刑事貴任年齡制度正是一國刑罰權(quán)力閥域之閥門(當(dāng)然還有其他閥門)—如果沒有它,國家的刑罰權(quán)力閥域便是沒有邊際的閥域,人人皆可成為國家刑罰權(quán)力發(fā)動的對象,刑及無能也就在所難免。因此,作為一項(xiàng)以決定什么人能成為犯罪人、什么人不能成為犯罪人為自身基本任務(wù)的制度,刑事貴任年齡制度實(shí)際上起著限制國家刑罰權(quán)發(fā)動、限制犯罪人圈大小的作用,在其規(guī)制之下,國家只能放棄對一部分雖實(shí)施了危害行為但年齡尚幼或過大的人的刑事追究,從而使這一部分人被排除在了犯罪人圈之外,其出罪之功能得以實(shí)現(xiàn)。

(二)刑罰合理化功能

即刑事貴任年齡制度具有使刑罰的具體適用趨于科學(xué)、合理的功能。如前所述,在刑事法律制度產(chǎn)生之初,刑事貴任年齡制度并未隨之得到確立,那時,任何人—無論是未成年人、成年人還是老年人,一旦實(shí)施了被統(tǒng)治者認(rèn)為是犯罪的危害行為,便可能會遭受同樣的刑罰處罰。同樣的刑罰處罰就愈味著:第一,任何實(shí)施了“犯罪”的人都將遭受刑罰處罰,沒有人可以例外,即便是兒童亦應(yīng)受刑罰處罰;第二,任何年齡的“犯罪”人都將遭受同樣的刑罰處罰,沒有輕重彼此之分。因此,那時的刑罰是野蠻的、落后的,毫無合理性和科學(xué)性可言。隨著人類認(rèn)識水平的提高,人們逐漸認(rèn)識到不同年齡階段的人具有不同的特點(diǎn),對自身行為的辨認(rèn)能力和控制能力以及對刑罰的適應(yīng)性等亦有所不同,故處罰時應(yīng)予以區(qū)別對待,這樣,便確立了刑事責(zé)任年齡制度?？梢哉f,刑事責(zé)任年齡制度本身便是刑罰合理化進(jìn)程中的產(chǎn)物。刑事責(zé)任年齡制度的確立,使人類社會的刑事法律制度朝文明化、科學(xué)化又邁進(jìn)了一大步,刑罰的發(fā)動及刑罰的具體適用日益合理起來。比如,對幼童之危害行為不再以犯罪論處,對以犯罪論處者依其年齡的老幼處輕重不同的刑罰,對老幼犯罪者排除死刑、無期徒刑等重刑的適用等。這種分別年齡的老幼來差別對待的作法顯然更符合客觀規(guī)律,刑罰的適用也因此更顯合理,刑罰的威嚴(yán)與威懾力亦因這種合理性而得到公眾的充分尊重。

(三)程序個別化功能

程序不但是實(shí)體的保障,其自身亦具有獨(dú)立的價值。對處于不同年齡階段的犯罪人,不但在處罰上要區(qū)別對待,實(shí)現(xiàn)實(shí)體處理的個別化即刑罰的個別化,而且在適用司法程序方面也要區(qū)別對待,實(shí)現(xiàn)程序的個別化。唯其如此,才能既保證老幼犯罪人因其年齡的特殊性而取得的實(shí)體上的優(yōu)待得到實(shí)現(xiàn),又能避免不正當(dāng)?shù)某绦驅(qū)λ麄冊斐傻摹皞Α?避免標(biāo)簽化的后果。然而,在刑事法律制度產(chǎn)生之初,人們既未根據(jù)犯罪人年齡的老幼在實(shí)體上實(shí)行刑罰的個別化,更未在適用的司法程序上實(shí)行個別化。只有當(dāng)人們認(rèn)識到不同年齡的人具有不同的特點(diǎn),只有當(dāng)刑事責(zé)任年齡制度確立后,司法程序的個別化才有真正實(shí)現(xiàn)的可能—因?yàn)樾淌仑?zé)任年齡制度從本質(zhì)上就是一種區(qū)別對待的制度,區(qū)別化就是刑事責(zé)任年齡制度的根本使命。從當(dāng)今世界各國尤其是西方國家的情況看,對未成年犯罪人適用的特別司法程序較為發(fā)達(dá),形成了從偵查、到審判、執(zhí)行的完整的保護(hù)性特別司法程序,如對未成年人犯罪應(yīng)適用不得公開逮捕的特別偵查程序和不得公開審判的特別審判程序等,這些特別程序有力地實(shí)現(xiàn)了對未成年人的保護(hù)。

(四)違法阻卻功能

即刑事責(zé)任年齡制度阻卻違法的成立,行為人如果沒有達(dá)到最低刑事責(zé)任年齡,其行為不但不構(gòu)成犯罪,也不構(gòu)成一般的違法。刑事責(zé)任年齡制度的這一功能在包括我國在內(nèi)的社會主義國家體現(xiàn)得較為明顯。當(dāng)然,對這一結(jié)論,目前理論界尚存爭論,也得不到規(guī)范意義上的充分支持。如我國行政處罰法第二十五條就規(guī)定:“不滿十四周歲的人有違法行為的,不予行政處罰,責(zé)令監(jiān)護(hù)人加以管教……”顯然,該條款是將絕對無刑事責(zé)任年齡人納人了違法行為主體的范疇。但依我國傳統(tǒng)法理,違法亦是主客觀的統(tǒng)一,絕對無刑事責(zé)任年齡人由于對自身行為缺乏辨認(rèn)能力和控制能力,并不符合違法行為的主體條件;同時,“違法”不僅僅是一種事實(shí)判斷,它也是一種價值判斷和道德評判,如對絕對無刑事責(zé)任年齡人之危害行為認(rèn)定為違法行為,則不利于未成年人的正常成長。故絕對無刑事責(zé)任年齡人亦不能成為違法行為的主體。在此意義上,刑事責(zé)任年齡制度即阻卻違法的成立。這與典型的大陸法系國家如德國、日本等有顯著的不同。在這些國家的傳統(tǒng)法理中,年齡并不阻卻違法,因?yàn)樵谒麄儭斑f進(jìn)式”的犯罪構(gòu)成(成立)模式中,只有當(dāng)行為成立違法后,才談得上用年齡等因素來評價有責(zé)性的問題。因此,在他們的刑法理論中就春“違法是客觀的,責(zé)任是主觀的”一說。

(五)(消極)指引功能

刑事責(zé)任年齡制度通過對刑事責(zé)任年齡階段的劃分,明確地告訴處于各種不同年齡段的人們哪種行為他們可以實(shí)施,哪種行為不能實(shí)施,從而引導(dǎo)和教育人們不去實(shí)施他們這個年齡段不能實(shí)施的行為,以免承擔(dān)不利的法律后果。

篇(7)

在刑法學(xué)中，運(yùn)用微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)來剖析刑法的理論與具體實(shí)際的刑法問題，實(shí)質(zhì)上就是探究刑法的成本如何最小的成本投入情況下生產(chǎn)出最佳刑法效益的問題。其目的在于節(jié)省有限的司法資源，使得國家投入能夠取得最優(yōu)的投入產(chǎn)出之比例，以期獲取最佳刑法效益。這里的核心問題是要求國家投入最佳的刑法成本，尤其是犯罪量、刑罰量成本，以獲取最佳的刑法效益，而非不顧刑法成本開支，追求難以實(shí)現(xiàn)或根本無法實(shí)現(xiàn)的刑法效益。[1]使用的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法的積極意義在于從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度減少資本投入浪費(fèi)本文由收集整理卻達(dá)不到實(shí)現(xiàn)刑法效益的司法尷尬局面。

一、法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的刑法成本概念

法經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心思想是法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)包含經(jīng)濟(jì)學(xué)中的價值目標(biāo)，法律權(quán)利應(yīng)當(dāng)分配給能以最小的成本換取最大收益一方。[2]而經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)中的核心理念就是如何減少法律運(yùn)作的交易成本來獲得最大收益，其目的就是在法律活動中做到資源配置的最優(yōu)化。

（一）刑法成本的基本含義

刑法系統(tǒng)中運(yùn)作的所有動態(tài)過程及其所付的費(fèi)用與支出即是刑法成本的含義。比照生產(chǎn)成本提出了“刑法成本”概念的目的在于促使刑法法規(guī)、規(guī)章的制定者和消費(fèi)者密切關(guān)注刑事法律投入與產(chǎn)出比，從而達(dá)到合理配置和利用有限法律資源以降低刑法成本，提高刑法效率。[3]刑法成本在性質(zhì)上屬于交易成本，刑法作為社會運(yùn)動中的過程之一，其活動的內(nèi)容與方式很容易受到外界非法律因素的影響，這些因素大都具有較大的不確定性，因此刑法成本構(gòu)成和成本水平所反映出相對波動的狀態(tài)也是刑法成本投入時的波動原因所在。

（二）刑法成本的分類

1.刑法立法成本

刑法的立法成本是指國家制定、修改、廢止刑事法律的過程中的所支出全部費(fèi)用的總和，其中包括直接立法成本和間接立法成本。這涉及社會資源的有效配置問題，運(yùn)用“成本——效益”的經(jīng)濟(jì)學(xué)方法對刑事立法加以分析，能夠保證刑法立法科學(xué)地制定與高效地運(yùn)轉(zhuǎn)，使之最大限度地符合國民經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展的需要。法律授權(quán)是刑法權(quán)力運(yùn)行的合法保障，立法過程中需要調(diào)查研究、起草法律征求意見稿、組織專家討論、聽取相對方意見、權(quán)力機(jī)構(gòu)審查和審議、、執(zhí)行機(jī)關(guān)實(shí)施等諸多環(huán)節(jié)，成本支出是必需。同時，由于信息的不充分和不對稱，立法可能帶來刑法主體的隱性成本，其導(dǎo)致的直接后果是在后期實(shí)施過程中發(fā)生的目前難以預(yù)料的利益損失，如常見的所謂“法律漏洞”。

2.刑法的實(shí)施成本

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，刑法的實(shí)施包括刑法執(zhí)法、司法、守法活動。在實(shí)施過程中人、財(cái)、物的消耗納入對刑法實(shí)施成本的范圍，其中有所涉及的內(nèi)容有：（1）國家為維持刑法實(shí)施機(jī)關(guān)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)而投入的費(fèi)用；（2）廢除落后制度、改變慣性思維同變革阻力的費(fèi)用；（3）來自社會公眾和個人方面的投入；（4）司法成本。盡管刑法成本比較復(fù)雜，也因其不確定性和難以計(jì)量性使得難度加大，但是并不是說刑法成本就找不到一定的規(guī)律。比如能夠較好反映社會的需求和利益、習(xí)慣的刑事規(guī)定的，其相關(guān)的成本都比較低，又如法理上的自然犯罪。如戈?duì)柖≈毖裕?ldquo;刑罰超過必要限度就是對犯罪人的殘酷，刑罰達(dá)不到必要限度就是對未受保護(hù)的公眾的殘酷，也是對已遭受的痛苦的浪費(fèi)。”[4]。因此，刑事法律結(jié)構(gòu)不合理、內(nèi)容不科學(xué)造成的法律供給相對過剩會導(dǎo)致刑法成本的全面上升。

二、刑法效益

（一）刑法效益的概念

刑法效益，是指通過刑法對權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的確認(rèn)分配、救濟(jì)，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)社會資源的最佳配置，滿足刑事法律關(guān)系主體的最大需要和利益，并促使社會公共生活更富效率的刑法觀念和刑法原則的總和。[5]經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的刑法效益則是從刑法成本與收益的比例關(guān)系出發(fā)，用刑法成本的最少投入來實(shí)現(xiàn)投入與收益的最高比。

（二）如何生產(chǎn)刑法效益

1.對刑法權(quán)力實(shí)施監(jiān)督來保護(hù)刑事相對人的合法權(quán)益

通過對刑法成本的投入來矯正違法的刑法權(quán)力行使的行為，為使刑法權(quán)力能夠在合法不違法的合理軌道中運(yùn)行，這種矯正主要體現(xiàn)在在如何保護(hù)刑事相對人的合法權(quán)益。在司法實(shí)踐中，矯正措施具體到如何禁止刑法權(quán)力的濫用，如對已經(jīng)侵害到相對人合法權(quán)益的判令作出撤銷、禁止、限期履行等措施，這種矯正有利于對已受侵害的刑事相對人合法權(quán)益的補(bǔ)救與恢復(fù)。

2.懲罰刑事違法付出刑法成本的收益

行為人實(shí)施的違法行為具有嚴(yán)重危害社會的后果并符合犯罪構(gòu)成要件成立犯罪的行為時，通過投入刑法成本對其予以刑罰的處罰，不僅懲罰了犯罪也能夠有效地預(yù)防犯罪。實(shí)際危害社會的犯罪行為在立法上制定相應(yīng)的刑事制裁，使得刑事違法人的行為不僅要為其危害行為付出承受法律否定性評價的代價，同時刑事制裁也使得刑事違法人要付出響應(yīng)的精神成本代價?？梢哉f一項(xiàng)刑法成本的投入可以獲得若干的刑法效益。

3.取得刑法效益的最終目的

在司法活動中對刑法成本的投入，通過懲罰犯罪人和取得預(yù)防刑事違法行為的所取得的效益基礎(chǔ)，在此之上實(shí)現(xiàn)政治效益、經(jīng)濟(jì)效益和社會效益的有機(jī)統(tǒng)一。

三、如何降低刑法成本及提高刑法運(yùn)行效益

刑法成本的投入水平與刑法效益的實(shí)現(xiàn)兩者之間的關(guān)系焦點(diǎn)在于如何降低投入與實(shí)現(xiàn)刑法效益。

（一）獲得刑法效益的必要條件是刑法成本的客觀投入

正如要想取得實(shí)際的利益必須先投入一定的資源，這個資源就是生產(chǎn)成本。刑法想取得刑法效益同樣也需要投入相應(yīng)的刑法成本，而對于沒有違法刑法的行為，沒有對社會造成危害結(jié)果的行為不可能對其投入刑法成本，即對相對人采取刑事制裁。

（二）取得刑法成本投入與刑法效益的最高比，技巧在于如何合理運(yùn)用最小的刑法成本投入得到最大化的刑法效益

立法者要獲得最佳的刑法效益，使刑法的有限資源實(shí)現(xiàn)優(yōu)化配置與合理利用就必須立足于對刑法成本投入合理與否的控制之上。

（三）對于刑法成本投入不能走不足與過剩兩個極端，需要在此尋找平衡點(diǎn)

如果刑法成本投入不足，不僅使立法者、司法者對刑法效益的預(yù)期值無法實(shí)現(xiàn)，更會會導(dǎo)致本就有限的司法資源付出過高的社會代價。而刑法成本的投入過剩所導(dǎo)致的問題則是對司法資源的浪費(fèi)。完善刑法的運(yùn)行機(jī)制對提高刑法運(yùn)行效益非常重要。目前，主要運(yùn)行機(jī)制有以下影響因素：生產(chǎn)力水平、所有制結(jié)構(gòu)、市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育程度、刑事法治實(shí)踐狀況、政府現(xiàn)代化程度、政府失靈、文化歷史因素、外部環(huán)境等。[6]重視刑法成本問題，可以幫助政府提高刑法效率和刑法實(shí)施的效果。具體建議如下：

1.控制數(shù)量和檔次，重點(diǎn)制定基本刑法

從犯罪具有最低限度存在合理性出發(fā)，科學(xué)地設(shè)立刑法的調(diào)控目標(biāo)和調(diào)控范圍。博登海默曾言：“使用強(qiáng)制性制裁的需要愈少，法律就愈能更好地實(shí)現(xiàn)其鞏固社會和平與和諧的目的。”[7]刑法作為最嚴(yán)厲的制裁措施，由于其所產(chǎn)生法律后果的難以彌補(bǔ)性，必須重視和堅(jiān)持刑法的謙抑性。因此，要將刑法調(diào)控范圍的大小與目標(biāo)確定的準(zhǔn)確與否都必須保持在在必要的控制水平之上，既要防止其調(diào)控范圍的無端萎縮，更要防止其恣意擴(kuò)大。

2.保持刑法立法與實(shí)施的協(xié)調(diào)，使刑法實(shí)施的效益高于刑法成本

立法者在制定刑事法律法規(guī)時，綜合各個因素考量制定出后有何刑法效益以及效益的大小對立法者刑法正本投入的考量將產(chǎn)生極大的影響。這樣的立法考量將在一定程度上避免制定出在現(xiàn)實(shí)生活中難以生效甚至無收益的法律法規(guī)，這對實(shí)現(xiàn)立法與實(shí)施的協(xié)調(diào)，爭取刑法實(shí)施效益高于刑法成本有著重要的指導(dǎo)作用。

3.打破地方保護(hù)主義、部門利益，規(guī)范刑法權(quán)力運(yùn)作，節(jié)約成本

由于地方保護(hù)主義、部門利益等原因，造成刑事立法或執(zhí)法的中斷。規(guī)范刑法權(quán)力運(yùn)作，提高刑法效率和效果，保護(hù)相對方合法利益是刑法的價值取向。同時由于空白罪狀、口袋罪的規(guī)定，勢必給刑事相對方帶來額外的刑法成本支出。