序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民間理財合同糾紛范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

關(guān)鍵詞：委托理財；保底條款；合同效力

高民尚在《關(guān)于審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題》一文中對委托理財合同作出了明確的定義：“委托理財案件是指因委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產(chǎn)委托給受托人，由受托人在一定期限內(nèi)管理，投資于證券、期貨等金融市場并按期支付給委托人一定比例收益的資產(chǎn)管理活動所引發(fā)的合同糾紛案件?！?/p>

一、委托理財合同的特征

在上述案件的判決中，當(dāng)事人雙方均訂立了書面或口頭的委托理財合同，對具體的委托理財方式、收益分配、風(fēng)險承擔(dān)等做了約定。

通過對上述案件事實的總結(jié)歸納，本文所研究的委托理財合同糾紛案件具有以下特征：其一，委托理財合同中的受托人均為不具有經(jīng)營證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)資格的自然人。其二，委托理財合同中約定的投資領(lǐng)域通常為股票、期貨等金融市場，此類市場的典型特點(diǎn)是高收益伴隨著高風(fēng)險，且這種投資風(fēng)險是受多種因素影響、投資者無法控制和避免的。其三，在雙方當(dāng)事人訂立合同時，通常會約定保底條款，以保證委托人的本金及收益不受損害。

二、委托理財合同中的保底條款

（一）保底條款的類型

通過對近年來委托理財糾紛案件的分析，當(dāng)事人在合同中約定的保底合同大致可以分為以下兩種類型：

1、保證本息固定回報條款。此類保底條款約定委托人和受托人無論盈虧，在保證本金的前提下，受托人定期向委托人支付固定利息。

2、“下保底，上分成”條款。“下保底”部分可以是本金加最低收益，或者只有本金，或者是損失下限，“上分成”部分是指當(dāng)事人在合同中約定對盈利部分按一定的比例進(jìn)行分成。

（二）保底條款對合同性質(zhì)的影響

實踐中，對當(dāng)事人雙方在委托理財合同中約定了保證本息固定回報條款，該合同是委托理財合同還是借貸合同存在著較大的爭議。一種意見認(rèn)為，委托人的締約目的和合同預(yù)期即純粹追求資產(chǎn)的固定本息回報，對受托人管理資產(chǎn)行為及收益后的分成并無預(yù)期，其合同性質(zhì)是名為理財，實為借貸。

將約定了保證本息固定回報條款的委托理財合同的性質(zhì)認(rèn)定為“名為理財實為借貸”的民間借貸合同，筆者認(rèn)為略有不妥。因為合同的性質(zhì)不能只看合同的內(nèi)容本身，而更應(yīng)當(dāng)關(guān)注當(dāng)事人訂立合同的動機(jī)和目的。雖然單純從文本內(nèi)容的角度看，包含了保證本息固定回報條款的委托理財合同具有民間借貸合同的特征，但事實并非如此。實踐中，委托人訂立合同的初衷就是希望將資金投入股票、期貨等高風(fēng)險高收益的金融市場，以此來獲取高額的投資利潤。因此，無論是何種類型的保底條款，委托人在訂立時的真實目的，都是為了通過保底條款來規(guī)避自身的風(fēng)險，將投資金融市場所帶來的不利后果轉(zhuǎn)嫁到受托人身上，由受托人來承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失。同時，即使是固定收益的保底條款，當(dāng)事人所約定的收益率也往往高于銀行同期貸款利率的4倍。而這些高收益率所折射出來的正是委托人對受托人管理資產(chǎn)，即資產(chǎn)在金融市場上運(yùn)行后所獲收益的預(yù)期，并不是對資產(chǎn)的固定本息的追求。由此可見，無論保底條款的類型為何，其在本質(zhì)上并沒有差別。因此，若將保底條款屬于固定收益類型的委托理財合同視為民間借貸合同，實質(zhì)上變相地認(rèn)可了該保底條款的效力，使雙方當(dāng)事人的責(zé)任承擔(dān)和利益分配失衡，而讓受托人承擔(dān)所有風(fēng)險的判決也顯失公平。值得注意的是，這樣的判決也將為委托人規(guī)避風(fēng)險打開方便之門。

綜上，約定了固定收益條款的合同仍應(yīng)視為委托理財合同，并將固定收益條款作為保底條款，對其進(jìn)行有效與否的判斷，再以此為基礎(chǔ)，重新進(jìn)行利益分配和責(zé)任承擔(dān)。這樣一來，有保本訴求的委托人可以得到一定的約束，因為在該保底條款認(rèn)定為無效的情況下，其很有可能需要承擔(dān)一部分責(zé)任而無法取回所有本金，這在后文會有敘述。

三、委托理財法律關(guān)系中當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的配置

（一）委托理財合同無效

1、因保底條款無效導(dǎo)致委托合同無效?！霸谖泻贤瑹o效的場合，受托人應(yīng)將委托資產(chǎn)本金返還于委托人，并支付中國人民銀行同期定期存款利息?！?例如判例7中，法院判令蘇學(xué)春向付玉才返還本金并且承擔(dān)一半的本金利息。

持有這類觀點(diǎn)的人認(rèn)為：“通過在無效合同中使受托人承受較重的責(zé)任，可使無資質(zhì)的受托人對委托理財活動望而卻步，可使有資質(zhì)的受托人盡量避免訂立保底條款，亦可使委托人慎之又慎地權(quán)衡訂立無效委托理財合同以及未來的實際結(jié)果?！绷硗?，相比較無效合同，有效合同下的委托人的收益反而減少了。這對于在嚴(yán)格遵守法律法規(guī)，尊重誠信、公正等民法原則的前提下進(jìn)行立約的委托人而言，是不公平的，有悖于公平正義的司法理念。這樣的制度導(dǎo)向?qū)τ谖腥撕褪芡腥硕裕际鞘治ｋU的，也不利于保持金融市場秩序的穩(wěn)定，這與規(guī)范委托理財合同的初衷是背道而馳的。

2、因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定導(dǎo)致合同無效。對于此類無效合同的責(zé)任承擔(dān)并無爭議，法官依據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定進(jìn)行審判：“合同無效后，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！币簿褪钦f，法官根據(jù)具體案件事實，依據(jù)過錯大小來分配當(dāng)事人雙方的責(zé)任。

（二）委托理財合同有效

本文中所有認(rèn)定委托理財合同法有效的判決中，法官均依據(jù)當(dāng)事人在合同中約定的收益比例以及合同履行過程中的過錯程度，行使自由裁量權(quán)來最終對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行合理配置。

筆者認(rèn)為，在沒有法律、法規(guī)及相關(guān)司法解釋對此作出規(guī)定的情況下，這種對本金、收益或者損失進(jìn)行處理的方法是最佳的，也是當(dāng)前實踐中法院通常采用的。這樣處理的合理性在于：一方面，利用當(dāng)事人對收益比例的約定來確定風(fēng)險承擔(dān)的比例，使得原本因保底條款而失衡的權(quán)利義務(wù)配置比例得以恢復(fù)。收益與風(fēng)險成正比符合民法的基本原則、尊重經(jīng)濟(jì)市場運(yùn)行的規(guī)律，有利于抑制當(dāng)事人的投機(jī)心理，穩(wěn)定金融市場的穩(wěn)定；另一方面，結(jié)合當(dāng)事人履約過程中的過錯大小來認(rèn)定責(zé)任的分配和損失的承擔(dān)比例，可以促使當(dāng)事人在履行合同中做到謹(jǐn)慎小心，竭盡所能地避免或者減少損失、規(guī)避風(fēng)險。

四、結(jié)語

委托理財作為一種獨(dú)立的法律關(guān)系存在是毋庸置疑的，但是現(xiàn)行立法在許多問題上仍存在著空白。所以，法院需要依據(jù)《民法通則》、《合同法》、《證券法》等法律中的相關(guān)規(guī)定以及民法的基本原則，對委托理財合同糾紛案件進(jìn)行有效地規(guī)制，使自然人之間的委托理財行為在良性的軌道上運(yùn)行。（作者單位：西北政法大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

（一）著作類：

[1] 李永祥.委托理財糾紛案件審判要旨.人民法院出版社，2005.

（二）期刊類：

篇(2)

［關(guān)鍵詞］ 民間借貸 融資難 監(jiān)管 先行試點(diǎn)

民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其它組織之間借貸。只要雙方當(dāng)事人意見表示真實即可認(rèn)定有效，但利率不得超過人民銀行規(guī)定的相關(guān)利率。它是針對特定公眾如親戚朋友、熟人發(fā)生的借貸行為，目的是為了某件事急需資金。但近年民間借貸的規(guī)模越來越大，隨之產(chǎn)生的問題也越來越引人注意。

一、吳英案

2006年4月開始，才25歲吳英創(chuàng)辦的本色集團(tuán)突然在東陽橫空出世：產(chǎn)業(yè)涉及商貿(mào)、酒店、資本投資、建材、家紡業(yè)等。超過3.5億元的固定資產(chǎn)投資不是銀行貸款，全部都來自民間高利貸。07年吳英資金鏈斷裂被逮捕，2009年一審被判死刑，罪名是“集資詐騙罪”。吳英以高額利息為誘餌，先后從11人處非法集資人民幣7.7億元，用于償還本金、支付高額利息、購買房產(chǎn)、汽車及個人揮霍等，實際集資詐騙人民幣3.8億元。吳英非法吸收存款的年回報率至少在50%以上，部分達(dá)到100%，而央行的基本貸款年利率是6%。那她為何不老老實實去跟銀行借，資金成本也低得多？

一方面，中小企業(yè)從銀行貸款難、限制條件過多，連審批加發(fā)放可能要一個多星期甚至更長時間，可“托熟人籌”可能都用不了一天。“商機(jī)常常是稍縱即逝，時間就是利潤，利息高一點(diǎn)也就認(rèn)了?！绷硪环矫?，民間閑散資本市場巨大，而中國資本市場金融投資品種類較少，個人投資渠道單一，加之近年來銀行存款利率低，居民和部分企業(yè)大量的閑置資金急于尋求更高回報率。在民間資本充裕的浙江，因中小企業(yè)普遍存在融資難，加上民間資本天然的逐利性，民間借貸一直盛行，總量越來越大，形式也越來越多樣，除了擔(dān)保公司、投資咨詢公司，還有一些典當(dāng)行、租賃公司也參與其中，這樣的金融活動，也給當(dāng)?shù)氐慕鹑谑袌鲋刃驇砹颂魬?zhàn)。

吳英案揭示出浙江等省的民營企業(yè)與地下金融之間互相依存的合理但不合法現(xiàn)狀，政策的模糊、監(jiān)管的缺失所導(dǎo)致的金融秩序混亂和社會不穩(wěn)定的地下借貸體系。而民間借貸與非法集資通常很難界定，涇渭并不分明。

二、美歐的民間金融經(jīng)驗

在國外，把民間借貸界定為一般的民事法律行為，靠法律、法規(guī)進(jìn)行約束，無需市場準(zhǔn)入，同時在法律上為其定性并構(gòu)筑合法的活動平臺，對其加以規(guī)范和引導(dǎo)：如實行登記備案制，其，規(guī)范合同形式及內(nèi)容，借貸合同發(fā)生法律效力等。只要具備經(jīng)營條件、經(jīng)營能力、按照有關(guān)法律合法經(jīng)營的金融機(jī)構(gòu)就是合法的，有的國家的政府甚至鼓勵投資者在非正式市場進(jìn)行投資活動。國外有許多社區(qū)銀行，規(guī)模很小，只服務(wù)街坊，一樣活得有聲有色。美國的金融操作優(yōu)勢特別體現(xiàn)在民間上，12家美聯(lián)儲銀行就是私人銀行。在國際上，民間金融早已納入了政府法制的陽光大道，如南非規(guī)定機(jī)構(gòu)或個人只要是發(fā)放5000美元以下的貸款，不管其利率高低，只要到管理機(jī)構(gòu)登記就算合法；香港則側(cè)重監(jiān)管，任何人經(jīng)注冊都可以從事放債業(yè)務(wù)，除利率不得超過規(guī)定的年息上限6厘以上之外，金額、借貸時間和償還方式均由借貸雙方自行約定，實踐證明了市場規(guī)律的有效性。但上世紀(jì)初，美國同樣出現(xiàn)過無序金融活動引發(fā)的危機(jī)，“龐茲騙局”就堪稱詐騙性集資的鼻祖，而幾年前的Madoff案則是花樣翻新的另一種金融詐騙。

三、新36條

值得欣慰的是，國家已經(jīng)意識到這個問題，加快了非公經(jīng)濟(jì)相關(guān)政策的制定和落實。

2010年5月13日國務(wù)院了《關(guān)於鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》（即“新36條”），明確和細(xì)化了民間資本占比較低行業(yè)的放寬市場準(zhǔn)入的政策規(guī)定,解決其準(zhǔn)入難問題，如電力熱力、教育、衛(wèi)生、社會保障和社會福利、金融業(yè)、信息產(chǎn)業(yè)、交通運(yùn)輸、倉儲和郵政業(yè)、水利、環(huán)境和公共設(shè)施管理、公共管理和社會組織等行業(yè)和領(lǐng)域民間投資占比只有10%左右。

7月26日,國務(wù)院又了新36條《重點(diǎn)工作分工的通知》, 進(jìn)一步明確中央和地方政府部門在各行業(yè)落實民間投資的具體分工：如由發(fā)改委、衛(wèi)生部等部門牽頭落實政策支持民間資本興辦各類醫(yī)院、醫(yī)療機(jī)構(gòu),參與公立醫(yī)院轉(zhuǎn)制改組；鐵道部和發(fā)改委負(fù)責(zé)探索設(shè)立鐵路產(chǎn)業(yè)投資基金、允許民營資本參股建設(shè)運(yùn)煤、城際軌道交通等項目等。《通知》明確了多達(dá)11大類、40項工作任務(wù),每項具體任務(wù)多則有9個部門負(fù)責(zé)。

9月，國家發(fā)改委表示,由其負(fù)責(zé)牽頭推動有關(guān)部門研究提出鼓勵民間資本進(jìn)入壟斷性行業(yè)和領(lǐng)域的具體投資措施將于近日出臺,如落實民間資本參與醫(yī)療事業(yè)、鐵路建設(shè)、電信業(yè)務(wù)和進(jìn)入國防科技工業(yè)領(lǐng)域，推動民營企業(yè)加強(qiáng)自主創(chuàng)新和轉(zhuǎn)型升級,大力發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè),積極參與國內(nèi)外市場競爭。而浙江和廣東率先審議通過或已出臺了地方的具體實施意見，起到了很好的效果：

1.破解民企融資困境

廣東省發(fā)改委出臺了民營企業(yè)投資指導(dǎo)目錄,編制民間投資項目指引，要大力發(fā)展小額貸款公司,支持有條件的小額貸款公司轉(zhuǎn)為村鎮(zhèn)銀行，支持民間資本參與設(shè)立新型農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)。探索建立小額貸款公司資金能否從其它渠道獲得資金補(bǔ)充：如支持民營企業(yè)以股權(quán)融資、項目融資、知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資等方式籌集資金。促進(jìn)創(chuàng)業(yè)風(fēng)險投資基金和私募股權(quán)發(fā)展基金。盡快讓龐大的地下錢莊合法化并導(dǎo)向民營企業(yè),既可以緩解企業(yè)融資緊張問題,又可以化解地下錢莊帶來的金融風(fēng)險。

2.引導(dǎo)民資重點(diǎn)投向

把民間資本引向何方,直接關(guān)系到當(dāng)?shù)氐漠a(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級戰(zhàn)略。在“新36條”的框架內(nèi),各地都提出了自己的導(dǎo)向重點(diǎn)。廣東引導(dǎo)民資重點(diǎn)進(jìn)入在戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)、文化創(chuàng)意和物流等現(xiàn)代服務(wù)業(yè)以及民生工程，平衡粵東粵西區(qū)域間發(fā)展落差；浙江引導(dǎo)民間投資進(jìn)入現(xiàn)代農(nóng)業(yè)和現(xiàn)代服務(wù)業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)、金融創(chuàng)新等領(lǐng)域，7月浙江省首只50億元的浙商（鐵路）產(chǎn)業(yè)投資基金成立。山東則引導(dǎo)民間資本主要投向于電力 、電信、鐵路 、民航、公路運(yùn)輸?shù)裙卜?wù)領(lǐng)域；北京引導(dǎo)民間投資進(jìn)入旅游、文化、體育、高技術(shù)產(chǎn)業(yè)、戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)、高端服務(wù)業(yè)等領(lǐng)域；而南京、寧波等城市都鼓勵參與客運(yùn)專線、城際鐵路、鐵路支線、地方鐵路及既有線的改造建設(shè)等基礎(chǔ)設(shè)施。

四、建議

1.加強(qiáng)民間借貸監(jiān)管

民間借貸雖然本質(zhì)上屬于私人交易行為，一旦涉及不特定公眾時，就進(jìn)入到社會經(jīng)濟(jì)的公共領(lǐng)域。大規(guī)模的融資活動不僅具有相當(dāng)?shù)纳鐣浴⒐残院瓦B鎖效應(yīng)，而且容易引發(fā)欺詐和各種犯罪，甚至影響經(jīng)濟(jì)秩序和社會穩(wěn)定，從而增加整個金融體系的風(fēng)險。建立政府監(jiān)管與行業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管相結(jié)合的監(jiān)管模式。設(shè)立民間借貸監(jiān)管機(jī)構(gòu)：對民間借貸進(jìn)行登記、對融資當(dāng)事人提供法律和政策咨詢、接受公眾有關(guān)投訴、調(diào)查民間借貸中的違法行為、及時發(fā)現(xiàn)民間借貸中的風(fēng)險；民間金融機(jī)構(gòu)實施風(fēng)險監(jiān)管，民間金融機(jī)構(gòu)要保持比大型金融機(jī)構(gòu)更高的備付金率，資本充足率不應(yīng)低于10%，使用規(guī)范合同文本；推廣交易雙方通過公證部門或律師公證、擔(dān)保和抵押制度，及時進(jìn)行風(fēng)險評級。要加強(qiáng)關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管：民間金融機(jī)構(gòu)對持股比例超過5％的大股東的貸款應(yīng)控制在其出資額的合理比例內(nèi)。要完善民間借貸的準(zhǔn)入制度：將現(xiàn)存民間金融機(jī)構(gòu)改造成主要為本地區(qū)服務(wù)的社區(qū)金融機(jī)構(gòu)，或允許民間資本向監(jiān)管機(jī)構(gòu)提供資信、無限責(zé)任承諾與資產(chǎn)擔(dān)保后合法取得放貸資格。民間金融行業(yè)協(xié)會依法接受政府監(jiān)管部門的指導(dǎo)，并負(fù)責(zé)檢查規(guī)則的執(zhí)行情況、協(xié)調(diào)民間融資中出現(xiàn)的糾紛、為民間金融機(jī)構(gòu)提供法律援助、對違反法律和行業(yè)規(guī)范者實行自律性處罰，如在行業(yè)內(nèi)通報違法事項。但民間金融行業(yè)協(xié)會不能從事放貸交易、不能對市場交易主體擔(dān)保或承諾風(fēng)險、不享有融資業(yè)務(wù)與資金的組織與管理權(quán)。

面對新的金融模式，法律和監(jiān)管應(yīng)及時跟進(jìn)。如近年來迅猛發(fā)展的一種P2P（個人對個人）信貸理財模式――網(wǎng)絡(luò)借貸。它為借貸雙方提供從信息、資料審核到轉(zhuǎn)賬借款、利率計算、按期還款的“一站式”服務(wù)。網(wǎng)友只需提供一系列身份驗證后，就可以在網(wǎng)站上發(fā)帖借錢。身份證、戶口本、工作證明、生活照片、勞動合同、固定電話賬單、手機(jī)詳單、工資卡最近3個月的銀行流水、營業(yè)執(zhí)照、房屋租賃合同等相關(guān)證件都可以成為信用評價的依據(jù)，根據(jù)提供的證明獲得相應(yīng)的借款額度。相比銀行貸款復(fù)雜的手續(xù)，這種交易就像網(wǎng)上購物一樣比較自由，對借貸者和借款人而言都比較方便。借貸者個人就可以當(dāng)銀行，既能夠親自挑選借款人，還能獲得較靈活、較銀行高的利息，因此這一模式很受歡迎，但它的安全性讓人擔(dān)心。我國法律規(guī)定：民間借貸的利息可適當(dāng)高于銀行利率，但最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保護(hù)，而多數(shù)網(wǎng)絡(luò)貸款利率超過這一底線。由于貸款沒有抵押，一旦借款人違約，或者網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營出現(xiàn)問題，借貸人的投資能否收回很難說。事實上，網(wǎng)絡(luò)借貸就是民間借貸的網(wǎng)絡(luò)版，但目前，對于網(wǎng)絡(luò)借貸的監(jiān)管范圍，工商、銀監(jiān)等部門的監(jiān)管空白短期內(nèi)難以彌補(bǔ)。

2.讓江浙廣東等省先行試點(diǎn)再推廣到全國

浙江應(yīng)抓住良機(jī)做金融改革的先行省。沒有民間借貸就沒有溫州經(jīng)濟(jì)，甚至沒有浙江經(jīng)濟(jì)。全省工業(yè)增長銀行投入明顯不足，靠是就是民間資本。把部分民間金融組織轉(zhuǎn)化為正規(guī)金融機(jī)構(gòu)：如民間互助借貸等形式可以發(fā)展成為基層信用合作社；企業(yè)信用借貸和企業(yè)集資等方式的合理民間融資，可以探索制度創(chuàng)新形式，建立介于民間金融與正規(guī)金融之間的金融機(jī)構(gòu)；在村一級設(shè)立農(nóng)民資金互助合作社等。

現(xiàn)有體制內(nèi)的金融機(jī)構(gòu)都是“主人缺位”的，不是真正以企業(yè)利潤最大化為經(jīng)營目標(biāo)。而民間機(jī)構(gòu)是完全市場化運(yùn)作，以企業(yè)利潤最大化為經(jīng)營目標(biāo)，充分利用自己的優(yōu)勢去在市場競爭中搏斗，這是傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)所難以比擬的。因此，民間機(jī)構(gòu)將對正規(guī)金融業(yè)加快改革、提高效率、改善服務(wù)產(chǎn)生一定的壓力和促進(jìn)。而一旦民間金融活動合法化、規(guī)模化，就會跟正規(guī)金融機(jī)構(gòu)產(chǎn)生競爭，促進(jìn)優(yōu)勝劣汰。銀行也應(yīng)該推進(jìn)業(yè)務(wù)創(chuàng)新，將部分民間融資納入正規(guī)銀行業(yè)務(wù)。充分發(fā)揮銀行信用中介職能，為民間借貸的雙方牽線搭橋，最終使民間融資由地下操作變?yōu)橐?guī)范的市場融資行為。如有富余資金的企業(yè)或個人可通過銀行的委托貸款業(yè)務(wù)來合法地借貸給他人。

針對民間金融中出現(xiàn)的非法集資、集資詐騙等極端現(xiàn)象，一來法律明確其借貸最高額、利率；二來成立的相關(guān)中介機(jī)構(gòu)，可由銀監(jiān)局、人民銀行或當(dāng)?shù)刎攧?wù)公司作為其管理機(jī)構(gòu)，依據(jù)管理辦法條款進(jìn)行管理，對違反管理辦法的移交司法機(jī)關(guān)處理。目前銀行貸款利率可以上浮，存款利率卻不能上浮，只能下浮。當(dāng)然，這是為了便于監(jiān)管，但若能解決存款利率市場化問題，實行存款浮動利率，則能促使金融機(jī)構(gòu)盡最大力量吸收社會閑散資金，老百姓也會更愿意把錢放到銀行去。對于民間金融究竟是人民銀行監(jiān)管還是銀監(jiān)局監(jiān)管，目前管理職能沒有分得很清楚，這也是下一步需要改革的地方。浙江廣東應(yīng)放手一搏，把金融業(yè)搞得像制造業(yè)一樣興旺發(fā)達(dá)。

總之，面對我國目前中小企業(yè)融資難和灰色民間借貸的現(xiàn)狀，應(yīng)堵疏結(jié)合，盡快制定“放貸人條例”，規(guī)范放貸機(jī)構(gòu)行為，為借貸合同糾紛的裁決提供法律依據(jù)，使處在灰色地帶的民間借貸陽光化，中小企業(yè)能夠從民間資本中得到所急需的資金,民間資本也有新的理財方式。

參考文獻(xiàn)：

[1] 邰子龍:《我國民間借貸現(xiàn)狀及其未來發(fā)展趨勢》，中國市場，2010年7月

[2] 曉 舟: 《浙江民間借貸大起底》，中國經(jīng)貿(mào)聚焦，2010年9月

篇(3)

為了能讓眾多投融資機(jī)構(gòu)深刻領(lǐng)會溫州金融改革的實質(zhì)，《投資與合作》雜志記者在4月28日由大成律師事務(wù)所主辦的“新形勢下金融法律制度改革論壇”上，獨(dú)家采訪了北京大學(xué)金融法研究中心副主任彭冰教授。彭冰教授從法理、法律的角度出發(fā)，圍繞溫州市金融綜合改革任務(wù)中的相關(guān)條款，對私募股權(quán)界關(guān)注的非法集資以及非上市股權(quán)交易市場建設(shè)等方面作了深刻剖析與解讀。

《投資與合作》：溫州市金融綜合改革會對VC/PE的融資產(chǎn)生怎樣的影響？

彭冰：民間融資是指個人生活方面的融資需求，是一種個人間的融資。溫州市金融綜合改革中的民間融資是指小微企業(yè)融資。所以，從理論角度看,二者一個是消費(fèi)性融資，一個是生產(chǎn)性融資。真正做到民間融資的規(guī)范發(fā)展，法律應(yīng)當(dāng)在這一方面有所調(diào)整。因為中國現(xiàn)行法律不允許企業(yè)之間借貸，所以只能通過個人名義進(jìn)行。中國現(xiàn)行法律規(guī)定只有企業(yè)間借貸可以履行破產(chǎn)程序，而個人借貸不受破產(chǎn)法保護(hù)。并且企業(yè)只有在破產(chǎn)過程中才能更好地實現(xiàn)債權(quán)人向債務(wù)人的妥協(xié)。法律只有承認(rèn)企業(yè)借貸合法化，民間融資才能規(guī)范發(fā)展。

溫州市金融綜合改革試點(diǎn)若在這一點(diǎn)上放開，則預(yù)示著全國必將普及。因為只在溫州一地放開，溫州必定會發(fā)展成為一個簽約地，全國各地的企業(yè)都會到溫州來簽協(xié)議、來進(jìn)行法律訴訟。所以說溫州一地放開，全國必將普及。

《投資與合作》：溫州市金融綜合改革能否解決投融資雙方由于簽署對賭協(xié)議而產(chǎn)生的一系列問題？

彭冰：我認(rèn)為未來企業(yè)間的借貸一定會放開，放開對于VC/PE有兩方面影響。首先，VC/PE本身在投資方面有多種安排，可以直接進(jìn)行股權(quán)投資，也可以通過股東貸款方式。如果企業(yè)間借貸放開，對于VC/PE而言在投融資方式上會更加靈活，不必像現(xiàn)在這樣小心規(guī)避非法集資。

其次，企業(yè)間不允許借貸會導(dǎo)致法院在受理合同糾紛時不尊重合同條款，不能就事論事。最高法院有許多這樣的案子，雖然名為投資，但如果雙方約定了一個最低回報率，就會被判定為借貸。對賭協(xié)議成了宣布合同無效的證據(jù)，因為現(xiàn)有法律規(guī)定企業(yè)間不允許借貸。

《投資與合作》：對賭協(xié)議是否具有合理性？

彭冰：我認(rèn)為對賭協(xié)議有其合理性，對賭協(xié)議對于投融資雙方都是有利的。對賭協(xié)議之所以存在，其實是因為在信息不對稱的情況下，投融資雙方在兩個不同階段的合約安排。比如企業(yè)對股票估值為每股5元，而投資者估值為每股2元，如果雙方僵持就無法達(dá)成交易，對賭協(xié)議恰恰是能夠讓交易繼續(xù)下去的條件。如果1年之后，企業(yè)的承諾無法兌現(xiàn)，那就證明企業(yè)的估值錯誤，企業(yè)需要對投資者進(jìn)行補(bǔ)償。對賭協(xié)議在法律上的意義，實際上是通過一個結(jié)構(gòu)性投資協(xié)議來解決信息不對稱問題。所以，對賭協(xié)議不是一個簡單的固定回報安排，是一個結(jié)構(gòu)性安排。

《投資與合作》：通過這次溫州市金融綜合改革，國家應(yīng)該在法律層面上如何界定、區(qū)分民間融資和非法集資？

彭冰：打擊非法集資有其必要性。但現(xiàn)在存在的問題是非法集資和正常融資界限不清。什么情況下違法，什么情況下不違法，沒有清晰的判定標(biāo)準(zhǔn)。VC/PE的資金主要通過私募方式募集，但在什么情況下會超出私募的范圍？會被認(rèn)定為是非法集資？界定很困難。

非法集資的界限從正面劃不清，只能從反面來劃?，F(xiàn)在有一種說法是，向公眾集資就是非私募，不面對公眾，就是私募，但是如何界定公眾與非公眾卻很困難。

《投資與合作》：PE在募資過程中，如何界定公眾和非公眾？

彭冰：公眾容易界定，隨便在公眾場合找一個人就是公眾，但關(guān)鍵是如何界定非公眾。公眾和非公眾，對法律而言被稱為特定和非特定。針對非特定對象就是公眾，針對特定對象就是非公眾，但特定對象這個概念是錯誤的，用這個標(biāo)準(zhǔn)可以從任何一個群體中劃出一個特定群體。比如一個村委會給本村村民劃出一個集資范圍，凡本村23歲以上男性村民每人集資1萬元，村里符合這個條件的有438人，集資438萬。后來村委會主任以非法集資罪被公安機(jī)關(guān)逮捕，但法院判其無罪。法院依據(jù)的就是特定和非特定群體的劃分標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定這438個人是特定對象。

通過這個案例我想說明特定對象是一個誤導(dǎo)概念，理論上用這個標(biāo)準(zhǔn)可以劃出更大的群體。用23歲男性公民這個標(biāo)準(zhǔn)，可以在全國劃出一個群體，事實上這肯定是非特定群體，但是按現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)就是特定群體。

《投資與合作》：理論上界定公眾和非公眾的標(biāo)準(zhǔn)是什么？你認(rèn)為如何界定公眾與非公眾會更加合理？

彭冰：我認(rèn)為私募所說的非公眾應(yīng)當(dāng)是不需要法律保護(hù)的一群人。這些人因為某些特定原因可以通過合同、談判等保護(hù)自己，國際上通常使用三個標(biāo)準(zhǔn)界定這一部分人。

第一個標(biāo)準(zhǔn)是特殊關(guān)系，即集資對象和集資人之間有某種特殊關(guān)系，這個特殊關(guān)系使他足以保護(hù)自己、妻子以及非常親密的朋友。最高法院在界定非法集資時講到一條：不公開宣傳，就是指在集資時不采取公開宣傳手段，在親友和單位內(nèi)部針對特定對象集資，不按非法集資來認(rèn)定

第二個標(biāo)準(zhǔn)是投資經(jīng)驗。如果集資對象是李嘉誠、巴菲特這類很有投資經(jīng)驗的群體時，不需要法律保護(hù)。

第三個是財富標(biāo)準(zhǔn)，也是全球通用標(biāo)準(zhǔn)。一般人認(rèn)為有錢人可以購買服務(wù)，雖然本人沒有經(jīng)驗，但是他可以聘請有投資經(jīng)驗的人來審查項目，同時有錢人可以承擔(dān)風(fēng)險。這三個標(biāo)準(zhǔn)中，前兩個標(biāo)準(zhǔn)最有道理，第三個財富標(biāo)準(zhǔn)在理論上不可靠，但使用非常普遍。

《投資與合作》：為什么合理的界定標(biāo)準(zhǔn)不能普遍化，而財富標(biāo)準(zhǔn)在理論上不太被認(rèn)可反而被廣泛應(yīng)用？

彭冰：因為財富標(biāo)準(zhǔn)容易客觀化和標(biāo)準(zhǔn)化，達(dá)到這個標(biāo)準(zhǔn)就是私募，就可以不需要法律保護(hù)，所以財富標(biāo)準(zhǔn)就成了各國劃定私募的主要手段。

《投資與合作》：中國在界定公眾與非公眾過程中，是否也在使用財富標(biāo)準(zhǔn)？

彭冰：各國對于財富標(biāo)準(zhǔn)都給出了一個安全港規(guī)則，這個規(guī)則是非排他性的。當(dāng)然，你也可以使用其他標(biāo)準(zhǔn)來說明自己是私募，但是要負(fù)舉證責(zé)任，使用安全港規(guī)則就不需要證明了，法律上直接認(rèn)定你是私募而不是非法集資。各國的安全港規(guī)則依據(jù)的基本上都是財富標(biāo)準(zhǔn)。我認(rèn)為，中國未來在私募股權(quán)行業(yè)也會采取這種做法。

在實際操作中，中國也有這么做的?，F(xiàn)在最明確的是銀監(jiān)會信托公司集合理財計劃。信托公司只能私募，不能公募。銀監(jiān)會對此也給出一個安全港規(guī)則，所使用的就是財富標(biāo)準(zhǔn)。信托公司集合理財計劃只能發(fā)售給合格投資者，銀監(jiān)會把合格投資者區(qū)分成兩類，一類是合格自然人投資者，另一類是合格企業(yè)投資者。對于自然人投資者，銀監(jiān)會給出了財富標(biāo)準(zhǔn)和人數(shù)限制。個人金融資產(chǎn)在100萬以上，或者個人年收入在20萬以上，或者家庭年收入在30萬以上，人數(shù)不超過50人。如果將來最高法院能夠按照這個標(biāo)準(zhǔn)界定私募，那么私募在集資的時候會更加安全。

《投資與合作》：溫州市金融綜合改革中提出“發(fā)展專業(yè)資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，引導(dǎo)民間資金依法設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)、股權(quán)投資企業(yè)及相關(guān)投資管理機(jī)構(gòu)”，這對VC/PE機(jī)構(gòu)而言是利好還是利壞？如何解決民間資金進(jìn)入VC/PE的風(fēng)險問題？

彭冰：從長遠(yuǎn)來看，對于整個VC/PE行業(yè)是利好，因為可以增加VC/PE的退出渠道，退出方式會更加靈活。要想解決民間資金進(jìn)入VC/PE的風(fēng)險問題，我認(rèn)為今后可以嘗試采取市場準(zhǔn)入制度。中國市場現(xiàn)在很奇怪，非專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)入資產(chǎn)管理業(yè)的門檻很低，不需任何資質(zhì)就可以進(jìn)入，但是越專業(yè)的機(jī)構(gòu)越要許可證。比如證券公司做資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，需要證監(jiān)會特許；銀行、基金公司要做資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)也要特別批準(zhǔn)。甚至對某些人來說，發(fā)表對股票的咨詢意見，也需要許可證。但如果你不是銀行，不是證券公司，只是一個資產(chǎn)管理公司，卻只要在工商局注冊，不需要特批。

《投資與合作》：你認(rèn)為投資咨詢只有專業(yè)的機(jī)構(gòu)或人士來做才能更好地規(guī)避風(fēng)險，那么，劃分專業(yè)和非專業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)是什么？

彭冰：資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)是投資咨詢業(yè)務(wù)的深化，理論上這兩個業(yè)務(wù)同質(zhì)。有些人或許有投資天賦，或者通過后天學(xué)習(xí)獲得了專業(yè)投資能力，通過出售投資服務(wù)來獲利，這與證券投資咨詢機(jī)構(gòu)所從事的工作相同。如果資產(chǎn)管理公司投資證券市場，就是所謂的陽光私募，理論上講也應(yīng)該獲得投資咨詢許可，因為二者業(yè)務(wù)一樣。

對VC/PE以及專門做二級市場的私募基金來說，全球監(jiān)管思路就兩個，第一是募集資金的行為需要監(jiān)管；第二是基金管理人的資質(zhì)要監(jiān)管。

《投資與合作》：除了許可制，對于規(guī)范私募股權(quán)行業(yè)發(fā)展還有沒有其他解決辦法？

彭冰：我建議采用業(yè)務(wù)資質(zhì)認(rèn)證辦法，就像律師行業(yè)一樣。其實，提供法律服務(wù)是沒有市場準(zhǔn)入的，任何人都能夠提供法律服務(wù)，律師可以，公民同樣也可以。但是在中國需要特許資格證書，獲得證書的律師可以宣傳自己是專業(yè)律師，公民不能打律師旗號。因此，市場就可以自發(fā)選擇，久而久之，律師就變成一個行業(yè)。如果資產(chǎn)管理公司一律采取許可或者市場準(zhǔn)入，可能會過于嚴(yán)格，采用資格證書形式比較具有可行性，這是一種資質(zhì)管理，比起市場準(zhǔn)入寬松，但事實上卻是發(fā)揮了市場作用。

《投資與合作》：溫州市金融綜合改革的12項主要任務(wù)中，提到要培育發(fā)展地方資本市場，依法合規(guī)開展非上市公司股份轉(zhuǎn)讓及技術(shù)、文化等產(chǎn)權(quán)交易，這對于私募股權(quán)行業(yè)會有什么樣的影響？

彭冰：依法開展非上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓，進(jìn)行文化產(chǎn)業(yè)交易，實際上是一個場外市場概念。證券融資不只私募才有豁免，在美國，如果每次發(fā)行股票籌資額小于500萬美元就不需要注冊。另一種叫州內(nèi)豁免，如果投資者和購買股票的人都在同一個州內(nèi)，這種州內(nèi)發(fā)行不需要到聯(lián)邦政府注冊，因為對于聯(lián)邦政府的利益沒有影響。中國現(xiàn)在缺少這兩個豁免，公開發(fā)行只有一個對私募的豁免。

中國幅員遼闊，經(jīng)濟(jì)發(fā)展不均衡，全國統(tǒng)一審核，只能按同一個標(biāo)準(zhǔn)，這對很多地方不公平。也許只有一兩家企業(yè)上市，而浙江有好幾百家，不均衡。中國現(xiàn)有資本市場是統(tǒng)一的、全國性資本市場，沒有地方性資本市場，企業(yè)不能在本地融資，在本地融資是非法集資。

如果非股權(quán)交易能夠在溫州試點(diǎn)進(jìn)行，這將是很有意義的事情。全國可以挑選幾個試點(diǎn)城市開展非股權(quán)交易，進(jìn)而形成幾個地方易所。

《投資與合作》：如何建立場外交易市場，中關(guān)村新三板目前并不十分成功？

彭冰：場外市場或者說三板市場缺少做市商制度?，F(xiàn)在的三板只是代銷，要在恰當(dāng)時間有人賣股票，并且同時有人來買股票才能成交，交易成本很高，所以應(yīng)該建立做市商制度。做市商知道市場需求，先將股票買下，囤積在手里，買家可以隨時買，這就提供了交易流動性。