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篇(1)

關(guān)鍵詞: 無因性/流通性/票據(jù)行為/相對性

一、票據(jù)的本質(zhì)屬性

（一）票據(jù)行為的無因性是票據(jù)的本質(zhì)屬性

因為客觀經(jīng)濟發(fā)展變化的需要，票據(jù)在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中起著越來越重要的作用。根據(jù)票據(jù)的特性，票據(jù)是一種流通證券，流通性是票據(jù)的活力來源，現(xiàn)代票據(jù)失去了流通性，也就失去了生命力。流通功能是票據(jù)最核心最基本的功能，現(xiàn)代票據(jù)制度是建立在票據(jù)流通的前提下的，票據(jù)的其他功能要得以實現(xiàn)，就必須保證其良好的流通性。而票據(jù)之所以可以快捷地流通，票據(jù)的無因性是最關(guān)鍵的保障。因此為了保證票據(jù)的自由流通，各國票據(jù)法大多規(guī)定了票據(jù)行為的無因性，對無因性理論的討論也一直是票據(jù)法的重要課題，票據(jù)行為的無因性是票據(jù)的本質(zhì)屬性。

無因性的實質(zhì)內(nèi)容就是票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系與票據(jù)法律關(guān)系相分離。Www.133229.cOm只要一張票據(jù)在形式上具備了法定的記載條件，即使與原因關(guān)系等事實不符，也不影響其在票據(jù)法上的效力，不影響其票據(jù)本身的效力。這實質(zhì)上是票據(jù)的文義性使然，票據(jù)是一種文義證券，即票據(jù)上的一切權(quán)利義務(wù)，必須嚴(yán)格按照票據(jù)上記載的文義而定，不得以文義之外的其他任何事實進行補充或變更。日本著名學(xué)者龍?zhí)锕?jié)認(rèn)為：“票據(jù)上的債務(wù)是基于票據(jù)行為自身而發(fā)生和存在的，和作為票據(jù)授受原因的法律行為（買賣、消費借貸等）存在或有效與否無任何關(guān)系。即使買賣契約無效或被解除，由此產(chǎn)生的票據(jù)債務(wù)也不受影響?！盵1]換言之，票據(jù)權(quán)利的行使只以持有票據(jù)為必要，持有票據(jù)的當(dāng)事人就是票據(jù)的債權(quán)人，其可以向任何一票據(jù)債務(wù)人主張票據(jù)上的權(quán)利，而無須證明取得票據(jù)的原因?！盁o因性理論的確立可以在轉(zhuǎn)讓票據(jù)時大大減少合法持票人的風(fēng)險和審查責(zé)任，保護合法持票人的權(quán)利，增強票據(jù)的信用功能，從而促進票據(jù)的流通。不承認(rèn)票據(jù)行為的無因性則會阻礙票據(jù)的自由流通，影響經(jīng)濟的發(fā)展”。[2]

（二）無因性的例外

但是，票據(jù)行為的無因性并不是絕對的，在特殊情形下，原因關(guān)系與票據(jù)法律關(guān)系并不完全分離，存在一些無因性的例外情況，如在直接當(dāng)事人之間，可以以原因關(guān)系無效為理由進行抗辯；持票人取得票據(jù)如沒有給付對價或者未給付對價的，則該持票人不能享有優(yōu)于其前手的票據(jù)權(quán)利；對有惡意或重大過失的持票人不適用無因性原則；當(dāng)由于票據(jù)的時效完成而導(dǎo)致持票人的票據(jù)權(quán)利得以消滅時，該持票人可以對因時效完成而受有利益的票據(jù)當(dāng)事人，行使利益償還請求權(quán)。無因性的相對性特性，并不是對票據(jù)無因性理論的否定，作為票據(jù)的本質(zhì)屬性，無因性理論及其相對性特性的最終目的都在于實現(xiàn)票據(jù)的自由流通，保護交易的安全。

二、票據(jù)無因性的法律規(guī)定及分析

（一）國外關(guān)于票據(jù)無因性的法律規(guī)定

票據(jù)無因性作為現(xiàn)代票據(jù)法的立法原則，已為世界各國、各地區(qū)的票據(jù)法和日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法所認(rèn)可。[3]

日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法是大陸法系票據(jù)法的代表，為大陸法系多數(shù)國家所采用。其關(guān)于票據(jù)無因性的適用，主要體現(xiàn)在《統(tǒng)一匯票本票法》第17條、《統(tǒng)一支票法》第22條。《統(tǒng)一匯票本票法》第17條規(guī)定：“因匯票而被起訴之人，不得以基于其與出票人或前手持票人間之個人關(guān)系之抗辯對抗持票人，但持票人在取得匯票時明知其行為有損債務(wù)人者除外?！薄督y(tǒng)一支票法》第條規(guī)定：“因支票而被訴之人，不得以基于其與出票人或前手持票人間之個人關(guān)系之抗辯對抗持票人，但持票人在取得支票時明知其行為有損債務(wù)人者除外?！盵4]

在日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法制定之前，世界上成文票據(jù)法最為典型的是法國票據(jù)法、英國票據(jù)法和德國票據(jù)法。法國票據(jù)法制定時間早，有因性歷史長，由于票據(jù)有因性嚴(yán)重影響到票據(jù)的流通，在20世紀(jì)30年代日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法運動之后，法國票據(jù)法也采用了票據(jù)無因性。[5]英美票據(jù)法也承認(rèn)票據(jù)無因性，適用票據(jù)抗辯限制制度，但更加強調(diào)善意取得和對價關(guān)系，1882年英國《票據(jù)法》第38條（2）規(guī)定：“如為正當(dāng)持票人，其持有匯票之權(quán)利不受前手當(dāng)事人有瑕疵所有權(quán)之影響，也不受前手事人之間得作為個人抗辯事由之影響，并得強使所有對匯票負(fù)責(zé)之當(dāng)事人付款?！贝丝畛浞诌\用了抗辯切斷制度，立足保護正當(dāng)持票人的票據(jù)權(quán)利，體現(xiàn)了票據(jù)無因性觀點及價值取向。德國在世紀(jì)上半葉，就已經(jīng)在整個德意志聯(lián)邦完成了票據(jù)法的統(tǒng)一，是流通性與安全性兼?zhèn)涞钠睋?jù)法律，其以日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法為藍(lán)本。綜合起來看，英國票據(jù)法和德國票據(jù)法更加注重票據(jù)的流通性，而法國票據(jù)法更多的考慮了票據(jù)作為現(xiàn)金運輸工具的作用。[6]

（二）我國《票據(jù)法》對票據(jù)無因性的規(guī)定及分析

我國《票據(jù)法》對票據(jù)無因性的規(guī)定相當(dāng)模糊，理論界一直存在較大的爭議?！镀睋?jù)法》第10條第1款規(guī)定“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系”。這有將基礎(chǔ)關(guān)系與票據(jù)關(guān)系混在一起，否認(rèn)票據(jù)無因性的嫌疑，因此其不合理性是顯而易見的。但是該條并沒有從正面規(guī)定沒有真實的債權(quán)債務(wù)關(guān)系和交易關(guān)系，票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓就是無效的。因此并不能從該條推斷出其否定了票據(jù)行為的無因性。該條規(guī)定應(yīng)該只適用于有直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人之間，這就是上述所談的票據(jù)無因性的例外情況。因此該條規(guī)定似乎可以做如下修改“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，不以基礎(chǔ)交易關(guān)系的存在與有效為條件，但票據(jù)的直接當(dāng)事人之間必須具有具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系，否則該持票人不能取得票據(jù)權(quán)利”。

第10條第2款規(guī)定“票據(jù)的取得，必須給付對價，即應(yīng)當(dāng)給付票據(jù)雙方當(dāng)事人認(rèn)可的相對應(yīng)的代價”。理論界及實務(wù)界對票據(jù)法的上述規(guī)定提出質(zhì)疑，普遍認(rèn)為票據(jù)法不宜規(guī)定對價關(guān)系對價關(guān)系屬原因關(guān)系而票據(jù)法的規(guī)定使票據(jù)債務(wù)人可能以欠缺對價為由拒絕履行義務(wù)使票據(jù)成為有因證券。日內(nèi)瓦法系各國的票據(jù)法都未規(guī)定票據(jù)的對價關(guān)系不以是支付對價作為合持票人的必備條件。[7]《票據(jù)法》將對價解釋為“票據(jù)雙方當(dāng)事人認(rèn)可的相對應(yīng)的代價”太過模糊，如果雙方當(dāng)事人出于內(nèi)心真實意思的表示，將票據(jù)以明顯低于或明顯高于票面金額的代價轉(zhuǎn)讓給持票人，那顯然不符合“相對應(yīng)的代價”，從而存在矛盾。對這兩款規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為可以將第10條增加如下內(nèi)容作為第3款：“違反前兩款規(guī)定的，只可以作為直接票據(jù)當(dāng)事人之間的抗辯事由，不影響他們與其他票據(jù)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！盵8]此不失為一種可行的修改方法，但這與《票據(jù)法》第13條第2款[9]存在重復(fù)規(guī)定的不妥。對此可結(jié)合第11條第1款“因稅收、繼承、贈與可以依法無償取得票據(jù)的，不受給付對價的限制。但是，所享有的票據(jù)權(quán)利不得優(yōu)于其前手的權(quán)利”的規(guī)定，作出相應(yīng)調(diào)整。第11條的規(guī)定將無償取得票據(jù)的情形限定為稅收、繼承、贈與三種情況，并沒有交代有償取得時的對價，結(jié)合第10條第2款和第11條第1款都沒有從正面對應(yīng)當(dāng)支付對價而未支付對價或支付不相當(dāng)對價時的法律效果作出明確規(guī)定。為此，可借鑒我國臺灣地區(qū)票據(jù)法第14條第2款的規(guī)定“無對價或不以相當(dāng)之對價取得票據(jù)者，不得享有優(yōu)于前手的權(quán)利”，將我國票據(jù)法第11條第1款修改為：“無對價或不以相當(dāng)之對價取得票據(jù)者，不得享有優(yōu)于前手的權(quán)利?！盵10]

關(guān)于無因性，類似模糊的規(guī)定還有第21條“匯票的出票人必須與付款人具有真實的委托付款關(guān)系，并且具有支付匯票金額的可靠資金來源”，第74條“本票的出票人必須具有支付本票金額的可靠資金來源，并保證支付”，第83條第2款“開立支票存款帳戶和領(lǐng)用支票，應(yīng)當(dāng)有可靠的資信，并存入一定的資金”，第88條第1款“支票的出票人所簽發(fā)的支票金額不得超過其付款時在付款人處實有的存款金額”，第90條第2款“出票人在付款人處的存款足以支付支票金額時，付款人應(yīng)當(dāng)在當(dāng)日足額付款”。這些條文都反應(yīng)出我國現(xiàn)行票據(jù)法在無因性問題上存在的缺陷，即使不能從這些條文直接否定票據(jù)行為的無因性，但其有因性是不可否認(rèn)的。雖然理論界一般認(rèn)為，我國票據(jù)立法是從有因到無因逐步發(fā)展認(rèn)識的過程，但目前法律規(guī)定中出現(xiàn)的這些模糊地帶，對票據(jù)無因性理論的發(fā)展形成了阻礙。

針對以上缺陷，我國《票據(jù)法解釋》（即《關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》）第14條作出了如下規(guī)定“票據(jù)債務(wù)人以票據(jù)法第十條、第二十一條的規(guī)定為由，對業(yè)經(jīng)背書人轉(zhuǎn)讓票據(jù)的持票人進行抗辯的，人民法院不予支持”。該條雖仍未明確規(guī)定票據(jù)無因性原則，但其在無因性上取得了一定的進步，是令人欣慰的。另外，我國《票據(jù)法》對無因性的肯定也是有諸多法條依據(jù)的，如第4條“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照法定條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項承擔(dān)票據(jù)責(zé)任……”，第6條“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在票據(jù)上簽章的，其簽章無效，但是不影響其他簽章的效力”，第13條“票據(jù)債務(wù)人不得以自己與出票人或者與持票人的前手之間的抗辯事由，對抗持票人。但是，持票人明知存在抗辯事由而取得票據(jù)的除外。票據(jù)債務(wù)人可以對不履行約定義務(wù)的與自己有直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系的持票人，進行抗辯……”，第14條第2款“票據(jù)上有偽造、變造的簽章的，不影響票據(jù)上其他真實簽章的效力”，第19條“匯票是出票人簽發(fā)的，委托付款人在見票時或者在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)”，第22條規(guī)定的票據(jù)必要記載事項，及第57條“付款人及其付款人付款時，應(yīng)當(dāng)審查匯票背書的連續(xù)，并審查提示付款人的合法身份證明或者有效證件。付款人及其付款人以惡意或者有重大過失付款的，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)責(zé)任”等等，這些規(guī)定與國際上通行的做法一致，適應(yīng)無因性理論的發(fā)展趨勢，是值得肯定的。

三、結(jié)　語

綜上，為了保證票據(jù)強大的流通功能，在立法中明確規(guī)定票據(jù)行為的無因性至關(guān)重要。票據(jù)行為的無因性乃是票據(jù)的本質(zhì)屬性，無因性理論已為各國票據(jù)立法所普遍承認(rèn)和采用，是國際票據(jù)爭議裁決所遵循的一項共同準(zhǔn)則。

票據(jù)的無因性并非絕對，而是相對的，我國采用的即是一種相對無因性，立法中存在不少票據(jù)抗辯的情況，有對人抗辯與對事抗辯。但我國票據(jù)法對無因性的規(guī)定總體上顯得有些模糊（盡管也有肯定的一面），文中列舉的第10條、第21條、，第83條、第88條及第90條的規(guī)定，對票據(jù)行為無因性理論的發(fā)展形成了阻礙，有削弱無因性之嫌。這對于票據(jù)流通功能的發(fā)揮是極其不利的。為了保證票據(jù)的流通，適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要，借鑒國外的無因性思想，我國《票據(jù)法》應(yīng)在立法中明確規(guī)定票據(jù)的無因性原則，以無因性為基礎(chǔ)，相對性為例外，對相關(guān)條相應(yīng)的調(diào)整，改變模糊不定的狀態(tài)，堅持無因性理念，以使我國票據(jù)法更加適應(yīng)其特性要求。

參看文獻：

1.：《票據(jù)法司法解釋實例釋解》，人民法院出版社2006年3月版。

2.汪世虎：《票據(jù)法律制度比較研究》，法律出版社2003年8月版。

3.王開定：《票據(jù)法新論與案例》，法律出版社2005年9月版。

4.高磊：《票據(jù)無因性及相關(guān)法律問題》，《合作經(jīng)濟與科技》2008年第6期。

5.馬棟：《我國<票據(jù)法>的完善與票據(jù)無因性理論》，《律師世界》2002年第1期。

6.夏林林：《對票據(jù)無因性原則法律適用的思考》，《法律適用》2004年第1期。

7.王曉方：《試論票據(jù)的無因性及<票據(jù)法>的完善建議》，《經(jīng)濟師》2007年第3期。

8.段衛(wèi)華、胡海濤：《票據(jù)無因性原則之理論探討及其立法探討》，《河北法學(xué)》2005年第9期。

注釋:

[1] 張奇：《從票據(jù)無因性看我國＜票據(jù)法＞的缺憾》，《法制與經(jīng)濟》2008年第10期，第58頁。

[2] 參見張澄：《試論票據(jù)行為的無因性及其相對性——兼評我國＜票據(jù)法＞第十條》，《政治與法律》2006年第1期，第85頁。

[3] 李燕：《論票據(jù)的無因性》，《青海師專學(xué)報》2008年第2期，第86頁。

[4] 王銳：《論票據(jù)無因性理論的適用》，吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文2008年3月，第11頁。

[5] 參見陳麗麗：《對我國票據(jù)法關(guān)于票據(jù)無因性之思考》，南京師范大學(xué)碩士學(xué)位論文2007年5月，第9-10頁。

[6] 參見周志剛：《論票據(jù)無因性》，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文2006年4月，第6-7頁。

[7] 周志剛：《論票據(jù)無因性》，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文2006年4月，第34頁。

[8] 胡德勝、李文良：《中國票據(jù)制度研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第287頁。

篇(2)

內(nèi)容提要: 我國《票據(jù)法》對限制背書沒有體系性的規(guī)定，既存在語義上的混亂，又存在內(nèi)容上的缺失。這種語義上的混亂導(dǎo)致理解上的竣義，影響了法律規(guī)范功能的發(fā)揮，而內(nèi)容上的缺失直接阻礙了我國對外貿(mào)易的發(fā)展。隨著經(jīng)濟全球化的推進，國際賈易規(guī)則必然趨同，我國《票據(jù)法》關(guān)于限制背書的規(guī)定與相關(guān)國際通行規(guī)則之間的差異應(yīng)當(dāng)消除。

由于經(jīng)濟發(fā)展的差異和交易習(xí)慣的不同，不同的票據(jù)法關(guān)于限制背書的外延規(guī)定大相徑庭，例如《日內(nèi)瓦匯票和本票統(tǒng)一法公約》規(guī)定的限制背書只包含禁止轉(zhuǎn)讓背書和無擔(dān)保背書兩種情形。[1]但是，根據(jù)《美國統(tǒng)一商法典》第3一205條的規(guī)定，限制背書包含下列情形：(1)附有條件。(2)意圖禁止票據(jù)再行轉(zhuǎn)讓。(3)含有“為收款”、“為存款”、“付任何銀行”，或以類似文句表明存款或收款的目的。(4)其他載明系為背書人或他人之利益或使用而背書者。

不難得出的結(jié)論是，雖然不同的法系在限制背書的外延規(guī)定上存在差異，但是，禁止轉(zhuǎn)讓背書和無擔(dān)保背書在大多數(shù)國家和地區(qū)的票據(jù)法中都被作為限制背書予以規(guī)范。所以，傳統(tǒng)的票據(jù)法理論認(rèn)為限制背書包括禁止轉(zhuǎn)讓背書和無擔(dān)保背書。

我國《票據(jù)法》中的限制背書制度存在兩個較為突出的問題：第一，禁止轉(zhuǎn)讓背書條文中的詞匯語義含糊，頗為費解，與其他條文存在邏輯上的混亂；第二，我國《票據(jù)法》缺乏無擔(dān)保背書制度，與境外票據(jù)法存在較大的差距，在越來越發(fā)達(dá)的國際貿(mào)易中，這一差距不僅成為我國拓展國際貿(mào)易的障礙，而且還成為我國出口依賴型企業(yè)發(fā)展的瓶頸。因此，對于我國票據(jù)法的相關(guān)制度有必要進行反思，應(yīng)修改有關(guān)具體條文并增加相關(guān)制度，以提高票據(jù)立法的科學(xué)化程度。

一、禁止轉(zhuǎn)讓背書條文的瑕疵

對于禁止轉(zhuǎn)讓背書，兩大票據(jù)法系即日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法系和英美票據(jù)法系規(guī)定的效力是一致的。背書人在作成背書時，在票據(jù)上記載禁止新的背書的文句(背書禁止文句)，這種背書稱為禁止背書的背書，又稱禁止轉(zhuǎn)讓背書。[2]

首先，禁止轉(zhuǎn)讓背書的效力建立在背書的效力之上，如果背書不發(fā)生效力，禁止轉(zhuǎn)讓背書的效力無所附麗。到期之背書不生背書之效力，從而如有禁止背書之記載，該記載不生效力；背書如為空白背書，禁止背書之記載亦不生效力。[3]

其次，背書人記載“禁止轉(zhuǎn)讓”字樣后，票據(jù)仍然可以依背書的方式進行轉(zhuǎn)讓，只是背書人對于禁止背書后再經(jīng)由背書取得票據(jù)的后手不負(fù)票據(jù)責(zé)任。這完全不同于出票人記載禁止轉(zhuǎn)讓的效力，出票人記載禁止轉(zhuǎn)讓的票據(jù)稱為“禁轉(zhuǎn)票據(jù)”，這種票據(jù)自始就不具有流通性，[4]例如，我國(票據(jù)法》第27條規(guī)定，出票人在匯票上記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣的，匯票不得轉(zhuǎn)讓。其實，禁轉(zhuǎn)票據(jù)不是絕對不能轉(zhuǎn)讓，只是禁止收款人依背書的方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利。也就是說，可以依照民法上一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式為之，不僅需當(dāng)事人之間有轉(zhuǎn)讓之合意，更需履行對債務(wù)人之生效要件。[5]若收款人及其后手背書轉(zhuǎn)讓票據(jù)，則產(chǎn)生一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓效力?！度諆?nèi)瓦匯票和本票統(tǒng)一法公約》第11條恰為適例：“出票人在匯票上注有‘不得由指定人收款’或同文義之記載時，其票據(jù)只能按照通常債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式讓與，并且具有該種轉(zhuǎn)讓方式的效力。”[6]所謂具有通常債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式的效力，并非指受讓人不能取得票據(jù)權(quán)利，而是指被背書人雖然取得票據(jù)權(quán)利，但與民法上一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓一樣，不切斷抗辯，即票據(jù)債務(wù)人可以與背書人之間存在的抗辯事由對抗任何一個被背書人。另外，其背書也不具有權(quán)利擔(dān)保的效力，背書人交付票據(jù)后即退出票據(jù)關(guān)系，對受讓方及其后手不承擔(dān)擔(dān)保付款與擔(dān)保承兌的責(zé)任。因為出票人為禁止轉(zhuǎn)讓之記載，乃是對于票據(jù)之指示性予以剝奪，預(yù)定由收款人行使票據(jù)上之權(quán)利。[7]此時票據(jù)改變?yōu)槠胀ǖ挠浢C券。

而在此情形下背書人既不是創(chuàng)設(shè)證券權(quán)利的人，也不能改變出票人創(chuàng)設(shè)的證券的性質(zhì)，所以背書人的禁止行為的效力大大弱于出票人的禁止行為的效力。[8]這得到了立法的印證，例如《日內(nèi)瓦匯票和本票統(tǒng)一法公約》第15條第2款規(guī)定：“背書人得禁止任何再背書；在此情況下，該背書人對禁止后再經(jīng)背書而取得匯票的人，不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任?！盵9]《德國票據(jù)法》第巧條有類似《日內(nèi)瓦匯票和本票統(tǒng)一法公約》第15條的規(guī)定，《日本票據(jù)法》第15條亦為類似規(guī)定。[10]我國臺灣地區(qū)“票據(jù)法”第30條第3款規(guī)定，背書人于票據(jù)上記載禁止轉(zhuǎn)讓者，仍得依背書而轉(zhuǎn)讓之。但禁止轉(zhuǎn)讓者對于禁止后再由背書取得匯票之人，不負(fù)責(zé)任?！睹绹y(tǒng)一商法典》第3一206條與我國臺灣地區(qū)“票據(jù)法”的上述規(guī)定相類似。[11]

我國《票據(jù)法》第34條規(guī)定：“背書人在匯票上記載‘不得轉(zhuǎn)讓’字樣，其后手再背書轉(zhuǎn)讓的，原背書人對后手的被背書人不承擔(dān)保證責(zé)任?！边@一條的立法本意與國際通行的規(guī)則一致，即背書記載禁止轉(zhuǎn)讓的票據(jù)仍然是可以轉(zhuǎn)讓的，但是，背書人對其直接后手以外的后手不承擔(dān)擔(dān)保承兌和擔(dān)保付款的責(zé)任。[12]但是，這一條規(guī)定本身存在詞義上的混亂，原背書人對后手的被背書人不承擔(dān)“保證責(zé)任”，顯然不準(zhǔn)確。保證和背書都是附屬票據(jù)行為，但是兩者有著本質(zhì)的不同，背書的主要作用在于證明權(quán)利的轉(zhuǎn)移，而保證的唯一作用在于擔(dān)保票據(jù)上權(quán)利的實現(xiàn)。[13]

所謂保證責(zé)任，在票據(jù)法中的確切含義是指票據(jù)保證人的責(zé)任，票據(jù)保證是指票據(jù)債務(wù)人以外的第三人以增強票據(jù)債務(wù)人信用為目的，而在票據(jù)上所作的擔(dān)保票據(jù)債務(wù)人債務(wù)履行的意思表示。所以，票據(jù)保證人的保證責(zé)任具有從屬性，其從屬性表現(xiàn)在：如果票據(jù)債務(wù)形式上無效，則票據(jù)保證無從生效；票據(jù)債務(wù)有效，則保證責(zé)任與被保證人的票據(jù)責(zé)任具有同一性，即除了一部保證之外，保證人所應(yīng)負(fù)之責(zé)任，以被保證人所應(yīng)負(fù)之責(zé)任為斷。[14]就票據(jù)保證債務(wù)來說，其并不是確定的某種義務(wù)，既可能是付款義務(wù)，也可能是償還義務(wù)。究竟為何種義務(wù)，需要依被保證人所承擔(dān)的義務(wù)來確定。因而，保證人的責(zé)任也就與被保證人的責(zé)任完全一致，這就是保證人與被保證人責(zé)任的同一性。這種同一性具體表現(xiàn)在以下三個方面：(1)責(zé)任性質(zhì)上的同一。如果被保證人為匯票承兌人或者本票出票人，承擔(dān)最終的付款義務(wù)，則保證人的責(zé)任也是承擔(dān)最終的付款義務(wù)；如果被保證人是票據(jù)背書人或者匯票出票人，承擔(dān)被追索時的償還義務(wù)，則保證人的責(zé)任也是承擔(dān)追索時的償還義務(wù)。(2)責(zé)任范圍上的同一。票據(jù)權(quán)利人得向被保證人主張的票據(jù)權(quán)利，均得向保證人主張，在被保證人承擔(dān)付款責(zé)任時，保證人也承擔(dān)同樣的付款責(zé)任，而在被保證人承擔(dān)償還義務(wù)時，票據(jù)權(quán)利人到期不能取得付款，可以向被保證人請求支付法律規(guī)定的追索金額，當(dāng)然也可以向保證人請求支付同等數(shù)額的追索金額。(3)責(zé)任效力上的同一。得向被保證人主張權(quán)利的持票人，均得向保證人主張同一權(quán)利；而不能向被保證人主張權(quán)利的持票人，則同樣不得向保證人主張權(quán)利。例如，當(dāng)被保證人為禁止轉(zhuǎn)讓背書的背書人時，依票據(jù)法規(guī)定，被背書人再行背書轉(zhuǎn)讓時，背書人對其后的被背書人不承擔(dān)保證付款和保證承兌的責(zé)任，故此，該背書人的保證人對其后的被背書人，也同樣不承擔(dān)保證責(zé)任。

保證人的責(zé)任與被保證人的責(zé)任不僅是同一責(zé)任，而且是連帶責(zé)任。同一責(zé)任所表明的是在責(zé)任的性質(zhì)、范圍、效力等方面的一致性，而連帶責(zé)任所表明的則是在責(zé)任承擔(dān)過程中的同位性，即在履行義務(wù)上處于同一地位，無先后順序。票據(jù)保證債務(wù)不同于一般保證債務(wù)，是一種法定的連帶保證債務(wù)，在票據(jù)保證中，保證人的責(zé)任是連帶責(zé)任而不是補充責(zé)任。因而，對于票據(jù)保證人來說，也就不享有一般保證中保證人的催告抗辯權(quán)或者先訴抗辯權(quán)。也就是說，在存在票據(jù)保證的情況下，票據(jù)債權(quán)人可以依自己的意志，選擇向被保證人請求履行債務(wù)，也可以選擇直接向票據(jù)保證人請求履行債務(wù)，而無須先向被保證人請求履行債務(wù)。

但是，背書人的責(zé)任是獨立的、確定的。背書人責(zé)任的獨立性表現(xiàn)在：除出票行為形式無效外，背書的效力依據(jù)僅僅取決于其記載事項是否符合票據(jù)法的規(guī)定，只要符合票據(jù)法的規(guī)定，那么，背書人就依據(jù)背書時票據(jù)上記載的文義承擔(dān)票據(jù)責(zé)任；背書人責(zé)任的確定性體現(xiàn)在：背書一旦成立，背書人就承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，例如我國《票據(jù)法》第37條規(guī)定背書人在以背書轉(zhuǎn)讓匯票后，即承擔(dān)保證其后手所持匯票承兌和付款的責(zé)任。

雖然保證人的保證責(zé)任也具有獨立性，但是保證責(zé)任的獨立性主要表現(xiàn)在不因被保證的票據(jù)債務(wù)在實質(zhì)上無效而導(dǎo)致票據(jù)保證本身無效。也就是說，若被保證的票據(jù)債務(wù)在形式上已經(jīng)成立，那么，為此而進行的票據(jù)保證即發(fā)生效力；即使被保證的票據(jù)債務(wù)因?qū)嵸|(zhì)性原因而無效時，已經(jīng)完成的票據(jù)保證仍然有效。例如，在被保證的票據(jù)債務(wù)的簽章為偽造或者無權(quán)時，對于被保證的票據(jù)債務(wù)人本人來說，當(dāng)然不成立票據(jù)債務(wù)，因而也就不承擔(dān)任何票據(jù)責(zé)任；但對于為此而進行票據(jù)保證的保證人來說，不能因此而主張票據(jù)保證無效，仍應(yīng)依其保證行為而承擔(dān)票據(jù)保證責(zé)任。之所以如此，是因為考慮到票據(jù)作為有價證券是一種要式證券，也是文義證券，票據(jù)權(quán)利人完全依票據(jù)記載和文義來主張票據(jù)權(quán)利，因而，只要票據(jù)在形式上為有效票據(jù)，就應(yīng)該對作為票據(jù)權(quán)利人的合法持票人予以保護。[15]

背書人的擔(dān)保承兌、擔(dān)保付款責(zé)任亦不同于民法上的“擔(dān)?！?，票據(jù)法上的所謂擔(dān)保，是指背書人的后手不獲承兌或不獲付款時，可以向背書人行使追索權(quán)。背書人的這種擔(dān)保責(zé)任不僅對其直接后手一人存在，而且對其所有后手都存在，這是背書人擔(dān)保責(zé)任的特點。[16]

我國《票據(jù)法》第34條中所謂“保證責(zé)任”的確切含義應(yīng)當(dāng)是指《票據(jù)法》第37條中所謂的“保證責(zé)任”，即擔(dān)保其后手所持匯票承兌和付款的責(zé)任，目前的用法很容易使人誤解其為《票據(jù)法》第45條以下的“保證人”的保證責(zé)任。[17]雖然在擔(dān)保法中，保證人的保證責(zé)任和其擔(dān)保責(zé)任是同一概念，但是在票據(jù)法中，保證人的保證責(zé)任和背書人的擔(dān)保責(zé)任是完全不同的兩個類型的責(zé)任。

二、無擔(dān)保背書制度缺乏

(一)我國《票據(jù)法》對無擔(dān)保背書的否定

我國《票據(jù)法》對于無擔(dān)保背書沒有直接進行規(guī)范，對于是否允許出票人或背書人在票據(jù)上作免除擔(dān)保責(zé)任的記載并無明確規(guī)定。但是，我國(票據(jù)法》第24條規(guī)定“匯票上可以記載本法規(guī)定事項以外的其它出票事項，但是該記載不具有匯票上的效力”，該法第33條規(guī)定“背書不得附有條件。背書時附有條件的，所附條件不具有匯票上的效力?！备鶕?jù)這兩個條文的規(guī)定，出票人不能免除擔(dān)保責(zé)任，背書人記載的“無擔(dān)保背書”文句就是“背書時附有條件”。那么，“無擔(dān)保背書”是不產(chǎn)生票據(jù)法上效力的記載事項。因此可以說，在我國票據(jù)法律制度中，背書人不可以免除擔(dān)保責(zé)任。這一理解可以從我國《票據(jù)法》第37條規(guī)定的背書人的嚴(yán)格擔(dān)保責(zé)任得到證實：“背書人以背書轉(zhuǎn)讓匯票后，即承擔(dān)保證其后手所持匯票承兌和付款的責(zé)任。背書人在匯票得不到承兌或者付款時，應(yīng)當(dāng)向持票人清償本法第七十條、第七十一條規(guī)定的金額和費用。”這個規(guī)定要求背書人既擔(dān)保付款，又擔(dān)保承兌，而且不允許免除，是最嚴(yán)格的。[18]由此可見，背書人的擔(dān)保責(zé)任是強制性責(zé)任，即我國對無擔(dān)保背書持完全否定的態(tài)度。

在英美票據(jù)法上，匯票的出票人和背書人都可以在票據(jù)上作免除擔(dān)保責(zé)任的記載；雖然本票的出票人不得作免除擔(dān)保付款的記載，但是背書人可以作出這樣的記載。[19]例如《英國匯票和本票法》規(guī)定，匯票的發(fā)票人和任何背書人可在匯票上載明對匯票持有人拒絕或限制自身的債務(wù)。因此，根據(jù)英國票據(jù)法，背書人的擔(dān)保責(zé)任并非強制性責(zé)任，背書人可以通過作“無擔(dān)保背書”來免除承擔(dān)責(zé)任。在這種制度下，作為匯票的背書人，或者作為本票的背書人，都可進行無擔(dān)保背書。而《美國統(tǒng)一商法典》則規(guī)定了“不受追索背書”，如果背書人記載不受追索，有這項記載的票據(jù)可以保持票據(jù)背書的連續(xù)性，但是，背書人不負(fù)擔(dān)保承兌或擔(dān)保付款的責(zé)任，如果被拒絕，持票人不得對該背書人行使追索權(quán)，這類背書的實質(zhì)就是無擔(dān)保背書。[20]

在日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法系國家，背書人也可以為免擔(dān)保背書。例如《日內(nèi)瓦匯票和本票統(tǒng)一法公約》第巧條規(guī)定：“如無相反約定，背書人保證匯票的承兌和付款。”《日內(nèi)瓦支票統(tǒng)一法公約》也有類似的規(guī)定。[21]可見，背書人可以記載免責(zé)文句以免除自己對承兌和付款的擔(dān)保責(zé)任。[22]日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法系國家的立法大多有類似的文字表述。

值得注意的是，對于無擔(dān)保背書，我國臺灣地區(qū)“票據(jù)法”第29條、第30條卻作出了別樣的選擇，即背書人可以為免除擔(dān)保承兌的記載，但是，不得為免除擔(dān)保付款的記載。對此，我國臺灣地區(qū)學(xué)者的解釋是：票據(jù)之目的在于付款，預(yù)先免除付款，有違票據(jù)之本質(zhì)。[23]

總而言之，我國《票據(jù)法》從根本上完全否定無擔(dān)保背書，與國際通行的票據(jù)交易規(guī)則存在較大的差別，在國際貿(mào)易中容易形成法律障礙，不利于我國對外貿(mào)易的發(fā)展。

(二)無擔(dān)保背書的實踐突破

隨著全球經(jīng)濟一體化的深入發(fā)展，福費庭對國際貿(mào)易的積極作用迅速得到廣泛重視。所謂福費庭，是指一種由包買商(通常是銀行及其附屬金融機構(gòu)或者其他財力雄厚的專業(yè)福費庭公司)從出口商處無追索權(quán)地購買由進口商承諾支付并經(jīng)進口商所在地銀行擔(dān)保的遠(yuǎn)期匯票或本票的業(yè)務(wù)。[24]在福費庭實務(wù)中，出口商將票據(jù)背書給包買商之時，一般在票據(jù)上加注“無追索權(quán)”字樣以解除付款擔(dān)保責(zé)任。顯然，福費庭業(yè)務(wù)的法律實質(zhì)是票據(jù)的無擔(dān)保背書或稱為無追索權(quán)背書。出口商通過賣斷票據(jù)獲得現(xiàn)金，并將收取票據(jù)款項的權(quán)利和進口商不付款的風(fēng)險一并轉(zhuǎn)移給了包買商，包買商獲得票據(jù)權(quán)利并承擔(dān)票據(jù)不獲付款的風(fēng)險。

福費庭日漸受人矚目，其根源在于自身所具有的特點，即包買商無追索權(quán)。對于出口商而言，其在票據(jù)上背書“無追索權(quán)”后，可以立即得到現(xiàn)金，這與貼現(xiàn)不同，出口商取得現(xiàn)金的同時退出票據(jù)關(guān)系，并且賣斷出口貿(mào)易中的各種風(fēng)險從而解除了出口商的擔(dān)憂，因為包買商接受背書“無追索權(quán)”的票據(jù)意味著其放棄了對出口商的追索權(quán)，在擔(dān)保行或者進口商不能履行或者拒絕履行票據(jù)債務(wù)的情況下，不能向出口商進行追索。對于受讓包買商票據(jù)的福費庭二級市場上的包買商而言，同樣要受到“無追索權(quán)”的限制，二手包買商受讓票據(jù)仍然是“無追索權(quán)”。因此，在票據(jù)債務(wù)人和擔(dān)保行拒絕履行的情況下，其并不能向前手包買商追索，而只能繼續(xù)向票據(jù)的付款人、承兌人追索，否則，自行承擔(dān)票據(jù)不能支付的風(fēng)險。[25]這為出口商所青睞，因為延期付款的信貸條件增強出口商品的競爭力，變遠(yuǎn)期票據(jù)為即期收匯，減少了資金占用的壓力，加快了資金回收和周轉(zhuǎn)，也可改變資產(chǎn)負(fù)債表，改善出口商的財務(wù)狀況，還便于出口商提前辦理出口核銷和退稅；以無追償權(quán)方式賣斷遠(yuǎn)期票據(jù)，可避免與票據(jù)支付有關(guān)的政治、商業(yè)、利率和匯率風(fēng)險，采用固定利率還可預(yù)知并控制經(jīng)營成本。

對于包買商而言，只要能夠有效控制風(fēng)險，在福費庭業(yè)務(wù)中可以取得貼現(xiàn)息、承擔(dān)費、優(yōu)惠期費。實務(wù)中，包買商往往在分析交易相關(guān)風(fēng)險的基礎(chǔ)上提出報價。包買商報價的主要內(nèi)容包括：(1)貼現(xiàn)率。貼現(xiàn)率的高低是根據(jù)進口國的綜合風(fēng)險系數(shù)、融資期限的長短、融資貨幣的籌資成本等決定的。(2)承諾費。這是包買商(銀行)在承諾期內(nèi)根據(jù)貼現(xiàn)的面值及向出口商承諾的融資天數(shù)計算出來的費用。承諾期是指從銀行與出口商簽訂福費庭協(xié)議時起至銀行實際貼現(xiàn)付款日止的一段時間，承諾期不是事先固定的，但一般不超過6個月。銀行一旦承諾為出口商貼現(xiàn)票據(jù)，從簽訂福費庭協(xié)議時起的任何一天，都有可能實際貼現(xiàn)票款，如中途出口商因某種原因未能履約，銀行要蒙受一定的資金損失，因此，收取相應(yīng)的承諾費是合理的。承諾費率一般為年率的0。5% -2%0 (3)多收期。這是指從票據(jù)到期日至實際收款日的估計延期天數(shù)。由于任何延期都會使銀行增加成本，所以，包買商(銀行)為補償其在到期日向進口方銀行索償付款時可能遇到的因拖延或其他麻煩而招致的損失，一般都在報價時在實際貼現(xiàn)天數(shù)的基礎(chǔ)上加3一7天的寬限期。[26]

由于福費庭包買商是無追索權(quán)地受讓出口商的票據(jù)，為了防止票據(jù)到期不能支付的風(fēng)險，包買商往往要求進口商所在地信譽較好的銀行提供擔(dān)保，擔(dān)保的方式主要為票據(jù)保付和保函兩種形式。票據(jù)保付簽字即擔(dān)保銀行在已承兌的匯票或本票上加注“PerAval，’字樣，并簽上擔(dān)保銀行的名稱并蓋章，從而構(gòu)成擔(dān)保銀行不可撤銷的保付責(zé)任；而保函擔(dān)保形式則是指由擔(dān)保銀行出具獨立于票據(jù)的保函，保函一般應(yīng)當(dāng)明確擔(dān)保責(zé)任的性質(zhì)與范圍、法律適用和糾紛的解決等內(nèi)容。[27]

三、我國《票據(jù)法》中限制背書制度的路徑選擇

檢視我國現(xiàn)行《票據(jù)法》中的限制背書制度，可以發(fā)現(xiàn)我國票據(jù)法在制度銜接、理念協(xié)調(diào)、體系融合等方面存在不少缺憾，欠缺完備和諧的體系性規(guī)定。因此，注重我國票據(jù)法中限制背書制度的體系性要求，迫切需要進行以下兩個方面的調(diào)整。

(一)修改禁止轉(zhuǎn)讓背書的相關(guān)條文

雖然不確定概念是立法者所采取的一種策略，其目的無外乎增強法律條文的伸縮性與適應(yīng)性，從而使之能夠適應(yīng)紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實的需求，但是如果不當(dāng)?shù)厥褂糜衅缌x的概念，必然會妨礙法律規(guī)范功能的發(fā)揮。我國《票據(jù)法》第34條就存在這樣的問題，前文已述。也許司法界已經(jīng)開始重視該條文可能引起歧義、帶來司法實踐中的困惑等間題，《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》在涉及背書人的責(zé)任時，都摒棄了“保證責(zé)任”的提法，而表述為“票據(jù)責(zé)任”。 [28]從詞義上看，“票據(jù)責(zé)任”比“保證責(zé)任”更符合《票據(jù)法》第34條的立法原意。這體現(xiàn)了司法界對《票據(jù)法》第34條的務(wù)實態(tài)度和有益探索，也為將來修改《票據(jù)法》提供了寶貴的立法經(jīng)驗。

內(nèi)在一貫而不彼此矛盾是一部法典應(yīng)達(dá)到的一項基本標(biāo)準(zhǔn)，美國學(xué)者盧埃林所指出的“內(nèi)部的協(xié)調(diào)、規(guī)則之間的邏輯一致性、部分和全體的一致性”等邏輯上的要求與法律服務(wù)社會的實效要求一樣，都是批評、改造和變革法律的標(biāo)準(zhǔn)。[29]《票據(jù)法》作為法典的內(nèi)在要求同樣在于其規(guī)則的內(nèi)在一致性，然而，我國《票據(jù)法》第34條所表述的“保證責(zé)任”不僅容易與“保證”一節(jié)的內(nèi)容相混同，而且與同樣位于“背書”一節(jié)的《票據(jù)法》第37條存在邏輯上的混亂，《票據(jù)法》第37條規(guī)定背書人的責(zé)任是擔(dān)保承兌和擔(dān)保付款的責(zé)任。從邏輯的一致性看，將《票據(jù)法》第34條中的“保證責(zé)任”修改為“票據(jù)責(zé)任”或“擔(dān)保承兌、擔(dān)保付款責(zé)任”后，不僅可以消除該條的歧義，更重大的意義在于，《票據(jù)法》中“背書”一節(jié)與“保證”一節(jié)之間以及“背書”一節(jié)內(nèi)部的協(xié)調(diào)一致得以實現(xiàn)。

有鑒于此，筆者建議在將來修改我國《票據(jù)法》時，將第34條中的“保證責(zé)任”修改為“票據(jù)責(zé)任”或“擔(dān)保承兌、擔(dān)保付款責(zé)任”，以期消除誤解，明確立法原意，達(dá)到《票據(jù)法》內(nèi)在體系上的和諧統(tǒng)一。

(二)增設(shè)無擔(dān)保背書制度

如前所述，福費庭業(yè)務(wù)的本質(zhì)就是票據(jù)的無擔(dān)保背書，因此，在一個國家或地區(qū)，該項業(yè)務(wù)得以發(fā)展的前提至少是無擔(dān)保背書在立法上沒有被完全否定。因為如果在立法上沒有明確承認(rèn)無擔(dān)保背書的效力，只要該國或地區(qū)的票據(jù)法允許作空白背書的，那么，實踐中同樣可使某一背書人免除擔(dān)保責(zé)任。[30]因為空白背書即無記名背書，背書人可以直接交付的方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)，[31]這樣，空白背書既沒有記載被背書人的姓名，也沒有記載背書人姓名，一旦背書人轉(zhuǎn)讓票據(jù)，立即退出票據(jù)關(guān)系，于此不負(fù)背書人之責(zé)任。[32]因此，在允許空白背書的國家或地區(qū)，福費庭也有遷回的發(fā)展空間。例如背書人在取得票據(jù)時可以要求他的前手作成空白背書，然后該背書人依單純交付方法再轉(zhuǎn)讓給福費庭包買商，即可使該背書人免除背書的擔(dān)保責(zé)任。[33]

我國《票據(jù)法》所調(diào)整的票據(jù)包括匯票、本票和支票這三類票據(jù)。其中，支票的主要經(jīng)濟功能是支付功能，[34]支票在商品交易中基本不具有信用功能，所以，適用于福費庭業(yè)務(wù)的只有匯票和本票。而我國《票據(jù)法》不允許匯票和本票的空白背書，而且沒有賦予單純交付法律效力，[35]因此，在實際轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利時，票據(jù)上的背書必須是連續(xù)的，任何一個背書人均須記載于票據(jù)之上。同時，我國《票據(jù)法》第37條又規(guī)定了背書人的嚴(yán)格擔(dān)保責(zé)任，因此，按照我國票據(jù)法的規(guī)定，背書人不可以免除擔(dān)保責(zé)任。即使在背書人背書轉(zhuǎn)讓匯票時，當(dāng)事人之間約定“無擔(dān)保背書”且記載于匯票之上，該記載也不發(fā)生效力。

由此可見，福費庭在我國存在法律上的障礙，當(dāng)包買商接受了一份具有無追索權(quán)背書的票據(jù)時，就會承擔(dān)與我國法律規(guī)定相矛盾的風(fēng)險。這對于我國出口依賴型企業(yè)是非常不利的，尤其是在金融危機使歐美發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟增長大幅放緩、對我國商品的進口需求大幅萎縮的背景下，這一不利因素更加凸顯。有學(xué)者早就指出，福費庭在我國面臨的一個根本問題就是缺乏各方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)，至今沒有明確的規(guī)范予以調(diào)整。[36]

福費庭業(yè)務(wù)的國際性、廣泛性及其發(fā)展的迅猛決定了必須修改我國《票據(jù)法》，確立背書人作出“免擔(dān)保”或“無追索權(quán)”記載的法律效力，以此為國際貿(mào)易提供法律保障并促進我國出口依賴型企業(yè)的發(fā)展。在具體制度的設(shè)計上，要么承認(rèn)空白背書的效力，消極地承認(rèn)背書人免擔(dān)保責(zé)任的效力；要么明確授權(quán)背書人可以記載“免擔(dān)?！被颉盁o追索權(quán)”字樣，積極確立免擔(dān)保背書的法律效力。

票據(jù)的價值在于流通，流通的保障在于安全，各國票據(jù)法為了加強票據(jù)的流通，十分注重票據(jù)交易的安全性，往往設(shè)計種種制度來保護票據(jù)權(quán)利人的利益，以維護票據(jù)交易的安全，最終達(dá)到促進票據(jù)流通的目標(biāo)。從交易安全的角度考察，積極承認(rèn)無擔(dān)保背書的法律效力具有更高的安全性。因為如果通過承認(rèn)空白背書的法律效力，從而迂回地達(dá)到承認(rèn)背書人免擔(dān)保責(zé)任的效力，則容易滋生票據(jù)欺詐現(xiàn)象，譬如，行為人偽造票據(jù)，然后通過空白背書的方式直接交付轉(zhuǎn)讓票據(jù)給后手持票人，此時，持票人的票據(jù)權(quán)利不僅無法實現(xiàn)，其經(jīng)濟損失也難以追回。

所以，筆者建議在將來修改我國《票據(jù)法》時，應(yīng)直接將“免擔(dān)?！钡茸謽幼鳛槿我庥涊d事項確定下來，授權(quán)背書人根據(jù)需要進行選擇記載。

票據(jù)的基本價值在于方便付款，一般而言，票據(jù)授受的終極目標(biāo)也在于付款，所以，在擬定具體條文時，有一種例外情形不得不予以考慮：如果背書人轉(zhuǎn)讓的票據(jù)本身存在瑕疵，例如作出無擔(dān)保背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)是偽造、變造的票據(jù)或者是無票據(jù)能力人簽發(fā)的票據(jù)，且背書人免除擔(dān)保責(zé)任，那么，持票人的票據(jù)權(quán)利可能難以實現(xiàn)，在這種情形下，應(yīng)當(dāng)允許持票人沖破免擔(dān)保的限制，要求背書人承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。[37]這在國外也有成熟的制度可以借鑒。譬如，在占全球福費庭業(yè)務(wù)25%的美國，福費庭交易制度較成熟，福費庭包買商付款的先決條件之一是票據(jù)是真實的，如果票據(jù)是有缺陷的，那么，包買商有追索權(quán)。事實上，在美國的司法實踐中，對于無擔(dān)保背書的票據(jù)，如果票據(jù)本身存在瑕疵，那么，無擔(dān)保背書人不能免除擔(dān)保責(zé)任。[38]

我國《票據(jù)法》在增加規(guī)定“免擔(dān)?！钡茸謽幼鳛槿我庥涊d事項的同時，也應(yīng)當(dāng)對票據(jù)本身的瑕疵作出除外規(guī)定，即如果票據(jù)本身存在偽造、變造、出票人為無行為能力人的情形，為了保護票據(jù)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)限制“免擔(dān)?！钡男ЯΨ秶?，即某些作出無擔(dān)保記載的背書人不能免除擔(dān)保付款的責(zé)任。對此應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下兩種情形對待：由于直接接觸偽造、變造、出票人為無行為能力人的票據(jù)的當(dāng)事人最有可能防范票據(jù)風(fēng)險，所以，對于直接接觸此類票據(jù)的背書人，其擔(dān)保責(zé)任不能因“免擔(dān)?！笔马椀挠涊d而免除；而其他背書人得因免擔(dān)保事項的記載而免除擔(dān)保責(zé)任。這樣的制度設(shè)計，既可以防范票據(jù)不能支付的風(fēng)險，又可以極大地發(fā)揮票據(jù)功能，保障票據(jù)安全，促進票據(jù)流通。

注釋:

[1]參見余正龍、姚念慈主編：《國外票據(jù)法》，上海社會科學(xué)出版社1991年版，第3頁。

[2]參見謝懷拭：《票據(jù)法概論》，法律出版社2"年版，第152頁。

[3]參見曹世雄、甘陳明汝、甘宛如：《票據(jù)法論》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第100頁。

[4]參見劉心德：《票據(jù)法》，中國政法大學(xué)出版社2006年修訂版，第159-160頁。

[5]參見蔣志明：《記名票據(jù)與無記名票據(jù)之研究》，《東海大學(xué)法學(xué)研究》1985年第2期。

[6]同前注[1]，余正龍、姚念慈主編書，第3頁。

[7]參見王志誠：《票據(jù)法》，元照出版公司2008年版，第283頁。

[8]同前注[2]，謝懷拭書。第152頁。

[9]同前注[1]，余正龍、姚念慈主編書，第4頁。

[10]同上注，第3一4頁、第121一122頁、第173一174頁。

[11]參見王紹靖：《美國票據(jù)法釋義》，中正書局1979年版，第56一57頁。

[12]參見梁英武：《中華人民共和國票據(jù)法釋論》，立信會計出版社1995年版，第102頁。

[13]參見林永榮：《亦論票據(jù)上轉(zhuǎn)讓背書與保證背書》，載鄭玉波主編：《商事法論文選集》，五南圖書出版公司1983年版，第318頁。

[14]參見王文宇、林育廷：《票據(jù)法與支付工具規(guī)范》，元照出版公司2008年版，第168頁。

[15]參見趙新華：《論票據(jù)保證及共效力》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1996年第4期。

[16]同前注[2]，謝懷拭書，第145頁。

[17]同上注，第139頁第140頁。

[18]同上注。

[19]See Jonathan Yovel。Quaasi一Checks： An Apology far a Mutation of Negotiable Inshuments， 5 DePaul Business and Commercial law Journal 579， 2007

[20]參見王紹惰：《中美兩國票據(jù)法比較》，載《法學(xué)論集》中冊，華崗出版有限公司197年版，第454頁。

[21]同前注[1]，余正龍、姚念慈主編書，第3頁、第4頁、第24頁、第25頁。

[22]同前注[2]，謝懷拭書，第140頁。

[23]參見粱宇賢：《票據(jù)法新論》修訂版，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第129頁。

[24]See Ednrond Tavernier，Legal Aspects of Forfaiting， 11 Int' 1 Bus。 law 25， 1983。

[25]參見閱莉娜：《關(guān)于“福費庭”融資的若干法律問題分析》，《法學(xué)》2003年第1期。

[26]參見李金澤：《關(guān)于商業(yè)銀行開展福費庭業(yè)務(wù)的法律思考》，《金觸論壇》2003年第1期。

[27]See Mel Marquis， !Vote&Comet： The European Monetary Union end Its Impact 。Medium and Long一Tenn Trade Agreements， 4ILSA J。 Int'1&Comp。 I。1199， 1998。

[28]參見《錄高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若千問題的規(guī)定》第51條、第54條、第58條。

[29]轉(zhuǎn)引自傅靜沖：《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社1997年版，第210頁。

[30]See Micheal B。 Metzger， Jane P。 Mallor and Others， Business Law and the Regulatory Environment： Concepts and Cases， eighth edi-tion， Hornewood， 1，60430， Boston， MA02116， p。699。

[31]空白背書票據(jù)的轉(zhuǎn)讓方式有以下四種：單純交付、再以空白背書轉(zhuǎn)讓、再以完全背書轉(zhuǎn)讓、將原有的空白背書改變?yōu)橥耆硶俎D(zhuǎn)讓。同前注。，王丈宇、林育廷書，第144頁；同前注[14]，謝懷拭書，第144頁。

[32]同前注[23]，梁宇賢書，第134頁。

[33]參見阮贊林：《中外匯票背書制度的立法研究》，《法學(xué)》1996年第10期。

[34]同前注[14]，王文宇、林育廷書，第69頁。

[35]參見傅燕生：《我國票據(jù)制度未斌予交付轉(zhuǎn)讓的效力》，《法學(xué)》2009年第12期。

[36]參見賀連博：《論福費廷的性質(zhì)》，《法學(xué)雜志》2005年第3期。

篇(3)

論文摘要：公示催告程序的適用范圍各國規(guī)定不一，而且歷史上也經(jīng)過了由寬到窄的演變過程。從各國法律的規(guī)定來看，德國民事訴訟法的規(guī)定最為寬泛，共有四種：一是死亡宣告的公示催告，原來還有失蹤人的公示催告，1951年1月15日《失蹤法》宣布取消。二是排除土地所有人的公示催告。三是排除各種債權(quán)人的公示催告。四是宣告證券無效的公示催告。此外，在《關(guān)于強制拍賣與強制管理的法律》中還規(guī)定有公示催告程序。

根據(jù)我國民事訴訟法和其他有關(guān)法律的規(guī)定，公示催告程序的適用范圍包括兩個方面：

一、依照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)

所謂票據(jù)，是指發(fā)票人（出票人）依票據(jù)法簽發(fā)的，約定由本人或委托他人在見票時或者在票載日期向收款人或持票人無條件支付一定金額的一種有價證券。依照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)在被盜、遺失或滅失時，權(quán)利人可以向人民法院申請公示催告。

根據(jù)我國票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)包括匯票、本票和支票三種。匯票是出票人簽發(fā)的，委托付款人在見標(biāo)間地或者在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。匯票又分為銀行匯票和商業(yè)匯票兩種。根據(jù)1997年9月19日中國人民銀行頒布的《支付結(jié)算辦法》的規(guī)定，銀行匯票是出票銀行簽發(fā)的，由其在見票時按照實際結(jié)算金額無條件支付給收款人或者持票人的票據(jù)。在銀行匯票中，出票人與付款人都簽發(fā)該匯票的銀行，出票銀行一般委托“付款人”向收款人或持票人支付票面金額。商業(yè)匯票則是出票人簽發(fā)的，委托付款人在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。商業(yè)匯票根據(jù)承兌人的不同，又分為銀行承兌匯票和商業(yè)承兌匯票。銀行承兌匯票由銀行承兌，商業(yè)承兌匯票由銀行以外的付款人承兌。與銀行匯票不同，商業(yè)匯票必須承兌，商業(yè)匯票的付款人即為承兌人。商業(yè)匯票的使用主體也有限制，即只有在銀行開立存款帳戶的潛以及其他組織之間，才能使用商業(yè)匯票。

本票是出票人簽發(fā)的，承諾自己在見時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。本票的一個主要特點是，出票人也是付款人，這是本票與匯票、支票的重要不同之處。根據(jù)出票人的身份不同，本票可分為銀行本票和商業(yè)本票。銀行本票是指銀行簽發(fā)的本票，商業(yè)本票是指銀行以外的其他企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體簽發(fā)的本票。我票據(jù)法所規(guī)定的本票，僅指銀行本票，而不承認(rèn)商業(yè)本票。

支票是由出票人簽發(fā)的，微波辦理支票存款業(yè)務(wù)的銀行或者其他金融機構(gòu)在見票時無條件支付確定的給收款人或持票人的票據(jù)。支票的付款人是特定的，即僅限于銀行等法定金融機構(gòu)。按照支付方式的不同，可將支票分為現(xiàn)金支票、轉(zhuǎn)帳支票和普通支票。根據(jù)《支付結(jié)算辦法》第115條的規(guī)定，支票上印有“現(xiàn)金”字樣的支票為現(xiàn)金支票，轉(zhuǎn)帳支票只能用于轉(zhuǎn)帳，不得支取現(xiàn)金；支票上未印有“現(xiàn)金”或“轉(zhuǎn)帳”字樣的支票為普通支票，普通支票既可以用于支取現(xiàn)金，也可以用于轉(zhuǎn)帳，但在普通支票左上角劃兩條平行線的，由為劃線支票，劃線支票只能用于轉(zhuǎn)帳，不得支取現(xiàn)金。

匯票、本票和支票三者之間的主要區(qū)別在于，匯票和支票是委托式的票據(jù)，其基本當(dāng)事人包括三方，即出票人、付款人和收款人，而本票是允諾式的票據(jù)，其當(dāng)事人只有兩方，即出票人和收款人，出票人和付款人是同一的。就匯票和支票二者的區(qū)別來說，支票的付款人僅限于銀行或者其他金融機構(gòu)，而匯票的付款人則不以此為限；支票都是即期的，即都是見票即付的票據(jù)，而匯票則有限期和遠(yuǎn)期之分。

票據(jù)在發(fā)生被盜、遺失和滅失時，并不是在所有情況下都可以向法院申請公示催告。依據(jù)《民事訴訟法》第193條的規(guī)定，其范圍僅限于“按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)”。所謂背書，是指在票據(jù)的背面或其粘單上記載有關(guān)事項并簽章的票據(jù)行為。票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓，則是指持票人以背書方式將票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人的票據(jù)行為。那么，哪些票據(jù)可以背書轉(zhuǎn)讓呢？對此問題，應(yīng)從以下幾個方面加以界定：

1、從理論上講，無記名票據(jù)無須背書，僅以直接交付即發(fā)生轉(zhuǎn)讓票據(jù)的效果，記名票據(jù)和指示票據(jù)則應(yīng)當(dāng)以背書方式轉(zhuǎn)讓。因此，無記名票據(jù)喪失，不可以申請公示催告。

2、根據(jù)我國《票據(jù)法》第22條、第24條、第76條的規(guī)定，在我國，僅承認(rèn)記名匯票和記名本票，而不承認(rèn)無記名式和指示式的匯票和本票。因此在一般情況下，除非有例外規(guī)定，匯票和本票是可以背書轉(zhuǎn)讓的。對于支票，根據(jù)《票據(jù)法》第85條、第87條的規(guī)定，則包括記名支票和無記名支票。記名支票在沒有例外規(guī)定的條件下可以背書轉(zhuǎn)讓；而對于無記名支票，在沒有依法補記收款人名稱之前，不得背書轉(zhuǎn)讓。

3、《票據(jù)法》和中國人民銀行的《支付結(jié)算辦法》對票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓問題作出了某些限制。包括：（1）根據(jù)《票據(jù)法》第27條，出票人在票據(jù)上記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣的，票據(jù)不得轉(zhuǎn)讓。（2）根據(jù)《票據(jù)法》第36條和第81條、第94條的規(guī)定，票據(jù)被拒絕承兌、被拒絕付款或者超過付款提示期限的，不得背書轉(zhuǎn)讓；（3）根據(jù)《支付結(jié)算辦法》第27條的規(guī)定，填明“現(xiàn)金”字樣的銀行匯票、銀行本票和用于支取現(xiàn)金的支票不得背書轉(zhuǎn)讓。不過，這一規(guī)定并非適當(dāng)，因為它與《票據(jù)法》的相關(guān)規(guī)定不符，后者并沒有作出這種強制性的限制；而且，該條款所作的限制大大干預(yù)了市場經(jīng)濟中當(dāng)事人的自由意志，與票據(jù)法的一般原理相違背。

二、依照法律規(guī)定可以申請公示催告的其他事項

從國外情況看，可以公示催告的事項，除了票據(jù)外，還包括其他有價證券，如指示證券、抵押證券、提單、倉單、股票、載貨證券、保險單等。這些證券目前在國內(nèi)大多數(shù)是禁止公示催告的。但1991年的《民事訴訟法》針對我國的實體法制度不健全、不發(fā)達(dá)的現(xiàn)狀而特意設(shè)置了一項彈性規(guī)定，指出對于其他事項，如有關(guān)法律規(guī)定可以申請公示催告的，也可以依照民事訴訟法的規(guī)定申請公示催告。這一規(guī)定具有非常重要的立法技術(shù)意義，即它可以適應(yīng)以后經(jīng)濟發(fā)展的需要，允許其他法律在必要時可以增加使用公示催告程序的事項，從而為擴大公示催告程序的適用范圍、增強公示催告程序的功能留有余地。因此，其他事項是否可以依公示催告程序申請公示催告，取決于有關(guān)法律是否有明確規(guī)定。:

目前，根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定，可以申請公示催告的其他事項包括下述兩類：

1、記名股票喪失時的公示催告

1993年頒布的《中華人民共和國公司法》第150條第1款規(guī)定：“記名股票，股東可以依照民事訴訟法規(guī)定的公示催告程序，請求人民法院宣告該股票失效?！币罁?jù)這一條款的規(guī)定，只有喪失記名股票時，才可以申請公示催告，而對于無記名股票，即使發(fā)生被盜、遺失或者滅失情況時，也不能依公示催告程序申請公示催告。

篇(4)

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展與市場交易手段的多樣化，銀行票據(jù)已成為人們現(xiàn)代生活交易中最重要的信用支付工具。但近些年來，社會不法分子將犯罪矛頭指向了銀行，金融詐騙的案件已時常成為新聞版的熱點話題。銀行票據(jù)的詐騙案件更是屢見不鮮，犯罪不斷，不僅給銀行與客戶造成了重大的經(jīng)濟利益損失，而且嚴(yán)重影響了社會主義市場經(jīng)濟的和諧發(fā)展與金融秩序的穩(wěn)定。因此，了解銀行票據(jù)犯罪類型、犯罪手段的慣常運用與形成因素，對加大對銀行票據(jù)犯罪的打擊力度，加強銀行的業(yè)務(wù)風(fēng)險防范能力，整肅金融行業(yè)秩序，穩(wěn)定金融市場的健康長遠(yuǎn)發(fā)展顯得尤為重要

一、票據(jù)詐騙的類型與常用犯罪手段分析

1.偽造票據(jù)。它的表現(xiàn)形式是無權(quán)限的人假冒他人或者以虛構(gòu)的人的名義進行不正當(dāng)?shù)钠睋?jù)行為，一般分為偽造票據(jù)與偽造票據(jù)上的印簽兩種情況。而犯罪份子慣常使用的是偽造銀行匯票與銀行承兌匯票達(dá)到非法占有銀行資金或他人財物的目的

2.變造票據(jù)。表現(xiàn)為無權(quán)更改票據(jù)內(nèi)容的人，對票據(jù)上簽章以外的記載事項或內(nèi)容進行變更的行為。犯罪分子往往會采取高科技手段進行票據(jù)的變造，令人不易察覺。防不勝防

3.犯罪分子在非法取得他人票據(jù)后，對根據(jù)正常商品交易簽發(fā)出的合法有效票據(jù)，辦理非正常止付手續(xù)，騙取銷貨方的貨物或銀行資金。犯罪分子一慣常用的做法是向銀行申請簽發(fā)一份銀行匯票。隨后以“該匯票丟失”為由向法院申請公示催告，法院通過后就會向出票行出具止付通知。如果止付成功，受損失的是銷貨方；如果止付失敗，則有相當(dāng)大的因素是付款收不到止付通知。如此一來責(zé)任就得銀行來負(fù)

4.冒充身份非法提款。有調(diào)查發(fā)現(xiàn)，某些票據(jù)詐騙分子在非法取得他人票據(jù)后。利用事先偽造或者盜竊等非法途徑得來的票據(jù)合法持有人的身份證件、印章或其他身份證明材料。冒充持票人到銀行行使付款請求權(quán)，進行非法提款。

二、票據(jù)詐騙的形成因素

1.金融業(yè)對票據(jù)的相關(guān)法制體系尚未完善。目前我國現(xiàn)行的票據(jù)法制體系主要有《票據(jù)法》、《支付結(jié)算辦法》，相關(guān)的法律法規(guī)內(nèi)容過于籠統(tǒng)，并沒有明晰的防治規(guī)范，漏洞甚多，使犯罪分子有機可乘。尤其是對貼現(xiàn)、轉(zhuǎn)貼現(xiàn)、再貼現(xiàn)業(yè)務(wù)中涉及銀行承兌匯票的相關(guān)法規(guī)根本不到位，不僅缺乏實際可操作性。而且監(jiān)管不易，難以把握

2.社會對銀行票據(jù)詐騙的防范意識較差。由于對銀行票據(jù)防偽、防詐騙的宣傳力度不夠，人們對相關(guān)詐騙防治的重要性認(rèn)識不夠。導(dǎo)致風(fēng)險意識的淡薄。尤其是一些金融機構(gòu)對票據(jù)的風(fēng)險管理存在僥幸心理，平時不主動學(xué)習(xí)票據(jù)反假知識，識假能力差；管理松懈。甚至存在與不法分子內(nèi)外勾結(jié)這樣的惡性管理事故。這些都給不法分子制造了寬松的犯罪環(huán)境

3.銀行機構(gòu)賬戶管理工作不到位，有章不循，違規(guī)操作；且相關(guān)部門在某些證件辦理的環(huán)節(jié)中存在漏洞。某些銀行工作人員在實際工作中存在著輕視規(guī)章制度，只憑經(jīng)驗辦理業(yè)務(wù)的問題，往往容易讓不法分子有犯罪空子可鉆。我們講，業(yè)務(wù)的靈活處理并不是指無視規(guī)章制度，而是要在工作過程中在遵章守制的情況下靈活謹(jǐn)慎地運用相關(guān)的業(yè)務(wù)手段。同樣的，相關(guān)部門在辦理業(yè)務(wù)時需要個人或單位提供有效證件時，也應(yīng)嚴(yán)格按規(guī)章制度與合法程序來進行。比如，相關(guān)部門在對開立單位銀行結(jié)算賬戶前也需要對公民所持證件——進行多部門的仔細(xì)審核，不讓相關(guān)法規(guī)程序流于形式，斷絕不法分子的可乘之機

4.銀行的相關(guān)技術(shù)手段落后，票據(jù)辨別防偽水平不高，且票據(jù)查詢程序不規(guī)范。銀行對信息化技術(shù)的運用雖然日臻成熟。但從許多的票據(jù)犯罪案例來看，銀行對票據(jù)的辨別技術(shù)手段仍處于低水平階段。而且票據(jù)的相關(guān)處理過程中由于查詢等方面電子化程度的低下，不僅易導(dǎo)致銀行與客戶業(yè)務(wù)上的糾紛，也更輕易讓犯罪分子慣常使用高科技手段達(dá)到非法目的

三、票據(jù)犯罪的相關(guān)防范措施

1.建立健全相關(guān)的票據(jù)管理法制法規(guī)。法律制度是穩(wěn)定市場經(jīng)濟秩序的堅強后盾，完善的法制法規(guī)可減小不法犯罪的機率。一方面要根據(jù)目前票據(jù)的實際發(fā)展特點與票據(jù)犯罪的主要特點、手段及成因進行法制法規(guī)的建立健全，堅持實際適用性與可操作性雙向并重的原則，對現(xiàn)有的與票據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)進行修訂與完善。另一方面要借鑒國外關(guān)于票據(jù)管理方面先進制度的優(yōu)點，對如何更好更全而地防范票據(jù)風(fēng)險有一個全局的把握，構(gòu)筑堅固的法律平臺

2.在全社會進行銀行票據(jù)詐騙的防范意識宣傳教育，提高全民防騙防范意識與認(rèn)知水平。比如，可利用報紙、電視與網(wǎng)絡(luò)等大眾傳媒結(jié)合實際的相關(guān)案例對與票據(jù)相關(guān)的知識進行廣泛全面地宣傳教育。銀行等金融機構(gòu)可定期或不定期舉辦形式多樣的通報會、培訓(xùn)班等。向員工與客戶通報宣布典型的票據(jù)詐騙案件，并介紹詐騙風(fēng)險易發(fā)環(huán)節(jié)。傳授如何鑒別真假票據(jù)的技巧等，長期堅持不松懈地進行全民式的教育宣傳與提醒，營造良好的防范氛圍

3.完善銀行內(nèi)控機制，強化銀行內(nèi)部管理：嚴(yán)格管理程序與操作流程。建立相關(guān)票據(jù)審核責(zé)任制，同時在銀行內(nèi)部加強對業(yè)務(wù)人員業(yè)務(wù)與服務(wù)思想上的教育，提高其職業(yè)道德，提升其業(yè)務(wù)水平。杜絕規(guī)章制度之外的辦事現(xiàn)象的出現(xiàn)?？山⒁惶转剳捅O(jiān)督機制。對不按規(guī)章制度來的進行懲罰，反之則進行鼓勵。同時必須防治內(nèi)外人員的勾結(jié)犯罪與協(xié)同作案

篇(5)

[摘要]票據(jù)融資是解決中小企業(yè)融資難的一條有效途徑，在具體運作中具有獨特的優(yōu)勢。近年來，票據(jù)市場在快速發(fā)展的同時，也出現(xiàn)了一些不容忽視且亟待解決的問題。正視這些問題，引導(dǎo)中小企業(yè)票據(jù)融資市場走向規(guī)范、有序、高效的道路，其可行的政策選擇主要有：切實堅持商業(yè)匯票的真實貿(mào)易背景原則，加強對票據(jù)的合規(guī)性管理；積極穩(wěn)妥地發(fā)展票據(jù)市場工具，在重點推廣使用商業(yè)承兌匯票的同時，開展融資性票據(jù)的試點工作；盡快建立健全區(qū)域性的統(tǒng)一票據(jù)市場；加強票據(jù)融資的風(fēng)險防范等。

[關(guān)鍵詞]中小企業(yè)；票據(jù)融資；承兌；貼現(xiàn)

現(xiàn)階段，我國中小企業(yè)的融資除了股權(quán)融資、銀行貸款融資和債券融資外，票據(jù)融資也將成為其重要的方式。我國票據(jù)市場在經(jīng)歷了1998～2000年的發(fā)展和2001年的規(guī)范整頓之后，目前逐漸進入良性、健康的發(fā)展軌道，對中小企業(yè)融資與發(fā)展的支撐作用將日益凸現(xiàn)。

一、票據(jù)融資在中小企業(yè)融資中的獨特優(yōu)

票據(jù)是具有一定格式的、由債權(quán)人和債務(wù)人約定到期由債務(wù)人無條件地支付一定金額的債務(wù)憑證，包括匯票、支票、本票。它除了具有支付、結(jié)算、匯兌、信用、流通、自動清償?shù)裙δ芡?，還具有短期資金（一般在6個月以內(nèi)）融通的功能，即票據(jù)可以充當(dāng)融資工具，促使資金在資金盈余單位與資金短缺單位之間流動，實現(xiàn)資金融通之目的。票據(jù)本身特有的功能，使票據(jù)融資在我國中小企業(yè)的短期資金融通方面具有無可比擬的優(yōu)勢：

1.票據(jù)融資保證充分，可提升中小企業(yè)的商業(yè)信用，促進企業(yè)之間短期資金的融通。目前，我國中小企業(yè)大多由于達(dá)不到商業(yè)銀行貸款標(biāo)準(zhǔn)與等級，難以從銀行及時補充流動資金。同時，各商業(yè)銀行在加強風(fēng)險管理后，又紛紛出現(xiàn)惜貸現(xiàn)象。這樣一來，就使得資金的需求和供給陷入了兩難的境地。票據(jù)融資則有利于解決這個問題：商業(yè)銀行通過對企業(yè)票據(jù)的承兌貼現(xiàn)將原來計劃用于貸款卻放不出去的資金不斷輸入這個較為安全的市場。商業(yè)銀行在付出現(xiàn)金后可以拿票據(jù)向央行再貼現(xiàn)，或向總行以票據(jù)作抵押貸款。這樣從央行到商業(yè)銀行再到企業(yè)的貨幣通路就打通了。另外，票據(jù)融資過程中還可以進一步引進銀行信用，將銀行信用與商業(yè)信用有機地結(jié)合起來（如由金融機構(gòu)介入，擔(dān)任票據(jù)的保證人或付款人），從而提高商業(yè)信用，增加中小企業(yè)利用商業(yè)信用融資的機會。

2.票據(jù)融資簡便靈活，中小企業(yè)可以不受企業(yè)規(guī)模限制而方便地籌措資金。銀行目前的信用評級標(biāo)準(zhǔn)主要是按國有大中型企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的，存在著對中小企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)“歧視”，從而導(dǎo)致中小企業(yè)因達(dá)不到信用等級標(biāo)準(zhǔn)而不能順利申請到貸款。采用銀行承兌匯票貼現(xiàn)融資，則基本不受企業(yè)規(guī)模的限制，中小企業(yè)可輕松地“用明天的錢賺后天的錢”。持有未到期銀行承兌匯票的中小企業(yè)若急需資金，可立即到銀行辦理貼現(xiàn)，利用貼現(xiàn)所得資金組織生產(chǎn)，從而創(chuàng)造高于貼現(xiàn)息的資金使用收益。

3.票據(jù)融資可以降低中小企業(yè)的融資成本。利用票據(jù)融資，要比向銀行貸款的成本低得多。如農(nóng)業(yè)銀行山東省德州市分行對中小企業(yè)開辦全額、非全額保證金存款抵押和定期存單抵押的銀行承兌匯票業(yè)務(wù)，只要企業(yè)將一部分存款預(yù)先存入銀行，就可以簽發(fā)銀行承兌匯票，這不但使中小企業(yè)解決了交易和支付問題，扣除辦理匯票的手續(xù)費（我國目前匯票的手續(xù)費較低），還能從存款利息上獲利。

4.票據(jù)融資可優(yōu)化銀企關(guān)系，實現(xiàn)銀企雙贏。采用商業(yè)匯票融資，一方面可以方便中小企業(yè)的資金融通；另一方面，商業(yè)銀行可通過辦理票據(jù)業(yè)務(wù)收取手續(xù)費，還可以將貼現(xiàn)票據(jù)在同業(yè)銀行之間辦理轉(zhuǎn)貼現(xiàn)或向中央銀行申請再貼現(xiàn)，從而在分散商業(yè)銀行風(fēng)險的同時，從中獲取較大的利差收益。由于票據(jù)貼現(xiàn)的壞帳率只有千分之五，票據(jù)放款比信用放款風(fēng)險小，因此票據(jù)業(yè)務(wù)也已成為部分商業(yè)銀行新的利潤增長點。

二、中小企業(yè)票據(jù)融資中亟待解決的問題

1.票據(jù)的真實貿(mào)易背景問題?，F(xiàn)行的票據(jù)，不論是銀行承兌匯票，還是商業(yè)承兌匯票，都只是交易性票據(jù)。交易性票據(jù)首先是一種結(jié)算工具和支付手段，此類票據(jù)的簽發(fā)和流通轉(zhuǎn)讓的依據(jù)只能是真實的貿(mào)易往來。但是，包括中小企業(yè)在內(nèi)的眾多企業(yè)不依據(jù)貿(mào)易背景簽發(fā)、承兌商業(yè)匯票，一些商業(yè)銀行承兌、貼現(xiàn)商業(yè)匯票時未真正堅持真實貿(mào)易背景原則的不合規(guī)現(xiàn)象屢有發(fā)生。2003年，山東省審計部門發(fā)現(xiàn)，雖然商業(yè)銀行在辦理票據(jù)業(yè)務(wù)時履行了審查之責(zé)，跟單資料也基本齊備，但延伸追蹤檢查的結(jié)果表明，相當(dāng)數(shù)量的票據(jù)不具有真實貿(mào)易背景。這種把商業(yè)匯票作為融資性票據(jù)使用，脫離貿(mào)易背景簽發(fā)、承兌的商業(yè)匯票實際上是一種短期債券。由于《票據(jù)法》尚未對這種情況做出解釋和說明，而且市場對這種融資性票據(jù)也沒有相應(yīng)的信用評級制度，其潛在風(fēng)險不容忽視。

2.票據(jù)市場工具單一性問題。根據(jù)現(xiàn)行《票據(jù)法》的規(guī)定，票據(jù)市場主體只能辦理交易性票據(jù)業(yè)務(wù)，不能辦理融資性票據(jù)業(yè)務(wù)。而目前在交易性票據(jù)中，銀行承兌匯票所占的比重又高達(dá)87%，商業(yè)承兌匯票所占比重僅為13%.這種近乎單一票據(jù)的市場限制了中小企業(yè)票據(jù)融資的規(guī)模和范圍，使其在很大程度上仍然依賴于銀行信用。另一方面，也不利于金融機構(gòu)防范票據(jù)風(fēng)險和保持票據(jù)市場的健康持續(xù)發(fā)展。

3.金融機構(gòu)對票據(jù)業(yè)務(wù)的內(nèi)控管理問題。目前，票據(jù)貼現(xiàn)、轉(zhuǎn)貼現(xiàn)是賣方市場，商業(yè)銀行持有票據(jù)的意愿較強。一些金融機構(gòu)為擴大承兌規(guī)模，規(guī)避承兌保證金管理制度，通過對辦理承兌業(yè)務(wù)的中小企業(yè)發(fā)放貸款用于其繳納承兌保證金；一些商業(yè)銀行分支機構(gòu)在辦理票據(jù)業(yè)務(wù)時存在無序競爭，故意降低票據(jù)交易跟單資料要求；有些商業(yè)銀行為增加本行票據(jù)業(yè)務(wù)份額，以票據(jù)業(yè)務(wù)創(chuàng)新為由，降低票據(jù)交易利率，放寬承兌、貼現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)。比如：買方付息貼現(xiàn)業(yè)務(wù)將承兌風(fēng)險和貼現(xiàn)風(fēng)險集中在同一銀行；商業(yè)承兌匯票保貼業(yè)務(wù)客觀上造成收票人放松對出票（承兌）人資信狀況的核查；同業(yè)間以打包和光票形式辦理轉(zhuǎn)貼現(xiàn)，實際是同業(yè)質(zhì)押融資；個別銀行為爭得票源甚至搞逆向操作，先給予貼現(xiàn)資金后辦理票據(jù)貼現(xiàn)手續(xù)，等等。這一系列違規(guī)違法的做法雖然客觀上增加了銀行的票據(jù)業(yè)務(wù)量和中小企業(yè)的融資總量，但是，盲目擴大承兌、無序競爭的票據(jù)市場所帶來的風(fēng)險遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于它所解決的問題。

4.央行對票據(jù)市場的有效調(diào)控問題。自2001年再貼現(xiàn)利率上調(diào)后，再貼現(xiàn)急驟下降。再貼現(xiàn)余額由2000年末的1256億元下降到2003年8月末的31億元，央行再貼現(xiàn)已淡出票據(jù)市場。這在很大程度上制約了票據(jù)再貼現(xiàn)作為貨幣政策傳導(dǎo)工具作用的發(fā)揮，不利于貨幣政策傳導(dǎo)機制的完善和貨幣政策操作的有效性。

三、中小企業(yè)票據(jù)融資的未來政策選擇

目前，承兌票據(jù)和貼現(xiàn)未到期匯票等渠道給中小企業(yè)提供了多種資金來源，為其發(fā)展注入新的活力，同時提高了銀行資金的使用效益，擴大了業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍。這一業(yè)務(wù)將是今后我國商業(yè)銀行的資產(chǎn)運用新方向，是商業(yè)銀行發(fā)展業(yè)務(wù)的一個新的重要增長點。為了更好地發(fā)揮票據(jù)融資的優(yōu)勢，引導(dǎo)中小企業(yè)票據(jù)融資向更規(guī)范、有序方向發(fā)展，最終實現(xiàn)銀企雙贏之效果，近期可以考慮在以下方面做出政策選擇。

1.切實堅持商業(yè)匯票的真實貿(mào)易背景原則，加強對票據(jù)的合規(guī)性管理。堅持商業(yè)匯票的真實貿(mào)易背景原則，是現(xiàn)階段票據(jù)市場健康發(fā)展的首選政策。票據(jù)市場的發(fā)展盡管尚處于交易性票據(jù)階段，但企業(yè)簽發(fā)、承兌商業(yè)匯票和商業(yè)銀行承兌、貼現(xiàn)商業(yè)匯票必須合法合規(guī)，必須依據(jù)真實貿(mào)易背景。對違規(guī)票據(jù)行為，尤其是對虛構(gòu)貿(mào)易背景簽發(fā)、承兌、貼現(xiàn)商業(yè)匯票的市場主體，要通過建立通報制度、退出交易制度和責(zé)任追究制度，嚴(yán)肅查處。同時，各金融機構(gòu)應(yīng)加強對其分支機構(gòu)的承兌授權(quán)管理，嚴(yán)禁發(fā)放貸款作為承兌保證金，控制承兌風(fēng)險。

2.積極穩(wěn)妥地發(fā)展票據(jù)市場工具，在重點推廣使用商業(yè)承兌匯票的同時，開展融資性票據(jù)的試點工作。鑒于社會信用環(huán)境現(xiàn)狀和票據(jù)市場發(fā)展的實際情況，應(yīng)按照先交易性票據(jù)、后融資性票據(jù)，從以商業(yè)匯票（銀行承兌匯票和商業(yè)承兌匯票）為主、逐步推出本票（商業(yè)本票和銀行本票）業(yè)務(wù)的政策安排，發(fā)展票據(jù)市場工具。現(xiàn)階段，票據(jù)市場要再上一個臺階，關(guān)鍵在于商業(yè)承兌匯票的推廣使用要有所突破，并使之逐步成為主要的票據(jù)市場工具。同時，可考慮在規(guī)范管理的前提下，選擇一些地區(qū)和具備條件的商業(yè)銀行試辦本票業(yè)務(wù)，為今后發(fā)展融資性票據(jù)摸索經(jīng)驗?？陀^地分析，無真實貿(mào)易背景的融資性票據(jù)之所以禁而不絕，并大量流通于票據(jù)市場之中，是因為有市場需求：一方面企業(yè)有通過票據(jù)市場進行低成本融資的需要，另一方面，銀行也有投資商業(yè)票據(jù)進行資產(chǎn)結(jié)構(gòu)調(diào)整的要求。嚴(yán)格的禁止，導(dǎo)致了企業(yè)想方設(shè)法以變通方式披上商業(yè)匯票的外衣，進入商業(yè)匯票市場進行融資，而銀行只要沒有償付風(fēng)險，甚至?xí)椭髽I(yè)進行變通。因此，與其讓融資性票據(jù)以變通方式存在于商業(yè)匯票之中，不如增加票據(jù)市場工具，適時推出商業(yè)本票，允許符合條件的企業(yè)通過商業(yè)本票進行融資。這樣的政策選擇，有利于剔除商業(yè)匯票市場交易中的非真實貿(mào)易背景票據(jù)，凈化現(xiàn)時的商業(yè)匯票業(yè)務(wù)，同時也有利于為發(fā)展融資性商業(yè)票據(jù)探索經(jīng)驗，推進國內(nèi)票據(jù)市場由單純的商業(yè)匯票向多樣化的商業(yè)票據(jù)市場發(fā)展，最終向國際票據(jù)市場看齊、靠攏。

3.盡快建立健全區(qū)域性的統(tǒng)一票據(jù)市場。目前應(yīng)積極利用中心城市票據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展迅速和制度建設(shè)逐步加強的有利時機，通過降低再貼現(xiàn)利率，適度增加再貼現(xiàn)規(guī)模，并逐步取消再貼現(xiàn)的規(guī)模分配辦法，由市場供求決定再貼現(xiàn)數(shù)量，增加票據(jù)在各地區(qū)、各銀行之間的流動性，并在此基礎(chǔ)上形成區(qū)域性統(tǒng)一的票據(jù)市場。

（1）建立有效的外部監(jiān)管和內(nèi)部控制制度，進一步規(guī)范和支持票據(jù)市場發(fā)展。首先，央行通過對票據(jù)市場參與主體實施有效的外部監(jiān)管，完善匯票業(yè)務(wù)管理機制，整頓市場秩序，加大對違規(guī)操作的處罰力度，改善市場環(huán)境，防止金融機構(gòu)以降低利率等為條件的不正當(dāng)競爭。其次，商業(yè)銀行要加強內(nèi)控，嚴(yán)把承兌關(guān)，保證票據(jù)的真實貿(mào)易背景，防范融資風(fēng)險。同時，在防范風(fēng)險的前提下，適當(dāng)降低中小企業(yè)辦理承兌的條件，降低保證金比例，對符合條件的企業(yè)敞開銀行承兌之門，增強企業(yè)運用票據(jù)進行結(jié)算的主動性。

篇(6)

[論文摘要]隨著經(jīng)濟的全球化以及電子商務(wù)的快速發(fā)展化，傳統(tǒng)的結(jié)算手段已經(jīng)不能滿足企業(yè)間交易的要求，而交易的復(fù)雜性也使傳統(tǒng)的債權(quán)制度很難對債權(quán)人的利益進行有效的保護。電子債權(quán)集安全性和快速性于一體，為債權(quán)人提供充分安全的結(jié)算手段。因此，電子債權(quán)的開發(fā)和發(fā)展也將成為信息社會的必然趨勢。

一、電子債權(quán)的開發(fā)背景

1.企業(yè)間結(jié)算手段電子化的要求

(1)政策的要求

B2B指的是BusinesstoBusiness，asinbusinessesdoingbusinesswithotherbusinesses,商家對商家的電子商務(wù)，即企業(yè)與企業(yè)之間通過互聯(lián)網(wǎng)進行產(chǎn)品、服務(wù)及信息的交換。B2B作為一種快速的交易平臺，它分為兩種模式：一種是垂直B2B模式。它主要是面向制造業(yè)或面向商業(yè)。另一種模式是水平B2B。它是將各個行業(yè)中相近的交易過程集中到一個場所，為企業(yè)的采購方和供應(yīng)方提供了一個交易的機會和條件。

作為電子債權(quán)應(yīng)用范圍內(nèi)的B2B可以是以上兩種形式。因企業(yè)與企業(yè)之間的結(jié)算是不能以現(xiàn)金的方式進行的。在傳統(tǒng)的結(jié)算方式下，它可以票據(jù)的方式進行，此間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系主要體現(xiàn)為票據(jù)上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。由于電子商務(wù)的快速發(fā)展，使得企業(yè)間的交易形式被無紙化，常常具有跨地域性，如果仍然以傳統(tǒng)的結(jié)算方式進行，必然會占用大量的時間，浪費大量人力和財力。而在電子商務(wù)環(huán)境下進行結(jié)算相對傳統(tǒng)的紙面化結(jié)算方式而言，速度更快，成本更低，但是它潛在的危險性更大，更不易被發(fā)現(xiàn)。所以，電子債權(quán)是為了B2B電子商務(wù)蓬勃發(fā)展的電子結(jié)算手段而開發(fā)的。

(2)社會的要求

B2B的大致交易流程如下：

商業(yè)客戶向銷售商訂貨并發(fā)出“用戶訂單”，銷售商根據(jù)“用戶訂單”的要求向供貨商發(fā)出“訂單查詢”，供貨商審核“訂單查詢”，銷售商向運輸商發(fā)出有關(guān)貨物運輸情況的“運輸查詢”，在確認(rèn)運輸無問題后，銷售商給供貨商發(fā)出“發(fā)貨通知”，并通知運輸商運輸，運輸商接到“運輸通知”后開始發(fā)貨,接著商業(yè)客戶向支付網(wǎng)關(guān)發(fā)出“付款通知”，支付網(wǎng)關(guān)向銷售商發(fā)出交易成功的“轉(zhuǎn)賬通知”。

從以上可以看出,在電子商務(wù)環(huán)境下，生產(chǎn)商和供應(yīng)商或者說采購方和供應(yīng)商之間最為理想的電子結(jié)算手段是在同一銀行的金融系統(tǒng)下，并按照同一模式解決。但在錯綜復(fù)雜的交易情形下，他們在同一銀行進行交易的可能性是很小的，絕大多數(shù)情況下交易雙方或多方是在不同的國家和地區(qū)，雙方或多方的開戶行之間進行結(jié)算就會經(jīng)過很多的程序，造成時間的浪費和安全性的降低。因此，交易雙方就要尋求在交易行不同的情況下可以使用的銀行共同模型，它就要求有一種相應(yīng)法律制度來保護在這種結(jié)算模式下形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。所以，電子債權(quán)的產(chǎn)生和開發(fā)關(guān)系金融系統(tǒng)的利益，也關(guān)系到交易主體的利益，它是全社會的要求。

2.票據(jù)缺點的克服與優(yōu)點的結(jié)合

(1)連鎖拒付的控制

票據(jù)是指由出票人簽發(fā)的、承諾自己或委托他人于到期日無條件按票面金額付款的有價證券。在我國票據(jù)只限于匯票、本票、支票。在以前，它是一種銀錢運輸工具，而如今卻是一種信用結(jié)算工具。它最為主要的特征就是無因性和流通性。無因性促進流通性，保障了交易的安全。商事主體在暫時沒有足夠資金的情況下能通過票據(jù)轉(zhuǎn)讓做成交易，促進商品的流通，這是票據(jù)最大的優(yōu)點所在。

票據(jù)作為一種具有信用證明的有價證券，具有提示和回收兩個特點。提示是指持票人在票據(jù)提示付款期限內(nèi)應(yīng)該進行有效的付款提示；回收是指票據(jù)債務(wù)人在付款的同時，有權(quán)將票據(jù)收回，此時，因在票據(jù)上設(shè)定的票據(jù)權(quán)利已經(jīng)實現(xiàn)，票據(jù)關(guān)系即告終結(jié)。然而，持票人雖然進行了有效的付款提示，但是付款請求卻因為票據(jù)債務(wù)人沒有資金或者其他信用方面的原因遭到拒絕，票據(jù)重新退回到持票人手中，這一過程我們稱之為退票或票據(jù)的拒付。如果票據(jù)上的每一個債務(wù)人或幾個債務(wù)人都出現(xiàn)了上述的問題，就會形成連鎖拒付的情況。這不僅會嚴(yán)重?fù)p壞債務(wù)人的信用，而且債權(quán)人的請求權(quán)和追索權(quán)也很難實現(xiàn)。作為一種支付和結(jié)算方式，票據(jù)所固有的這些缺點通過自身是無法克服的。因為它上面所代表的金錢債權(quán)在沒有實現(xiàn)之前只是一種觀念上的貨幣，并沒有轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的貨幣，就永遠(yuǎn)存在不能被承兌的風(fēng)險。電子債權(quán)它是由銀行通過債務(wù)人的申請發(fā)行的，同時經(jīng)過嚴(yán)格的登記管理程序，它的發(fā)行本身就代表著一種信用。所以，電子債權(quán)具有消除這種風(fēng)險的能力。

(2)偽造風(fēng)險的補救

票據(jù)的偽造是指未經(jīng)他人授權(quán)以他人的名義進行票據(jù)行為的行為。它可以分為偽造基本票據(jù)行為和偽造附屬票據(jù)行為。前主要是指出票行為的偽造，即偽造票據(jù)的簽發(fā)。后者主要是指出票行為以外的其他行為的偽造，如背書、承兌、保證等。無論什么種類的偽造，總的來說就是其上的簽名是假的。

對票據(jù)偽造的法律后果而言，根據(jù)我國《票據(jù)法》第14條的規(guī)定，偽造票據(jù)者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，但是偽造簽章的無效不影響票據(jù)上其他真實簽章的效力。那么對誰的利益影響最大呢？無疑是付款人和持票人。尤其是就付款人而言，只要它不能核實票據(jù)上的簽名是假的而持票人又合法持有票據(jù)的情況下，它就必須付款。所以票據(jù)偽造的風(fēng)險在傳統(tǒng)的法律制度下是難以避免的。因為債務(wù)人的簽名很難被證明是偽造的，即使證明了，以后也沒有效的方法去杜絕。

在電子債權(quán)制度下，債務(wù)人的簽名是以電子簽名的方式進行，如我國的《電子簽名法》第十三條規(guī)定，電子簽名同時符合下列條件時，視為可靠的簽名：

①電子簽名制作數(shù)據(jù)用于簽名時，屬于電子簽名人專有；

②簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅有電子簽名人控制；

③簽名后對電子簽名的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)；

④簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)；

當(dāng)事人可以選擇使用符合其預(yù)定的可靠條件的電子簽名；

此外，本法的第十六條還規(guī)定了電子簽名的認(rèn)證制度。

在以上的法規(guī)中，可靠的電子簽名制度從內(nèi)部在一定程度上防止了像票據(jù)上假冒的簽名，而電子簽名的認(rèn)證從外部進一步保證了簽名的可靠性。所以筆者認(rèn)為電子債權(quán)相對于票據(jù)而言，它是最能保證付款人的利益的，是對票據(jù)偽造風(fēng)險的最有效的補救。

二、電子債權(quán)的定義

1.電子債權(quán)的推進經(jīng)過

在電子債權(quán)制度的設(shè)計和運作方面，走在世界前列非韓國莫屬。它曾有過兩輪金融開放。第一輪金融開放后，它放松了對短期資本流動的控制，形成了大量短期債務(wù)，為金融危機的爆發(fā)提供了溫床。第二輪金融開放是在金融危機以后，韓國政府加強了對金融系統(tǒng)的監(jiān)管，同時提高了對不良債權(quán)的審查力度，它的金融危機的教訓(xùn)表明：金融危機后，雖然說IMF給韓國金融危機的建議是盡量減少政府對金融系統(tǒng)的干預(yù)，但事實證明，只有政府干預(yù)才是讓韓國走出金融危機的困境，而金融信息化也是必由之路。因此，在2000年9月，韓國政府決定將電子債權(quán)的開發(fā)作為金融信息化事的一個環(huán)節(jié)。2001年2月，指定金融結(jié)算院作為委托的對象，由它具體負(fù)責(zé)電子債權(quán)的審查與登記管理工作。2001年12月，電子債權(quán)交易條款（基本條款、銷售企業(yè)和購買企業(yè)用的使用協(xié)議書）開始制定。2002年3月，電子債權(quán)制度開始運作。2006年4月，韓國政府頒布了《電子金融交易法》，明確了有關(guān)電子債權(quán)的基本規(guī)定。

2.電子債權(quán)的定義：

根據(jù)韓國《電子金融交易法》，電子債權(quán)是指符合以下各要件的電子文書中記載的債權(quán)人的金錢債權(quán)：

(1)債務(wù)指定債權(quán)人；

(2)電子債權(quán)中應(yīng)當(dāng)記載債務(wù)內(nèi)容；

(3)必須由《電子簽名法》第2條第（3）項中的經(jīng)過電子認(rèn)證機構(gòu)認(rèn)證的電子簽名簽署；

(4)必須經(jīng)過金融機構(gòu)，并且依據(jù)韓國《電子金融交易法》第29條第1款規(guī)定，于電子債權(quán)管理機構(gòu)進行登記；

(5)債務(wù)人應(yīng)將具備第（1）項至第（3）項的所有文書，依據(jù)《電子交易基本法》第6條第1款的規(guī)定向債權(quán)人送達(dá)；債權(quán)人依據(jù)同法第6條第2款進行送達(dá)；

三、電子債權(quán)的特征

1.法理構(gòu)成上的特征

(1)電子債權(quán)是指名債權(quán)

債權(quán)者，乃特定人對相對特定人得請求為特定行為（作為或不作為）之權(quán)利也。債權(quán)，依債權(quán)與證券的緊密關(guān)系可分為指名債權(quán)和證券債權(quán)。

證券債權(quán),指債權(quán)的成立、持續(xù)、讓與、行使依賴有價證券的債權(quán),即證券化的債權(quán)。證券債權(quán)通過債權(quán)和證券的有機結(jié)合,將債權(quán)和證券一體化,充分利用證券流通性的優(yōu)勢,有效地促進了債權(quán)的交易和流轉(zhuǎn)。“指名債權(quán)，它是從權(quán)利的角度而言的,指與證券債權(quán)相對的、普通的、一般的債權(quán)人有特定債權(quán)意義之債權(quán)”，實際上它就是指名之債，是未證券化的普通債權(quán)。例如，在借款合同約定，由甲借款給乙；或者在買賣合同中約定，由乙交貨給甲。債權(quán)人都是特定的，債權(quán)人只能是甲，這些債都不表現(xiàn)為證書形式，甲與乙之間的債即為指名之債。電子債權(quán)是電子商務(wù)高速發(fā)展下的一種新型債權(quán)，但是它畢竟是在傳統(tǒng)債權(quán)理論基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，仍然符合傳統(tǒng)債權(quán)的特征。從電子債權(quán)的定義可以得知，如果要發(fā)行一個電子債權(quán)，其間的債權(quán)人是債務(wù)人指定的，也即是說電子債權(quán)中的債權(quán)人是特定的，債務(wù)人只向他發(fā)行的電子債權(quán)中的特定債權(quán)人履行債務(wù)，所以從傳統(tǒng)債法理論上而言，電子債權(quán)是指名債權(quán)，具有指名債權(quán)最基礎(chǔ)的特性。

(2)電子債權(quán)的有因性

債之發(fā)生，系指客觀的新生債之關(guān)系。債的發(fā)生原因可以分為事件、行為以及其他法律規(guī)定。事件是人之行為外之法律事實。行為可分違法行為與適法行為。所以，在特定的當(dāng)事人之間能否產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系完全取決于債產(chǎn)生的原因有效與否，電子債權(quán)也不例外。在發(fā)行電子債權(quán)之前，電子債權(quán)中的債權(quán)債務(wù)人之間必然有一個最為基礎(chǔ)的合同關(guān)系，此合同關(guān)系就是電子債權(quán)了生的原因。如果合同關(guān)系被宣告無效或者被撤銷，該合同關(guān)系就自始無效，電子債權(quán)據(jù)已存在的原因就消失了，即使是該電子債權(quán)已經(jīng)發(fā)行了，它也是一個無效的電子債權(quán)。

2.電子債權(quán)發(fā)行上的特征

(1)變更權(quán)的行使

電子債權(quán)是指名債權(quán)，同時又與原因債權(quán)具有關(guān)聯(lián)性。電子債權(quán)是通過銀行發(fā)行的，在債務(wù)人與銀行之間有一個使用金融系統(tǒng)的電子債權(quán)系統(tǒng)的合同。當(dāng)債務(wù)人發(fā)行一個電子債權(quán)時，它必須向發(fā)行銀行提出申請，這實際上是一種發(fā)行電子債權(quán)的意思表示，也要滿足傳統(tǒng)民法上的意思表示三要素，即目的意思、法效意思、表示行為。同時，這又是一個民事法律行為，又必須主體合法、意思表示真實、標(biāo)的合法。由于在沒有發(fā)行電子債權(quán)以前的債權(quán)是原因債權(quán)，債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系可以用票據(jù)形式表現(xiàn)。而電子債權(quán)是明顯的指名債權(quán)，是不能以票據(jù)形式表現(xiàn)的。所以，債務(wù)人在申請發(fā)行電子債權(quán)時的意思表示就是在行使債權(quán)變更權(quán)，將原因債權(quán)變更為指名債權(quán)。當(dāng)然，債務(wù)人行使這種債權(quán)變更權(quán)以及所產(chǎn)生的電子債權(quán)能否有效，還要由發(fā)行銀行和專門的電債權(quán)管理機構(gòu)來進行審核與登記。

(2)承諾

根據(jù)前述的電子債權(quán)的定義中的第（5）項可知，債務(wù)人如果要發(fā)行電子債權(quán)，還必須將發(fā)行的事實通知債權(quán)人，債權(quán)人必須根據(jù)本法的相關(guān)規(guī)定接受才行。那么通知是由債務(wù)人了出呢？還是由發(fā)行電子債權(quán)的銀行發(fā)出呢？筆者認(rèn)為應(yīng)由銀行發(fā)出。因為銀行同意為債務(wù)人發(fā)行電子債權(quán)時，它是基于對債務(wù)人的高度信賴。在發(fā)行電子債權(quán)的整個環(huán)節(jié)中，它承擔(dān)的義務(wù)是最大的，通知義務(wù)便是它最重要的義務(wù)。反之，如果不將電子債權(quán)發(fā)行的事實通知債權(quán)人，而只進行登記，則債權(quán)人權(quán)利的行使有可能產(chǎn)生問題。比如說當(dāng)發(fā)行的電子債權(quán)的內(nèi)容與先前原因債權(quán)的內(nèi)容不一致時，債權(quán)人的救濟是很困難的。當(dāng)通知到達(dá)債權(quán)人以后，債權(quán)人必須明確表示接受。這里的接受就是一種債權(quán)人對銀行發(fā)行的電子債權(quán)的承諾，同意債務(wù)人發(fā)行的電子債權(quán)里記載的所有內(nèi)容。所以，就承諾這個法律行為而言，它不是由債權(quán)人單方完成的。如果沒有銀行的通知，它就沒有為單方做出承諾的權(quán)利。所以，承諾是由銀行和債權(quán)人共同來完成的。

(3)登記

根據(jù)韓國《電子金融交易法》的相關(guān)規(guī)定可知，電子債權(quán)由于它的技術(shù)要求比較高，事關(guān)整個金融業(yè)的穩(wěn)定，相對于傳統(tǒng)的債權(quán)而言，更具有風(fēng)險性，所以就必須有更為嚴(yán)格的管理制度與更為專業(yè)的管理機構(gòu)。在韓國，它是以金融結(jié)算院來完成電子債權(quán)的登記與管理工作的。由于電子債權(quán)系統(tǒng)是由金融系統(tǒng)共同開發(fā)的電子結(jié)算系統(tǒng)。因此，如果企業(yè)間要想用電債權(quán)的方式來進行結(jié)算，就必須接受它的管理。電子債權(quán)的登記就是一個必不可少的最重要的環(huán)節(jié)，只有在電子債權(quán)管理機構(gòu)進行了合法登記的債權(quán)才是最終發(fā)行成功的電子債權(quán)。

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篇(7)

浙江大學(xué)法學(xué)專業(yè)公司與金融法方向（同等學(xué)力）

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