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篇(1)

關(guān)鍵詞：票據(jù)喪失/司法救濟制度/公示催告/票據(jù)訴訟

由于各國的票據(jù)法律制度傳統(tǒng)不同，因而，對票據(jù)喪失后的司法救濟制度也不盡相同。從各國的立法例看，對喪失票據(jù)的司法救濟途徑主要有兩個：一個是通過公示催告程序，使票據(jù)權(quán)利與票據(jù)相分離，實現(xiàn)對喪失票據(jù)的持票人（以下簡稱“失票人”）權(quán)利的救濟；另一個途徑則是通過失票人直接向法院提出訴訟，以實現(xiàn)對失票人票據(jù)權(quán)利的司法保護。從各國的票據(jù)立法來看，大陸法系國家的票據(jù)法多采用第一種方法——即通過公示催告程序的途徑來完成票據(jù)喪失的司法救濟，而英美法系國家的票據(jù)法則比較多地直接用訴訟的方式來對喪失票據(jù)進(jìn)行司法救濟。

在我國《票據(jù)法》中，除保留我國的商業(yè)習(xí)慣，即規(guī)定了掛失止付這種非司法救濟的方法外，還兼收并蓄同時規(guī)定了公示催告和訴訟兩種方法。但是，由于我國《票據(jù)法》只是在第15條第三款對公示催告和訴訟這兩種司法救濟方法做出了原則性的規(guī)定，我國《民事訴訟法》雖然對票據(jù)的公示催告程序有專門的規(guī)定，但不盡完善，在操作上有一定的難度，因此，為了實現(xiàn)對喪失票據(jù)的正當(dāng)持票人權(quán)利的有效保護，充實和完善票據(jù)喪失的司法救濟制度十分必要。本文就是想通過對票據(jù)喪失及其法律后果的分析，并借鑒其他國家和地區(qū)的票據(jù)喪失司法救濟制度，對完善我國票據(jù)喪失司法救濟制度提出具體的建議，以其對我們的司法實踐有所裨益，并能對促進(jìn)相關(guān)的立法產(chǎn)生有益的影響。

一、票據(jù)喪失及其法律后果

各國票據(jù)法雖然對“票據(jù)喪失”一詞都有所規(guī)定，[1]但由于它們對“票據(jù)喪失”一詞的具體含義都沒有作出明確的界定，因此，無論在票據(jù)法理論界，還是在司法實踐中，對什么是“票據(jù)喪失”的理解都還有不同的認(rèn)識。筆者認(rèn)為，票據(jù)喪失就是指持票人非出于自己的本意而喪失對票據(jù)的占有情況。它分為絕對喪失和相對喪失兩種。票據(jù)的絕對喪失，是指票據(jù)作為一種實物形態(tài)已經(jīng)不復(fù)存在，而使持票人無法對其實施占有的情形，如因焚燒、撕毀以及嚴(yán)重涂損而毀滅等。票據(jù)的相對喪失，是指票據(jù)作為一種實物還可能現(xiàn)實存在，但持票人無放棄票據(jù)權(quán)利的意思而失去對票據(jù)占有的情形，如票據(jù)的遺失、被盜、被搶等等。在現(xiàn)實社會經(jīng)濟生活中，票據(jù)喪失往往大量地表現(xiàn)為票據(jù)的相對喪失。對于票據(jù)的絕對喪失，通常認(rèn)為這應(yīng)當(dāng)是確定的，也就是說，如果持票人喪失了對票據(jù)的占有，但不能確定是票據(jù)的絕對喪失還是票據(jù)的相對喪失，則應(yīng)當(dāng)推定為票據(jù)的相對喪失，這樣才更有利于保護持票人的權(quán)益。

票據(jù)喪失的司法救濟措施是針對因票據(jù)喪失而使持票人無法行使票據(jù)權(quán)利，防止票據(jù)權(quán)利人因票據(jù)喪失而使其合法權(quán)益受到損害而設(shè)置的。因此，票據(jù)的有效性自然就是票據(jù)喪失構(gòu)成的前提，也就是說，構(gòu)成票據(jù)喪失的“票據(jù)”必須是有效票據(jù)。票據(jù)喪失的一般構(gòu)成要件除了票據(jù)的有效性這一當(dāng)然性前提要件外，還應(yīng)當(dāng)具備以下要件：

1．票據(jù)必須脫離持票人的占有。如上所述，筆者認(rèn)為，票據(jù)占有應(yīng)包括直接占有和間接占有兩種情況：直接占有是指事實上占有票據(jù)的狀態(tài)。[2]在直接占有票據(jù)的情況下，持票人就是票據(jù)權(quán)利人，當(dāng)發(fā)生票據(jù)喪失的情形，持票人即票據(jù)權(quán)利人自然可以采取相應(yīng)的措施進(jìn)行救濟。

間接占有是指原持票人出于自己的本意將票據(jù)交付他人直接占有，但依法仍享有票據(jù)權(quán)利的狀態(tài)。[3]發(fā)生間接占有的情況通常是基于非背書轉(zhuǎn)讓的原因，比如票據(jù)權(quán)利人通過委托收款背書而脫離對票據(jù)占有或者票據(jù)權(quán)利人通過質(zhì)押背書而實際上不占有票據(jù)等。在間接占有的情況下，由于直接占有票據(jù)者并不是票據(jù)權(quán)利人，如果發(fā)生票據(jù)喪失的情形，一旦持票人不采取補救措施，那么，直接承受利益損害風(fēng)險的是票據(jù)權(quán)利人，因此，法律應(yīng)當(dāng)給予票據(jù)權(quán)利人采取適當(dāng)救濟措施的權(quán)利。

由此可見，無論是票據(jù)的直接占有人還是間接占有人，一旦發(fā)生票據(jù)喪失，其都應(yīng)當(dāng)屬于這里所稱的失票人范圍。[4]

2．喪失票據(jù)非出于持票人的真實意愿。如果是合法持票人自愿主動放棄或轉(zhuǎn)讓該票據(jù)，則該行為將對持票人產(chǎn)生票據(jù)權(quán)利消滅或轉(zhuǎn)讓的積極法律后果。受票人由此而獲取的票據(jù)權(quán)利將受法律的保護，而不可能存在對原持票人的權(quán)利救濟問題。值得一提的是因受欺詐而喪失票據(jù)是否是一種自愿的行為，對此還存有爭議。有人認(rèn)為，因受欺詐而喪失票據(jù)的情形，盡管原持票人表面上是出于自愿交出票據(jù)，但實際是因被誤導(dǎo)和蒙蔽的結(jié)果，它只是一種形式上、假意的自愿，而非真實愿望的表達(dá)，我們強調(diào)實質(zhì)意義上的意思表示。所以，受欺詐而導(dǎo)致的票據(jù)喪失依然有權(quán)得到法律救濟。[5]筆者認(rèn)為這是值得商榷的。如果持票人在票據(jù)上形式完整地進(jìn)行了票據(jù)記載并交付票據(jù)，之后卻又要以自己是受欺詐、非自愿交出票據(jù)為由進(jìn)行所謂的救濟，那么，票據(jù)的安全性在哪？票據(jù)的流通性又該如何實現(xiàn)？

3．失票人對票據(jù)的占有應(yīng)當(dāng)是合法的占有。因為，我們不可能期待一個違法的票據(jù)持有人能夠運用失票救濟制度來主張其本來就是非法的利益。也就是說，持票人應(yīng)當(dāng)對喪失票據(jù)的占有具有正當(dāng)性。所以，我們這里說“持票人”，指的是正當(dāng)持票人，亦即持有票據(jù)的票據(jù)權(quán)利人。

但是，也有的學(xué)者認(rèn)為，對失票人宜從寬理解，而不應(yīng)以票據(jù)權(quán)利人為限。[6]因為，在現(xiàn)實生活中，義務(wù)人或有資格對票據(jù)付款的票據(jù)關(guān)系人喪失票據(jù)的可能性也存在，因喪失票據(jù)也會遭致?lián)p失，比如出票人簽發(fā)票據(jù)后、交付收款人前喪失了票據(jù)，按照票據(jù)行為的有效要件，該出票行為因欠缺交付而尚未完成，但從票面上無法得知該票據(jù)交付與否，出票人因此可能蒙受損失；又比如匯票承兌人或支票付款人，對票據(jù)付款后，尚未在收回的票據(jù)上記載“收訖”、“已付款”等字樣時喪失了票據(jù)，該票據(jù)一旦再落入善意持票人，該付款人有可能得重復(fù)付款。[7]筆者認(rèn)為，對此種觀點是值得借鑒的。

綜上所述，筆者認(rèn)為，只有在同時具備上述要件的情況下，才能構(gòu)成可接受司法救濟的票據(jù)喪失情形，否則就可能構(gòu)成“偽造票據(jù)喪失行為”而受到法律的追究。[8]

二、關(guān)于我國公示催告制度的缺失與完善

所謂公示催告，既是一種法律程序，又是一種法律制度。[9]從前一種意義上講，公示催告，是法院根據(jù)喪失票據(jù)持票人的申請，以公示的方法，催告票據(jù)利害關(guān)系人在一定期限內(nèi)向法院申報權(quán)利，如在一定期限內(nèi)沒有申報權(quán)利，則產(chǎn)生失權(quán)法律后果的一種程序；從后一種意義上講，公示催告則是失票人向法院提出申請，請求宣告票據(jù)無效，從而使票據(jù)權(quán)利與票據(jù)本身相分離的一種權(quán)利救濟制度。[10]從設(shè)立公示催告程序（制度）的目的看，它就是要通過公示以及除權(quán)判決這種方式，對票據(jù)與行使票據(jù)權(quán)利進(jìn)行阻隔，以使失票人不會因此受到利益的損害，進(jìn)而實現(xiàn)對所有票據(jù)利害關(guān)系人的公平保護。完善公示催告程序（制度）對于確保失票人合法權(quán)益不受損害是至關(guān)重要的。然而，我國《民事訴訟法》雖然規(guī)定了公示催告程序，但由于立法受當(dāng)時客觀條件的限制，再加上實施《民事訴訟法》十幾年來，我國的經(jīng)濟生活已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化，我國的公示催告制度已存在嚴(yán)重缺失，對此必須予以充實和完善。

1．適用公示催告的票據(jù)范圍應(yīng)當(dāng)充實。

根據(jù)我國《民事訴訟法》第193條第一款規(guī)定：“按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)持有人，因票據(jù)被盜、遺失或者滅失，可以向票據(jù)支付地的基層人民法院申請公示催告。依照法律規(guī)定可以申請公示催告的其他事項，適用本章規(guī)定?！庇纱丝梢姡覈敬吒孢m用票據(jù)的范圍只限于“可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)”。那么，哪些是“可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)”呢？對此，我國《票據(jù)法》及相關(guān)的司法解釋都沒有直接地予以確定。不過，我們還是可以根據(jù)票據(jù)法的理論及相關(guān)的法律規(guī)定予以明確的。首先，票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓的目的是移轉(zhuǎn)票據(jù)權(quán)利，因此，被背書的票據(jù)必須是有效票據(jù)。所以，票據(jù)記載有瑕疵而不生票據(jù)效力的票據(jù)是不能背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)。其次，票據(jù)轉(zhuǎn)讓分為交付轉(zhuǎn)讓和背書轉(zhuǎn)讓兩種，記名票據(jù)和指示票據(jù)需背書轉(zhuǎn)讓，無記名票據(jù)（空白票據(jù)的一種）得交付轉(zhuǎn)讓。因此，無記名票據(jù)是不能背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)。第三，我國《票據(jù)法》第27條第二款規(guī)定：“出票人在匯票上記載”不得轉(zhuǎn)讓“字樣的，匯票不得轉(zhuǎn)讓?！币虼耍銎睍r記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣的票據(jù)是不能背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)。第四，我國《票據(jù)法》第36條規(guī)定：“匯票被拒絕承兌、被拒絕付款或者超過付款提示期限的，不得背書轉(zhuǎn)讓；背書轉(zhuǎn)讓的，背書人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)匯票責(zé)任?！币虼?，被拒絕承兌、被拒絕付款的票據(jù)是不可背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)。第五，根據(jù)中國人民銀行頒布的《支付結(jié)算辦法》第27條規(guī)定：“票據(jù)可以背書轉(zhuǎn)讓，但填明”現(xiàn)金“字樣的銀行匯票、銀行本票和用于支取現(xiàn)金的支票不得背書轉(zhuǎn)讓”，因此，填明“現(xiàn)金”字樣的銀行匯票、銀行本票和用于支取現(xiàn)金的支票是不可背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)。除上述票據(jù)之外的票據(jù)都屬于可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)，這些票據(jù)喪失后都可以根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定申請公示催告。

但值得注意的是，由于我國《票據(jù)法》的立法缺失，在司法實踐中，人們對于空白票據(jù)和期后背書之票據(jù)喪失后，能否申請公示催告的問題產(chǎn)生了認(rèn)識上的矛盾，甚至造成司法上的混亂。

被拒絕承兌、被拒絕付款的票據(jù)既然是不可背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)，因此，對“期后背書之票據(jù)喪失不能適用公示催告”這一答案本來應(yīng)當(dāng)是相當(dāng)確定的。但是，我國《票據(jù)法》第36條的規(guī)定，卻給人們提供了很大的想象空間。我國《票據(jù)法》第36條規(guī)定：“匯票被拒絕承兌，被拒絕付款或者超過付款提示期限的，不得背書轉(zhuǎn)讓，背書轉(zhuǎn)讓的，背書人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)匯票責(zé)任?！焙苊黠@，這是一項前后矛盾的條款。法律既然已經(jīng)禁止被拒絕承兌、被拒絕付款或者超過付款提示期限的票據(jù)進(jìn)行背書轉(zhuǎn)讓，為何背書人為背書轉(zhuǎn)讓卻又要承擔(dān)票據(jù)責(zé)任？這是否意味著期后背書的被背書人（期后背書票據(jù)）的持票人因此可以“受讓”票據(jù)權(quán)利？期后背書票據(jù)的持票人既然可以通過期后背書而享有票據(jù)權(quán)利，那么，法律對期后背書的禁止性規(guī)定還有何意義？期后背書票據(jù)的持票人既然享有票據(jù)權(quán)利，為何在其喪失票后又不能申請公示催告呢？這樣的魔咒誰能解得開？！所以，有學(xué)者建議我國《票據(jù)法》的規(guī)定還是與國際通行規(guī)則接軌，明確期后背書僅取得一般債權(quán)讓與的效力為好。[11]

2．基于票據(jù)喪失而申請公示催告的主體應(yīng)予完善。

依據(jù)《民事訴訟法》和司法解釋的規(guī)定，可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)喪失時，有權(quán)申請公示催告的主體僅限于票據(jù)喪失前的最后持有人。但是，該“最后持有人”是票據(jù)喪失前最后的正當(dāng)持有人，即最后的票據(jù)權(quán)利人，還是泛指喪失票據(jù)前最后持有票據(jù)的人？如果是泛指喪失票據(jù)前最后持有票據(jù)的人，那么，就可能產(chǎn)生這樣一個怪現(xiàn)象：甲持有某票據(jù)，但票據(jù)背書上記載的受讓人為乙，甲對該票據(jù)并不享有權(quán)利，依照民事訴訟法的現(xiàn)行規(guī)定，在持有人甲喪失票據(jù)的情況下，權(quán)利人乙卻并不享有公示催告申請權(quán)。亦即當(dāng)票據(jù)持有人與票據(jù)權(quán)利人不一致時，票據(jù)權(quán)利人反而無權(quán)申請公示催告。[12]所以，筆者建議可以借鑒我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第558條關(guān)于公示催告申請人的規(guī)定：“無記名證券或空白背書之指示證券，得由最后之持有人為公示催告之申請?！薄扒绊椧酝庵C券，得由能據(jù)證券主張權(quán)利之人為公示催告之申請。”

如前所述，簽發(fā)了票據(jù)但未交付票據(jù)與受款人的出票人，以及已為票據(jù)付款但尚未在收回的票據(jù)上記載“收訖”、“已付款”等字樣的匯票承兌人或支票付款人等義務(wù)人或有資格對票據(jù)付款的票據(jù)關(guān)系人，由于他們將上述票據(jù)喪失，也可能對其帶來直接的經(jīng)濟損失，所以，筆者認(rèn)為將這些人列入公示催告申請人的范圍也有正當(dāng)性。

3．公示催告期間轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為無效的規(guī)定應(yīng)當(dāng)修正。

我國《民事訴訟法》第195條第2款規(guī)定：“公示催告期間，轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為無效?！边@條規(guī)定從保護失票人的利益考慮并不錯誤，然而，這條規(guī)定顯然是沒有考慮到公示催告期間善意取得票據(jù)的現(xiàn)持票人的權(quán)利，筆者認(rèn)為這樣的規(guī)定是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

在票據(jù)喪失補救制度中，失票人和利害關(guān)系人（通常是現(xiàn)持票人）站在對立面。法律究竟要保護誰，應(yīng)考慮票據(jù)的性質(zhì)、考慮交易秩序的安全和社會正義。公示催告的目的是催促與票據(jù)有利害關(guān)系的人來申報權(quán)利，至于是否保護該利害關(guān)系人，應(yīng)取決于其在取得該票據(jù)時對票據(jù)喪失是否知情或者應(yīng)否知情，而不應(yīng)該取決于其取得票據(jù)的時間是在公告期內(nèi)還是公告期外（除權(quán)判決前）。[13]這種不分行為人主觀的善惡，絕對地將在公示催告期間轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為都?xì)w于無效，這不僅違背了票據(jù)無因性和流通性這些根本屬性，而且也是違背《民事訴訟法》平等保護雙方當(dāng)事人利益的基本原則的。

4．對除權(quán)判決的效力應(yīng)當(dāng)重新認(rèn)識。

我國《民事訴訟法》第197條規(guī)定：“沒有人申報的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請人的申請，作出判決，宣告票據(jù)無效。判決應(yīng)當(dāng)公告，并通知支付人。自判決公告之日起，申請人有權(quán)向支付人請求支付?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱摹耙?guī)定”第233條也規(guī)定：“判決生效后，公示催告申請人有權(quán)依據(jù)判決向付款人請求付款?！闭б豢?，這一些規(guī)定似乎非常合理，因為公示催告的一個重要目的就是要通過人民法院作出除權(quán)判決，使票據(jù)權(quán)利與原來的票據(jù)分離，進(jìn)而重新獲取行使票據(jù)權(quán)利的依據(jù)。除權(quán)判決是即時生效的判決，當(dāng)事人無權(quán)對除權(quán)判決進(jìn)行上訴，所以，“自判決公告之日起，申請人有權(quán)向支付人請求支付”的規(guī)定自然是在法理和情理之中。然而，它忽略了一個重要的問題，即：如果除權(quán)判決生效的時間早于票據(jù)上實際記載的付款時間，那么，票據(jù)付款人是否可以“期限未屆至”為由主張抗辯呢？依據(jù)《民事訴訟法》的上述條款以及最高人民法院《關(guān)于適用（民事訴訟法）若干問題的意見》（以下簡稱“意見”）第233條的規(guī)定，在這種情形下，票據(jù)付款人并不享有抗辯權(quán)，判決生效后，付款人即負(fù)有付款義務(wù)。這就形成了一個悖論：在票據(jù)不喪失的情況下，持票人于票據(jù)到期日前請求付款時，通常會遭到付款人的抗辯；而在其喪失了票據(jù)的情況下，反倒可以根據(jù)除權(quán)判決提前實現(xiàn)其票據(jù)權(quán)利。這能體現(xiàn)法律的公平和公正嗎？！其實，我們無論從哪個角度講，除權(quán)判決所載的權(quán)利也僅能等同于而不應(yīng)優(yōu)于原票據(jù)上記載的權(quán)利。[14]因此，修正這種缺乏公平、公正基礎(chǔ)的法律條文是勢在必行的。

5．應(yīng)當(dāng)確立撤銷除權(quán)判決之訴及其程序。

在公示催告期間屆滿后無人申報權(quán)利，或者有人申報但被駁回時，人民法院可以根據(jù)申請人的申請，作出宣告票據(jù)無效的除權(quán)判決。這是申請人申請公示催告希望達(dá)到的主要目的，因為只有人民法院作出除權(quán)判決，才能使申請人所享有的票據(jù)權(quán)利與該喪失的票據(jù)相分離，申請人才可以在不占有票據(jù)的情況下主張該票據(jù)所記載的權(quán)利。

然而，除權(quán)判決的作出，僅僅是根據(jù)公示催告申請人的申請和無人申報權(quán)利的事實，推定該申請人為票據(jù)權(quán)利人的。但是，這種推定完全有可能與事實不符，因為，在現(xiàn)實生活中，利害關(guān)系人因正當(dāng)事由的耽誤而未能在除權(quán)判決作出之前申報權(quán)利的情況是客觀存在的，因此，在這種情況下，就會產(chǎn)生了如何恢復(fù)利害關(guān)系人的票據(jù)權(quán)利，為其提供法律救濟的問題。為此，我國《民事訴訟法》第198條明確規(guī)定：“利害關(guān)系人因正當(dāng)理由不能在判決前向人民法院申報的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道判決公告之日起一年內(nèi)，可以向作出判決的人民法院起訴。”但是，由于我國《民事訴訟法》并沒有明確該“起訴”的性質(zhì)，因而也引起了學(xué)理界的不同解讀。有學(xué)者認(rèn)為這是一種“撤銷之訴”，[15]是因正當(dāng)理由不能在判決前向法院及時申報權(quán)利的利害關(guān)系人，在法定期間向人民法院提起的撤銷除權(quán)判決的訴訟。但也有的學(xué)者卻將其解讀為是一種“另行起訴”制度，[16]是利害關(guān)系人不直接針對除權(quán)判決本身而提起的獨立訴訟。[17]如果這果然是一種“另行起訴”的情況，那顯然與我們的立法目的是相悖的，因為這不僅不利于當(dāng)事人的權(quán)益保護，而且，還有可能出現(xiàn)相互矛盾的兩個判決，損害司法程序的嚴(yán)肅性。[18]鑒于上述原因，筆者建議修改《民事訴訟法》第198條規(guī)定，將其表述為：“利害關(guān)系人因正當(dāng)理由不能在判決前向人民法院申報的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道判決公告之日起一年內(nèi)，可以向作出判決的人民法院提起撤銷除權(quán)判決之訴?！?/p>

6．應(yīng)當(dāng)完善對權(quán)利申報的處置程序。

公示催告的目的在于催促利害關(guān)系人來申報權(quán)利。如果有利害關(guān)系人向法院申報了權(quán)利，那么，法院應(yīng)當(dāng)如何處置呢？對此，我國《民事訴訟法》第196條和最高人民法院的“意見”第230條、第231條有相應(yīng)的規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)定我們可以看出，我國民事訴訟法規(guī)定的權(quán)利申報處置程序包括：（1）利害關(guān)系人在公示催告期間向人民法院申報權(quán)利的，或者在申報期屆滿后，判決作出之前申報權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)公示催告程序，并通知申請人和付款人；（2）人民法院應(yīng)通知利害關(guān)系人向法院出示票據(jù)，并通知公示催告申請人在指定的期間察看該票據(jù)；（3）申請人申請公示催告的票據(jù)與利害關(guān)系人出示的票據(jù)不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回利害關(guān)系人的申報；（4）申請人或者申報人可以向人民法院起訴。

客觀地說，我國民事訴訟法關(guān)于權(quán)利申報處置程序的規(guī)定是比較完備的，而且，也是具有操作性的。然而，這些規(guī)定也僅僅停留在“公示催告”的程序意義上，它忽視了一個非常重要的事實，即：在公示催告程序終結(jié)后，法院對申請人和申報人之間的爭執(zhí)沒有得出結(jié)論之前，如果有人持票向該票據(jù)的付款人或者付款人請求付款，那么，該票據(jù)的付款人或者付款人是否付款？在這個沒有法律約束的空白時間內(nèi)，在沒有證據(jù)證明持票人是非善意持票人的情況下，被請求付款人如果拒絕付款，法律依據(jù)是什么？如果不拒絕，公示催告程序雖然“催來”了利害關(guān)系人，但卻“摧毀”了失票人的希望。[19]對于如此狀況應(yīng)當(dāng)引起法律界的關(guān)注。

注釋:

[1] 《日本票據(jù)法》第94條，《英國票據(jù)法》第69條，原《美國統(tǒng)一商法典》第3—804條，我國臺灣地區(qū)“票據(jù)法”第l8條和第19條，《中華人民共和國票據(jù)法》第15條第一款。

[2] 王小能、肖愛華：《中國內(nèi)地與臺灣地區(qū)、香港地區(qū)票據(jù)喪失補救制度比較研究》，載《法制與社會發(fā)展》20oo年第6期。

[3] 同上。

[4] 同上。

[5] 自廣亮：《票據(jù)的喪失與救濟制度淺析》

[6] 王小能、肖愛華：《中國內(nèi)地與臺灣地區(qū)、香港地區(qū)票據(jù)喪失補救制度比較研究》，載《法制與社會發(fā)展》2o00年第6期。

[7] 王小能、肖愛華：《中國內(nèi)地與臺灣地區(qū)、香港地區(qū)票據(jù)喪失補救制度比較研究》，載《法制與社會發(fā)展》2o00年第6期。

[8] 卞杰、張水萍：《偽造票據(jù)喪失行為初探》

[9]  王小能、肖愛華：《中國內(nèi)地與臺灣地區(qū)、香港地區(qū)票據(jù)喪失補救制度比較研究》，載《法制與社會發(fā)展》2o00年第6期。

[10]  王小能：《票據(jù)法教程》，北京大學(xué)出版社1994年版，第107頁。

[11]  沈穎：《完善我國公示催告制度之路徑》

[12]  劉學(xué)在：《公示催告程序的立法完善》

[13]  王小能、肖愛華：《中國內(nèi)地與臺灣地區(qū)、香港地區(qū)票據(jù)喪失補救制度比較研究》，載《法制與社會發(fā)展》2ooo年第6期。

[14]  劉學(xué)在：《公示催告程序的立法完善》

[15]  王小能、肖愛華：《中國內(nèi)地與臺灣地區(qū)、香港地區(qū)票據(jù)喪失補救制度比較研究》，載《法制與社會發(fā)展》20o0年第6期。

[16]  劉學(xué)在：《公示催告程序的立法完善》

[18]  劉學(xué)在：《公示催告程序的立法完善》

篇(2)

【關(guān)鍵詞】；行政救濟；司法制度；文化歷史傳統(tǒng)

“有權(quán)利必有救濟”，當(dāng)公民的合法權(quán)益受到行政權(quán)利的不法侵害后，法律應(yīng)當(dāng)賦予公民尋求和獲得救濟的渠道。我國已經(jīng)初步形成多元的行政救濟法律機制，包括行政訴訟救濟、行政復(fù)議救濟和救濟。而其中，制度承載著艱巨的任務(wù)。制度是一項脫胎于東方傳統(tǒng)文化，具有中國特色的政治參與、行政監(jiān)督和權(quán)利救濟制度。近年來，不斷出現(xiàn)，上訪人數(shù)、規(guī)模都達(dá)到了前所未有的水平。但與此構(gòu)成鮮明反差的是，公民本可走法律程序的行政救濟（包括行政訴訟救濟和行政復(fù)議救濟）卻一直面臨著一種困境：收案數(shù)嚴(yán)重不足。我們不禁思考：緣何缺乏一定的確定性和可預(yù)見性的卻在中國如此受歡迎，擁有強大的生命力？

一、我國司法的制度缺陷導(dǎo)致民眾偏好

司法制度是社會公平正義的重要保障。中國的司法制度，深深扎根在中國廣袤的沃土，因此，難免帶有人治的色彩。法治與人治不斷碰撞與交融，不僅可能損害程序公正，更有可能損害實體公正。現(xiàn)如今，中國的司法制度存在獨立性不強、權(quán)威不足等問題。當(dāng)群眾在自己的權(quán)力和利益受到損害尋求救濟時，中國司法制度的缺陷使民眾不得不選擇。

（1）司法救濟的高成本。正如有學(xué)者指出：不是所有的司法判決都能產(chǎn)生正義，但是每一個司法判決都會消耗資源。司法的每一項活動都有成本，甚至要考慮司法腐敗所額外增加的成本?？傊?，司法的活動成本是可以明確、理性計算的，而且是預(yù)交的。相對而言，的成本是有優(yōu)勢的，至少在表面上看來是如此。政府不僅受理案件不收費，甚至來回路費都會給予一定的補貼。有學(xué)者在研究私力救濟時發(fā)現(xiàn)了一個成本支付定理：事前支付比事后支付尤其不受歡迎，即使事前支付小于事后支付。這個定理更適用于，即使的實際費用高于司法，行政相對人仍會感覺費用低，在權(quán)利救濟中選擇。（2）司法救濟的窄范圍。司法的救濟范圍太窄，只包括行政相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。而在現(xiàn)實生活中，公民的合法權(quán)益不僅僅包括這兩項。當(dāng)公民的其他權(quán)益受到損害，而司法卻不能受理時，公民就只能轉(zhuǎn)向?qū)で缶戎?。保護的是行政相對人的所有一切權(quán)益，對任何的侵害均可以提出請求，幾乎沒有任何的限制。在司法，尤其是行政復(fù)議中，明確規(guī)定不適用調(diào)解，強制的、冰冷的判決沒有可回旋的協(xié)商。卻不同，調(diào)解在中被廣泛應(yīng)用，幾乎大部分的案件的處理都是經(jīng)過調(diào)解最后解決的。的寬范圍成為民眾偏向選擇的一個重要因素。（3）司法制度的不獨立。司法只有不依托于行政、不受制于組織和個人權(quán)力，才有可能實現(xiàn)應(yīng)有的公正。司法不獨立就無法程序公正，甚至導(dǎo)致司法腐敗的現(xiàn)象出現(xiàn)?，F(xiàn)實生活中，關(guān)系網(wǎng)的錯綜復(fù)雜，權(quán)力觸角的不斷延伸，嚴(yán)重的損害了司法的獨立性和權(quán)威性。民眾通過司法訴諸他們的需要和請求，而如果出現(xiàn)權(quán)力干擾司法最終導(dǎo)致結(jié)果不公正，民眾必然出現(xiàn)對整個國家的政治權(quán)威不認(rèn)同的負(fù)面情緒。制度盡管缺乏規(guī)范的程序，但在整個體系運作中，仍有可能給民眾提供一個引起上級重視的機會，雖然機會很小，但這對于仍對司法持懷疑態(tài)度的行政相對人來說，仍具有十分重要的意義。

二、我國的文化歷史傳統(tǒng)導(dǎo)致民眾偏好

不同的文化歷史傳統(tǒng)給人以不同的處事方式。中國的儒家文化已有幾千年的歷史，中庸之道更是深入人心。長期以來，我們在面對和處理沖突時，更希望能以委婉、平和的方式協(xié)商解決。中國民眾不喜歡過于生硬、沖突性過強的方式。在個人權(quán)利和利益受到損害時，司法訴訟的方式，在民眾心理，認(rèn)為比較冰冷，沒有感彩，所以會排斥。于是相比較而言，程序的模糊反而讓人易于接受。

儒學(xué)文化中有無訟理想，這也是中國人避免訴訟的文化根源。中國傳統(tǒng)文化中，人們更希望出現(xiàn)一位“無所不能”的清官。他既能體察民情，又能不畏強權(quán)，為民做主。在中國的傳統(tǒng)文化中，在中國人的政治文化心理中，清官意識占據(jù)著一個特殊的位置?？梢哉f，中國社會的普通民眾無不抱有一份對清官的向往和期待，幾乎每個中國人的內(nèi)心深處都蘊藏著一種根深蒂固的清官意識?？释骞倌芰私馇闆r、引起重視，并為自己做主。理所當(dāng)然被認(rèn)為是這樣的一種途徑和橋梁，而且寄予了更高的期望。很多群眾一旦遇到不公時，就給市里、省里、甚至中央寫信，引起領(lǐng)導(dǎo)的重視，希望上級做主才是他們希望看到的結(jié)果。雖然基本上是杳無音訊，但他們?nèi)詴猿植恍福耆雎粤藢で蠓傻膸椭?/p>

三、結(jié)論與建議

通過以上兩方面的角度，我們分析了中國民眾為什么在權(quán)利受到損害尋求救濟時，偏向選擇的原因。一方面是我們司法制度上的缺陷；另一方面是由于中國傳統(tǒng)的文化歷史傳統(tǒng)。（1）司法制度和行政復(fù)議制度的創(chuàng)新和完善。司法缺乏獨立性和公信力，導(dǎo)致人們轉(zhuǎn)而求助于權(quán)力，這是最終造成泛濫的體質(zhì)根源。推進(jìn)司法的改革，擺脫人治的弊端，首先要優(yōu)化司法的權(quán)力配置。賦予司法更獨立，更權(quán)威的權(quán)力，真正確立法律第一的地位。依法治國是我國的一項基本國策。法律的工具效力應(yīng)上升到主導(dǎo)地位。其次，司法要進(jìn)行專業(yè)化改革。專業(yè)化的人才，專業(yè)化的機構(gòu)，專業(yè)化的行動。只有專業(yè)化才能更有權(quán)威和效力。最后，行政復(fù)議制度和行政救濟制度要進(jìn)行改革和推進(jìn)。構(gòu)建多元化的救濟渠道才是主流。（2）轉(zhuǎn)變思想觀念，培育成熟的公民文化。強烈的主體意識和理性的政治參與要求是成熟的公民文化所必需的。我們現(xiàn)在依然存在太多的封建統(tǒng)治的殘余思想。在民眾思想中，人治依然被放在第一位置。人治凌駕于法治之上，損害了程序公正，更破壞了實體公正。法律不能隨主觀意志的隨意變更而改動。思想觀念的轉(zhuǎn)變不是一朝一夕的事情，需要一個教育和強化的過程。（3）制度的改革。對于現(xiàn)在的何去何從，專家學(xué)者有不同的看法。有的認(rèn)為與現(xiàn)代法治社會不相適應(yīng)，應(yīng)該取消；也有的認(rèn)為要立法，把制度納入法治建設(shè)的正軌中去。筆者認(rèn)為：如今我國雖在不斷的進(jìn)行法治化建設(shè)，但是還存在很多人治的因素，制度的存在仍可以彌補這一點。當(dāng)司法救濟拒絕保證私權(quán)時，當(dāng)司法救濟導(dǎo)致實體正義失落時，當(dāng)用盡司法救濟仍無法獲得權(quán)利保障時，當(dāng)司法腐敗導(dǎo)致人們喪失對司法的信心時，我們?nèi)匀粸槿藗儽Ａ魧⒆鳛椤暗拙€救濟”的權(quán)利，必須認(rèn)真對待這種權(quán)利。制度的改革首先要從程序上規(guī)范，變革的核心是改變長期存在的模糊性的特點。對工作的邊界進(jìn)行界定，可以明確問題的受理范圍。最后合理利用電子政務(wù)技術(shù)，構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)平臺?，F(xiàn)代化的信息技術(shù)為工作的開展提供了便捷的條件，這樣有助于工作效率的提高。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]胡元梓．中國民眾何以偏好――以沖突解決理論為視角[J]．華中師范大學(xué)學(xué)報．2011（2）

[2]張?zhí)┨K．中國人在行政糾紛中為何偏好[J]．社會學(xué)研究．2009（3）

[3]朱最新，朱孔武．權(quán)利的迷思[J]．新視野．2006（2）

[4]劉麗芳，房倩．論制度的行政救濟功能[J]．法制與社會．2008（19）

篇(3)

關(guān)鍵詞：民事訴訟復(fù)議；司法行為；司法救濟

一、民事訴訟復(fù)議的含義及特征

1、含義民事訴訟復(fù)議是指當(dāng)事人不服人民法院的具體司法行為，依照法定程序向作出該司法行為的人民法院或者上一級人民法院提出申請，人民法院對該司法行為重新審查并作出處理的一項法律制度。2、特征1）事訴訟復(fù)議制度是一種司法救濟制度隨著我國科學(xué)文化以及法學(xué)教育的深入發(fā)展，司法人員的綜合素質(zhì)逐步提高，這很有利于我國司法實踐的發(fā)展。但是，人民法院也不會因此避免作出錯誤的決定、裁定等。民事訴訟訟復(fù)制度的確立，就賦予了人們通過復(fù)議的方式向人民法院申請糾正錯誤或不當(dāng)?shù)臎Q定、裁定等，從而有效地保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，民事訴訟復(fù)議是我國司法救濟制度的重要制度之一。2）訟復(fù)議程序有嚴(yán)格的規(guī)定作出具體司法行為的人民法院或者上一級人民法院來決定是否啟動程序；由當(dāng)事人請求人民法院作出的準(zhǔn)許民事訴訟復(fù)議提出申請；當(dāng)事人對罰款或拘留的決定不服的，只能向作出原決定的人民法院的上一級人民法院申請復(fù)議。3）權(quán)利人主動申請民事訴訟復(fù)議程序的啟動以相對人提出復(fù)議申請為前提。人民法院才可能對相關(guān)司法行為進(jìn)行重新審查并作出相應(yīng)的處理。

二、申請復(fù)議的條件

民事訴訟復(fù)議制度的申請只有符合法律規(guī)定的條件才能引起復(fù)議程序的啟動。具體說來，申請民事訴訟復(fù)議的條件主要有以下幾個方面：1、申請復(fù)議的客體必須是依法允許申請復(fù)議的決定或裁定申請復(fù)議的客體式特定的，只有法律明文規(guī)定的決定或裁定才可以適用申請民事訴訟復(fù)議制度。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，可以申請復(fù)議的客體有五種：第一，駁回回避申請的決定；第二，財產(chǎn)保全的裁定；第三，先予執(zhí)行的裁定；第四，罰款的決定；第五，拘留的決定。2、必須有適格的申請人。申請民事訴訟復(fù)議的人必須是享有申請復(fù)議權(quán)而且實施了申請復(fù)議行為的具體司法行為的公民、法人或其他組織。3、必須向法定的法院申請復(fù)議申請民事訴訟復(fù)議的人只能向法律明確規(guī)定的人民法院申請復(fù)議。具體說來主要有以下幾種情況:對駁回回避申請的決定和財產(chǎn)保全或先予執(zhí)行的裁定不服，申請人應(yīng)向作出決定或裁定的人民法院申請復(fù)議；對罰款或拘留的決定不服。申請人應(yīng)向作出決定的人民法院的上一級人民法院申請復(fù)議。對于不予受理，駁回和有關(guān)管轄權(quán)異議的裁定,申請人向作出裁定的人民法院的上一級人民法院申請復(fù)議。4、有具體的復(fù)議請求和事實理由申請人在向人民法院申請復(fù)議時，必須有具體的復(fù)議請求和事實理由，這是申請人提出申請時必須具備的實質(zhì)性要件。

三、民事訴訟復(fù)議制度的功能

1、為當(dāng)事人提供了全新的救濟途徑民事訴訟復(fù)議制度作為我國救濟制度的一種有效途徑，是救濟程序的延續(xù)和完善，也是法院等司法機關(guān)工作情況的監(jiān)督和制約，深刻的體現(xiàn)了權(quán)利制約權(quán)利的思想。2、保障了訴訟權(quán)利人的合法利益在以前救濟制度的框架下，一方面當(dāng)事人很難有效的參與到程序當(dāng)中來，另一方面確保當(dāng)事人或利害關(guān)系人在權(quán)利遭受損害時的合法權(quán)益。民事訴訟復(fù)議制度的相關(guān)規(guī)定，使當(dāng)事人不服人民法院的具體司法行為時，可以就此向相應(yīng)的人民法院申請復(fù)議，賦予了當(dāng)事人新的必要救濟渠道，體現(xiàn)了程序正義的本質(zhì)要求，從而在一定程度上保障了訴訟權(quán)利人的合法利益。3、規(guī)范了司法機關(guān)的活動在以前的司法模式下，對于司法機關(guān)的相關(guān)活動缺乏應(yīng)有的監(jiān)督。民事訴訟復(fù)議制度下的救濟制度，就使得司法機關(guān)的相關(guān)活動受到訴訟當(dāng)事人的監(jiān)督，完善了我國的監(jiān)督制度與救濟制度的內(nèi)容，賦予了訴訟權(quán)利人有效的救濟渠道，增強了司法工作人員的責(zé)任意識，使其在實行司法活動的過程中，必須依法行使職權(quán)，進(jìn)而體現(xiàn)了程序正義的根本性要求。

四、我國民事訴訟復(fù)議制度的完善

民事訴訟復(fù)議制度對于保護訴訟權(quán)利人的合法權(quán)利、加強當(dāng)事人對人民法院的監(jiān)督以及體現(xiàn)司法公正等方面都有舉足輕重的作用。但是，在我國目前的司法實踐中，民事訴訟復(fù)議制度還不夠完善，在執(zhí)行的過程中存在著諸多的問題,從而不能使其功能充分發(fā)揮。筆者認(rèn)為，結(jié)合司法實踐我們應(yīng)從以下幾個方面進(jìn)行完善：第一，在適用民事訴訟復(fù)議制度時，我們首先應(yīng)當(dāng)明確民事訴訟復(fù)議制度與其他相關(guān)救濟制度在適用中的界限。第二，我國民事訴訟制度對于該制度的具體運行程序規(guī)定的較為模糊，對于其功能的全面發(fā)揮是很有阻礙的，因此我國民事訴訟復(fù)議制度應(yīng)該進(jìn)一步具體規(guī)定和完善。第三，對于民事訴訟復(fù)議制度應(yīng)該作出更加詳細(xì)的程序性規(guī)定，也就是通過程序規(guī)定來保障民事訴訟復(fù)議制度，使得程序性權(quán)利救濟的設(shè)更加簡單快捷，從而有利于當(dāng)事人在權(quán)利遭受侵害時，能夠得到有效的救濟?？傊?，從司法救濟的角度來看，民事訴訟復(fù)議制度適應(yīng)了當(dāng)前在司法實踐中，當(dāng)事人對于權(quán)利救濟的需要，也符合了司法程序自身的發(fā)展規(guī)律要求。一方面，有利于當(dāng)事人更加便利得對人民法院行使職權(quán)的監(jiān)督，進(jìn)而促使人民法院正確作出裁判、維護司法權(quán)威；另一方面，也有利于訴訟當(dāng)事人運用快捷有效的方式對自己的合法權(quán)利進(jìn)行保護。隨著司法實踐的不斷發(fā)展，人們在訴訟程序方面的維權(quán)意識不斷得到提高，這也是司法進(jìn)步發(fā)展的重要標(biāo)志。

參考文獻(xiàn)

[1]張衛(wèi)平：《民事訴訟法司法解釋》，中國法制出版社，2015年3月。

[2]鄭世保：《再論民事執(zhí)行檢察監(jiān)督和民事執(zhí)行救濟的序位關(guān)系》，載《法商研究》，2015年第4期。

[3]朱新林：《論民事執(zhí)行救濟制度體系》，載《法律適用》2015年第7期。

[4]廖永安,雷勇：《論我國民事訴訟復(fù)議制度的改革與完善》，載《法律科學(xué)》，2008年第3期。

[5]黃良友：《論民事訴訟復(fù)議制度》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，1995年第6期。

[6]湯維建：《民行檢察監(jiān)督的發(fā)展規(guī)律》，載《人民檢察》2011年第21期。

篇(4)

林承鐸

去年的十二月十一日,是中國加入世界貿(mào)易組織滿三年的日子,在這個日期以后,中國即將步入WTO的后過渡期,對于知識產(chǎn)權(quán)部分的立法以及執(zhí)法將逐步的完善與改進(jìn),這對于逐步確立市場經(jīng)濟的中國來說,有著必要性與緊迫性,今年的一月五號,在隨著富有見證中國改革開放自由經(jīng)濟的北京秀水市場閉市通知其執(zhí)行力度來看,中國對于知識產(chǎn)權(quán)的保護,已經(jīng)是下了最大的決心,并且,在全國近一段時期以來加大一系列的打擊盜版、保護商標(biāo)使用權(quán)、維護專利權(quán)人的權(quán)利動作之中,比較重要的部分,我們可以歸納出幾項發(fā)展特點:

第一就是司法審查制度的確立:

司法審查的制度也就是被侵害人向?qū)ｉT履行司法職能的司法機關(guān)，請求制止行政機關(guān)權(quán)利的不正當(dāng)使用。因為在相較于立法機關(guān)以及行政機關(guān)當(dāng)中,司法機關(guān)在我國被認(rèn)為是較前兩個機關(guān)要稍微弱勢一些,因為之前的著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法都比較輕司法救濟而側(cè)重行政保護,這也是我國的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的特色,但是在中國的綜合國情來看,行政救濟在一定程度上也有他的優(yōu)點,例如是在打擊盜版、查處qq假冒商品方面，行政執(zhí)法擁有司法救濟所無可比擬的優(yōu)勢。其優(yōu)勢體現(xiàn)在于反應(yīng)的時間比較快,并且所需要的財力物力相對于司法救濟要少,在缺乏專門的知識產(chǎn)權(quán)法庭的司法結(jié)構(gòu)當(dāng)中,有著他一定的優(yōu)勢,但是問題是,假使做出行政行為的行政機關(guān)沒有相對的機關(guān)來作為其行政執(zhí)法的審查機構(gòu)的話,很可能會走向權(quán)力的濫用并且不利于保障當(dāng)事人合法的權(quán)利.

新《專利法》第41條第2款規(guī)定：“專利申請人對專利復(fù)審委員會的復(fù)審決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內(nèi)向人民法院?！痹摲ǖ?6條第2款、第55條也有同樣規(guī)定。新《商標(biāo)法》第43條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人對商標(biāo)評審委員會的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向人民法院?！痹摲ǖ?6條、第49條、第50條也有同樣的規(guī)定。新《著作權(quán)法》第55條規(guī)定：“當(dāng)事人對行政處罰不服的，可以自收到行政處罰決定書之日起三個月內(nèi)向人民法院?！边@些條款，明確表明了司法審查制度在我國知識產(chǎn)權(quán)法上的確立。但是,WTO法律對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護中規(guī)定了行政復(fù)審與司法審查兩種途徑,所以,在原有的側(cè)重行政復(fù)審的原則上,建立了同步并行的司法審查制度.這個原則相對的也滿足了TRIPS的原則,該協(xié)議第三部分“知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法“第41條中（4）項規(guī)定了相應(yīng)的司法審查條款,即“對于行政的終局決定以及至少對案件是非的初審司法判決的法律問題，訴訟當(dāng)事人應(yīng)有機會提交司法當(dāng)局復(fù)審。”

其中比較有名的就是在法院未進(jìn)行訴訟之前,代表司法機構(gòu)執(zhí)法權(quán)的法官可以頒布的訴前禁令(Conjection)與程序性命令的證據(jù)保全制度,也就是裁定被告在一段時間之內(nèi)為某項行為或不為某項行為的強制性的禁令,但是相對的,假使相對人最后被裁定或判定沒有違反知識產(chǎn)權(quán)的法令,并且因為訴前禁令最后卻導(dǎo)致?lián)p失時,有權(quán)向提出訴前禁令請求權(quán)的請求人提出補償性請求.

第二就是禁止行政機關(guān)權(quán)力濫用與司法救濟制度的建立:

基本上,禁止行政機關(guān)的權(quán)力濫用與司法救濟制度的建立體現(xiàn)在民事與行政程序及救濟中,并且在TRIPS協(xié)議第三部分知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法中也明白地要求各成員國通過司法機關(guān)的司法審查制度來更良好的履行其訴權(quán)保護程序公正和司法救濟的協(xié)議.在大陸法系國家當(dāng)中,應(yīng)當(dāng)注意的是行政機關(guān)在為行政行為過程中過多的針對事實行為而采取的執(zhí)法手段,應(yīng)該限制的是行政機關(guān)的行政行為,因為行政機關(guān)并不是司法機關(guān),對于給予當(dāng)事人司法救濟以及對于行政機關(guān)所做出的行政行為的司法裁量權(quán)應(yīng)該留給司法機關(guān)來行使,過多的關(guān)注在事實行為來說由中國加入WTO的后過渡期淺析中國知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展進(jìn)程與相關(guān)限制

林承鐸

去年的十二月十一日,是中國加入世界貿(mào)易組織滿三年的日子,在這個日期以后,中國即將步入WTO的后過渡期,對于知識產(chǎn)權(quán)部分的立法以及執(zhí)法將逐步的完善與改進(jìn),這對于逐步確立市場經(jīng)濟的中國來說,有著必要性與緊迫性,今年的一月五號,在隨著富有見證中國改革開放自由經(jīng)濟的北京秀水市場閉市通知其執(zhí)行力度來看,中國對于知識產(chǎn)權(quán)的保護,已經(jīng)是下了最大的決心,并且,在全國近一段時期以來加大一系列的打擊盜版、保護商標(biāo)使用權(quán)、維護專利權(quán)人的權(quán)利動作之中,比較重要的部分,我們可以歸納出幾項發(fā)展特點:

第一就是司法審查制度的確立:

司法審查的制度也就是被侵害人向?qū)ｉT履行司法職能的司法機關(guān)，請求制止行政機關(guān)權(quán)利的不正當(dāng)使用。因為在相較于立法機關(guān)以及行政機關(guān)當(dāng)中,司法機關(guān)在我國被認(rèn)為是較前兩個機關(guān)要稍微弱勢一些,因為之前的著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法都比較輕司法救濟而側(cè)重行政保護,這也是我國的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的特色,但是在中國的綜合國情來看,行政救濟在一定程度上也有他的優(yōu)點,例如是在打擊盜版、查處qq假冒商品方面，行政執(zhí)法擁有司法救濟所無可比擬的優(yōu)勢。其優(yōu)勢體現(xiàn)在于反應(yīng)的時間比較快,并且所需要的財力物力相對于司法救濟要少,在缺乏專門的知識產(chǎn)權(quán)法庭的司法結(jié)構(gòu)當(dāng)中,有著他一定的優(yōu)勢,但是問題是,假使做出行政行為的行政機關(guān)沒有相對的機關(guān)來作為其行政執(zhí)法的審查機構(gòu)的話,很可能會走向權(quán)力的濫用并且不利于保障當(dāng)事人合法的權(quán)利.

新《專利法》第41條第2款規(guī)定：“專利申請人對專利復(fù)審委員會的復(fù)審決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內(nèi)向人民法院?！痹摲ǖ?6條第2款、第55條也有同樣規(guī)定。新《商標(biāo)法》第43條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人對商標(biāo)評審委員會的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向人民法院?！痹摲ǖ?6條、第49條、第50條也有同樣的規(guī)定。新《著作權(quán)法》第55條規(guī)定：“當(dāng)事人對行政處罰不服的，可以自收到行政處罰決定書之日起三個月內(nèi)向人民法院?！边@些條款，明確表明了司法審查制度在我國知識產(chǎn)權(quán)法上的確立。但是,WTO法律對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護中規(guī)定了行政復(fù)審與司法審查兩種途徑,所以,在原有的側(cè)重行政復(fù)審的原則上,建立了同步并行的司法審查制度.這個原則相對的也滿足了TRIPS的原則,該協(xié)議第三部分“知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法“第41條中（4）項規(guī)定了相應(yīng)的司法審查條款,即“對于行政的終局決定以及至少對案件是非的初審司法判決的法律問題，訴訟當(dāng)事人應(yīng)有機會提交司法當(dāng)局復(fù)審。”

其中比較有名的就是在法院未進(jìn)行訴訟之前,代表司法機構(gòu)執(zhí)法權(quán)的法官可以頒布的訴前禁令(Conjection)與程序性命令的證據(jù)保全制度,也就是裁定被告在一段時間之內(nèi)為某項行為或不為某項行為的強制性的禁令,但是相對的,假使相對人最后被裁定或判定沒有違反知識產(chǎn)權(quán)的法令,并且因為訴前禁令最后卻導(dǎo)致?lián)p失時,有權(quán)向提出訴前禁令請求權(quán)的請求人提出補償性請求.

篇(5)

【關(guān)鍵詞】關(guān)聯(lián)交易 市場經(jīng)濟 《公司法》

【中圖分類號】F12 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

在市場經(jīng)濟發(fā)展進(jìn)程中，關(guān)聯(lián)交易憑借其效率優(yōu)勢，在降低企業(yè)生產(chǎn)成本，提升競爭力等方面，發(fā)揮積極效應(yīng)，但伴隨企業(yè)邁向集團化發(fā)展趨勢，再加上關(guān)聯(lián)交易本身的隱蔽性、復(fù)雜性等特點，容易讓不法之徒鉆法律空子獲得不正當(dāng)利益。《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）作為規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的基礎(chǔ)法律，有必要采取科學(xué)有效的措施，提高關(guān)聯(lián)交易的《公司法》規(guī)制水平，構(gòu)筑穩(wěn)健的市場經(jīng)濟秩序。

發(fā)揮好《公司法》的效用，更好開展關(guān)聯(lián)交易，打擊非法關(guān)聯(lián)交易

關(guān)聯(lián)交易呈現(xiàn)兩面性特點，合法關(guān)聯(lián)交易能提高企業(yè)運作能力，提高競爭力。反之，則損害相關(guān)人利益，并破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，為此應(yīng)進(jìn)行法律規(guī)制。

非法關(guān)聯(lián)交易容易出現(xiàn)一系列的經(jīng)濟、社會等問題，違背公司設(shè)立初衷，不利于實現(xiàn)經(jīng)濟穩(wěn)健增長與社會穩(wěn)定。因此，必須在關(guān)聯(lián)交易中引入《公司法》，從而確保市場經(jīng)濟的平穩(wěn)增長，維護社會的和諧穩(wěn)定?！豆痉ā肥且?guī)定各類公司的設(shè)立、活動、解散及其他對外關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是市場的主體法。其意義是鼓勵投資創(chuàng)業(yè)，強化公司的意思自治，加強對債權(quán)人的保護。與此同時，也對中小股東利益有所保護，為公司社會責(zé)任和職工提供保護措施。因而，發(fā)揮好《公司法》的效用，將有助于更好開展關(guān)聯(lián)交易，打擊非法關(guān)聯(lián)交易。

目前《公司法》對關(guān)聯(lián)交易規(guī)制的不足

質(zhì)詢權(quán)制度設(shè)計過分強調(diào)抽象?！豆痉ā返牡诰攀?、一百五十一條明確指出了涉及股東質(zhì)詢權(quán)制度，然而，從司法實踐的角度來說，股東質(zhì)詢權(quán)案例不多，這可能與我國傳統(tǒng)文化、思維方式等存在一定關(guān)系。參加股東大會的中小股東不愿意或者不敢對公司經(jīng)營情況質(zhì)詢董事、高管及監(jiān)事，一般情況下，實行明哲保身的基本原則，情愿將法律給予的權(quán)利視作形式。究其原因，是該制度設(shè)計過分抽象，缺失救濟制度，并且沒有明確規(guī)定股東質(zhì)詢權(quán)的權(quán)利行使主體、行使時機及范圍，尤其是對權(quán)力受到侵害時采取的救濟措施沒有明確規(guī)定，操作性不強。

《公司法》法人人格否認(rèn)制度的操作性差?！豆痉ā反_定了法人人格否認(rèn)制度，但操作性不強。例如，使用理由、范圍等多方面的問題依舊需要改進(jìn)。實務(wù)方面，法官并不對這一規(guī)則了解或全面把握，大部分對條款適用還在觀望，需要有司法解釋。此外，適用《公司法》法人人格否認(rèn)制度，需要明確限定，未能動搖公司存在的責(zé)任之基。再如，從《公司法》整體來看，雖然第一條界定了保護企業(yè)債權(quán)人合法權(quán)益，但涉及到具體債權(quán)人利益保護，尤其是當(dāng)前涉及到的眾多關(guān)聯(lián)交易中，如何科學(xué)保護債權(quán)人的權(quán)益，法律條款并不完備，自然而然不能為債權(quán)人提供司法救濟。

《公司法》規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的舉措

完善《公司法》中關(guān)聯(lián)交易的法律法規(guī)。可借鑒國外立法經(jīng)驗，并結(jié)合我國實際情況，修訂完善我國的《公司法》，全面規(guī)范關(guān)聯(lián)交易，這一做法也能為完善其他部門法提供經(jīng)驗，同時，也使關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制更為科學(xué)有效?！豆痉ā穼﹃P(guān)聯(lián)交易開展專章立法，一是針對關(guān)聯(lián)交易的概念、范圍等進(jìn)行明確規(guī)定。二是明確關(guān)聯(lián)交易的信息披露原則、公平原則、保護債權(quán)人利益原則等相關(guān)原則。三是完善信息披露制度、關(guān)聯(lián)股東董事會回避表決制度、股東代表訴訟制度、司法審查制度等。四是適當(dāng)留下制度接口，將《中華人民共和國證券法》、《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》、《中華人民共和國個人所得稅法》、《中華人民共和國稅收征收管理法》、《中華人民共和國會計法》等法律實現(xiàn)銜接，建立法治體系。從邏輯上來說，關(guān)聯(lián)交易規(guī)制系統(tǒng)應(yīng)該是嚴(yán)密、完整的制度體系?！豆痉ā穼﹃P(guān)聯(lián)交易加以規(guī)范與管控，一般包含事前、事中與事后三個階段，分別是事前防御，要求明確主體義務(wù)，對導(dǎo)致公司利益非法關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移應(yīng)禁止；事中監(jiān)督是強調(diào)在關(guān)聯(lián)交易中應(yīng)進(jìn)行監(jiān)控，對表決排除機制予以完善，規(guī)范不平等交易；事后救濟則關(guān)注在利益失衡之后，提供司法救濟。

完善股東質(zhì)詢權(quán)制度。當(dāng)前，公司適用企業(yè)全部與經(jīng)營相分x的原則，公司經(jīng)營權(quán)管控重點在董事會，這使董事會、股東會所掌握的企業(yè)運轉(zhuǎn)信息不均衡，導(dǎo)致董事會借助優(yōu)勢地位觸犯股東正當(dāng)權(quán)益?！豆痉ā穼蓶|質(zhì)詢權(quán)制度規(guī)定較抽象，因此，需要對這一制度加以修訂，包含質(zhì)詢權(quán)制度的主體、時機、程度，以及司法救濟等多個方面。第一，確定質(zhì)詢權(quán)行使的時機、主體。從《公司法》完善的視角將股東質(zhì)詢權(quán)限定在股份有限公司召開大會時，以及固定在股東大會召開中，這樣不僅能確保公平與效率，避免制定的質(zhì)詢權(quán)制度限于形式，保護好各股東合法權(quán)益。第二，明確質(zhì)詢權(quán)的行使范圍、說明程度。質(zhì)詢事項范圍應(yīng)明確實際標(biāo)準(zhǔn)，并不能直接將質(zhì)詢權(quán)的股東主觀動機作為判定標(biāo)準(zhǔn)，也不能將這一主觀認(rèn)知作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是以股東對股東大會中的具體事宜，開展識別或理解的客觀現(xiàn)實需要為基本標(biāo)準(zhǔn)。第三，質(zhì)詢權(quán)的司法救濟。不存在救濟就沒有權(quán)利，質(zhì)詢權(quán)本質(zhì)是私權(quán)，需要適用科學(xué)的保障舉措，發(fā)揮其最大功能?！豆痉ā吩诿鞔_質(zhì)詢權(quán)行使的情況下，對其受到不法侵害時，應(yīng)采取救濟措施，特別是處在中心位置的訴訟救濟。鑒于存在對董事、監(jiān)事拒絕回應(yīng)的情況，《公司法》中對股東大會中的撤銷，以及無效決議應(yīng)加以規(guī)范。無效決議對企業(yè)、股東將造成很大損失，因而，必須由董事、監(jiān)事來開展賠償，建立司法救濟系統(tǒng)。

提高《公司法》法人人格否認(rèn)制度操作性。衡平法是法官在強調(diào)個案公平正義，借助自由裁量權(quán)彌補法律漏洞救濟的手段。衡平法是在普通法不能完全救濟受害人時，法官堅持用公平原則進(jìn)行處理，彌補普通法律不足，顯示判例法的效能。《公司法》法人人格否認(rèn)制度本質(zhì)是對衡平法原則的適用，展示公平交易原則。從價值層面來看，法律追求公平正義。在司法救濟中，《公司法》法人人格否認(rèn)制度是不被侵犯的公平正義，這是重要的法理基礎(chǔ)。與此同時，《公司法》法人人格否認(rèn)制度需要對訴訟的主觀要件進(jìn)行完善，這因濫用公司獨立人格行為而出現(xiàn)主觀故意，關(guān)鍵是如何舉證，從目前司法技術(shù)出發(fā)，采用舉證責(zé)任倒置的原則能進(jìn)行科學(xué)處置。我國是成文法國家，《公司法》對該制度進(jìn)行明確規(guī)定的情況下，應(yīng)通過實踐來進(jìn)一步完善，明確其適用的范圍，以及適用的理由，確定《公司法》獨立人格情形，確保司法實踐中對這一制度的理解與適用。

總之，在明確關(guān)聯(lián)交易中引入《公司法》規(guī)制，有利于促進(jìn)經(jīng)濟增長，維護社會穩(wěn)定，完善《公司法》的現(xiàn)實需要。但是，充分考慮目前《公司法》對關(guān)聯(lián)交易規(guī)制中質(zhì)詢制度的設(shè)計較抽象、《公司法》法人人格否認(rèn)制度的操作性不強等不足之處，就必須通過建立以《公司法》為基礎(chǔ)的關(guān)聯(lián)交易的法律系統(tǒng)、完善股東質(zhì)詢權(quán)制度，以及提高《公司法》法人人格否認(rèn)制度操作性等措施，全面提高《公司法》規(guī)制關(guān)聯(lián)交易水平。

（作者單位：吉林大學(xué)法學(xué)院）

【參考文獻(xiàn)】

①金明：《從關(guān)聯(lián)交易規(guī)制缺陷探究〈公司法〉改進(jìn)之路》，《長白學(xué)刊》，2012年第6期。

篇(6)

關(guān)鍵詞：公司僵局；司法救濟；司法解散

中圖分類號：D916 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）12-0-01

公司作為法人，其重要的特征就是其自身作為一個法律實體與作為法律實體的成員或者職能機關(guān)的個人相分離。從社會產(chǎn)物的層面來看，法律賦予它不同于其組成成員或職能機關(guān)的獨立意志，并可能通過為它設(shè)置的個人或機關(guān)活動，在現(xiàn)實社會中擁有具有效力的活動范圍。但是，公司與成員或機關(guān)之間獨立只是相對而言的。當(dāng)公司內(nèi)部就決議不能形成一致意見時，公司所謂的總意思便成為無源之水，無本之木，難以形成。公司僵局便是公司喪失其意思，導(dǎo)致無效的一種情形。

一、公司僵局的概念

我國對于公司僵局的研究比較滯后，這一法律術(shù)語仍未正式被立法所采用。公司僵局這一概念內(nèi)涵如何主要有如下幾種觀點：

1.公司僵局即因股東間或公司管理人員之間存在的矛盾致使公司無法正常運轉(zhuǎn)，股東會或董事會拒絕參會而無法有效召集，即使能夠召集也不能形成最終結(jié)果，使得公司事務(wù)處于癱瘓狀態(tài)。

2.它是指由于股東或董事之間發(fā)生糾紛，使公司運營處于僵持狀況，不能按照法定程序作出決策，陷入無法正常運轉(zhuǎn)甚至癱瘓的事實狀態(tài)。

3.它是指由于內(nèi)部一個或多個派別的股東或董事反對公司政策的某個方面，影響了公司的正常經(jīng)營管理活動的狀態(tài)。

公司僵局概念的內(nèi)涵只有在明確了它自身的獨有特征之后，才有可能得到準(zhǔn)確界定。筆者認(rèn)為將其定義為：由于股東之間的對峙所導(dǎo)致的公司無法正常決策經(jīng)營的僵持狀態(tài)。

二、公司僵局的司法救濟

從理論界諸種學(xué)說來看，公司僵局的救濟方式大體可以分為司法救濟與非司法救濟，后者主要有章程規(guī)定、調(diào)解、仲裁，它應(yīng)在公司僵局的解決中發(fā)揮重要作用。一般而言，可能的司法救濟措施主要有以下四種：

1.指定公司管理人

指定公司管理人制度指的是，法院根據(jù)股東申請或公司的實際情況，任命一位中立的管理人接管公司財產(chǎn)及運營，以解除公司陷入的經(jīng)營危機。

這一制度作為解決司法僵局的舉措之一已經(jīng)得到境外立法例及司法實踐的認(rèn)可。但是存在的一個問題是，如何保證財產(chǎn)管理人保持中立，為公司利益行事。若要發(fā)揮這一救濟措施的功效，筆者認(rèn)為宜設(shè)置相對專業(yè)的財產(chǎn)管理人篩選制度。

2.強制公司分立

這種救濟措施是指，法院根據(jù)股東的請求，通過對符合分立條件的公司判令其一分為二或者一分為多的方法來解決。

若強制公司分立僅僅為形式化的分立判決，實效不大，還會產(chǎn)生其他連鎖的糾紛；若需要實現(xiàn)通過訴訟實質(zhì)性分立公司的目的，法院將面臨一系列難以完成的任務(wù)——畢竟設(shè)立過程本身就是一項浩大的工程，而法院對商業(yè)事務(wù)并不熟悉。

3.強制股權(quán)收購

強制股權(quán)收購，又可稱為強制股權(quán)置換，指的是法院通過判決令公司或股東以特定的合理價格收購股東所持有的股份或股權(quán)，從而讓一方退出公司，以化解公司僵局。

此外，還有司法解散這一最終救濟措施。下文將予以具體闡釋，此不贅述。

三、我國公司僵局司法救濟制度之完善

就我國公司法中對公司僵局救濟的規(guī)定有以下兩種觀點：第一，只是公司法第183條所規(guī)定的司法解散；第二，公司法第75條亦可以加以適用。筆者認(rèn)為，公司法第75條的立法目的主要立足于保護中小股東利益，且其行文已經(jīng)限定了回購請求權(quán)的適用前提是形成特定的決議，恐怕難以擴張解釋適用于公司僵局。因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，前一種觀點更具合理性。

我國司法解散制度及其完善：

1.司法解散的規(guī)定

公司法第一百八十三條以及公司法解釋（二）第一至五條均有所規(guī)定。

2.該規(guī)定的具體適用

由上述規(guī)定可知，我國僅以持股比例對請求主體進(jìn)行限制，并未針對持股期限、請求權(quán)對象有所規(guī)定。

理論和實務(wù)中主要有兩種不同的觀點：第一，股東為被告，公司為第三人。這種觀點認(rèn)為，解散公司之訴屬于公司內(nèi)部糾紛，而公司作為獨立主體的法人只是在對外活動中方有此資格，對內(nèi)不具有獨立的意志。公司只是利害關(guān)系主體。第二，股東、公司為共同被告。這種觀點認(rèn)為，首先，在公司司法解散的訴訟中，股東的直接請求是解散公司，終結(jié)其法人資格，是最直接的利害關(guān)系人。而一旦公司的人格消滅，其他股東與公司的股權(quán)關(guān)系以及股東之間的法律關(guān)系也隨即終結(jié)，勢必影響到他們的財產(chǎn)權(quán)益關(guān)系和人身關(guān)系。因此股東和公司應(yīng)當(dāng)作為共同被告。

筆者認(rèn)為后一種觀點較之前者更具有合理性。將公司排除于被告之外的觀點將公司僵局限定在對立的股東之間，它的理論基礎(chǔ)是商事公司的契約性質(zhì)。這在一般司法僵局場合尚有其合理性。但公司解散之訴對于公司利益影響甚巨，股東之間要承擔(dān)的后果是財產(chǎn)利益的重新分割，而公司則要面臨人格喪失的風(fēng)險。嚴(yán)格而言，它既是針對其他股東，更是針對公司。況且，公司具有獨立的人格，針對消解人格的解散之訴，應(yīng)具有獨立當(dāng)事人地位，而非不完全的第三人地位——由于我國第三人制度之不完善，將公司作為第三人明顯不利于公司之保護。

前述第一種觀點之所以否認(rèn)公司的被告地位，很重要的原因在于公司僵局場合難以決定何者代表公司。應(yīng)該說，公司代表問題是將公司列為第三人亦需要面對和解決的?，F(xiàn)實中，存在作為法定代表人的董事未參與公司僵局的可能，此時董事可徑直作為代表參與訴訟。在法定代表人已經(jīng)卷入公司僵局對立之中的公司，可以有兩種處理方式：一是當(dāng)事人協(xié)商確定中立之第三人；二是法院從公司管理人員或者獨立案外人中指定。

參考文獻(xiàn)：

篇(7)

論文關(guān)鍵詞 行政強制 強制執(zhí)行 行政強制立法

一、我國現(xiàn)行行政強制執(zhí)行制度的先天缺陷

（一）缺乏統(tǒng)一立法，現(xiàn)有立法混亂，不易執(zhí)行

我國目前為止對行政強制執(zhí)行制度并未形成統(tǒng)一立法，行政強制法（草案）還在進(jìn)行審議和修改，現(xiàn)有的有關(guān)強制執(zhí)行的立法極為分散。對是否應(yīng)當(dāng)保留行政機關(guān)的申請權(quán)的問題？但是如果允許行政機關(guān)再次選擇，人民法院能否接受申請？法院對于行政機關(guān)的申請又如何執(zhí)行？是否所有行政行為都需要強制執(zhí)行？這些問題均沒有統(tǒng)一的立法給予明確，而要解決這一系列的問題，僅僅依賴該原則難以付諸實施，必須進(jìn)行統(tǒng)一立法。

（二）行政強制執(zhí)行制度缺少統(tǒng)一的指導(dǎo)原則，執(zhí)行手段不完整，程序不健全

實踐中，由于我國立法并無相關(guān)行政強制執(zhí)行規(guī)定的統(tǒng)一指導(dǎo)原則，濫用用行政強制措施的現(xiàn)象十分普遍，比如暴力執(zhí)法，非訴行政執(zhí)行的問題，這些問題均需通過立法統(tǒng)一規(guī)定行政強制執(zhí)行原則予以解決。目前體制中很多執(zhí)行手段不完整，缺乏應(yīng)有的執(zhí)行力度與教育警示作用，現(xiàn)有法律中對很多強制執(zhí)行的手段也不統(tǒng)一，法院按照民事訴訟法相關(guān)規(guī)定對行政強制的執(zhí)行也面臨很多難題。正是因為法律對行政強制執(zhí)行制度的程序規(guī)定的缺失也導(dǎo)致了實踐中的處理方式混亂，法院受理后也難以判斷行政強制執(zhí)行的合法性。

二、我國現(xiàn)行行政強制執(zhí)行制度的后天缺陷

（一）司法與行政的角色嚴(yán)重錯位，導(dǎo)致行政機關(guān)與法院的權(quán)能劃分不清，相互推諉，權(quán)責(zé)不明與司法成本浪費的現(xiàn)象嚴(yán)重

人民法院應(yīng)當(dāng)始終扮演一個平等消極、中立且無偏私的裁判者的角色。然而現(xiàn)行司法體制卻將絕大部分行政強制執(zhí)行權(quán)分配給司法機關(guān)，這無疑是脫離了司法權(quán)作為中立天平的本質(zhì)。法院接受行政機關(guān)的申請去強制執(zhí)行行政決定，無疑導(dǎo)致了司法與行政角色的嚴(yán)重錯位。而且由于法院對行政機關(guān)申請強制執(zhí)行的案件通常采取形式審查而不實質(zhì)審查，使得許多案件的審查只是表面文章，走個過程而已。法院成了行政機關(guān)的執(zhí)行工具。更有甚者，行政機關(guān)與法院"聯(lián)手"設(shè)立專門的執(zhí)行機構(gòu)，共同強制執(zhí)行，以至于劃分不清哪些是行政職能，哪些是司法職能，如此則很難保障行政行為的公正與效率。同樣，行政機關(guān)自行強制執(zhí)行其所作出的決定有違行政權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離原則，執(zhí)行中也很難做到客觀公正。

（二）行政強制執(zhí)行手段不完整，程序不健全，行政效力弱，救濟機制不健全

在現(xiàn)行體制下，行政機關(guān)強制執(zhí)行手段缺乏應(yīng)有的力度和威懾力，由于只有少數(shù)行政機關(guān)擁有強制執(zhí)行權(quán)，而且行政機關(guān)對其自身強制執(zhí)行的權(quán)力與監(jiān)管的力度缺又非常有限，遇到義務(wù)人拒不履行行政法義務(wù)時，除申請人民法院執(zhí)行外，便束手無策。而在救濟程序方面，從表面上看，貌似對行政相對人一方比較有利，但事實上卻是以付出了極高的社會成本為代價的。在現(xiàn)行體制中，把這種問題都采用一刀切，大同小異的歸類化去處理。這會逼迫立法機關(guān)去尋求一種建立于此上相對合理的標(biāo)準(zhǔn)去把法院與行政機關(guān)的強制權(quán)相區(qū)別開。哪這種標(biāo)準(zhǔn)是什么，怎么樣才能做到相對合理，這方面問題恰恰又會是健全救濟機制的障礙。在程序立法方面，立法機關(guān)也不得不設(shè)立兩套不同的執(zhí)行程序分別適用于法院與行政機關(guān)并對由此產(chǎn)生的兩種不同的賠償請求也需要分別作出規(guī)定。這其實是違背立法學(xué)原理的。而當(dāng)行政相對人提起訴訟之后，無論法院如何處理，都將會是司法成本的無謂浪費。因為如果法院對行政機關(guān)的申請準(zhǔn)予執(zhí)行，則法院還要繼續(xù)對其已經(jīng)認(rèn)為合法的具體行政行為繼續(xù)實施審查。那如果法院最終撤銷了被訴具體行政行為，則又將面對發(fā)生執(zhí)行回轉(zhuǎn)的問題。無論如何，這類訴訟的必要性都是值得商榷的。

（三）執(zhí)行過程中執(zhí)法主體的定位及其相應(yīng)主體權(quán)責(zé)不明，技能業(yè)務(wù)不足的問題

首先有點可以明確，我國奉行的是以申請法院執(zhí)行為主，以行政機關(guān)自主執(zhí)行為輔的執(zhí)行模式。但是法律并未有具體的權(quán)責(zé)指定與劃分的標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定。哪些情況下可以授權(quán)行政機關(guān)執(zhí)行？這些標(biāo)準(zhǔn)都是模糊的。所以在具體實踐中，法院與行政機關(guān)就相關(guān)問題出現(xiàn)相互推諉的情況時有發(fā)生。再者就是執(zhí)法人員存在粗暴執(zhí)法，釣魚執(zhí)法等一系列問題，執(zhí)法素質(zhì)與法制觀念普遍不高，這與當(dāng)前行政機關(guān)的執(zhí)行機構(gòu)的設(shè)置不健全，相應(yīng)監(jiān)督機制，培訓(xùn)機制不到位是有著很大關(guān)系的。

三、完善我國行政強制執(zhí)行制度的構(gòu)想

行政強制執(zhí)行制度在立法和實踐中存在的諸多缺陷勢必會對行政權(quán)力的順暢實施及提高行政效率有著很大的影響的同時也會對公民、法人的合法權(quán)利造成一定損害，進(jìn)而成為我國行政法制建設(shè)路的絆腳石。如何剔除這顆絆腳石，推進(jìn)我國行政法制進(jìn)程，國內(nèi)的學(xué)者提出了幾種不同的改革聲音。

（一）以現(xiàn)行機制為基礎(chǔ)，細(xì)化分責(zé)，將審查和執(zhí)行相分離

這一類觀點就是在現(xiàn)有執(zhí)行制度為基礎(chǔ)，將審查與執(zhí)行細(xì)化分離，明確權(quán)責(zé)，即將審查職能只賦予法院，執(zhí)行職能則只賦予行政機關(guān)。其優(yōu)點是：以現(xiàn)行執(zhí)行制度為基礎(chǔ)，有利于制度價值內(nèi)涵的延續(xù)，將執(zhí)行職能從法院分離出來，不但能有效的提高法院的效率，也能起到監(jiān)督行政機關(guān)執(zhí)行的作用，也從制度上解決了法院自身又是參與者又應(yīng)是中立者的窘境。為此，法院對其審定執(zhí)行的范圍和內(nèi)容與形式也將進(jìn)一步明確。但是在具體實踐中，如何將法院的行政執(zhí)行審查與司法審查區(qū)分，在程序上與內(nèi)容形式上如何做到合理區(qū)別對待。這將又是個大難問題。再者如果法院裁定不予執(zhí)行，在當(dāng)前執(zhí)行制度背景下，行政機關(guān)又將陷入尷尬的境地。似乎又回到了審查與執(zhí)行未分離的起點。

（二）堅持法院行使執(zhí)行權(quán)為中心，適當(dāng)擴大行政機關(guān)執(zhí)行范圍

行政機關(guān)為了公共利益所做出強制執(zhí)行決定，如果公民可以隨意拒絕，很多公共事務(wù)將無法實行，這將使行政機關(guān)失去其作為國家職能機關(guān)存在的理由。所以行政機關(guān)必須有一部分強制執(zhí)行權(quán)。但為了保護相對人的權(quán)益，防止行政機關(guān)執(zhí)行權(quán)的濫用，仍必須堅持以法院行使執(zhí)行權(quán)為中心。但可以適當(dāng)擴大行政機關(guān)的執(zhí)行范圍，這樣可以改變行政效率低下的現(xiàn)境。而對法院與行政機關(guān)執(zhí)行的權(quán)限，持該觀點的學(xué)者們也提出了不少相適應(yīng)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。但是這些標(biāo)準(zhǔn)在實際上執(zhí)行起來是十分困難的，這也正是該類觀點目前不能解決的難題。也致使該類思路缺乏可行性。

（三）對現(xiàn)行體制徹底改革，將行政強制執(zhí)行權(quán)統(tǒng)一由行政機關(guān)行使，建立完善的司法救濟保障制度

該項改革思路是指對現(xiàn)行體制徹底改革，將行政強制執(zhí)行權(quán)回歸到行政機關(guān)，這從強制執(zhí)行本身的價值與定位及其對社會的功能上看，能夠有效的提高行政效率，也維護了行政機關(guān)的權(quán)威。將執(zhí)行權(quán)從法院分離，也可以有效的避免司法與執(zhí)法的定位混同。提高司法的公信力，維護法院中立，權(quán)威的地位。但為了防止行政機關(guān)的行政專斷或者權(quán)力濫用，建立完善的司法救濟保障制度能有效的監(jiān)督保障制約行政機關(guān)的權(quán)力運營。

就當(dāng)前的司法現(xiàn)狀和改革條件而言，第三種思路明顯更具實際性和操作性。其中是否建立完善的司法救濟保障制度是其能否成功的決定因素。

第一，建立明確行政行為效力制度及其行政執(zhí)行原則，在行政行為符合其相對應(yīng)無效條件時，行政相對人應(yīng)當(dāng)擁有合法的抗辯權(quán)。在執(zhí)行程序中，要明確規(guī)定事前告誡程序與比例原則，在對相對人采取強制執(zhí)行措施時，應(yīng)當(dāng)提前告知，并保證當(dāng)事人自我履行義務(wù)的期限，在保障行政強制的合理性與合法性的同時，盡量減少對相對人人事權(quán)益的侵害。堅持教育和強制相結(jié)合的原則。