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篇(1)

[關(guān)鍵詞] 反傾銷法價(jià)值取向國(guó)家利益反傾銷立法與實(shí)踐

在越來越深地融入到國(guó)際自由貿(mào)易之際，中國(guó)與主要貿(mào)易國(guó)家之間的貿(mào)易摩擦，已逐漸成為對(duì)外貿(mào)易關(guān)系的常態(tài)。中國(guó)企業(yè)遭受國(guó)外反傾銷的制裁時(shí)常見諸報(bào)端，中國(guó)作為國(guó)際反傾銷的最大受害者似已成公論。當(dāng)前我國(guó)理論界和企業(yè)界普遍重視對(duì)我國(guó)在國(guó)際市場(chǎng)屢遭反傾銷制裁問題的研究，但怎樣利用反傾銷法來抵制外國(guó)產(chǎn)品對(duì)華傾銷應(yīng)同樣引起重視。在入世后關(guān)稅逐步降低并逐步取消非關(guān)稅措施的情況下，我國(guó)也面臨著國(guó)外企業(yè)傾銷行為所帶來的嚴(yán)重產(chǎn)業(yè)損害。清醒地把握反傾銷法的價(jià)值取向，完善我國(guó)的反傾銷立法，推進(jìn)反傾銷法實(shí)踐以維護(hù)國(guó)家利益，對(duì)于應(yīng)付復(fù)雜激烈的國(guó)際貿(mào)易局勢(shì)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。本文嘗試運(yùn)用利益分析方法，對(duì)反傾銷法的價(jià)值取向問題進(jìn)行剖析，以求對(duì)我國(guó)反傾銷事業(yè)有所裨益。

一、貿(mào)易自由主義和貿(mào)易保護(hù)主義：反傾銷法價(jià)值取向的悖論性

世界上最早的反傾銷法可以追溯到加拿大，1904年加拿大首次在關(guān)稅法中增加了反傾銷條款，被后人認(rèn)為是世界上最早的比較完整的反傾銷法。其后，新西蘭、澳大利亞及美國(guó)等也較早制定了本國(guó)反傾銷法。各國(guó)最初的反傾銷立法是針對(duì)外國(guó)商人的不公平競(jìng)爭(zhēng)行為，維護(hù)進(jìn)口國(guó)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)秩序及自由競(jìng)爭(zhēng)的國(guó)際貿(mào)易秩序。這點(diǎn)從反傾銷法的立法根據(jù)“傾銷有害論”可見一般。

從國(guó)際反傾銷法產(chǎn)生的歷史看，它的產(chǎn)生和發(fā)展是CAT/WTO的貿(mào)易自由原則的具體體現(xiàn),貿(mào)易自由主義是國(guó)際反傾銷法的旗幟。國(guó)際反傾銷法的發(fā)展是與從GATT到WTP的發(fā)展歷程緊密相聯(lián)的。二戰(zhàn)后美國(guó)為推行國(guó)際貿(mào)易“自由化”,擬設(shè)立國(guó)際貿(mào)易組織，這才有了關(guān)貿(mào)總協(xié)定的臨時(shí)適用?？倕f(xié)定確立了包括第6條反傾銷原則在內(nèi)的一系列圍繞貿(mào)易自由化、公平貿(mào)易和市場(chǎng)準(zhǔn)入的新原則和新規(guī)則。從GATT第6條到1967年《守則》再到1979年《守則》進(jìn)行了不斷改進(jìn)，之后的WTO《反傾銷協(xié)議》對(duì)于反傾銷問題又做了進(jìn)一步規(guī)定。國(guó)際反傾銷守則制定的目的就是限制和禁止國(guó)際貿(mào)易中的不公平競(jìng)爭(zhēng)行為,維護(hù)自由貿(mào)易的國(guó)際經(jīng)濟(jì)秩序,為各國(guó)對(duì)出口國(guó)出口傾銷的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為提供一個(gè)調(diào)整和矯正的手段。

毋庸置疑，反傾銷法對(duì)于維護(hù)正常的國(guó)際貿(mào)易秩序，促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易的公平、自由和有序發(fā)展起到了一定作用。然而，對(duì)于反傾銷的正當(dāng)性，理論界向來是存在爭(zhēng)議的?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)家經(jīng)過縝密分析和科學(xué)論證，得出結(jié)論：籠統(tǒng)地把傾銷說成是“不公平貿(mào)易行為”、“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為”是不合適的。從法律學(xué)說的層面來看，反傾銷法的實(shí)施并沒有反映出分配正義而在實(shí)踐中，各國(guó)對(duì)反傾銷的現(xiàn)實(shí)應(yīng)用卻已經(jīng)使之淪為貿(mào)易保護(hù)主義的有效工具，成為國(guó)際貿(mào)易新的壁壘。在WTO框架下，用關(guān)稅壁壘保護(hù)國(guó)內(nèi)工業(yè)已不太可能，越來越頻繁地使用反傾銷來保護(hù)本國(guó)國(guó)內(nèi)工業(yè)成為各國(guó)的一種選擇趨勢(shì)。

從另一個(gè)視角來考察，反傾銷法體現(xiàn)的保護(hù)主義則是為國(guó)際條約所認(rèn)可的合法措施，WTO《反傾銷協(xié)議》實(shí)質(zhì)上間接承認(rèn)了反傾銷的貿(mào)易保護(hù)主義性質(zhì)及其合法性。GATT第6.1條表述道:“各締約國(guó)認(rèn)為,用傾銷的手段將一國(guó)的產(chǎn)品以低于正常價(jià)值的辦法擠入另一國(guó)的貿(mào)易內(nèi),如因此對(duì)某一締約方領(lǐng)土內(nèi)已建立的某項(xiàng)工業(yè)造成重大損害或產(chǎn)生重大威脅,或者對(duì)某一國(guó)內(nèi)工業(yè)的新建產(chǎn)生嚴(yán)重阻礙,這種傾銷應(yīng)該受到譴責(zé)?！眱A銷并非一概都要反對(duì)，國(guó)際體制允許用反傾銷稅約制的，并不是傾銷本身，而是造成損傷的傾銷。一言以蔽之，WTO《反傾銷協(xié)議》及各國(guó)反傾銷法都以傾銷是否給國(guó)內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成損害及其與損害之間是否存在因果關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)來劃分傾銷的合法與非法，而不是從傾銷對(duì)公平競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的破壞性影響來劃分,其本身體現(xiàn)了一種貿(mào)易保護(hù)主義的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。

二、國(guó)家利益：解讀悖論性的關(guān)鍵切入點(diǎn)

雖然國(guó)際社會(huì)具有統(tǒng)一的反傾銷法律,但這一法律只為各國(guó)國(guó)內(nèi)反傾銷立法提供指導(dǎo)和范本,并不直接參與各國(guó)反傾銷的具體實(shí)踐。WTO《反傾銷協(xié)議》雖歷經(jīng)修改,但某些條款仍存在一定的模糊性，各國(guó)在反傾銷實(shí)務(wù)中仍具有較大的自由發(fā)揮空間。盡管從長(zhǎng)遠(yuǎn)的國(guó)際層面看,貿(mào)易自由化有利于全人類的福利,但如果把某一國(guó)視為一個(gè)單位的話，保護(hù)主義則在很大程度上對(duì)該國(guó)有利。一方面要消除貿(mào)易壁壘，實(shí)現(xiàn)國(guó)際貿(mào)易自由化,另一方面各國(guó)又有利用反傾銷工具，保護(hù)本國(guó)企業(yè)的迫切需要。

然而，無論其立法的初衷如何，從其司法的實(shí)踐來考量，反傾銷法的本質(zhì)更多地傾向于保護(hù)主義。只有從這個(gè)意義上去理解，才能挖掘出它的合理性或正當(dāng)性背后的經(jīng)濟(jì)的和非經(jīng)濟(jì)的因素。理查德?A?波斯納針對(duì)美國(guó)反傾銷法的論斷在這里似乎可以做個(gè)注解：“實(shí)際引發(fā)反傾銷、反補(bǔ)貼和其他針對(duì)外國(guó)生產(chǎn)者的所謂‘不公平’貿(mào)易行為的措施的考慮遠(yuǎn)遠(yuǎn)不僅是對(duì)掠奪性定價(jià)的關(guān)注，最關(guān)鍵的問題是為了保護(hù)美國(guó)產(chǎn)業(yè)免受真正低成本的外國(guó)生產(chǎn)者的競(jìng)爭(zhēng)，而不論外國(guó)生產(chǎn)者低成本是否由低薪金、低污染控制和其他管制成本，良好的經(jīng)營(yíng)管理、良好的工作條件，更現(xiàn)代化的工廠和設(shè)備引起的。

如果再進(jìn)一步地考慮，反傾銷法的價(jià)值取向在國(guó)內(nèi)國(guó)際兩個(gè)層面的側(cè)重又有所不同。在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，各國(guó)在越來越多的領(lǐng)域達(dá)成了國(guó)際協(xié)定，從而能以共同的行動(dòng)貫徹貿(mào)易自由的價(jià)值取向。因而反傾銷法在國(guó)際層面以追求貿(mào)易自由主義價(jià)值為主流。以《反傾銷協(xié)議》為主體的國(guó)際反傾銷法既反對(duì)傾銷這種不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)行為，允許各國(guó)對(duì)其采取制裁措施；同時(shí)也反對(duì)將反傾銷法作為貿(mào)易保護(hù)主義的工具，破壞現(xiàn)有的自由貿(mào)易秩序。而在國(guó)內(nèi)層面，各國(guó)在遵守世貿(mào)組織規(guī)則的大前提下，基于原則可以自由決定如何具體實(shí)施國(guó)際法。一國(guó)立法當(dāng)然應(yīng)從國(guó)家意志和利益的考慮出發(fā)，把本國(guó)生存和發(fā)展的需要擺在首位，因而，國(guó)內(nèi)反傾銷立法側(cè)重貿(mào)易保護(hù)的價(jià)值取向則在情理之中。不同的國(guó)家利益決定了各國(guó)不可能完全放棄反傾銷法的貿(mào)易保護(hù)功能，貿(mào)易自由主義勢(shì)必受到貿(mào)易保護(hù)主義的牽制。同時(shí)，一國(guó)反傾銷法的制定與實(shí)施還要與現(xiàn)有的國(guó)際性法律規(guī)范和國(guó)際公共利益相協(xié)調(diào)，惟有如此，才能真正實(shí)現(xiàn)自己的利益。

國(guó)際反傾銷法與國(guó)內(nèi)反傾銷法在價(jià)值取向問題上既沖突又協(xié)調(diào)的局面，是由國(guó)際社會(huì)公共利益與各國(guó)國(guó)家利益的分歧造成的。反傾銷法從誕生那天起，就具有雙重作用，一方面是反對(duì)不公平貿(mào)易的一種措施，另一方面又是推行貿(mào)易保護(hù)政策的一種手段。但從一國(guó)的立法及司法實(shí)踐來考量，要理解反傾銷法這種兼具反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和貿(mào)易保護(hù)雙重功能的特殊法律，就必須把它定位為實(shí)現(xiàn)國(guó)家利益的一種特殊工具。

三、反傾銷立法與實(shí)踐：維護(hù)國(guó)家利益的著力點(diǎn)

在具體法律實(shí)踐中，由于WTO《反傾銷協(xié)議》所隸屬的WTO規(guī)則體系自身的特點(diǎn)，應(yīng)在策略上有所平衡和把握。WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)（DSB)的第一份上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告中就明確指出，WTO協(xié)議是國(guó)際法的一部分?！蛾P(guān)于建立世界貿(mào)易組織協(xié)議》第16條第4款明確規(guī)定：“每一個(gè)成員應(yīng)當(dāng)保證其法律、規(guī)則和行政程序，與WTO協(xié)定所附各協(xié)議中的義務(wù)相一致”。第16條第5款亦規(guī)定：“本協(xié)定的任何條款不得保留?！盬TO的規(guī)則體系對(duì)成員履行WTO協(xié)議義務(wù)嚴(yán)格規(guī)定了具體的執(zhí)行要求，即在國(guó)內(nèi)法律措施與WTO制度相沖突時(shí)，成員具有取消、修改國(guó)內(nèi)法律或措施的義務(wù)，這極大地強(qiáng)化了作為多邊貿(mào)易體系柱石的WTO制度的效力。同時(shí)，由于WTO規(guī)則的框架性特點(diǎn)，它只是提供了在國(guó)際層面上涉及貿(mào)易領(lǐng)域的法律框架，其具體的實(shí)施仍主要賴于各成員的國(guó)內(nèi)執(zhí)行，后者才是WTO制度的重心所在。對(duì)于隸屬WTO規(guī)則體系的《反傾銷協(xié)議》來說，它在本質(zhì)上是協(xié)調(diào)各國(guó)在反傾銷領(lǐng)域的各種矛盾的平衡器，是國(guó)家間就反傾銷問題協(xié)商后達(dá)成的國(guó)際經(jīng)濟(jì)條約，需要國(guó)內(nèi)反傾銷法的補(bǔ)充才能在國(guó)內(nèi)得以實(shí)施，而各國(guó)國(guó)內(nèi)立法必須向這個(gè)國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)看齊。從另一方面來看，由于WTO《反傾銷協(xié)議》某些條款的模糊性，實(shí)踐中各成員國(guó)在協(xié)議基本要件的解釋及實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)上仍然有較大的差異，在反傾銷實(shí)務(wù)中仍具有較大的自由裁量權(quán)。

因此，由于反傾銷法在國(guó)際和國(guó)內(nèi)價(jià)值取向側(cè)重的不同，決定了當(dāng)前國(guó)際反傾銷的規(guī)律就是在WTO《反傾銷協(xié)議》這個(gè)統(tǒng)一的法律平臺(tái)之上，各國(guó)怎樣“合法地”在自由貿(mào)易中爭(zhēng)取最有利于自己國(guó)家的發(fā)展環(huán)境。對(duì)于國(guó)家來說，制訂不違反國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)而又具有本國(guó)特色的反傾銷法，以最大限度地保護(hù)本國(guó)產(chǎn)業(yè)和國(guó)民利益，才是真正的科學(xué)策略。

近年來，由于我國(guó)關(guān)稅削減等方面的改革使市場(chǎng)準(zhǔn)入條件降低，加之缺乏相應(yīng)的有效監(jiān)管，外國(guó)公司紛紛以低價(jià)戰(zhàn)略進(jìn)軍中國(guó)，傾銷現(xiàn)象普遍。到目前為止，外國(guó)產(chǎn)品對(duì)我國(guó)傾銷已涉及到彩卷、建材、計(jì)算機(jī)、鋼材、造紙、化工、家電等諸多產(chǎn)業(yè)，擾亂了國(guó)內(nèi)正常的市場(chǎng)秩序，一定程度上制約了我國(guó)民族工業(yè)的正常發(fā)展。而中國(guó)運(yùn)用反傾銷武器維護(hù)本國(guó)產(chǎn)業(yè)利益尚處于起步階段。在立法層面，我國(guó)已初步建立了對(duì)外反傾銷的法律法規(guī)體系，可以說是起步較晚，發(fā)展較快。但較快的發(fā)展是建立在直接轉(zhuǎn)換適用成熟發(fā)達(dá)的國(guó)際反傾銷立法成果的基礎(chǔ)上，而不是來源于我國(guó)豐富的反傾銷實(shí)踐和較高的立法技術(shù)。在一些具體問題，如反規(guī)避條款、調(diào)查程序及調(diào)查方法等問題上還存在著條文簡(jiǎn)單、模糊的弊病，缺乏可操作性。在實(shí)踐層面，自1997年12月10日首次對(duì)原產(chǎn)于美、加、韓的進(jìn)口新聞紙立案調(diào)查，截至2006年12月，共對(duì)外反傾銷立案46起。我國(guó)初步運(yùn)用反傾銷的實(shí)踐表明，其救濟(jì)效果是良好的，但還存在調(diào)查機(jī)構(gòu)執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)不足、預(yù)警機(jī)制的產(chǎn)業(yè)覆蓋面太窄及相關(guān)行政審查制度不完善等問題?？傊?，我國(guó)進(jìn)口產(chǎn)品反傾銷尚處于起步階段，在國(guó)際自由貿(mào)易中維護(hù)國(guó)家利益的反傾銷運(yùn)行機(jī)制還遠(yuǎn)未成熟，加強(qiáng)反傾銷立法及實(shí)踐的研究已是在國(guó)際貿(mào)易中維護(hù)我國(guó)國(guó)家利益的當(dāng)務(wù)之急。

四、結(jié)論

篇(2)

？眼中圖分類號(hào)？演G63 ？眼文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼？演B ？眼文章編號(hào)？演0457-6241（2014）17-0063-04

17世紀(jì)晚期至18世紀(jì)，隨著文藝復(fù)興的余韻和資本主義的不斷發(fā)展，歐洲經(jīng)歷了一次波瀾壯闊的資產(chǎn)階級(jí)啟蒙運(yùn)動(dòng)，史稱“啟蒙時(shí)代”（The Age of Enlightenment）。運(yùn)動(dòng)中，啟蒙思想家們用“理性”與“自由”批判并反抗封建君權(quán)與宗教神權(quán)的專制統(tǒng)治，在短短一個(gè)多世紀(jì)中，資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想就席卷了整個(gè)世界，引導(dǎo)著各國(guó)的資產(chǎn)階級(jí)革命。其間，涌現(xiàn)的思想家及思想，波及范圍之廣、影響之深遠(yuǎn)史無前例，深刻地改變了整個(gè)世界的進(jìn)程，是人類思想傳播史上無與倫比的歷史豐碑。對(duì)此，從現(xiàn)代傳播學(xué)的角度全面檢視這一運(yùn)動(dòng)的基本歷程和作用機(jī)制對(duì)于當(dāng)代同樣面臨社會(huì)轉(zhuǎn)型的中國(guó)建設(shè)社會(huì)主義主流意識(shí)形態(tài)具有重要的鏡鑒價(jià)值。

在現(xiàn)代傳播學(xué)中，傳播（Communication）是指“信息的傳遞和流動(dòng)”，①而信息的自由表達(dá)顯然是傳播的基本環(huán)節(jié)和重要條件。思想是觀念化的信息，在歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)中，啟蒙思想家正是在批判封建專制的出版審查制度基礎(chǔ)上，從實(shí)現(xiàn)以“出版自由”為核心表征的言論表達(dá)自由權(quán)利入手，倡導(dǎo)自由主義價(jià)值理念，使啟蒙思想的廣泛傳播成為可能，并有力地推動(dòng)了啟蒙思想的廣泛傳播，啟蒙思想也在很大程度上發(fā)揮了發(fā)動(dòng)民眾、引導(dǎo)輿論的重要作用。

啟蒙運(yùn)動(dòng)前的歐洲長(zhǎng)期處于宗教神權(quán)和封建君權(quán)的專制統(tǒng)治之下。為禁錮思想、控制輿論，各國(guó)統(tǒng)治者都建立了嚴(yán)苛的出版審查制度。以歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)發(fā)源地之一的英國(guó)為例，這一控制最典型的代表是以王室特許形式存在的“書商公會(huì)”（The Stationers’ Company）。②自1557年書商公會(huì)被英國(guó)王室授權(quán)對(duì)出版物進(jìn)行管理之后，英國(guó)王室不斷將對(duì)出版物的搜查、扣留、沒收、毀禁、處罰等審查控制權(quán)力賦予書商公會(huì)，并明確規(guī)定了審查的范圍、形式，乃至頻率，確保書刊符合教會(huì)神權(quán)和王室統(tǒng)治的要求。而在歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)的另一中心法國(guó)，源自中世紀(jì)的報(bào)刊審查制度同樣嚴(yán)重束縛著人們的思想。自1521年起，法國(guó)就逐步建立起負(fù)責(zé)檢舉的“索邦神學(xué)院”、負(fù)責(zé)審判的“高等法院”、負(fù)責(zé)決斷的“御前會(huì)議”，以及履行諫諍職能的“教士大會(huì)”四大相互聯(lián)系又彼此牽制的書刊審查機(jī)構(gòu)，嚴(yán)格管控和壓制敢于挑釁、威脅國(guó)王和教會(huì)的權(quán)威“異端邪說”。

對(duì)此，歐洲的啟蒙思想家發(fā)起了出版自由抗?fàn)庍\(yùn)動(dòng)，以爭(zhēng)取表達(dá)自由的權(quán)利。在英國(guó)，政論家約翰?彌爾頓（John Milton）是其中的最具典型意義的代表。1644年，在以小冊(cè)子的形式出版的《論出版自由》（原文的標(biāo)題為：Liberty of Unlicensed Printing，意為：不受許可管制的印刷自由）中，彌爾頓描述并表示了對(duì)古希臘和古羅馬言論寬容態(tài)度的向往，提出“真理和悟性絕不能像商品一樣加以壟斷，或憑提單、發(fā)票，掂斤播兩地進(jìn)行交易”，①并以此批判英國(guó)的《出版管制法》中關(guān)于“凡書籍、小冊(cè)子或論文必須經(jīng)主管機(jī)關(guān)或至少經(jīng)主管者一人批準(zhǔn)，否則不得印行”②的規(guī)定，即“出版許可證制度”，并將之作用歸為“破壞學(xué)術(shù)、窒息真理”。③《論出版自由》由此因明確反對(duì)出版審查制度、公開宣揚(yáng)出版自由而被廣泛關(guān)注，成為公認(rèn)的近代英國(guó)表達(dá)自由思想形成的基石，彌爾頓也因此被奉為表達(dá)自由思想的先驅(qū)。正是在以彌爾頓為代表的眾多啟蒙思想家不斷關(guān)注、批判，以及期間資產(chǎn)階級(jí)革命推動(dòng)的背景下，英國(guó)于1695年廢止了《出版管制法》，并隨著包括廣告稅（1853）、印花稅（1855）、紙張稅（1861）等在內(nèi)的知識(shí)稅被廢除，出版自由權(quán)利在英國(guó)最終實(shí)現(xiàn)。而在法國(guó)，這一抗?fàn)幍玫搅?8世紀(jì)法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)啟蒙運(yùn)動(dòng)的旗手伏爾泰（Voltaire）、大革命倡導(dǎo)者雅克斯?皮埃爾（Jacques-Pierre）等一大批啟蒙思想家的堅(jiān)定支持和響應(yīng)。伏爾泰在其《論思想自由》一文中就主張“自由說出心里話的權(quán)利”；而皮埃爾倡導(dǎo)從王室檢察官的控制下解放民眾的思想，主張出版自由權(quán)利。這些訴求在大革命中得到了積極回應(yīng)，1789年5月，終結(jié)出版審查制度的《出版自由宣言》發(fā)表，同年8月，頒布的《人權(quán)宣言》在第11條中明確賦予了每個(gè)公民“言論、著述和出版的自由”，以立法的形式表達(dá)了自由是“人類最寶貴的權(quán)利之一”。到1881年7月關(guān)于出版的專門法――《出版自由法》頒行，出版自由權(quán)利在法國(guó)真正得以保障。

雖然這一時(shí)期的出版自由尚存在一定程度上的局限，甚至在其后造成了因追求單純商業(yè)利益而出現(xiàn)的出版業(yè)混亂、失控一系列問題。但對(duì)于當(dāng)時(shí)歐洲的啟蒙運(yùn)動(dòng)而言，出版自由帶來了言論的表達(dá)自由，隨著出版的日漸繁榮，各種宣傳啟蒙思想的書籍、報(bào)刊、小冊(cè)子等印刷品數(shù)量激增，一方面從根本上扭轉(zhuǎn)了神權(quán)和君權(quán)專制統(tǒng)治之下的知識(shí)行于上的等級(jí)特權(quán)局面，知識(shí)向平民化的普及得以實(shí)現(xiàn)，啟蒙思想開始了向普通民眾行于下的廣泛傳播；另一方面也推動(dòng)了啟蒙思想在國(guó)與國(guó)之間的交流和交融，客觀上起到了促進(jìn)啟蒙思想完善的作用。可以說，由出版自由衍生的廣泛意義上的表達(dá)自由沖破了歐洲中世紀(jì)以來思想傳播的桎梏，極大推動(dòng)了啟蒙思想在縱向和橫向兩個(gè)方面的廣泛傳播，為歐洲、北美，乃至整個(gè)世界范圍內(nèi)的資產(chǎn)階級(jí)革命浪潮做了充分的理論準(zhǔn)備和思想動(dòng)員。正如英國(guó)社會(huì)史學(xué)者羅亞?保特（Roy Porter）所言：“印刷被證明是啟蒙觀點(diǎn)和價(jià)值普及的重要推動(dòng)力?！雹?/p>

如果說表達(dá)是傳播過程的起點(diǎn)范疇，那么受眾（Audience）就是居于傳播過程的終點(diǎn)部分，其是指“信息傳播的接受群體”。⑤據(jù)此考量，傳播的最終結(jié)果如何顯然取決于傳播內(nèi)容能否吸引受眾并激發(fā)受眾的認(rèn)同，即傳播的內(nèi)容在價(jià)值上是否滿足受眾的利益需求。歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)中，這一受眾即是站在封建君權(quán)和宗教神權(quán)對(duì)立面上的新興資產(chǎn)階級(jí)以及一直受到專制壓迫的底層大眾。而啟蒙思想家們所宣揚(yáng)的“自由”與“理性”兩大思想旗幟，對(duì)于長(zhǎng)期處于封建君權(quán)和宗教神權(quán)專制統(tǒng)治之下這一受眾群體滲透著他們利益需求的特定關(guān)懷和強(qiáng)烈的吸引力。這也就為啟蒙思想的廣泛傳播提供了現(xiàn)實(shí)的支撐。

從整體上看，啟蒙運(yùn)動(dòng)前的歐洲主要國(guó)家，資本主義工商業(yè)都有著不同程度的發(fā)展，資本主義生產(chǎn)關(guān)系基本得以形成和確立。如早在17世紀(jì)中葉英國(guó)就爆發(fā)了資產(chǎn)階級(jí)革命，資本主義得到了長(zhǎng)足的發(fā)展，而發(fā)展最為迅猛的法國(guó)則在18世紀(jì)成為西歐資本主義發(fā)展的代表。資本主義的不斷發(fā)展從深層次沖擊著歐洲傳統(tǒng)的社會(huì)結(jié)構(gòu)，不僅造就了經(jīng)濟(jì)上日益富裕但在政治上屈從于專制壓迫的新興資產(chǎn)階級(jí)，也進(jìn)一步加劇了政治上無權(quán)、經(jīng)濟(jì)上貧困、文化上遭歧視的底層民眾對(duì)專制壓迫的仇視。平等、自由也就成為了他們共同的利益訴求，而這正是啟蒙運(yùn)動(dòng)中思想家們理論的核心。如英國(guó)啟蒙思想的先驅(qū)、近代政治哲學(xué)之父托馬斯?霍布斯（Thomas Hobbes）較早從自然法的角度闡述了“可以不受阻礙地自己做愿意做的事”①的人人平等的思想。而其繼任者，被譽(yù)為資產(chǎn)階級(jí)自由主義學(xué)說始祖的約翰?洛克（John Locke）則進(jìn)一步提出自然狀態(tài)下“生命、健康、自由或財(cái)產(chǎn)”②的天賦人權(quán)論主張，以反對(duì)英王的專制統(tǒng)治。在法國(guó)這一思想更是表現(xiàn)出激進(jìn)的斗爭(zhēng)精神。如法國(guó)偉大的啟蒙思想家孟德斯鳩就創(chuàng)造性地提出在法律的框架下“做法律所許可的一切事情的權(quán)利”③的自由平等理念。而另一位法國(guó)偉大的啟蒙思想家、哲學(xué)家、教育家盧梭更是在天賦人權(quán)的基礎(chǔ)上提出了“人民”思想，等等。這些追求普遍自由平等的思想既體現(xiàn)了新興資產(chǎn)階級(jí)反對(duì)封建專制統(tǒng)治和宗教神權(quán)束縛，發(fā)展資本主義的階級(jí)訴求，同時(shí)也在很大程度上契合了農(nóng)民、工人和城市貧民等普通民眾對(duì)自由平等的渴望。因而，啟蒙思想在英國(guó)促成了資產(chǎn)階級(jí)與新貴族的聯(lián)合，在法國(guó)更是得到了包括資產(chǎn)階級(jí)在內(nèi)的第三等級(jí)中各階層的普遍歡迎。站在封建君權(quán)和宗教神權(quán)專制統(tǒng)治對(duì)立面上的大眾日益聯(lián)合在啟蒙思想的旗幟之下，投入席卷整個(gè)歐洲和北美的資產(chǎn)階級(jí)革命運(yùn)動(dòng)之中。

雖然在自由平等具體內(nèi)容上，各位啟蒙思想家的觀點(diǎn)不盡相同，各派理論的見解也互有爭(zhēng)議，導(dǎo)致的各國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命的程度各有不同，建立的資產(chǎn)階級(jí)政體也互有差異。但這一時(shí)期爆發(fā)的資產(chǎn)階級(jí)革命本身證明了，正是由于啟蒙思想滿足了包括資產(chǎn)階級(jí)、下層民眾在內(nèi)的受眾群體的利益需求，它才得到廣泛的認(rèn)同，使其在世界范圍內(nèi)得以廣泛傳播，并最終成為了這一時(shí)期資產(chǎn)階級(jí)革命的主流指導(dǎo)理論，引導(dǎo)了17～18世紀(jì)波瀾壯闊的資產(chǎn)階級(jí)革命。正如美國(guó)著名語言學(xué)教授肯伯（Campbell）所論說的：要讓受眾接受你的宣傳，你宣傳的東西要為受眾所需要，否則就不會(huì)在受眾身上發(fā)生什么反應(yīng)。④

自傳播學(xué)誕生之初，“效果”（Effect）就是其所有研究最受重視的方面，并被奉為安身立命的根基，即任何傳播行為總是表現(xiàn)出特定的目的性，這一目的在傳播學(xué)中有一個(gè)特定的概念――勸服，意指“通過傳播引起受眾在思想與行為上發(fā)生傳播者所期望的變化”，⑤而影響勸服效果的關(guān)鍵因素主要在于“傳播來源”“傳播方式”⑥等方面。在歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)中，啟蒙思想家們正是通過理論的整體性和極富藝術(shù)性的呈現(xiàn)方式構(gòu)建了他們所倡導(dǎo)的思想，以顯著的話語優(yōu)勢(shì)，彰顯了啟蒙思想的巨大吸引力，啟蒙思想由少數(shù)精英知識(shí)分子的個(gè)人主張成功擴(kuò)張為新興資產(chǎn)階級(jí)和廣大普通民眾共同追求的社會(huì)主流思想。

對(duì)此，從縱向來看，啟蒙思想具有鮮明的整體性。當(dāng)下，在關(guān)于歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期的思想論述和研究中，國(guó)內(nèi)外學(xué)者無論是編還是著，基本都延續(xù)著“國(guó)別”或“人際”的傳統(tǒng)范式而展開。國(guó)別和人際的視角雖然有助于人們從橫向比較中理解不同啟蒙思想家理論間的差異，但啟蒙作為資本主義取代封建主義歷史進(jìn)程中的思想解放運(yùn)動(dòng)，其所倡導(dǎo)的思想必然在根本上是密切聯(lián)系的整體。正如前面所析，雖然在具體內(nèi)容上，從霍布斯到洛克、從伏爾泰、孟德斯鳩、再到盧梭等啟蒙思想家之間，從保守派與激進(jìn)派、立憲派與共和派、再到百科全書派等各理論流派之間存在著這樣或那樣、或多或少的區(qū)別，但他們資產(chǎn)階級(jí)性質(zhì)的反專制統(tǒng)治特征是高度一致的。以“理性和科學(xué)”反對(duì)宗教冒昧、以“自由和平等”抗?fàn)幏饨▽Ｖ剖撬麄児餐膬r(jià)值追求。彼此之間更多表現(xiàn)為相互繼承和交融上的整體思潮，共同引導(dǎo)著世界范圍內(nèi)的資產(chǎn)階級(jí)革命。如在自由和平等思想上，洛克正是在繼承霍布斯“自然狀態(tài)的人人平等”思想基礎(chǔ)上發(fā)展了自己的“人生而自由和平等”的觀點(diǎn)。在法國(guó)，伏爾泰接過這一接力棒，提出了“天賦人權(quán)”的主張，到了孟德斯鳩又具體化為“言論、信仰、私有財(cái)產(chǎn)”等方面的基本自由平等權(quán)利，盧梭則將其發(fā)展為“人民”的自由平等觀。啟蒙思想中核心層次的一脈相承使其在傳播過程中表現(xiàn)出了持續(xù)的話語說服力，有力地促進(jìn)了啟蒙思想的廣泛傳播。

另外，在傳播方式上，一方面，啟蒙思想家表現(xiàn)出了高超的藝術(shù)潛質(zhì)，創(chuàng)造出了諸如現(xiàn)實(shí)小說、哲理戲劇、諷刺詩歌等豐富多彩的呈現(xiàn)形態(tài)，極大地提高了啟蒙思想傳播的效果，如英國(guó)啟蒙主義文學(xué)家丹尼爾?笛福（Daniel?Defoe）所著《魯濱孫漂流記》，以蘇格蘭水手亞歷山大?賽爾柯克的真實(shí)經(jīng)歷為藍(lán)本，描述了一個(gè)獨(dú)居荒島，憑借智慧和勇氣戰(zhàn)勝艱難險(xiǎn)阻的新興資產(chǎn)者的成功形象，歌頌了資產(chǎn)階級(jí)進(jìn)取精神。他也因此被譽(yù)為啟蒙時(shí)期現(xiàn)實(shí)主義小說的奠基人。而在法國(guó)，古典戲劇大師莫里哀（Moliere）是這一時(shí)期戲劇的代表人物，其創(chuàng)作的五幕詩體喜劇《偽君子》，描寫了一個(gè)資產(chǎn)者奧爾貢因收留宗教神棍答爾丟夫而險(xiǎn)遭破產(chǎn)的故事，將矛頭直指教會(huì)的偽善、貪婪和丑惡。啟蒙思想家們或基于現(xiàn)實(shí)、或運(yùn)用對(duì)比等藝術(shù)性的思想呈現(xiàn)方式，有效營(yíng)造了良好的啟蒙思想傳播的環(huán)境和氛圍，增強(qiáng)了啟蒙思想傳播的話語感召力，使啟蒙思想在潛移默化中深入人心。另一方面，啟蒙思想家們充分利用諸如閱覽室、咖啡館等公共場(chǎng)所，或經(jīng)常出入貴族夫人的沙龍，以激情澎湃的演講和發(fā)人深省的討論猛烈抨擊專制統(tǒng)治，宣揚(yáng)啟蒙思想，構(gòu)建了有聲傳播的話語優(yōu)勢(shì)，加速了啟蒙思想的有效普及和傳播。

近代歐洲的啟蒙運(yùn)動(dòng)是在其由封建主義向資本主義過渡的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，為發(fā)展資本主義而展開的思想解放運(yùn)動(dòng)。在現(xiàn)代傳播學(xué)的視野中，這一運(yùn)動(dòng)有效推動(dòng)了啟蒙思想的廣泛傳播，為隨后到來的西方各國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命提供了思想指引和輿論動(dòng)員。當(dāng)前，我國(guó)處于政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，國(guó)內(nèi)外各種思潮涌動(dòng)、不同的價(jià)值觀念相互交融競(jìng)爭(zhēng)，嚴(yán)重沖擊我國(guó)社會(huì)主義社會(huì)的核心價(jià)值觀念。對(duì)此全面審視和積極借鑒近代歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)中思想傳播的有益經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于鞏固意識(shí)形態(tài)的主導(dǎo)地位，使之更好地指導(dǎo)實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國(guó)夢(mèng)顯然具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。

篇(3)

關(guān)鍵詞：善譯；傳統(tǒng)譯論；現(xiàn)代譯論

中圖分類號(hào)：G112 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2014）21-0126-02

引言

中國(guó)傳統(tǒng)的翻譯理論多以經(jīng)驗(yàn)、感想為基調(diào)。從道安至玄奘，其間的論述雖已涉及原作語言、句式與文體的處理、翻譯原則、譯者修養(yǎng)及譯作的接受環(huán)境等問題，但始終停留在以個(gè)人經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的論述上。直到光緒二十年（1894年），馬建忠在其《擬設(shè)翻譯書院議》中以現(xiàn)代語言學(xué)理論為依據(jù)，提出了“善譯”的理論。

一、馬建忠其人

馬建忠（1845-1900），別名乾，學(xué)名馬斯才，字眉叔。江蘇丹徒（今鎮(zhèn)江）人，早期資產(chǎn)階級(jí)維新派的代表人物之一。

1860年，英法聯(lián)軍攻占北京，，刺激了少年的馬建忠，對(duì)那些“絕口不談海外事”的士大夫非常不滿，“決然舍其所學(xué)，而學(xué)所謂洋務(wù)者”。經(jīng)過十余年的刻苦努力，成了一位善古文辭，尤精歐文，英、法現(xiàn)行文字以至希臘、拉丁古文，無不兼通的學(xué)貫中西的新式人才。1870年馬建忠成為李鴻章的幕僚，隨辦洋務(wù)。1876年前往英、法，入法國(guó)政治學(xué)院，主修國(guó)際公法，并兼任出使英、法大臣郭嵩燾的翻譯。郭嵩燾離任后，馬建忠又充繼任公使曾紀(jì)澤的翻譯。而后獲博士學(xué)位，成為第一個(gè)在法國(guó)獲得語言學(xué)學(xué)位的東方人。1880年回國(guó)后，馬建忠繼續(xù)在李鴻章幕下辦理洋務(wù)，直至1895年應(yīng)李鴻章之邀去北京，襄助李鴻章赴馬關(guān)議和。

翌年，馬建忠與上海《時(shí)務(wù)報(bào)》主筆梁?jiǎn)⒊嘧R(shí)，并出版了《適可齋記言記行》。此后，馬建忠一直埋首整理《馬氏文通》一書，該書以西方語文的語法為本，對(duì)照從古書中精選的例句，研究古漢語的語法規(guī)律，是奠定中國(guó)語法學(xué)基礎(chǔ)的開山之作?！皶?，學(xué)者皆稱其精，推為古今獨(dú)創(chuàng)之作”。

1900年，馬建忠再度應(yīng)李鴻章之召，襄理文案，七月，因趕譯長(zhǎng)篇急電而猝然去世，終年55歲。

二、時(shí)代背景

1894年，馬建忠在《擬設(shè)翻譯書院議》中，較早從理論上闡述了翻譯中的若干問題，首先論述了翻譯的重要。他提出設(shè)立翻譯書院基于兩方面的考慮：一是根據(jù)當(dāng)時(shí)“學(xué)習(xí)西方”之急需，“譯書之不容少緩”；二是“譯書之才之不得不及時(shí)造就”。他在《擬設(shè)翻譯書院議》中指出了當(dāng)時(shí)翻譯界的弊端：

今之譯者，大抵于外國(guó)之語言，或稍涉其藩籬，而其文字之微辭奧旨，與夫各國(guó)之所謂古文詞者，率茫然而未識(shí)其名稱，或僅通外國(guó)文字言語，而漢文則粗陋鄙俚，未窺門徑；使之從事譯書，閱者展卷未終，俗惡之氣，觸人欲嘔。又或轉(zhuǎn)請(qǐng)西人之稍通華語者為之口述，而旁聽者乃為仿佛摹寫其詞中所欲達(dá)之意，其為能達(dá)者，則又參以己意而武斷其間。蓋通洋文者不達(dá)漢文，通漢文者又不達(dá)洋文，亦何怪夫所譯之書皆駁雜迂訛，為天下識(shí)者所鄙夷而訕笑也。

這段文字是對(duì)19世紀(jì)后半期中國(guó)翻譯現(xiàn)狀形象而生動(dòng)的描繪。翻譯人才的缺乏必然導(dǎo)致翻譯質(zhì)量的低劣，不僅誤導(dǎo)讀者，而且嚴(yán)重歪曲了原著。而正是由于當(dāng)時(shí)“通洋文者不達(dá)漢文，通漢文者又不達(dá)洋文”的現(xiàn)狀，采用的一種較普遍的譯法叫“西譯中述”。即“將所欲譯者，西人先熟覽胸中而書理已明，則與華士同譯，乃以西書之義，逐句讀成華語，華士以筆述之；若有難言處，則與華士斟酌何法可用；若華士有不明處，則講明之。譯后，華士將稿改正潤(rùn)色，令合于中國(guó)文法”（張靜廬：1957）。雖然在當(dāng)時(shí)中國(guó)特定的歷史條件和文化背景下，“西譯中述”的翻譯方式存在一定的合理性，在傳播西方科技和文化、為國(guó)人提供學(xué)習(xí)西方的條件方面起到過積極作用，但馬建忠的批評(píng)無疑具有現(xiàn)實(shí)性和前瞻性。

三、“善譯”

1894年，馬建忠在其《擬設(shè)翻譯書院議》中提出其“善譯”的論述：

夫譯之為事難矣，譯之將奈何？其平日冥心鉤考，必先將所譯者與所以譯者兩國(guó)之文字，深嗜篤好，字櫛句比，以考彼此文字孳生之源，同異之故，所有相當(dāng)之實(shí)義，委曲推究，務(wù)審其音聲之高下，析其字句之繁簡(jiǎn)，盡其文體之變態(tài)，及其義理粗深?yuàn)W折之所由然。夫如是，則一書到手，經(jīng)營(yíng)反復(fù)，確知其意旨之所在，而又摹寫其神情，仿佛其語氣，然后心悟神解，振筆而書，譯成之文，適如其所譯而止，而曾無毫發(fā)出入于其間，夫而后能使閱者所得之益，與觀原文無異，是則為善譯也已。

在這段文字中，馬建忠提出了應(yīng)對(duì)“譯書之不容少緩”以及“譯書之才之不得不及時(shí)造就”的具體辦法，對(duì)譯者提出了至高標(biāo)準(zhǔn)和奮斗目標(biāo)?！霸鵁o毫發(fā)出入于其間，夫而后能使閱者所得之益，與觀原文無異”，認(rèn)為好的翻譯應(yīng)該不改變?cè)牡男畔ⅲa(chǎn)生的譯文能夠正確引導(dǎo)讀者，與閱讀原文沒有什么不同?！吧谱g”理論是對(duì)培養(yǎng)合格翻譯人才，改變翻譯質(zhì)量低劣的現(xiàn)實(shí)，更好地學(xué)習(xí)西方，自立自強(qiáng)的一項(xiàng)指導(dǎo)性原則。

（一）“善譯”與“信、達(dá)、雅”

與馬建忠一樣，嚴(yán)復(fù)也是在譯介西學(xué)的時(shí)候提出他的翻譯標(biāo)準(zhǔn)“信、達(dá)、雅”的，因此，討論“信、達(dá)、雅”也必須結(jié)合當(dāng)時(shí)特定的歷史背景。

“達(dá)”，嚴(yán)復(fù)認(rèn)為洋務(wù)派和傳教士翻譯的書有悖“中學(xué)為體，西學(xué)為用”的目的，因而“非命脈之所在”。相比之下，“新西學(xué)”的命脈之所在是“維新”，即運(yùn)用進(jìn)化論、天賦人權(quán)來反對(duì)天命論、君權(quán)神授論，用自然科學(xué)、機(jī)械唯物論來論證無神論，從而啟迪民智、富國(guó)強(qiáng)民。從根本上說，嚴(yán)復(fù)的所謂“達(dá)旨”是“旨”在“達(dá)”資產(chǎn)階級(jí)民主主義理論的“民權(quán)平等”之說、資本主義上升時(shí)期的自由主義與功利主義學(xué)說和自然科學(xué)及其方法論。

“雅”，作為復(fù)古的維新改良派，嚴(yán)復(fù)的翻譯所針對(duì)的讀者是操“雅言”的士大夫階層，為了使他們能夠看自己所譯的書，最好的辦法莫過于先用“雅言”來吸引他們，借“雅”以破啟錮閉，從而使頑固保守的士大夫階層樂于接受西方學(xué)理。

最后“信”是建立在“達(dá)”和“雅”的基礎(chǔ)上的，要“信”則必須“達(dá)”，要“達(dá)”則必須“雅”，換言之，“雅”是“達(dá)”的條件，“達(dá)”是“信”的條件。

而從“善譯”的理論來看，其條件是，自如駕馭“所譯者與所以譯者兩國(guó)之文字”的能力，翻譯的過程是“一書到手，經(jīng)營(yíng)反復(fù)，確知其意旨之所在，而又摹寫其神情，仿佛其語氣”。對(duì)原文能夠達(dá)到“心悟神解”的程度，翻譯起來就自然能夠“振筆而書”，“譯成之文”就自然能夠成為“善譯”了：“無毫發(fā)出入于其間，夫而后能使閱者所得之益，與觀原文無異”。

馬建忠的“善譯”也體現(xiàn)了“信”，從內(nèi)容意旨到風(fēng)格效果無所不“信”，與嚴(yán)復(fù)的“信、達(dá)、雅”相比，不僅提出的時(shí)間更早，而且更具高度的概括力，在“無毫發(fā)出入于其間……與觀原文無異”，即已經(jīng)概括了傳統(tǒng)譯論一直以來爭(zhēng)論的“直譯”與“意譯”，“形”與“神”，“文”與“質(zhì)”的矛盾。譯者“確知其意旨之所在，而又摹寫其神情，仿佛其語氣”，并達(dá)到“心悟神解”的程度，“信”自然易于實(shí)現(xiàn)；譯者“考彼此文孳生之源，同異之故，所有相當(dāng)之實(shí)義，委曲推究”，又“審其音聲之高下，析起其字句之繁簡(jiǎn)，盡其文體之變態(tài)，及其義理精深?yuàn)W折之所由然”，那么“達(dá)”也自然能夠?qū)崿F(xiàn)；而譯者“摹寫其神情，仿佛其語氣”，“譯成之文”則必然能夠反映“所以譯者”的“雅”或“俗”，“所以譯者”“雅”，則“譯成之文”“雅”，“所以譯者”“俗”，則“譯成之文”“俗”，這也體現(xiàn)了“信”的意旨。

由此可以看出，馬氏“善譯”理論不僅論述嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯性強(qiáng)，而且提出了具體的翻譯方法和衡量標(biāo)準(zhǔn)，便于把握，其價(jià)值已經(jīng)超越了之前的譯論，也超越了其后來者如嚴(yán)復(fù)的“信、達(dá)、雅”說。

（二）“善譯”與現(xiàn)代譯論

“善譯”理論采用了對(duì)比語言學(xué)（contrastive linguistics）的方法，指出翻譯需要對(duì)原文與譯文在各個(gè)層面上進(jìn)行對(duì)比分析。其中提到，“字櫛句比”，“析字句之繁簡(jiǎn)”涉及句法學(xué)；“考彼此文字孳生之源，同異之故”涉及詞源學(xué)；“所有相當(dāng)之實(shí)義，委曲推究”，“審……其義理粗深?yuàn)W折之所由然”涉及語義學(xué)；“審其音聲之高下”則涉及音系學(xué)。

從今天的視角來看，“善譯”理論與John C. Catford翻譯理論的內(nèi)涵有某些相仿之處。Catford對(duì)翻譯給出的定義是：用一種等值的語言（譯語）的文本材料去替換另一種語言（原語）的文本材料（Catford， 1965： 20）。馬氏說“譯成之文，適如其所譯而止，而曾無毫發(fā)出入于其間”，即是要求譯文不論在語音、句法、文體、語義等“材料”方面與原文無出入，譯文與原文是同一個(gè)靈魂的不同軀殼。Catford根據(jù)翻譯層次（levels），對(duì)翻譯進(jìn)行了分類。他所說的翻譯的層次是指語法、詞匯、語音、詞形等，可分別對(duì)應(yīng)于“字句之繁簡(jiǎn)”、“文字孳生之源，同異之故”、“音聲之高下”。由此可以看出，早在19世紀(jì)末提出的“善譯”理論已在相當(dāng)程度上達(dá)到了現(xiàn)代翻譯理論的高度。

四、結(jié)語

作為近代中國(guó)首先覺醒、睜眼看世界的第一批知識(shí)分子之一員，馬建忠立足于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，積極倡導(dǎo)并投身于社會(huì)的改良活動(dòng)。對(duì)當(dāng)時(shí)“通洋文者不達(dá)漢文，通漢文者又不達(dá)洋文”的現(xiàn)狀，他利用自己所專學(xué)，深入研究，提出了“善譯”的翻譯理論，為引介西學(xué)、啟迪國(guó)民創(chuàng)造了條件。

“善譯”理論不同于以往主觀隨意性強(qiáng)、缺乏學(xué)理基礎(chǔ)的傳統(tǒng)譯論，它是建立在西方現(xiàn)代語言學(xué)基礎(chǔ)上的翻譯理論，標(biāo)志著中國(guó)傳統(tǒng)譯論的基本理念發(fā)生了轉(zhuǎn)變。它不僅是中國(guó)傳統(tǒng)譯論向現(xiàn)代譯論轉(zhuǎn)化過程中一個(gè)重要的銜接點(diǎn)，而且為中西譯論之間的相互闡發(fā)提供了一個(gè)難得的契機(jī)。

參考文獻(xiàn)：

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[2]廖七一.當(dāng)代西方翻譯理論探索[M].南京： 譯林出版社，2006.

[3]馬祖毅.中國(guó)翻譯史（下卷） [M].武漢： 湖北教育出版社，1999.

篇(4)

客觀地說，我們?nèi)绻矫魃衔乃岢鰜淼膯栴}，那么就必須涉及大量對(duì)陽明心學(xué)――甚至還包括程朱理學(xué)――以及明清儒學(xué)本身思想內(nèi)涵的剖析和解讀。筆者認(rèn)為，如果不先論述理清思想史內(nèi)在邏輯的必要性，那么之后所有的具體探討將無法自洽。下面，筆者將從兩個(gè)角度說明自己的觀點(diǎn)。

1.現(xiàn)行課程標(biāo)準(zhǔn)的角度

現(xiàn)行普通高中歷史課程標(biāo)準(zhǔn)對(duì)“明清之際活躍的儒家”一課的學(xué)習(xí)要點(diǎn)是這樣敘述的：“列舉李贄、黃宗羲、顧炎武、王夫之等思想家，了解明清時(shí)期儒學(xué)思想的發(fā)展?！睂?duì)于這條課程標(biāo)準(zhǔn)，可以從兩個(gè)方面進(jìn)行分解。其一是“列舉李贄、黃宗羲、顧炎武、王夫之等思想家”。這包含對(duì)這四位思想家生平、思想的了解。其二是“了解明清時(shí)期儒學(xué)思想的發(fā)展”。這就要求我們必須理清從王陽明到李贄，再到黃宗羲、顧炎武和王夫之三人思想的內(nèi)在脈絡(luò)，盡量將思想演變的過程展現(xiàn)在學(xué)生面前，這樣，我們才有可能引導(dǎo)學(xué)生弄清所謂“明清之際儒學(xué)思想的發(fā)展”的應(yīng)有之義。

2.高考評(píng)價(jià)的角度

中學(xué)教學(xué)雖然并不完全為了高考評(píng)價(jià)，但其最終一定指向它。因此，教學(xué)內(nèi)容的取舍和教學(xué)立意的設(shè)定也不能忽略高考的理念和要求。通過查閱近三年來江蘇省歷史高考考試說明，發(fā)現(xiàn)本省高考關(guān)于本課的要求沒有發(fā)生改變。從2014年至今，要求都是“李贄、黃宗羲、顧炎武和王夫之的思想主張；明清時(shí)期儒家思想的發(fā)展”。細(xì)細(xì)琢磨一下，考試要求背后所蘊(yùn)含的空間完全大于課程標(biāo)準(zhǔn)?？荚囈蟾用鞔_具體，也更具有張力，“理解”“認(rèn)識(shí)”和“運(yùn)用”諸如此類的較高層次能力均進(jìn)入了命題者的視野。相對(duì)于江蘇省高考考試說明，全國(guó)卷考試說明對(duì)本課的考查要求更高。近三年來，要求均是“明清之際的儒家思想”。這樣一來，全國(guó)卷命題者的操作空間更大。

從歷年高考試題來看，命題者對(duì)思想史的考查也越來越深化。

例1：（2015?新課標(biāo)全國(guó)Ⅰ卷文綜?40）（25分）閱讀材料，完成下列要求。

材料1：在歷史中，儒學(xué)一直在發(fā)展與創(chuàng)新。唐代韓愈以周公、孔子的繼承者自居，排斥佛、道，鄙薄漢代以來的儒學(xué)，認(rèn)為周公、孔子之道在孟子之后已經(jīng)斷絕。他在《原道》中說：吾所謂道也，非向（先前）所謂老與佛之道也。堯以是傳之舜，舜以是傳之禹，禹以是傳之湯，湯以是傳之文、武、周公，文、武、周公傳之孔子?？鬃觽髦陷V。軻之死，不得其傳焉？他的這一主張被宋代儒者接受并發(fā)揚(yáng)。當(dāng)代學(xué)者認(rèn)為韓愈開了宋代新儒學(xué)的先河。

――摘編自卞孝萱等《韓愈評(píng)傳》

（1）結(jié)合材料一及所學(xué)知識(shí)，指出漢代儒學(xué)與孔孟儒學(xué)的不同之處，并概括宋學(xué)在哪些方面對(duì)儒學(xué)有所發(fā)展。（10分）

例2：（2015?江蘇單科?21）（12分）中華文明燦爛輝煌，對(duì)保持國(guó)家的穩(wěn)定和統(tǒng)一發(fā)揮了積極作用。閱讀下列材料：

材料2：理學(xué)家提出“理”作為宇宙萬物的本源，它以儒家的禮法、倫理思想為核心，吸收佛道思想中的精粹，形成了析理精微、論證明確的哲學(xué)體系，這是兩漢的粗糙儒學(xué)所無法比擬的。理學(xué)家以儒家“圣人”為最高境界，充分肯定人的現(xiàn)實(shí)生活、道德精神的意義；它摒棄佛道所宣揚(yáng)的彼岸世界，不相信靈魂不滅、輪回轉(zhuǎn)世之說，而力求在現(xiàn)實(shí)世界中實(shí)現(xiàn)崇高的理想，所以它是一種理性主義的哲學(xué)。

――馬克《世界文明史》

（2）據(jù)材料二，指出理學(xué)的積極作用。結(jié)合所學(xué)知識(shí)，簡(jiǎn)析儒學(xué)由“粗糙”趨向“精微”的原因。

綜合對(duì)比以上兩道試題，可以看到他們的共同點(diǎn)。其一，它們考查的范圍都超出了教材的范圍，如江蘇卷出現(xiàn)了對(duì)“理學(xué)作用”的考查。因此，命題人補(bǔ)充了材料，以考查學(xué)生在新情境下解決新問題的能力。其二，命題人已經(jīng)開始初步地考查學(xué)生對(duì)思想史內(nèi)在邏輯的認(rèn)識(shí)。上文所節(jié)選的全國(guó)卷試題考查漢代儒學(xué)和先秦儒學(xué)的不同，并在此基礎(chǔ)上考查宋學(xué)對(duì)先代儒學(xué)的發(fā)展。思想史的脈絡(luò)在這道題目中逐漸展現(xiàn)出來。命題的思路有沒有可能沿著這條脈絡(luò)往明清時(shí)期繼續(xù)衍伸呢？筆者不敢說一定會(huì)，但至少可以推測(cè)命題有可能涉及于此。因?yàn)榭荚囌f明中白紙黑字地書寫著該知識(shí)點(diǎn)。

由此看來，無論從當(dāng)前高考的立意方向，還是從試題的考查內(nèi)容和命題風(fēng)格來看，探明思想史的內(nèi)在邏輯是符合高考的考查要求的。

1.心學(xué)于晚明時(shí)期的狂飆突進(jìn)――從王陽明到李贄。

人教版第三課“宋明理學(xué)”的結(jié)尾概括性提到了陽明心學(xué)在明朝中后期的普及。隨之，教科書便進(jìn)入了第四課“明清之際活躍的儒家思想”對(duì)李贄的敘述。那么李贄的思想不可能是無中生有的。除了書中所敘述的社會(huì)原因之外，我們看不到思想本身運(yùn)動(dòng)的軌跡。不過，我們?nèi)绻麑?duì)陽明心學(xué)的思想做一點(diǎn)深入解析，那么一條從陽明心學(xué)到李贄思想的發(fā)展脈絡(luò)便會(huì)清晰地展現(xiàn)在我們面前。

陽明心學(xué)博大精深。不過其核心思想集中表現(xiàn)在王陽明于晚年時(shí)提出的“四句教”之中。侯外廬先生在《宋明理學(xué)史》將此句視作王陽明對(duì)自身思想的總結(jié)，葛兆光先生在《中國(guó)思想史》中亦傾向于贊同此觀點(diǎn)?！八木浣獭钡脑氖牵骸盁o善無惡是心之體，有善有惡是意之動(dòng)，知善知惡是良知，為善去惡是格物?！雹龠@四句簡(jiǎn)明扼要地展示著王陽明心學(xué)的內(nèi)在邏輯，即人要關(guān)注自身的心靈修養(yǎng)，通過經(jīng)年累月堅(jiān)持不懈地“致良知”，達(dá)到圣人的完滿境界。不過這一看似圓滿的理論在這兩位傳人身上就發(fā)生了分歧。一為錢德洪，強(qiáng)調(diào)“良知”中的“知”。他主張人在日常生活中通過不斷求知，以及儒家提出的“慎獨(dú)”思想加強(qiáng)思想道德修養(yǎng)，最終去除內(nèi)心中的不良欲望，獲得智慧。另一為王畿，強(qiáng)調(diào)“良知”中的“良”。他從“心即理”這個(gè)心學(xué)的理論根基出發(fā)，推導(dǎo)出了人的內(nèi)心具有一切合理性這一結(jié)論。既然“無善無惡是心之體”，那么這個(gè)無善無惡的心為什么還要借助外在的道德力量或知識(shí)來獲取善呢？因此，在他看來，既然心就是天理，而天理又代表絕對(duì)的善，那么心靈中的全部思慮、活動(dòng)和欲望也都是合理的了。因此，他主張人沒必要完全知性的訓(xùn)導(dǎo)，只要認(rèn)清自己的本心，就可以獲得智慧和善性。

從理論上看，錢德洪和王畿的理論推導(dǎo)在邏輯上都可以實(shí)現(xiàn)自洽。因此縱然王陽明在世時(shí)，對(duì)他的這兩位弟子之間的爭(zhēng)論也只能采取調(diào)和主義的態(tài)度。他說：“二君之見，正如相去，不可相病。”他緊接著告誡王畿“需用德洪功夫”，同時(shí)又叮囑錢德洪“需透（王畿）中本體”，這樣才能達(dá)成“二君想取為益，吾學(xué)更無遺念矣”②的愿望。不過歷史的演變并沒有遂王陽明生前之愿。在實(shí)踐中，想要做到不偏不倚是一件極其困難的事情。自王陽明之后，心學(xué)便分化為兩種傾向。以錢德洪為代表的一種傾向堅(jiān)守著傳統(tǒng)理學(xué)的道德底線，于格物求知中時(shí)刻警醒著心猿意馬。其派追隨者并不在少數(shù)，然而，若與王畿所代表的另一種傾向相比，則不可同日而語了。王畿對(duì)陽明心學(xué)的解釋實(shí)際上肯定了人心的絕對(duì)自由性。那么，由于沒有客觀的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，任何人都可以宣稱自己已經(jīng)發(fā)明了本心。這就為長(zhǎng)期受到僵化的程朱理學(xué)壓制的晚明知識(shí)分子提供了一把打開內(nèi)心欲望大門的鑰匙，并極易獲得市民工商業(yè)者與社會(huì)大眾的追捧。

通過以上梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)，陽明心學(xué)自誕生之初，其理論中對(duì)“心”的肯定實(shí)際上就已經(jīng)在心學(xué)內(nèi)部種下了個(gè)人絕對(duì)自由主義的種子。在此之后，外在社會(huì)條件不斷成熟，為其提供著成長(zhǎng)所必需的各種條件。時(shí)機(jī)一到，這顆種子經(jīng)由王畿的催發(fā)，不斷茁壯成長(zhǎng)，漸成參天大樹。而教科書中所言之李贄，則是這棵參天大樹上所結(jié)的一顆比較另類的碩果。在這一大樹的蔭蔽之下，晚明時(shí)期一大批特立獨(dú)行的知識(shí)分子成長(zhǎng)起來，他們追求自由解放，主張人情人欲。其中的湯顯祖，因其戲劇之通俗易懂得以流傳至今，廣為人知。

2.理學(xué)與心學(xué)于明清之際的妥協(xié)――從李贄到黃宗羲、顧炎武。

教科書中用了很多筆墨介紹了李贄追求個(gè)性和解放的思想，但對(duì)其思想和舉動(dòng)中近乎荒唐和偏執(zhí)的成分著墨不多。但我們?nèi)绻麅H從教科書所敘述的這個(gè)方面處理其思想，那是否會(huì)將學(xué)生引入其思想完美無缺這一誤區(qū)呢？其實(shí)，李贄很多荒唐的舉動(dòng)即使放在今天恐怕也不會(huì)得到社會(huì)主流道德價(jià)值觀的認(rèn)可，如他帶著一起在白天洗澡等。這正如顧炎武所說：“自古以來，小人之無忌憚而敢于叛圣人者，莫甚于李贄?！雹鬯裕覀兊降讘?yīng)該站在什么角度去看待李贄？這是一個(gè)很值得引導(dǎo)學(xué)生思考的問題。

1602年，李贄于獄中自盡。隨后，明朝官方知識(shí)分子試圖用程朱理學(xué)來調(diào)和陽明心學(xué)，不過效果并不盡如人意――如果兩者在實(shí)踐層面能調(diào)和，當(dāng)年的鵝湖之會(huì)也就不會(huì)發(fā)生了。這種嘗試失效之后，政府只能再次重新走回思想控制的老路子。這一系列事件固然反映朝廷對(duì)李贄思想的壓制以及其重整社會(huì)人心的意圖，但我們不能忽視的是當(dāng)時(shí)以及后來的民間知識(shí)分子界亦出現(xiàn)了對(duì)絕對(duì)自由主義心學(xué)的修正。除了官方壓力之外，他們自身也認(rèn)識(shí)到了絕對(duì)自由主義對(duì)社會(huì)秩序和人心的極大破壞作用。正如全祖望所言：“自明中葉以后，講學(xué)之風(fēng)，已為極弊，高談性命，直入禪障，束書不觀，其稍平者則為學(xué)究，皆無根之徒耳?！雹儆谑牵淮笈耖g知識(shí)分子開始試圖糾正心學(xué)。教科書中所提到的黃宗羲就是其中一員。

教科書主要從民族主義和對(duì)專制反思的角度引入對(duì)黃宗羲等人的敘述。這一敘事邏輯固然沒有太大問題。但僅強(qiáng)調(diào)社會(huì)局勢(shì)的變動(dòng)，如何理解黃宗羲等人對(duì)儒學(xué)的新貢獻(xiàn)呢？況且，黃宗羲批判君主專制的原因究竟是什么？黃宗羲的思想是否為資本主義萌芽刺激所產(chǎn)生的民主思想？諸如此類關(guān)乎定性的問題，學(xué)術(shù)界爭(zhēng)議已久。即使在現(xiàn)行不同版本的中學(xué)歷史教科書中，所下結(jié)論都存在差異，因此，在教學(xué)中還是盡量回避為好。但其實(shí)，我們?nèi)绻麖乃枷胧纷陨戆l(fā)展的脈絡(luò)來看，黃宗羲的出現(xiàn)應(yīng)是對(duì)以李贄為代表的絕對(duì)自由主義傾向的心學(xué)的一次修正。

這首先是因?yàn)辄S宗羲對(duì)王陽明的心學(xué)依然是服膺的。黃宗羲贊王陽明：“良知為知，見知不囿于聞見，致良知為行，見行不滯與方隅。即知即行，即心即物，即動(dòng)即靜，即體即用，即功夫即本體，即下即上，無之不一，以救學(xué)者支離眩騖，務(wù)華而絕根之病?？芍^震霆啟寐，烈耀破迷，自孔、孟以來，未有若此之深切著明者也?！雹谶@足見黃宗羲對(duì)心學(xué)的態(tài)度。他又說：“盈天地皆心也，變化不測(cè)，不能不萬殊?！雹圻@旗幟鮮明地表現(xiàn)了他的心學(xué)立場(chǎng)。不過在具體的為學(xué)做人之法上，黃宗羲反對(duì)絕對(duì)個(gè)人主義對(duì)心學(xué)的解釋，不認(rèn)為僅需發(fā)明本心既能增長(zhǎng)智慧的說法，他說：“故窮理者，窮此心之萬殊，非窮萬物之萬殊也。讀書不多，無以證斯理之變化。多而不求于心，則為俗學(xué)?！雹苡纱丝梢姡S宗羲試圖對(duì)當(dāng)時(shí)已走向極端化個(gè)人主義的心學(xué)進(jìn)行正本清源和撥亂反正。而他所采用的方法即是將“讀書”和“求于心”統(tǒng)一起來。實(shí)踐上，他訴諸追溯歷史，寫下了《原君》《原法》等文，后集為《明夷待訪錄》一書?！霸闭?，“探究、窮盡”之義也。黃宗羲希望通過對(duì)傳統(tǒng)儒家經(jīng)典的考證，探明“君主”和“法”的本質(zhì)，此為“讀書”。而所讀之書，所作之文皆出自當(dāng)時(shí)實(shí)務(wù)，摒棄空談，此為“求于心”。黃宗羲相信自己這樣做才符合王陽明“致良知”的本義。在《原君》中，黃宗羲談到了上古之君和今日之君產(chǎn)生的歷史必然性以及兩者之間的區(qū)別，并對(duì)今日之君進(jìn)行了猛烈地批判，最終抒發(fā)了自身對(duì)明君的期待。在《原法》中，黃宗羲溯源了“法”在中國(guó)演變的歷史，最終得出今日之法為“非法之法”。因?yàn)樵摗胺ā辈⒉幌瘛叭ā蹦菢哟硖煜氯说睦?，而只是為了一姓之私利而已。從思想史的角度來看，黃宗羲試圖以正心讀書來扭轉(zhuǎn)明清之際心學(xué)單純追求“正心誠(chéng)意”從而導(dǎo)致的“空談心性”之弊端。

此外，明清之際，程朱理學(xué)和陽明心學(xué)的爭(zhēng)論無法再?gòu)睦碚撋侠^續(xù)下去。無論是理學(xué)家，還是心學(xué)家，他們都無法從理論上說服對(duì)方。這樣一來，他們唯有將思路轉(zhuǎn)向?qū)?jīng)典的考據(jù)，從而為自身的學(xué)說找尋更多“圣人之言”的依托。顧炎武正是這一歷史潮流之中的矯健弄潮兒。通過以上思想史脈絡(luò)的梳理，我們可以清晰地看到儒家思想呈現(xiàn)出從晚明時(shí)期的“務(wù)虛”向明清之際的“務(wù)實(shí)”發(fā)展的一條脈絡(luò)。當(dāng)然，歷史是不能一概而論的。首先，即使就教科書中所涉及的黃宗羲、顧炎武與王夫之三位思想家而言，考據(jù)也不是顧炎武專有的特色。黃宗羲與王夫之的為學(xué)也頗具此色彩。只是三人相對(duì)而言，顧炎武的考據(jù)成就在當(dāng)時(shí)相對(duì)突出一些，于后世影響更為深遠(yuǎn)一些。其次，明清之際的儒學(xué)發(fā)展派別眾多，脈絡(luò)繁雜，從“空談心性”走向“實(shí)學(xué)考據(jù)”并不是唯一的線索脈絡(luò)。不過歷史敘述在重視細(xì)節(jié)之余更要重視宏觀，不然無法總結(jié)歷史規(guī)律。從宏觀的層面來看，這一條線索能較大限度地串聯(lián)起明清儒學(xué)演變的紛繁歷史現(xiàn)象。

3.螺旋之上升――流星般橫空出世的王夫之。

王夫之同樣研究理學(xué)。其書中充滿了對(duì)“理”“氣”“心”“性”這些理學(xué)核心概念的探討。因此錢穆先生言道：“明末諸老，其在江南，究心理學(xué)者，浙有梨洲，湘有船山，皆卓然為大家。”①不過，所謂“道窮則變”。理學(xué)自南宋分殊以來，至明清數(shù)百年，彼此各執(zhí)一端，爭(zhēng)執(zhí)不休，實(shí)已走入了概念演繹的死胡同之中，令人厭煩。上文所談到的黃宗羲和顧炎武以自身之考據(jù)實(shí)學(xué)給明清儒學(xué)送來了一股“務(wù)實(shí)”的新風(fēng)。不過他們二人更傾向于“形而下”的實(shí)踐工作，并沒有形成系統(tǒng)性的“形而上”的哲學(xué)理論體系。而稍后的王夫之在前人的基礎(chǔ)上，苦心鉆研，終于走出了一條自己的新路。

王夫之從考察歷史的角度說道：“洪荒無揖讓之道，唐、虞無吊伐之道，漢、唐無今日之道，則今日無他年之道者多矣?！彼€作比喻道：“未有弓矢而無射道，未有車馬而無御道……未有子而無父道，未有弟而無兄道?！弊罱K，他總結(jié)道：“故無其器則無其道，誠(chéng)然之言也。”②由此我們可以看出，王夫之雖然也是理學(xué)家，但其思想已經(jīng)不再受限于理學(xué)的“理在氣先”這一核心觀點(diǎn)。這一觀點(diǎn)于人類社會(huì)的好處在于，我們?nèi)绻姓J(rèn)在物質(zhì)世界之前沒有一個(gè)精神實(shí)體的話，那我們便可能擺脫先天決定論對(duì)我們的束縛，也可以走出虛無主義為我們布下的迷霧，進(jìn)而采用一種較為積極的人生態(tài)度。王夫之也旗幟鮮明地談到了他心中理想的人生態(tài)度：“縱其所堪，而晝夜之道，鬼神之撰，善惡之幾，吉兇之故，無慮而知，不勞而格，無遏焉而已。”③這不禁讓人聯(lián)想起起《周易》中“天行健，君子當(dāng)自強(qiáng)不息”其中的意味。

在明清之際的思想家中，王夫之的思想尤為博大精深，并且相當(dāng)超前。其思慮已完全跳出了宋朝以來儒學(xué)的理論藩籬，開始叩擊近代的大門。儒學(xué)在他這似乎回到了先秦的原點(diǎn)，但如果我們從較長(zhǎng)的時(shí)間尺度來看，這種回歸恰好是哲學(xué)上的“螺旋之上升”。無奈先知先覺的思想往往都是寂寞的。王夫之并沒有傳人，其在深山中寫下的那些驚艷文字在當(dāng)時(shí)也鮮有人問津。王夫之如流星一般滑過明清思想界的天空，光輝璀璨，但卻轉(zhuǎn)瞬即逝。一直到晚晴時(shí)期，他的思想才開始得到人們的認(rèn)可，逐漸廣為流傳起來。

篇(5)

提要： 到底是一種規(guī)則還是一種命令，是法律實(shí)證主義內(nèi)部的一個(gè)引人注目的爭(zhēng)點(diǎn)。哈特對(duì)奧斯丁的命令論的批判也成為法律思想史上的著名公案。本文通過對(duì)雙方文本的細(xì)致解讀，認(rèn)為哈特對(duì)奧斯丁的所謂“誤讀”其實(shí)是在正確理解了奧斯丁命令論基礎(chǔ)之上的思想創(chuàng)新。無論是奧斯丁的命令論還是哈特的規(guī)則觀，都有其自身的合理性，都是在不同的背景下，面對(duì)不同的自然法批判對(duì)象，而提出的不同的任務(wù)，他們都從不同的視角廓清了對(duì)法律這一現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)。

“法律是一種規(guī)則體系”，這一概念更加適用于民主社會(huì)中非個(gè)人化

的權(quán)威觀，而不大適合于主權(quán)命令的理論：哈特的法律理論表達(dá)了對(duì)“法

治而非人治“這一理想的現(xiàn)解。

——Nicola Lacey

一、緒論

對(duì)于赫伯特·哈特而言，其家的抱負(fù)和使命一直是雄心萬丈的。他相信，運(yùn)用日常語言哲學(xué)的理論和，可以對(duì)法律這一社會(huì)現(xiàn)象做出化的宏觀描述，從而建立起某種“普遍描述的法”。[1]不過，在確立新的分析實(shí)證法學(xué)的過程中，他不僅要面對(duì)當(dāng)時(shí)來自自然法學(xué)、美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)及其他法學(xué)流派的挑戰(zhàn)，[2]而且他還必須接續(xù)由霍布斯、邊沁和奧斯丁所開創(chuàng)的分析實(shí)證法學(xué)的“道統(tǒng)”，并將之發(fā)揚(yáng)廣大?！鞍l(fā)揚(yáng)”當(dāng)然意味著有破有立，有批判有肯定。對(duì)于分析法學(xué)的一個(gè)重要思想基礎(chǔ)——功利主義，哈特基本上是予以延續(xù)，并為邊沁和奧斯丁的功利主義提供新的有說服力的解說。我們將在另外的文章中對(duì)這個(gè)予以探討；[3]但對(duì)于早期分析實(shí)證法學(xué)的一個(gè)重要命題，即法律的“命令論”，哈特則進(jìn)行了大張旗鼓的批判，并在批判的基礎(chǔ)上確立了自己的“規(guī)則觀”。對(duì)于哈特對(duì)奧斯丁的命令論的批判，有許多人都在為奧斯丁鳴不平，其中最激烈的當(dāng)屬莫里森。[4]他們認(rèn)為哈特誤讀了奧斯丁，也誤導(dǎo)了讀者對(duì)于奧斯丁的理解。本文就是要仔細(xì)考察從命令論到規(guī)則論之間的內(nèi)在，通過這種考察試圖對(duì)實(shí)證主義有著更全面的把握，同時(shí)對(duì)于思想史上的理解有一個(gè)深切體認(rèn)，以便進(jìn)一步把握揭示時(shí)代和社會(huì)情勢(shì)對(duì)于人們理解法律這一制度的，從而以一種深入的而不是簡(jiǎn)單的眼光來看待思想的發(fā)展及其命運(yùn)問題。在這種考察中，我們會(huì)從這個(gè)方面揭示實(shí)證主義的建立依據(jù)；為什么奧斯丁要提出命令論？他的命令論到底是怎么一回事？其與社會(huì)的內(nèi)在關(guān)聯(lián)是什么？哈特到底對(duì)奧斯丁誤讀沒有？他為什么要誤讀？分析法學(xué)作為一種學(xué)科思潮的意義何在？我們應(yīng)當(dāng)如何理解思想？哈特對(duì)命令論的批判和他的規(guī)則觀有什么必然聯(lián)系？對(duì)這些問題的回答將有助于我們更加全面地理解分析法學(xué)乃至西方法學(xué)。

在進(jìn)入具體分析之前，我們必須對(duì)奧斯丁與哈特之間的這段時(shí)期英國(guó)法學(xué)發(fā)展的背景作一定的交待。在1832年奧斯丁退出倫敦大學(xué)學(xué)院法理學(xué)教授職位和1952年哈特就任牛津法理學(xué)教授職位期間，英國(guó)法學(xué)實(shí)際處于低落狀態(tài)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到奧斯丁當(dāng)年的雄心抱負(fù)。這期間值得注意的發(fā)展僅僅是梅因的著作。但在瑣碎分析的英國(guó)法理學(xué)著作中，梅因的著作也很少被人引用。英國(guó)法理學(xué)仍然強(qiáng)調(diào)課本中的法律，而不關(guān)心作為一種社會(huì)和制度的法律。正如麥考密克所說：“大學(xué)里面的法理學(xué)已經(jīng)成為對(duì)于文本和教科書的教條的規(guī)規(guī)矩矩的閱讀與重述?！盵5]法理學(xué)沒有有力的刺激智識(shí)的挑戰(zhàn)。而在英國(guó)之外，這一期間，奧地利的凱爾森的“純粹法理論”發(fā)展起來，美國(guó)則建立起了現(xiàn)實(shí)主義的法學(xué)傳統(tǒng)。這個(gè)過程中當(dāng)然也有法理學(xué)論文出現(xiàn)，但直到哈特的法律實(shí)證主義著作的問世，才促使英國(guó)的法哲學(xué)家們反思他們的視野。所以奧斯丁和哈特之間的這一期間被認(rèn)為是“英國(guó)法理學(xué)的迷失年代”。[6]這一時(shí)期的法理學(xué)代表人物，包括波洛克、C.K.阿倫、古德哈特等都沒有認(rèn)真對(duì)待和情理奧斯丁的遺產(chǎn)。就在哈特的前任古德哈特編輯的《法律季評(píng)》中，對(duì)判例注釋所表現(xiàn)出來的必恭必敬的態(tài)度是有目共睹的：對(duì)于司法意見的批評(píng)都是用精挑細(xì)選、注重分寸的措辭委婉地表達(dá)出來，例如“（作者）謙恭地提出……”。[7]哈特對(duì)于這種他所認(rèn)為的“反智主義職業(yè)文化”當(dāng)然非常反感，正是從這個(gè)出發(fā)點(diǎn)，哈特真正成為回到奧斯丁并復(fù)興英國(guó)法理學(xué)的關(guān)鍵人物。他和奧斯丁都對(duì)于法律實(shí)證主義有著某種學(xué)科的關(guān)懷。我們接下來就進(jìn)入他們所構(gòu)建的同一陣營(yíng)，并考察他們后來在這同一陣營(yíng)內(nèi)部的交鋒。

二、知識(shí)和方法：作為獨(dú)立科學(xué)的實(shí)證法學(xué)？

無論奧斯丁還是哈特都致力于建立某種獨(dú)立的法理學(xué)科學(xué)，盡管他們對(duì)于“科學(xué)”的理解以及具體使用的方法有所差異?！皧W斯丁法律實(shí)證主義的表達(dá)，充滿了19世紀(jì)早期滋長(zhǎng)起來的對(duì)知識(shí)的進(jìn)步力量日益增長(zhǎng)的信心?！盵8]奧斯丁像孔德一樣，認(rèn)為19世紀(jì)的“實(shí)證科學(xué)”時(shí)代將代替以前的神學(xué)時(shí)代和形而上學(xué)時(shí)代。實(shí)證主義因而崇尚各種自然科學(xué)的方法，認(rèn)為那種經(jīng)驗(yàn)調(diào)查、實(shí)驗(yàn)、演繹推理等方法具有普適性，能找到自然界的真理。而奧斯丁在法學(xué)中運(yùn)用這種實(shí)證主義方法，也想要尋找法律的真理。在《法理學(xué)的范圍》第三講中，奧斯丁表明他試圖建立一種實(shí)證法學(xué)的知識(shí)傳統(tǒng)，具體表現(xiàn)在：

（一）實(shí)證法學(xué)的科學(xué)性和權(quán)威性：奧斯丁試圖找到自然科學(xué)和政治法律科學(xué)之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。他指出，“許多實(shí)際上被遵守、被尊重的行為規(guī)則，是由最有知識(shí)、最有修養(yǎng)的人，在權(quán)威、示范或信仰的基礎(chǔ)上，加以推行的?！盵9]而這在自然科學(xué)那里體現(xiàn)的最為明顯。所以，他認(rèn)為，像數(shù)學(xué)和其他自然科學(xué)的真理一樣，人們只要信任深思熟慮的數(shù)學(xué)家，接受他們傳播出來的權(quán)威知識(shí)就可以，我們相信在這些科學(xué)中權(quán)威的真實(shí)性，即使我們并不知道“地球圍繞太陽轉(zhuǎn)”的真實(shí)依據(jù)，這種確信是完全理性的。與此相比，立法學(xué)、倫理學(xué)、政治學(xué)等，包括大多數(shù)文明社會(huì)的法律規(guī)則及道德規(guī)則，是以日常習(xí)慣為基礎(chǔ)的，“一般說來，它們并不依賴?yán)硇运伎??！盵10]但奧斯丁相信，阻礙政治社會(huì)科學(xué)之實(shí)證性和科學(xué)性的障礙會(huì)逐漸消失，它們的“基本原理”會(huì)像自然科學(xué)的基本原理一樣，找到出路。“這些高深的倫理科學(xué)等知識(shí)，正如另外的科學(xué)知識(shí)一樣，將會(huì)總是限于相對(duì)而言為數(shù)極少的、長(zhǎng)期勤奮研究這些知識(shí)的人手中。但是，一般民眾，完全有能力，去想象其中的基本原理，將那些基本原理適用于日常的具體生活。而且，如果一般民眾，受到了這些基本原理的熏陶，不斷將運(yùn)用這些原理的技藝加以實(shí)踐，它們終究會(huì)傾聽理性的聲音，終究會(huì)逐步地理智起來，拋棄詭辯，拋棄謬誤。”[11]掌握了基本原理才能正確識(shí)別法律真理?？傊?，這些科學(xué)的基本原理會(huì)逐漸為大家所知，為大家所接受，從而知道自己生活。而普遍倫理科學(xué)和法律科學(xué)是有著建立起來的可能性的，從而是可以使日常具體事務(wù)的人們擺脫偏見?；驹順?biāo)志著某種政治社會(huì)科學(xué)中可以示范的權(quán)威。

（二）具體研究方法：首先，用語精確，思想家們是會(huì)關(guān)注霍布斯和洛克的建議的，即使他們的術(shù)語的精確性難以和幾何學(xué)相提并論，但“他們可以掌握界定他們學(xué)科中主要術(shù)語的技藝，養(yǎng)成精確說明這些術(shù)語的良好習(xí)慣，保持這些術(shù)語含義的前后一致，細(xì)致考察自己學(xué)科的前提，清晰陳述自己學(xué)科的前提，運(yùn)用邏輯去準(zhǔn)確地演繹自己學(xué)科前提所蘊(yùn)涵的結(jié)論。他們不必拒絕偶爾可以使用的潤(rùn)色修飾，但是，必須追求風(fēng)格的卓爾不群。這種風(fēng)格，就是準(zhǔn)確、清晰和簡(jiǎn)潔。”[12] “這種在研究中的寂寞忍耐，這種在方法上的清晰準(zhǔn)確，這種在追求意義和真實(shí)中所享有的自由，以及‘中立’，可以徹底驅(qū)散倫理科學(xué)頭頂上所籠罩的迷霧，可以清楚其中所包含的絕大部分的含糊其詞”[13]，從而使倫理科學(xué)進(jìn)入真正的科學(xué)行列。其次的方法就是分類：為了驅(qū)除人們對(duì)于法律現(xiàn)象的模糊認(rèn)識(shí)，不僅要注意“清晰準(zhǔn)確”，而且還有分類。正因?yàn)椴煌N類的現(xiàn)象容易產(chǎn)生混淆，所以才使“法理學(xué)科學(xué)充滿了許多模糊和謬誤”，因此，“精確地劃出使這些種類現(xiàn)象相互區(qū)別的界線，是十分必要的?！盵14]奧斯丁在某種程度上，也像邊沁那樣，是一個(gè)“分類癖”，[15]他對(duì)法律及其相關(guān)科學(xué)的分類大體如下：（1）法律：A、上帝法：上帝的命令：屬于準(zhǔn)確意義的法；B、實(shí)際存在的由人制定的法，即政治優(yōu)勢(shì)者的命令，也是準(zhǔn)確意義上的法；C、實(shí)際存在的類比意義上的法：非政治優(yōu)勢(shì)者的命令，比如主人向奴隸的命令；自然狀態(tài)下一個(gè)人向另一個(gè)人的規(guī)則等；D、實(shí)際存在的道德規(guī)則：由感覺、輿論等實(shí)施，包括尊嚴(yán)法、社交禮儀、國(guó)際法（由國(guó)際輿論實(shí)施），這種道德感覺標(biāo)志著應(yīng)為或不應(yīng)為的心態(tài)；E、隱喻意義上的法：自然、技術(shù)規(guī)則、對(duì)相關(guān)法律進(jìn)行解釋和說明的法；宣布撤銷某部法律的法；（2）與上面法律分類相適應(yīng)，相關(guān)學(xué)科是：A、法理學(xué)科學(xué)：研究實(shí)際存在的由人制定的法，無關(guān)該法律本身的好壞；B、實(shí)在道德科學(xué)，也不涉及判斷道德本身好壞的問題，其中一部分與國(guó)際法相關(guān)；C、倫理或道義科學(xué)：研究實(shí)際存在的法律應(yīng)當(dāng)如何的學(xué)科；D、立法學(xué)和道德科學(xué)：分別關(guān)系到實(shí)在法和實(shí)在道德的訂立問題。[16]

（三）為什么要強(qiáng)調(diào)法學(xué)研究的實(shí)證性和科學(xué)性？實(shí)證法學(xué)家的自由傾向之一是他們相信，許多民眾的罪惡，其實(shí)都來自偏見，所以傳播知識(shí)是消除罪惡的根本之途。正如奧斯丁在評(píng)述霍布斯時(shí)所言，“除非政治科學(xué)的基本原理為大多數(shù)普通平民所了解，否則，良好而且穩(wěn)定的政府，根本就是不可能的，或者幾乎是不可能的”：“大多數(shù)普通平民，就像有身份、財(cái)富和學(xué)識(shí)的高尚自豪的優(yōu)越者一樣，有能力掌握這樣的科學(xué)知識(shí)”：“在大多數(shù)普通平民之中傳播這種科學(xué)知識(shí)，是造物者為主權(quán)者設(shè)定的最為重要的義務(wù)之一”；[17]所以，“對(duì)政治科學(xué)的無知，當(dāng)然是虐政產(chǎn)生的基本原因。而對(duì)政治科學(xué)的明曉，當(dāng)然是防止虐政產(chǎn)生的最佳保障?！盵18]總之，追求獨(dú)立和真理的科學(xué)恰好是獲得政治自由的保障之一。

以上我們?cè)敿?xì)考察了奧斯丁對(duì)于實(shí)證科學(xué)建立的立場(chǎng)與出發(fā)點(diǎn)。這種抱負(fù)是任何實(shí)證法學(xué)家都具有的。與奧斯丁類似，在實(shí)證科學(xué)的必要性方面，哈特和奧斯丁的立場(chǎng)基本是一致的。哈特的經(jīng)典文本《法律的概念》之所以在世界得到廣泛閱讀，主要得益于其對(duì)于“普遍法理學(xué)”所做的貢獻(xiàn)，而這種貢獻(xiàn)和努力其實(shí)正是奧斯丁所開辟的。與奧斯丁不同的是，時(shí)代的不一樣，對(duì)于“科學(xué)”的理解自然也不一樣。哈特已經(jīng)不像奧斯丁那樣對(duì)科學(xué)有如此堅(jiān)定的信念。哈特接受了二十世紀(jì)的日常語言分析哲學(xué)的影響，所以：

（一）他服膺日常語言學(xué)派的箴言：“不僅看到了語詞……還看到我們使用語詞所要討論的現(xiàn)實(shí)。我們運(yùn)用對(duì)語詞的敏銳意識(shí)，以廓清我們對(duì)現(xiàn)象的洞察?！盵19]因此哈特認(rèn)為重要的是描述，是在運(yùn)用并尊重日常語言差異的基礎(chǔ)上，進(jìn)行描述?！斗傻母拍睢坊旧蠏仐壛诉吳吆蛫W斯丁對(duì)于術(shù)語分類的執(zhí)著，而主要從日常語言分析的角度，全面把握一個(gè)語詞的各種可能的含義，這種語詞和相關(guān)語詞的差異。比如，同樣的“腳”，山腳和人的腳的區(qū)別；從“語詞”健康“的適用中看到這種統(tǒng)一性原則。該詞不僅可以描述一個(gè)人的身體狀況，還可以指這個(gè)人的氣色和他的晨練。氣色是健康一詞的核心特征（身體狀況）的表征，晨練是健康一詞的核心特征的原因。”[20]在這個(gè)意義上，哈特更注重從法律語詞的運(yùn)用中探索法律的科學(xué)性。語詞的含義與其使用的語境有關(guān)。正如維特根斯坦所言：“一個(gè)詞的意義就是它在語言中的使用?！盵21] “不要去想，而是要去看！”[22]所以哈特的科學(xué)性就是一種描述性。如果說奧斯丁的分類意在確立實(shí)證法學(xué)獨(dú)立的研究領(lǐng)域，那么哈特則試圖深入對(duì)詞的理解以及對(duì)法律現(xiàn)象的把握來確立某種普遍的法理學(xué)科學(xué)；

（二）就語詞使用的準(zhǔn)確性和清晰性上，哈特和奧斯丁所秉持的原則是一樣的。正如哈特所言，他的語言分析的實(shí)踐也是要確立語詞的準(zhǔn)確與清晰。奧斯丁對(duì)于法律和其他規(guī)則的分類，在哈特這里，也成為法律和道德的分離的進(jìn)一步論證，以及對(duì)于法律規(guī)則與其他禮儀、習(xí)慣等規(guī)則的區(qū)別的分析。他評(píng)論奧斯丁時(shí)所言，“當(dāng)錯(cuò)誤發(fā)生時(shí)，他也總是錯(cuò)得明明白白”。[23]所以，實(shí)證科學(xué)追求的目標(biāo)是一致的，即使在達(dá)成這一目標(biāo)的途徑、方法以至于對(duì)于知識(shí)本身的理解方面有所不同，正如奧斯丁所言，實(shí)證主義注意到、或者集中關(guān)注普遍化的行為規(guī)則，并認(rèn)為如果不對(duì)我們的經(jīng)驗(yàn)和觀察進(jìn)行普遍化，糾纏于具體當(dāng)中，那么在實(shí)踐中幾乎是沒有用的。[24]

但問題恰好在這里。由于時(shí)代背景的不一樣，所以在奧斯丁時(shí)代需要著力論證的東西，比如世俗的政治權(quán)威，在哈特這里或許就不再是一個(gè)問題。他們?cè)凇敖?shí)證法學(xué)”上的一致性更加凸現(xiàn)他們?cè)趥?cè)重點(diǎn)上的不一致。我們必須考慮到，在奧斯丁那里，為什么實(shí)證科學(xué)的重點(diǎn)是在“命令”，而在哈特這里卻成為“規(guī)則”。奧斯丁認(rèn)為“命令”（command）是理解法理學(xué)和倫理學(xué)這兩種科學(xué)的關(guān)鍵（key to the sciences of jurisprudence and morals）[25]，哈特則認(rèn)為：“奧斯丁錯(cuò)誤地主張?jiān)趶?qiáng)制命令觀念中已發(fā)現(xiàn)的東西，即‘法理學(xué)科學(xué)的關(guān)鍵’，就在于這兩類規(guī)則（原初規(guī)則和衍生規(guī)則）的結(jié)合中。”[26]哈特并沒有僵化地說任何法律都包含這兩類規(guī)則的結(jié)合，而是說這種結(jié)合對(duì)于理解法律一詞和法律思想的概念框架具有相當(dāng)?shù)慕忉屃Α27]要理解他們?cè)诜ɡ韺W(xué)科學(xué)的這一關(guān)鍵點(diǎn)上的認(rèn)識(shí)差異，就得探尋他們各自所確定的實(shí)證法學(xué)的研究對(duì)象的不同以及他們?cè)诶斫鈱?shí)證法學(xué)的本性上存在的分歧。

被加諸實(shí)證法學(xué)的命題有很多，哈特曾經(jīng)歸納為五個(gè)：（1）法律是一種命令；（2）法律與道德規(guī)范之間并沒有必然關(guān)系；（3）對(duì)法律概念進(jìn)行分析性研究；（4）法律體系是封閉的邏輯體系，可以借助邏輯推演法律裁決；（5）認(rèn)為道德判斷是“不可知”的。[28]出于一種辯論的策略，哈特在和富勒辯論時(shí)指出：這五種命題之間是各自獨(dú)立的，推翻一種命題并不影響其他命題。而在這五個(gè)命題中，最核心的是“法律與道德的分離”這一命題。但問題是，在整個(gè)實(shí)證法學(xué)內(nèi)部，這五個(gè)命題不見得是沒有內(nèi)在關(guān)系的。我們必須將它們作為一個(gè)整體來考察，尤其是在談?wù)搳W斯丁版本的分析法學(xué)時(shí)。在這幾個(gè)命題中，“道德與法律”分離的命題是和第五個(gè)命題“道德判斷不可知論”聯(lián)系在一起的，或者說，道德不可知論恰好證明了法律與道德之間沒有必然聯(lián)系；而第四個(gè)命題，嚴(yán)格說來并不屬于邊沁、奧斯丁直到哈特這一脈絡(luò)的實(shí)證法學(xué)。他們都反對(duì)嚴(yán)格的概念主義和形式主義，包括由此帶來的繁瑣技術(shù)性，這種東西并非奧斯丁他們關(guān)注的對(duì)象，他們的興趣點(diǎn)恰好是要將法學(xué)從繁瑣技術(shù)中拯救出來，建立一種“普遍”的學(xué)科。這樣看來，值得分析的就是前三個(gè)命題。如果我們承認(rèn)第二個(gè)命題“法律與道德的分離”是實(shí)證法學(xué)的核心，而且認(rèn)識(shí)到同一個(gè)命題意味著實(shí)證法學(xué)和自然法學(xué)的分野，那么，這一同樣的立場(chǎng)為什么會(huì)導(dǎo)致奧斯丁的“法律命令”觀與哈特更看重的“對(duì)法律本身分析”的規(guī)則觀之間的分野？這兩個(gè)命題之間是否具有內(nèi)在矛盾？因?yàn)樵诠匮壑?，命令觀似乎意味著喪失法律的獨(dú)立性，而規(guī)則觀則意味著強(qiáng)調(diào)獨(dú)立。作為實(shí)證科學(xué)，“命令論”在奧斯丁這里是一個(gè)理論基石，因此，奧斯丁在強(qiáng)調(diào)法律和法學(xué)獨(dú)立性的同時(shí)似乎又不否認(rèn)主權(quán)者“命令”所帶來的法律獨(dú)立性的喪失，他怎么會(huì)留下這么一個(gè)嚴(yán)重的理論矛盾？他在“法律與道德分離”基礎(chǔ)上是如何提出這個(gè)命題的？正是在這些問題的驅(qū)使下，我們必須詳細(xì)討論哈特和奧斯丁在同樣的“實(shí)證法學(xué)”旗幟下會(huì)分別強(qiáng)調(diào)法律的命令性與規(guī)則性的原因。

三、實(shí)證法學(xué)從政治性到法律性的發(fā)展：反對(duì)不同的“自然法”

我們已經(jīng)承認(rèn)“法律與道德”的分離命題是基礎(chǔ)性命題，而且這個(gè)命題恰好是在針對(duì)自然法的斗爭(zhēng)中提煉出來的。所以我們就得思考，為什么同樣命題會(huì)導(dǎo)致他們?cè)诜捎^上的不同側(cè)重點(diǎn)。仔細(xì)分析的結(jié)果是，奧斯丁和哈特之所以有不同結(jié)論，原因在于他們所針對(duì)和反對(duì)的對(duì)手——自然法，其實(shí)并不是同一個(gè)東西，所以他們建立實(shí)證法學(xué)的現(xiàn)實(shí)任務(wù)必然有著巨大差異。

（一）奧斯丁反對(duì)的神學(xué)自然法

奧斯丁對(duì)于法律與道德的分離命題有一個(gè)核心的闡述：

法的存在是一個(gè)問題。法的優(yōu)劣，則是另外一個(gè)問題。法是否存在，是一種需要研究的問題。法是否符合一個(gè)假定的標(biāo)準(zhǔn)，則是另外一種需要研究的問題。一個(gè)法，只要是實(shí)際存在的，就是一個(gè)法，即使我們恰恰并不喜歡它，或者，即使它有悖于我們的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。這一真理，當(dāng)我們將其作為一個(gè)抽象的命題正式加以陳述的時(shí)候，是十分簡(jiǎn)單的，而且明確清晰。因此，堅(jiān)決主張這一真理，純粹是多余的。但是，盡管其是簡(jiǎn)單的，而且是明確清晰的，然而，以抽象方式加以說明問題的時(shí)候，人們卻依然忽略了這個(gè)真理。[29]

這段話說明哈特與奧斯丁的一致之處：對(duì)法律本身進(jìn)行分析的重要性；法律與道德，即實(shí)然法與應(yīng)然法有必要分離，因?yàn)榉芍邪裁磧?nèi)容的道德是偶然的事情。但是，這段話更加透露出我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)真重視的哈特與奧斯丁之間存在的那種細(xì)微而又重大的差別。前面我們已經(jīng)概述了奧斯丁對(duì)于“法”的不同分類，從那種分類可以看出，奧斯丁所謂的“道德”既有應(yīng)然道德，又有實(shí)然道德。在他看來，實(shí)然道德，即由感覺和輿論實(shí)施的禮儀、尊嚴(yán)等道德，也屬于一種實(shí)際存在的社會(huì)規(guī)則，所以并不是“法律與道德分離”的命題所要要針對(duì)的對(duì)象；但對(duì)于應(yīng)然層面的法，奧斯丁沒有使用“道德”一詞，而是指上帝的命令。所以，當(dāng)奧斯丁說法的存在和法的優(yōu)劣是不同的兩回事時(shí)，他所針對(duì)的“應(yīng)然法”其實(shí)與道德無關(guān)，或者說這種道德僅僅指上帝的道德，指上帝所代表的自然法。而后來的法學(xué)研究往往就把法律的應(yīng)然與實(shí)然的沖突簡(jiǎn)單地理解為法律與道德的沖突了。毫無疑問，奧斯丁當(dāng)時(shí)所反對(duì)的應(yīng)然層面的自然法針對(duì)的其實(shí)是上帝的命令，奧斯丁在他的書中對(duì)此有著明確的表述：

對(duì)那些朦朧不見的神法，人們時(shí)常是用下面的名稱，或者下面的語詞，加以說明的：“自然法則”、“自然法”、“通過自然或理性而傳達(dá)給人們的法”和“自然宗教指令或命令式的法”；

自然法（the law of nature）意指上帝法……；

我已經(jīng)表明了“自然法則”（law of nature），或者“自然法”（natural law）這類術(shù)語的意思。它們，時(shí)常指稱上帝法。[30]

那么，奧斯丁為什么要反對(duì)這種上帝自然法呢？他要達(dá)到什么目的呢？我以為這種目的和他所建立的“實(shí)證法學(xué)”的訴求有密切關(guān)系。如果說上一節(jié)分析的是實(shí)證法學(xué)在知識(shí)意義上對(duì)法學(xué)科學(xué)性的追求，那么以對(duì)上帝法（自然法）的批判為指向，奧斯丁就是要實(shí)現(xiàn)實(shí)證法學(xué)所追求的政治目的。這個(gè)目的就是要通過批判自然法來證明世俗國(guó)家和世俗政治權(quán)威的正當(dāng)性。奧斯丁對(duì)于上帝法的批判體現(xiàn)在：首先，在承認(rèn)所有時(shí)代和地方的人類規(guī)則都是以上帝法為基礎(chǔ)的同時(shí)，夸大上帝法的這種地位，認(rèn)為其是具有普遍性質(zhì)的，指引人們行為的一貫正確的“上帝法”（自然法）。但是，這種“舉世萬民法”正因?yàn)槠淦毡樾?，所以“并非?jiǎn)單地純粹地處于人類社會(huì)之中”[31].奧斯丁借此在承認(rèn)“上帝法”的威力的同時(shí)，已經(jīng)開始懸置或削減其威力。而特定地方時(shí)代的人類規(guī)則，被描述為實(shí)在法，它們不直接以上帝法為基礎(chǔ)，而是以上帝法指導(dǎo)下的功利原則為基礎(chǔ)的；其次，基于第一個(gè)理由，奧斯丁指出，當(dāng)實(shí)際存在的法與上帝法一致時(shí)，并不意味著以上帝法為基礎(chǔ)，相反，這種一致性情形是由主權(quán)者造成的。[32]因此，“作為實(shí)際存在的由人制定的法的一部分的自然法，顯然是人類主權(quán)者的創(chuàng)制結(jié)果，而不是來自神這一絕對(duì)統(tǒng)治者的所作所為。認(rèn)為實(shí)際存在的由人制定的法來自神的淵源，或者自然的淵源，等于是將前者混同為作為基礎(chǔ)的神法，或者自然法，等于是將前者混同為其所符合的神法，或者自然法?！盵33]第三，就在那段經(jīng)典話語“法的存在是一個(gè)問題，法的優(yōu)劣，則是另外一個(gè)問題”之后，奧斯丁明確地批判了布萊克斯通的觀點(diǎn)。奧斯丁認(rèn)為，簡(jiǎn)單地認(rèn)為與神法相互沖突的人類法沒有約束力或者不是法，是沒有意義的。因?yàn)椤白顬橛泻Φ姆?，即使與上帝的意志是十分矛盾的，其也從來都是并且繼續(xù)將是司法審判機(jī)構(gòu)強(qiáng)制實(shí)施的法”。況且，有些實(shí)在法和上帝法沖突的，仍然存在。比如決斗為實(shí)在法禁止，但卻為紳士階層基于宗教信念考慮認(rèn)為合理，所以為上帝法許可；所以，普遍公開宣布所有法律是有害的，與上帝的意志相互矛盾，從而無效，這本身就是“慫恿無政府主義，其對(duì)明智良好的規(guī)則所造成的敵意，以及損害，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了對(duì)愚蠢惡劣的規(guī)則所造成的敵意，以及損害?！盵34]

我想，奧斯丁對(duì)于上帝自然法的批判，從而確立實(shí)證法學(xué)的研究對(duì)象實(shí)在法以及實(shí)際存在的由人制定的自然法，這是當(dāng)時(shí)的世俗性的努力的一個(gè)部分，這種努力適應(yīng)了那個(gè)時(shí)代確立世俗國(guó)家政治權(quán)威、確立多元秩序形態(tài)家法律秩序至上的現(xiàn)代性要求。[35]正是在這個(gè)意義上，我們才可能理解奧斯丁為什么會(huì)強(qiáng)調(diào)法律是獨(dú)立政治社會(huì)中的主權(quán)者命令。命令論毋寧是對(duì)國(guó)家現(xiàn)實(shí)的一種描述。奧斯丁由此才以這種法律作為法理學(xué)研究的對(duì)象的考量。我們后面將要進(jìn)一步分析命令論與國(guó)家自由主義的關(guān)系。

（二）哈特所反對(duì)的世俗自然法

與奧斯丁不同，雖然哈特也堅(jiān)持“法律與道德分離”的實(shí)證法學(xué)的核心命題，但他運(yùn)用這一命題所反對(duì)的自然法與奧斯丁所反對(duì)的自然法是不一樣的。在這方面，哈特的反對(duì)對(duì)象有一個(gè)變化。在“實(shí)證主義與法律和道德的分離”這篇文章中，哈特在評(píng)論納粹告密案時(shí)其實(shí)主要反對(duì)的是德國(guó)法學(xué)家拉德布魯赫的“超法律的法”的觀點(diǎn)。戰(zhàn)后從實(shí)證法學(xué)陣營(yíng)轉(zhuǎn)向自然法學(xué)的拉德布魯赫主張法律在安定性追求之外，還得滿足“合目的性和正義性”的要求，否則就不能稱之為法律。[36]他的這一觀點(diǎn)其實(shí)意味著法律之后應(yīng)當(dāng)存在正義和人類良知，這種自然法觀類似于古典自然法學(xué)，即尋求天賦的正義、理性和權(quán)利等等自然權(quán)利的原則。[37]在這個(gè)時(shí)候，哈特所反對(duì)的還是古典自然法觀。

但是，當(dāng)后來哈特直接和富勒爭(zhēng)論時(shí)，哈特致力于反駁的就是富勒提出來的新的世俗自然法學(xué)了。這種新自然法學(xué)不再?gòu)?qiáng)調(diào)法律要實(shí)現(xiàn)的法律之外的道德或者道德理想，而是注重使得法律成為可能的法律的“內(nèi)在道德”，即法治的八個(gè)要件：法律的普遍性；法律的公布；法律的非溯及既往；法律的明確性；避免法律中的矛盾；法律的穩(wěn)定性；官方行動(dòng)和法律的一致性。[38] 富勒在此基礎(chǔ)上提出了他的法律觀：“法律是使人類行為服從規(guī)則治理的事業(yè)。與大多數(shù)現(xiàn)代法律理論不同，這種觀點(diǎn)將法律作為一種活動(dòng)，并認(rèn)為法律制度乃是某種持續(xù)的目的性努力的產(chǎn)物。”[39]哈特針對(duì)富勒的觀點(diǎn)，認(rèn)為內(nèi)在道德并不能保障能夠?qū)崿F(xiàn)法律的目的性要求，它們不過是一些效率性要件而已。他由此提出了法律本身與道德沒有必然關(guān)系的命題。并在此基礎(chǔ)上，到了《法律的概念》，提出了他的法律觀：法律是原初規(guī)則和衍生規(guī)則的結(jié)合，原初規(guī)則是指不管人們?cè)敢馀c否，都得做某種行為的規(guī)則；但考慮到原初規(guī)則本身的不確定性、靜態(tài)性、維持規(guī)則的社會(huì)壓力的無效性的缺陷，需要引入包含承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則在內(nèi)的衍生規(guī)則。法律正是由這兩種規(guī)則構(gòu)成的。[40]可以看出，哈特和富勒的爭(zhēng)論，其實(shí)都是圍繞現(xiàn)代性的法律到底如何的爭(zhēng)論。在他們這里，國(guó)家世俗權(quán)威的問題其實(shí)已經(jīng)不是他們所考慮的對(duì)象。所以有論者評(píng)論，他們的爭(zhēng)論，共同點(diǎn)其實(shí)大于分歧點(diǎn)。[41]由于哈特與富勒的論戰(zhàn)已經(jīng)有專門論述，[42]所以以上只是一個(gè)簡(jiǎn)略的概括，我們的重點(diǎn)是要說明哈特和奧斯丁各自所針對(duì)“自然法”是不一樣的。

（三）不同的法律觀

正是基于以上兩人所反對(duì)的自然法的不同，一個(gè)反對(duì)神學(xué)自然法；一個(gè)反對(duì)世俗自然法，所以才導(dǎo)致他們所需要完成的建立實(shí)證法學(xué)的使命的不同，由此我們才能夠理解，為什么在同樣主張“法律與道德”分離的基礎(chǔ)上，他們會(huì)得出不同的法律觀：奧斯丁是“命令論”，哈特是“規(guī)則論”。進(jìn)而言之，在奧斯丁那里，他的視角是如何強(qiáng)調(diào)國(guó)家的地位、世俗的權(quán)威，如何為世俗政治秩序的合法性辯護(hù)，所以他在提出實(shí)證法學(xué)時(shí)，立足點(diǎn)是獨(dú)立政治社會(huì)中的秩序的問題?！懊钫摗钡奶岢銮『每梢员砻鞣膳c政治國(guó)家之間的內(nèi)在關(guān)系。所以，奧斯丁認(rèn)為只要證明國(guó)家獨(dú)立，法律的獨(dú)立是不言而喻的，所以法律命令論闡明了法律與國(guó)家及政治社會(huì)的內(nèi)在關(guān)系；相反，哈特致力于反對(duì)的是自然法學(xué)，尤其是富勒“內(nèi)在道德”的自然法在實(shí)現(xiàn)正義和道德方面的不可能性的問題。所以他強(qiáng)調(diào)立足于法律，立足法律的結(jié)果當(dāng)然是使在奧斯丁時(shí)代成為一個(gè)理論問題的“命令”要素退居幕后，從而哈特當(dāng)然要重點(diǎn)研究代表法律本身獨(dú)立性的規(guī)則。在哈特這里，國(guó)家這個(gè)問題已經(jīng)轉(zhuǎn)化為如何在現(xiàn)代社會(huì)中實(shí)施法律的問題。所以只要證明國(guó)家中法律的獨(dú)立性，國(guó)家權(quán)威自然存在。而在那些極端和危機(jī)時(shí)刻，法律獨(dú)立性是會(huì)發(fā)生動(dòng)搖的，會(huì)損害國(guó)家基礎(chǔ)的，比如對(duì)納粹的審判時(shí)期。所以當(dāng)哈特論證法律是一種規(guī)則性存在，并且在描述法律的基礎(chǔ)上捍衛(wèi)了法律之后，國(guó)家的權(quán)威自然成立。這就是他們?cè)谕瑯拥膶?shí)證主義立場(chǎng)上有著不同的側(cè)重點(diǎn)的原因。如果這一分析正確，那么，當(dāng)哈特認(rèn)為實(shí)證主義的各個(gè)命題：命令論、規(guī)則論、分離論等是獨(dú)立的，其中一個(gè)命題的損害不會(huì)影響別的命題時(shí)，我們完全可以認(rèn)為這不過是一種辯護(hù)策略而已。從奧斯丁和哈特分別對(duì)自然法的攻擊來看，他們各自所提出的命令論與規(guī)則論和“法律與道德”分離的命題之間有著內(nèi)在而緊密的，甚至是必然的聯(lián)系。只不過，當(dāng)我們以貼標(biāo)簽的方式，將不同時(shí)代、不同語境、不同對(duì)手之下的這些命題放在一起是，命令論和規(guī)則論似乎才成為沖突的命題。其實(shí)他們不過是在不同背景下證明了實(shí)證法學(xué)對(duì)于法律本身獨(dú)立性的追求，甚至可以說，這些命題所表達(dá)的其實(shí)是同樣的意思。如果理解了其背景，它們并不矛盾。厘清了這一點(diǎn)，我們就可以轉(zhuǎn)而具體討論奧斯丁的命令論及其哈特對(duì)此的批判了。

四、命令論及其哈特的批判

（一）奧斯丁的命令論：

奧斯丁在《法理學(xué)的范圍》第一講中開宗明義，首先就確定：“法理學(xué)的對(duì)象，是實(shí)際存在的由人制定的法，亦即我們徑直而且嚴(yán)格地使用‘法’一詞所指稱的規(guī)則，或者，是政治優(yōu)勢(shì)者對(duì)政治劣勢(shì)者制定的法?！盵43].這種作為法理學(xué)對(duì)象的法律區(qū)別于前面提到過的上帝法、類比意義的法和比喻意義的法，其核心要素是奧斯丁所提出的“命令”。奧斯丁是在這個(gè)意義上提出命令的。他對(duì)命令這一術(shù)語的定義主要是：

如果你表達(dá)或者宣布一個(gè)要求（wish），意思是我應(yīng)該做什么或者不得做什么，而且，當(dāng)我沒有服從你的要求的時(shí)候，你會(huì)用對(duì)我不利的后果來處罰我，那么，你所表達(dá)或宣布的要求，就是一個(gè)“命令”。一個(gè)命令區(qū)別于其他種類的要求的特征，不在于表達(dá)要求的方式，而在于命令一方在自己要求沒有被服從的情形下，可以對(duì)另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。[44]

可以說，在一般用法的意義上，命令表示著違背別人意志而施加痛苦的能力。在這個(gè)意義上，命令當(dāng)然成為判斷什么是“準(zhǔn)確意義的法律”的標(biāo)志。但是，一方面，正如奧斯丁表明，上帝的命令也屬于人類必須遵守的法則，因?yàn)槿艿纳系郾旧硎遣豢蛇`抗的；但一如前面指出，作為確定世俗權(quán)威的一步，奧斯丁必須將上帝的命令排除在法理學(xué)研究對(duì)象之外；另一方面，在一般意義上，命令的含義顯然是包羅萬象的，它可以包含許多個(gè)別的、具體的指示，如父親對(duì)兒子、教師對(duì)學(xué)生、以及哈特所言的強(qiáng)盜對(duì)被害者。那么，從奧斯丁的目的出發(fā)，這種命令顯然也是他要排除的對(duì)象。為了把這兩種命令都排斥在外，以確定作為法律的命令的含義，奧斯丁為“命令”這一術(shù)語加上了許多限定條件，茲從全書歸納如下：

條件1：命令是由一個(gè)理性存在者對(duì)另一個(gè)理性存在者以文字或其他形式提出的要求?；谔岢雒詈徒邮苊钫叨际恰袄硇灾黧w”，所以接受者必然會(huì)出于后果的考慮而遵守命令。[45]正因?yàn)槭抢硇灾黧w，所以者和接受者都能夠理性判斷后果，而不是按照命令語氣。即使是和顏悅色說出來的，只要其不利后果可以預(yù)期，仍然是命令。這一規(guī)定條件說明了命令成為命令的可能性。主要著力于認(rèn)識(shí)論上的要素。

條件2：作為法律的命令具有雙重普遍性，即命令所規(guī)定的行為具有普遍約束力，也就是說，這種行為本身不是一次性的，而是同樣行為只要出現(xiàn)，就必須服從該命令的約束；其次，接受命令的主體必須也是普遍的。也就是說，對(duì)全社會(huì)成員或者其中某些種類的社會(huì)成員具有約束力。[46]

條件3：在奧斯丁的作為法律的語境里，法律所包含的命令、義務(wù)、制裁是三位一體的模式。當(dāng)命令出現(xiàn)，必然伴隨著義務(wù)，而命令不被服從，義務(wù)沒有遵守，面臨的就是不利后果。這種不利后果就是制裁。奧斯丁提出這種限制條件，恰好是要杜絕法律中的“動(dòng)機(jī)”因素。并把獎(jiǎng)賞等“有利后果”排除在命令之外，尊重命令的日常用法。[47]

條件4：與上帝的命令相區(qū)別，作為法律的命令必須是有著獨(dú)立政治社會(huì)的存在。這種獨(dú)立的政治社會(huì)意味著，在上帝的權(quán)威之外，有著另一個(gè)法律的權(quán)威，那就是制定實(shí)在法的主權(quán)者和優(yōu)勢(shì)者的存在。奧斯丁為此的界定是：“這個(gè)社會(huì)中的大多數(shù)人，或者所有人，必須習(xí)慣地服從一個(gè)特定的一般性的優(yōu)勢(shì)者?！盵48]反過來，“這個(gè)特定的優(yōu)勢(shì)者必須沒有習(xí)慣去服從另外一個(gè)由人組成的優(yōu)勢(shì)者。”[49]所以，是一種主權(quán)和隸屬的關(guān)系，而且其中“習(xí)慣”又是很重要的條件。

在闡明奧斯丁的命令論及其條件后，有必要對(duì)主權(quán)者的政治社會(huì)再做一番界定，因?yàn)檫@同樣是一個(gè)令人誤解的概念。在奧斯丁的界定里，獨(dú)立的政治社會(huì)中臣民服從主權(quán)者和主權(quán)者不服從任何人這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，必須同時(shí)滿足，缺一不可，具體需要滿足的要件有：（1）主權(quán)者的不隸屬于他人是指在法律上不隸屬他人，不受法律限制，而非不受其他的限制。[50]比如統(tǒng)治者一般會(huì)習(xí)慣地“遵從自己臣民地輿論，或者感覺”。[51]（2）在這個(gè)主權(quán)和隸屬的關(guān)系中，習(xí)慣地服從和不服從當(dāng)中的“習(xí)慣”意味著是一種經(jīng)常性的現(xiàn)象，不是偶然的服從或不服從的情形。比如基于特殊考慮，統(tǒng)治者有時(shí)也會(huì)在法律上做出讓步，臨時(shí)規(guī)定，但這一定是一種特殊情況；（3）獨(dú)立政治社會(huì)的社會(huì)成員須達(dá)到一定數(shù)量，當(dāng)然具體多少數(shù)量，奧斯丁認(rèn)為不能嚴(yán)格精確加以限定，[52]否則就不叫政治社會(huì)，比如不能是一個(gè)家庭內(nèi)部對(duì)家長(zhǎng)的服從，這種家庭關(guān)系雖然也是習(xí)慣性的，但不能成為政治性的。

如果說以上三個(gè)對(duì)獨(dú)立政治社會(huì)的界定是一種形式界定，那么以下的限定則屬于實(shí)質(zhì)性的限定。這種限定的必要性在于，它和形式要件一道，可以清除我們認(rèn)為的法律的命令理論以及主權(quán)者和臣民之間隸屬關(guān)系的模式就意味著會(huì)必然導(dǎo)致專制，無法實(shí)現(xiàn)自由的誤解。奧斯丁提出命令理論的目的在于描述、界定實(shí)證法學(xué)的獨(dú)立研究對(duì)象。但他在捍衛(wèi)現(xiàn)實(shí)法的同時(shí)，和霍布斯是有所不一樣的。奧斯丁現(xiàn)實(shí)地承認(rèn)從理論邏輯上來說，“每一個(gè)最高統(tǒng)治政府，在法律上都是專制的。”[53]但這和龐大的“利維坦”的誕生是不同的問題。因?yàn)閵W斯丁還注意到了以下的保障：

第一，一如前面分析實(shí)證法學(xué)的科學(xué)性時(shí)表明，奧斯丁相信，一種政治科學(xué)的建立，可以使君主和平民都不再陷于無知狀態(tài)，從而成為理性人，在這種文明程度成熟發(fā)達(dá)的狀況下，政府的形式，是君主統(tǒng)治、貴族統(tǒng)治、還是民主統(tǒng)治，其實(shí)已經(jīng)成為無關(guān)緊要的問題，對(duì)于自由和權(quán)利不會(huì)帶來根本沖擊；

第二，更重要的是，實(shí)證法學(xué)的支撐是功利主義，這種建立在功利主義基礎(chǔ)之上的自由主義可以實(shí)現(xiàn)對(duì)專斷的有力約束。正式在這一點(diǎn)上，奧斯丁不同于霍布斯自然權(quán)利的假設(shè)。他認(rèn)為，空談天賦的自由是沒有意義的，政治自由不是一種當(dāng)然的東西，它像法律一樣，既可能有用，又可能有害。所以“政府應(yīng)當(dāng)為之存在的最終緣由，或者最終目的，在于最大限度地促進(jìn)公共的福祉?！盵54]所以，在奧斯丁這里，離開法律的功利安排來談?wù)撟杂珊蜋?quán)利是沒有意義的。而功利原理之所以可以保障自由，是因?yàn)樗瓤梢砸蠓恼y(tǒng)治，同樣可以以這一標(biāo)準(zhǔn)要求不服從政府的統(tǒng)治。這恰好才是真正意義上的自由。[55]

第三，奧斯丁對(duì)于主權(quán)者和君主的定義是一種制度性的定義。也就是說，他在討論政府統(tǒng)治形式時(shí)，也分為君主統(tǒng)治、寡頭統(tǒng)治、貴族統(tǒng)治、民主統(tǒng)治。[56]可以看出，這種按照人數(shù)多少確定的結(jié)果，任何時(shí)候，作為一種政治現(xiàn)實(shí)，都會(huì)有、或者制造出統(tǒng)治者。對(duì)于統(tǒng)治的原因、實(shí)現(xiàn)目的，奧斯丁認(rèn)為是不用過多考慮的問題。更重要的是，奧斯丁看到，當(dāng)民主的政體到來時(shí)，還有一個(gè)主權(quán)者成員和主權(quán)者整體區(qū)分開來的問題。而主權(quán)者群體的成員在法律上是要受到主權(quán)者群體的整體所制定的法律的約束的。[57]制度性的定義標(biāo)志著個(gè)人因素退居第二位，而制度的因素突出出來。這樣可以解決命令論中統(tǒng)治者變動(dòng)等問題。剛好對(duì)于專斷任意性的制約。

以上分析表明，主權(quán)命令模式并不意味著會(huì)導(dǎo)致專制，或者說，命令模式與一個(gè)政體的專制與否，是否剝奪政治自由是沒有必然聯(lián)系的。我們上面簡(jiǎn)要梳理了奧斯丁的命令理論、限制條件、與政府形式的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。這樣，我們才可以看看哈特對(duì)于命令論分別進(jìn)行了哪些攻擊。

（二）哈特對(duì)“命令論”的批判

我們已經(jīng)知道，哈特在《法律的概念》中的中心任務(wù)就是要提出作為法律制度之基礎(chǔ)的原初規(guī)則和衍生規(guī)則結(jié)合的規(guī)則觀。為此，他必須樹立一些批判的靶子：命令論；自然法對(duì)于法律和道德不可分割的理論；形式主義（概念法學(xué)）和規(guī)則懷疑主義（法現(xiàn)實(shí)主義）對(duì)于法律規(guī)則本身的曲解?？梢哉f，這些靶子是哈特為確立自己的理論而經(jīng)過仔細(xì)選擇的。作為同一陣營(yíng)的奧斯丁的命令論首當(dāng)其沖?！斗傻母拍睢返牡诙?、三、四章主要就是對(duì)奧斯丁的集中批判。哈特為此專門虛構(gòu)了一個(gè)“槍匪案件的簡(jiǎn)單情形”（the simple situation of the gunman case）[58]，這個(gè)情形認(rèn)為：奧斯丁的法律命令就如同一個(gè)持槍搶劫犯對(duì)銀行職員的威脅：“把錢交出來，否則殺了你！”盡管有著各種限定條件。哈特由此展開的批判分為幾個(gè)層面：

第一，從日常語言用法及其分析出發(fā)，認(rèn)為“命令”一詞不同于“請(qǐng)求”（“請(qǐng)把鹽給我”）、“懇求”（“請(qǐng)別殺我”）、“警告”（“草中有蛇，站住別動(dòng)”）等語詞；槍匪向銀行職員的命令和向自己的手下下達(dá)的命令更是不一樣的，因?yàn)榍罢邇H僅是外在不利后果，而后者卻蘊(yùn)涵著某種權(quán)力和權(quán)威?！懊睿╟ommand）是典型地對(duì)人們運(yùn)用權(quán)威而不是運(yùn)用施加傷害的權(quán)力，雖然它也可能與傷害的威脅相聯(lián)系，但是一個(gè)命令（command）主要不是訴諸畏懼，而是訴諸對(duì)權(quán)威的尊重?！盵59]哈特由此認(rèn)為奧斯丁沒有注意到“命令”一詞在語言學(xué)上的微妙差異。

第二，奧斯丁的命令論沒有涉及到法律的復(fù)雜內(nèi)容。這種以制裁為后盾的命令最多與刑法和侵權(quán)法有著關(guān)系，但對(duì)于規(guī)定有效合同、遺囑或婚約的訂立方式的法律，它們不過是為個(gè)人行動(dòng)提供法律便利的；對(duì)于另外的情形，授予公權(quán)力的法律，比如規(guī)定審判權(quán)的范圍和內(nèi)容、法官任期、資格等的法律，也不適合。如果把這些東西也理解為命令，會(huì)混淆我們社會(huì)生活中的最為熟悉的概念。哈特還做出讓步性的辯駁：即使可以把奧斯丁的“制裁”概念擴(kuò)大到“無效”，以及把那些授予權(quán)利的規(guī)則視為以威脅為后盾的命令的制裁的前提或“假設(shè)條款”的不完全部分，但這種將法律理解為都是制裁的追求理論一律的做法反而會(huì)導(dǎo)致沒有理論解釋力，曲解了法律的多樣性。而將法律理解為從義務(wù)性規(guī)則到授權(quán)性規(guī)則的進(jìn)步，恰好意味著從“前法律世界跨入到法律世界的一步”。所以命令論是對(duì)法律內(nèi)容的簡(jiǎn)單化認(rèn)識(shí)。[60]

第三、命令論沒有仔細(xì)考慮法律的適用范圍的問題。因?yàn)樵趭W斯丁的定義中，命令的主權(quán)者是不可能受到法律約束的?？墒?，從現(xiàn)實(shí)看，現(xiàn)在制定的許多法律都具有自我約束力，對(duì)制訂者設(shè)立法律義務(wù)。立法在本質(zhì)上不存在只針對(duì)他人的東西。嶄新的法律概念應(yīng)當(dāng)認(rèn)為立法就是引進(jìn)或改變應(yīng)當(dāng)由社會(huì)普遍遵守的一般行為標(biāo)準(zhǔn)。所以立法與其說是下達(dá)命令，不如說是發(fā)出約定，作為立約人的立法者也得遵守法律。[61]

第四、命令論無法解釋法律起源方式上的多樣性問題。因?yàn)槟承┓梢?guī)則起源于習(xí)慣，不能將它們的法律地位歸于任何有意識(shí)的立法行為。雖然奧斯丁也把“習(xí)慣”解釋為默示命令，但這種解釋是比較牽強(qiáng)的，因?yàn)橹鳈?quán)者未予干涉并不意味著規(guī)則就該被遵守，因?yàn)榱⒎ㄕ呋蛘呋蛞驗(yàn)闀r(shí)間、效率等考慮而不予干涉，況且在現(xiàn)代社會(huì)，立法機(jī)構(gòu)不可能有精力注意到法院使用的具體習(xí)慣規(guī)則。所以與它們是否默示命令無關(guān)，而應(yīng)該認(rèn)為習(xí)慣構(gòu)成了獨(dú)立于命令的法律起源。[62]以上第二、三、四點(diǎn)的反駁都認(rèn)為法律是多樣的，而命令理論將各種法律形式簡(jiǎn)單化的做法會(huì)模糊對(duì)法律的理解。

第五，命令理論無法解釋立法職權(quán)的連續(xù)性以及以前制定的法律在較長(zhǎng)時(shí)間仍然適用的持續(xù)性問題。這兩個(gè)問題說到底還是臣民與主權(quán)者之間的服從關(guān)系問題。從立法職權(quán)來看，當(dāng)國(guó)君一世去世后，并不意味著國(guó)君二世下達(dá)的第一個(gè)命令或得到服從，因?yàn)檫@時(shí)服從的習(xí)慣還沒建立起來，為此，需要制定一些王位繼承制度和立法者資格及立法方式的規(guī)則，這些東西用命令、服從習(xí)慣等術(shù)語是無法解釋的。因此就存在對(duì)于規(guī)則的接受問題。此外，哈特還舉例說明，1944年一位婦女因?yàn)檫`反1735年《巫術(shù)法》而被起訴。這種若干年前的法律仍然適用的問題也與服從習(xí)慣相悖。因?yàn)檫@部法律是很早以前的主權(quán)者制定的，不能認(rèn)為現(xiàn)代社會(huì)還有服從《巫術(shù)法》的習(xí)慣。這只能解釋為這個(gè)法律為現(xiàn)代的主權(quán)者所承認(rèn)，它們和習(xí)慣一樣，并非法院使用后才成為法律，而是根據(jù)現(xiàn)在的接受規(guī)則，承認(rèn)當(dāng)時(shí)的立法或習(xí)慣具有權(quán)威，而與當(dāng)時(shí)制定法律的人是否活著無關(guān)。在此基礎(chǔ)上，哈特還批判了主權(quán)者不受法律限制的說法，他認(rèn)為這種描述只適合于最簡(jiǎn)單的社會(huì)形態(tài)，而當(dāng)有著繼承規(guī)則、選民授權(quán)立法者制定法律等規(guī)則的時(shí)代下，比如現(xiàn)代社會(huì)，全體選民是主權(quán)者，而立法機(jī)構(gòu)是授權(quán)機(jī)構(gòu)，而選民在選舉時(shí)又要遵守規(guī)則，主權(quán)者不受限制的觀念不具有法律分析價(jià)值。[63]

由此哈特對(duì)命令論的批判涉及到了他的一個(gè)核心范疇，即“規(guī)則的內(nèi)在方面”。在哈特看來，命令論整體上的一個(gè)重大缺陷就是只注意到規(guī)則的外在方面，沒有注意到內(nèi)在方面。命令論的要件是服從習(xí)慣，而服從的習(xí)慣本身不過是一種事實(shí)的趨同，人們服從習(xí)慣，不過是因?yàn)榇蠹艺绽绱耍M(jìn)一步是因?yàn)榭紤]到不服從所帶來的外在的不利后果。所以命令論只注意到外在方面。但作為一個(gè)規(guī)則，只要存在規(guī)則的地方，不僅會(huì)把對(duì)規(guī)則的偏離看作錯(cuò)誤而予以批評(píng)，而且人們“普遍認(rèn)為對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)的偏離是作出這種批評(píng)的一個(gè)正當(dāng)理由?！笨傊?，“如果一個(gè)社會(huì)的規(guī)則要存在的話，至少有某些人必須將有關(guān)行為看作該群體作為整體應(yīng)遵循的一般標(biāo)準(zhǔn)。”[64]所以對(duì)規(guī)則的承認(rèn)實(shí)踐不同于純粹服從的習(xí)慣。

總之，哈特對(duì)于奧斯丁的批判宣告了命令論是一個(gè)“失敗的記錄”，“失敗的根本原因在于：該由以建構(gòu)起來的那些因素，即命令、服從、習(xí)慣和威脅的觀念，沒有包括、也不可能由它們的結(jié)合產(chǎn)生出規(guī)則的觀念，而缺少這一觀念，我們就沒有指望去闡明哪怕是最基本形式的?！盵65]

（三）批判合理與否？

如果要考察哈特對(duì)奧斯丁的批判確當(dāng)與否，首先要從整體上理解奧斯丁的命令論提出的背景。前面已經(jīng)了是針對(duì)神學(xué)法提出來的。所以，整體而言，這種理論命題的合理性在于：奧斯丁的理論意在表明法律來源的至上性和獨(dú)立性，是君主的普遍命令。[66]既然如此，考察哈特的批判是否適當(dāng)，就可以參照前面綜述的奧斯丁對(duì)命令理論的限定條件來進(jìn)行。

必須指出的是，哈特為批判奧斯丁而假設(shè)的“槍匪情形”的個(gè)案，并不是奧斯丁討論過的或者意在討論的個(gè)案。以這個(gè)個(gè)案為依據(jù)，哈特首先認(rèn)為奧斯丁對(duì)命令的語詞含義沒有進(jìn)行深入剖析。但這一批判顯然是不當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)閵W斯丁已經(jīng)表明，不管懇求、請(qǐng)求還是警告，它們的語氣與命令無關(guān)，即使以商量口吻說出的話，如果伴隨著現(xiàn)實(shí)的不利后果，也是命令，所以奧斯丁是注意到命令情形的語詞差別的，由此嚴(yán)格廓清了他所將的命令與制裁相伴的內(nèi)涵；其次，哈特舉這個(gè)例子試圖表明，法律并不像命令那樣是個(gè)別的、具體的，但這一批判同樣不符合奧斯丁的解釋。奧斯丁也明確說，“命令具有兩種類型。其中之一，是‘法’或‘規(guī)則’。另外一種，人們沒有給予其以恰當(dāng)?shù)姆Q謂，語言也沒有提供簡(jiǎn)略精確的表述。因此，我必須盡可能地以‘偶然命令或特殊命令’這類模糊不明確的表述，來說明后一種類型?！盵67]所以，哈特針對(duì)槍匪對(duì)個(gè)別銀行職員的一次性命令的批判并不足以動(dòng)搖奧斯丁的命令理論；第三，哈特批判命令理論缺乏對(duì)法律多樣性的考察。在哈特看來，法律不僅是義務(wù)性規(guī)定，還包括權(quán)利規(guī)定，這種權(quán)利規(guī)定不能被納入命令范疇。但奧斯丁在書中也討論到了這個(gè)，在奧斯丁看來，事實(shí)上授予權(quán)利的法，其實(shí)也明確或暗含地設(shè)定了相對(duì)的義務(wù)；[68]最后，哈特認(rèn)為奧斯丁的“服從的習(xí)慣”沒能解決立法和法律的持續(xù)性和連續(xù)性問題。但正如有論者指出，哈特的這種看法是一種誤會(huì)，因?yàn)閵W斯丁所言的主權(quán)者群體和主權(quán)者成員是有區(qū)別的，而且，作為主權(quán)者，它體現(xiàn)的主要是一種非個(gè)人化的制度性存在，所以主權(quán)者個(gè)體的變更并不法律的連續(xù)性。[69]

以上哈特對(duì)于奧斯丁的批判所涉論題，都屬于奧斯丁曾經(jīng)考慮過、并且在自己的理論體系內(nèi)提出了相應(yīng)解釋的問題。在這之外，哈特的一些批判是奧斯丁沒有考慮，或解釋有誤，或者他的理論本身不應(yīng)當(dāng)解決的問題，其中最典型的就是哈特對(duì)于命令核心要素之服從習(xí)慣的批判。在哈特看來，這種服從習(xí)慣并無法闡明法律具有的內(nèi)在方面的，而這恰好是命令論的缺陷，因?yàn)槊钫搹?qiáng)調(diào)的僅僅是外在的服從；另一個(gè)奧斯丁沒有考慮到的批判是法律多樣性當(dāng)中的習(xí)慣是否為法律的問題。奧斯丁認(rèn)為，從起源看，習(xí)慣作為被統(tǒng)治者日積月累遵守的行為規(guī)則，與人們追求的由優(yōu)勢(shì)者制定的法律活動(dòng)，二者沒有關(guān)系。只有當(dāng)習(xí)慣被司法機(jī)構(gòu)適用時(shí)，才作為默示命令服從，成為法律。[70]在哈特看來，這種分析其實(shí)把習(xí)慣視為一種淵源，在適用之前不是法律。但這樣做無異于顛覆了實(shí)證主義者的命題，即法律一開始就是法律，而可能淪為法現(xiàn)實(shí)主義，因?yàn)樵诜ìF(xiàn)實(shí)主義者看來，只有通過法庭上法官審判時(shí)所引證之后的才是法律。按照格雷的看法，在此之前，存在的只不過是法官加以選擇的一些淵源而已。[71]而這樣一來，習(xí)慣和作為命令的法律的差別反而模糊了。最后，哈特對(duì)于奧斯丁的批判是一種整體理論的批判，即認(rèn)為如果按照奧斯丁看法，將所有法律都?xì)w結(jié)為命令，而無視法律之多樣性，那么這樣的理論其實(shí)是沒有解釋力的。

總之，哈特對(duì)于奧斯丁的命令論的批判，如果嚴(yán)格按照奧斯丁曾經(jīng)對(duì)于相關(guān)問題的闡釋而言，的確有許多誤讀和曲解之處。比如有些問題奧斯丁已經(jīng)考慮到，但哈特仍然認(rèn)為奧斯丁是狹隘理解了；有些問題本不屬于奧斯丁要考慮的問題，因?yàn)橐环N理論不可能也不應(yīng)當(dāng)解決所有問題，所以過于苛刻了。但是，即使現(xiàn)在我們不考慮下面將要分析的批判的理由，哈特的批判仍然有許多值得深思和肯定之處。比如內(nèi)在觀點(diǎn)的提出、習(xí)慣問題的拷問，其實(shí)是豐富了、明確化了奧斯丁的理論。這種曲解是否也意味著發(fā)揚(yáng)光大呢？此處還值得提及的是，最為奧斯丁鳴不平的莫里森認(rèn)為，哈特對(duì)于奧斯丁的誤會(huì)除了上述具體針對(duì)的問題以外，還有其忽視了奧斯丁的功利主義層面的內(nèi)容。莫里森說，哈特沒有注意到奧斯丁“關(guān)于各種類型的法律……倫、心理學(xué)、政治學(xué)同進(jìn)步的理想之間緊密相關(guān)的思想?！盵72]我想又是對(duì)哈特的曲解。作為批判的一個(gè)方面，哈特并非沒有注意到這一層面，因?yàn)楣貙?duì)于法律和社會(huì)進(jìn)步、福利自由的認(rèn)同是與奧斯丁、邊沁一致的，實(shí)證主義都在捍衛(wèi)法律自身獨(dú)立性時(shí)，都有著這樣的社會(huì)理想和自由的追求。但作為《法律的概念》一書要解決的問題，他不會(huì)闡釋奧斯丁的理論，否則批判就會(huì)大而化之。而哈特在后來的《法理學(xué)和論文集》中已經(jīng)指出了這一點(diǎn)，展示了實(shí)證主義的另一個(gè)面孔即功利主義，所以認(rèn)為哈特在這方面誤讀奧斯丁的看法是不妥的。

五、奇幻的思想游戲：有意還是無意的誤讀？

（一）哈特到底讀懂奧斯丁沒有？

思想史上有兩種誤讀，一種是理解過后的誤讀，一種是沒有讀懂的誤讀。哈特對(duì)于奧斯丁的批判存在曲解（簡(jiǎn)單化理解）以及誤讀的成分，許多學(xué)者對(duì)此都不予否認(rèn)。本文的上述分析也證明了這一點(diǎn)。于是我們就面臨兩個(gè)重要的問題，一是哈特到底讀懂奧斯丁的思想沒有？另外，如果他的確是理解了奧斯丁的思想的，為什么他又要誤讀？對(duì)于第一個(gè)問題，需要明確的是，所謂的“讀懂”系指一般意義而言。我們?cè)诖瞬患m纏于解釋學(xué)關(guān)于文本是否可以無限解釋、讀者是否能完全準(zhǔn)確理解原文含義之類的爭(zhēng)論。我們?cè)诖酥皇窍胱C明，作為嚴(yán)格的試圖建立化的法律實(shí)證主義的著作，奧斯丁有關(guān)命令理論的基本觀點(diǎn)是很明確的，通讀奧斯丁著作的人基本都能夠?qū)λ挠^點(diǎn)及主張有一種一致的理解。我們正是以此為標(biāo)準(zhǔn)來探討哈特是否讀懂奧斯丁的。如果第一個(gè)問題的答案是肯定的，那么我們才能夠面臨第二個(gè)問題。

對(duì)于哈特沒有讀懂奧斯丁的擔(dān)心，出于以下理由：哈特作為二十世紀(jì)最偉大的分析法學(xué)家，他的聲譽(yù)和學(xué)術(shù)地位已經(jīng)為世人公認(rèn)，所以人們不愿看到哈特因?yàn)闆]有讀懂奧斯丁而有損他的國(guó)際聲譽(yù)；其次，哈特曾于1954年編輯了奧斯丁的《法理學(xué)的范圍》一書并撰寫前言，如果對(duì)奧斯丁下過如此功夫的哈特都沒有理解奧斯丁講過什么，那么未免讓人大跌眼鏡；第三，由于哈特的影響，許多讀者都是通過哈特的“槍匪情形”來了解奧斯丁的，如果這樣的話，大家都被哈特欺騙了，這對(duì)讀者實(shí)在是難以容忍的事情。[73]這些擔(dān)心當(dāng)然是可以理解的。對(duì)于我們來說，更重要的是要找到證據(jù)來證明哈特是理解了奧斯丁的。我們的結(jié)論是，哈特對(duì)奧斯丁的誤讀是理解過后的誤讀。也就是說，哈特并非沒有讀懂奧斯丁。理由主要有：

首先，哈特對(duì)奧斯丁的批判是有備而來的。他的立場(chǎng)是實(shí)證法學(xué)的立場(chǎng)，為此他與奧斯丁有著同樣的抱負(fù)，都是要完成實(shí)證科學(xué)的使命。作為一個(gè)理論家，他不可能在奧斯丁的影子里面生活。但是，哈特對(duì)于奧斯丁和實(shí)證法學(xué)的基礎(chǔ)，即對(duì)于功利主義，不會(huì)提出批判。所以在這種情況下，哈特只能尋找一個(gè)核心范疇進(jìn)行批判，所以找到了命令論，因?yàn)閵W斯丁也認(rèn)為命令論是實(shí)證法學(xué)作為一門科學(xué)的關(guān)鍵。作為日常語言哲學(xué)家的哈特，對(duì)于“命令”的日常含義不可能不敏感，他在法律概念的中就區(qū)分了各種類似語詞的含義。因此，奧斯丁對(duì)于命令的各種限制條件，哈特也不會(huì)不明白?？墒?，我們發(fā)現(xiàn)，在哈特對(duì)命令論的批判中，他基本都沒有考慮奧斯丁曾經(jīng)限定過的那些條件，這反而顯得哈特是在有意回避他曾經(jīng)讀到的東西，以展開自己的論述；

其次，即便如此，哈特在不同場(chǎng)合也泄漏了他知道奧斯丁命令論含義的天機(jī)。哈特曾經(jīng)指出，以威脅為后盾的命令也在兩個(gè)方面具有普遍性：“它指出一個(gè)普遍的行為模式；另一方面，它又把這一模式適用于一個(gè)普遍的角色群。”[74]雖然哈特聲明這是通過自己對(duì)于“槍匪命令情形”的改造后所引入的普遍性和持久性的特征，但這一改造恰好說明哈特已經(jīng)了解了奧斯丁的觀點(diǎn)。因?yàn)榍懊嬉呀?jīng)指出，槍匪的案例完全是哈特杜撰出來的。他是通過這個(gè)命令把奧斯丁的命令極端化而已。而奧斯丁本人在對(duì)于“命令”進(jìn)行定義之后，接著就說明了他的這一明顯的限定條件。

第三，更為有力的證據(jù)是，對(duì)于語詞敏感的哈特在假設(shè)槍匪案例時(shí)，采用了一個(gè)策略，即從語詞日常用法的微妙差別入手，將奧斯丁的command 置換成order，從而剝離命令一詞中所具有的“權(quán)威”的含義。[75]奧斯丁使用的“命令”明確的是command一詞，而哈特批判奧斯丁的一個(gè)章節(jié)題目為“Law， Commands， and Orders”，更值得注意的是，在該章中，哈特自己都明確指出：“自奧斯丁闡述了這種理論以來，它就在英國(guó)的法理學(xué)中占據(jù)了相當(dāng)明顯的支配地位。該理論宣稱在以威脅為后盾的命令（an order backed by threats）這一簡(jiǎn)單觀念中（奧斯丁本人所使用的術(shù)語是command）發(fā)現(xiàn)了理解法律的關(guān)鍵?！盵76]這種語詞的置換有力說明哈特對(duì)于奧斯丁的Command已經(jīng)有相當(dāng)?shù)陌盐?，為了避免暴露自己批判時(shí)的矛盾，所以就直接針對(duì)Order一詞發(fā)言了；

第四，與上面的語詞置換相一致，哈特也交待了自己這樣做的矛盾，這種矛盾反映了他是明白奧斯丁的原意的：他說，“盡管‘命令’和‘服從’這些詞通常暗示著或并使人聯(lián)想到權(quán)威和對(duì)權(quán)威的敬服，但是，在談?wù)撃欠N單純依靠威脅的命令（如槍匪的命令）時(shí)，我們還是要使用”以威脅為后盾的命令“和”脅迫性命令“這種表達(dá)方式?！盵77]也就是說，這是無奈之舉。他接下來更明確的表示：“不過，由于命令（command）過分近似于法律，也就很難用它來達(dá)到我們的目的。這是因?yàn)椋喝粢ㄋ滓锥亟忉尫墒鞘裁?，法律中所包含的?quán)威因素就總會(huì)構(gòu)成一種障礙；而命令的概念中也包含著此種因素，因此，我們也就不宜用它來闡明法律?！盵78]所以，哈特承認(rèn)奧斯丁的命令具有法律的許多重要特征。但是作為一種學(xué)術(shù)追求，哈特?fù)?dān)心“命令”這個(gè)詞本身就是令人誤導(dǎo)的，還是要以一種準(zhǔn)確的語詞，特別是日常語言的語詞來說明法律，而不是在這個(gè)詞中不斷加入一些要素。

從上面分析看出，哈特并非沒有理解奧斯丁。所以，我們要重點(diǎn)考察他為什么要做這樣的誤讀。

（二）哈特為什么要誤讀奧斯??？

因此，與其說哈特誤讀了奧斯丁，不如說他是故意“誤釋”了奧斯丁的命令觀。其故意曲解的主要原因就在于他要確立自己的“規(guī)則論”的法律實(shí)證主義觀。進(jìn)而言之，哈特之所以要把規(guī)則作為其法律理論的核心，也是基于他所處的背景，他對(duì)實(shí)證法學(xué)需要提出與奧斯丁時(shí)代不同的要求。這一點(diǎn)我們?cè)谇懊娣治鏊麄兯磳?duì)的不同自然法時(shí)已經(jīng)指出，在此還需加以申說。

哈特反對(duì)奧斯丁的直接表現(xiàn)還是在語言分析方面。正因?yàn)楣刈⒅厝粘Ｃ?，所以他雖然注意到command有著權(quán)威要素，但他曾正確指出，權(quán)威在奧斯丁的命令觀里面是闕如的，所以簡(jiǎn)單使用命令一詞反而容易讓人混淆。而作為日常語言，哈特知道，命令一詞盡管有著奧斯丁的各種限定條件，但奧斯丁加諸命令的那些限定條件恰好說明命令本身有著廣泛的含義。在日常語境之下，命令和法律之間是有距離的。用命令這一范疇，無法說明和描述真正的法律現(xiàn)象。特別是在說明法律具有內(nèi)在方面而成為規(guī)范人們行動(dòng)的根據(jù)和正當(dāng)理由時(shí)，命令論是無法滿足這種解釋需要的。更何況哈特說過，奧斯丁和邊沁的好處是錯(cuò)得明明白白，因此哈特有理由要求他們?cè)谶\(yùn)用表述和解釋的語詞工具時(shí)必須清晰。即使我們?yōu)槊钐畛涓鞣N條件和內(nèi)容，在哈特看來，用命令來說明法律現(xiàn)象仍然是失敗的努力。所以哈特指出：“我們對(duì)奧斯丁的意思含混和不相連貫之處故意放過，轉(zhuǎn)而去介紹一個(gè)清晰和連貫的觀點(diǎn)……這樣做是為了確保我們所要考慮和批評(píng)的這個(gè)學(xué)說能以最有力的形式表現(xiàn)出來?！盵79]因此，哈特故意將奧斯丁置于簡(jiǎn)單的槍匪情形的立場(chǎng)，正是要極端展現(xiàn)這種理論本身的欠缺之處。把奧斯丁遮蔽的命令回到不被遮蔽的狀態(tài)。哈特對(duì)于奧斯丁的貌似不公正的對(duì)待或許正是要清除人們對(duì)于法律概念上的誤會(huì)。[80]

由此，我們觸及到哈特反對(duì)奧斯丁、曲解奧斯丁的一個(gè)更根本的理由，那就是對(duì)何謂實(shí)證主義，實(shí)證主義如何的問題的看法。我們?cè)僭谇懊娣治龅幕A(chǔ)上進(jìn)一步闡述他們各自的理論任務(wù)。

一如我們對(duì)奧斯丁反對(duì)上帝法的分析時(shí)指出，奧斯丁的任務(wù)是確立世俗權(quán)威，而在確定命令論的同時(shí)也就能確定法理學(xué)的獨(dú)特研究對(duì)象。事實(shí)上，在那個(gè)時(shí)代，政治社會(huì)的獨(dú)立性業(yè)已成為一種既成事實(shí)。正因如此，作為一種與現(xiàn)實(shí)制度離不開的法學(xué)，著力研究這種既成現(xiàn)實(shí)也成為一種學(xué)術(shù)風(fēng)尚。在奧斯丁之前的啟蒙思想家霍布斯、洛克等人無不如此。奧斯丁在《法理學(xué)的范圍》中還專門引述了洛克的《人類理解論》第二卷第二十八章來說明，洛克早就劃分了上帝的法律、政治社會(huì)的法律、以及風(fēng)尚法或私人責(zé)懲的法律，它們是人們用以衡量自己各種行為的三類規(guī)則。[81]而且，如孟德斯鳩所言：“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。在這個(gè)意義上，一切存在物都有它們的法。上帝有他的法；物質(zhì)世界有它的法；高于人類的‘智靈們’有他們的法；獸類有它們的法；人類有他們的法?！盵82]即使奧斯丁反對(duì)孟德斯鳩以一個(gè)共同的稱謂“法”混淆了他所強(qiáng)調(diào)的不同類別，但另一方面，這番話所蘊(yùn)涵的意思仍然是既然萬事萬物都有自己的法，那么人類也必然會(huì)擁有自己獨(dú)立的領(lǐng)域的法律，這與奧斯丁的學(xué)術(shù)立場(chǎng)及對(duì)法律的認(rèn)識(shí)是一致的。所以，奧斯丁在這種風(fēng)氣影響下，加上當(dāng)時(shí)對(duì)知識(shí)信念的原因，強(qiáng)調(diào)獨(dú)立政治社會(huì)的命令論邏輯也就理所當(dāng)然。

另一方面，哈特的時(shí)代背景已經(jīng)大不一樣了。正如有論者形容，從哈特的《法律的概念》中，人們幾乎可以嗅到一種英國(guó)鄉(xiāng)村的悠閑風(fēng)味，板球、象棋、順從……這種和平狀態(tài)下的國(guó)家已經(jīng)把各種沖突制度化了，所以哈特沒有了國(guó)家危機(jī)的煩惱，他只是簡(jiǎn)單假定遵守規(guī)則是當(dāng)然之事，社會(huì)化慣例是毋庸置疑的。[83]這種時(shí)代背景賦予了哈特一種崇尚理性和平和的學(xué)術(shù)氣質(zhì)。哈特因此要重點(diǎn)關(guān)心法律規(guī)則的問題，他要在兩類規(guī)則的結(jié)合中找到法理學(xué)科學(xué)的關(guān)鍵。哈特雖然從哲學(xué)視角出發(fā)，并不關(guān)注具體的法律技術(shù)問題，但在他的時(shí)代，法律技術(shù)的復(fù)雜、法律種類的多樣已經(jīng)是既成事實(shí)，而他自然把法律視為支撐國(guó)家的一種最為可靠的基礎(chǔ)。所以，他認(rèn)同一個(gè)穩(wěn)定社會(huì)中法律的基礎(chǔ)，他要解釋這種基礎(chǔ)，就得思考為什么那么多人都能持續(xù)保持社會(huì)的穩(wěn)定及其向文明方向的發(fā)展。他的答案就是法律規(guī)則所發(fā)揮的重大作用，所以他潛心探討規(guī)則本身的問題。他發(fā)現(xiàn)了法律中兩類規(guī)則的結(jié)合，看到了人們對(duì)規(guī)則的識(shí)別和內(nèi)在認(rèn)同所構(gòu)建的社會(huì)秩序。所以承認(rèn)規(guī)則成為哈特理論的核心范疇。難怪有人認(rèn)為哈特的承認(rèn)、改變和審判規(guī)則體現(xiàn)了一種自由民主政體的現(xiàn)實(shí)狀況。正如莫里森指出，哈特“不強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治而談?wù)摗?guī)則的共同接受’?？雌饋?，法律屬于我們所有人；法律規(guī)則不被認(rèn)為是加于我們的外在強(qiáng)力，而是我們的力量?！盵84]所以，在奧斯丁那里認(rèn)為正當(dāng)?shù)闹鳈?quán)者和平民之間的等級(jí)關(guān)系，在哈特這里似乎已經(jīng)成為不可忍受的事情。他說：“法律顯然并非歹徒的命令，法律秩序也不能簡(jiǎn)單地等同于強(qiáng)迫?！盵85]這句幾近意見式的斷語已經(jīng)表明哈特對(duì)于法律的一貫主張：多樣化規(guī)則所昭示的社會(huì)現(xiàn)實(shí)已經(jīng)不同于奧斯丁的簡(jiǎn)單服從關(guān)系。所以在哈特這里，哈特認(rèn)為不受法律限制的主權(quán)者的存在并非法律存在的必要條件。

換言之，奧斯丁在他那個(gè)時(shí)代主要關(guān)心如何劃定法理學(xué)的范圍，所以他首先就要確立政治社會(huì)的獨(dú)立性以及必然帶來的主權(quán)者的命令，而在哈特這里，法理學(xué)獨(dú)特研究領(lǐng)域已經(jīng)是自然的事情，重要的是要探尋這種法律現(xiàn)象在法理學(xué)的科學(xué)視野里面到底是什么樣的狀況；法律規(guī)則到底有哪些，它們各自發(fā)揮什么樣的功能。正是在這個(gè)意義上，指責(zé)哈特誤讀奧斯丁的莫里森也承認(rèn)：“奧斯丁與哈特之間的距離在于奧斯丁親歷了理性化過程的發(fā)展（并且是其熱心的參與者），而哈特（1961）則生活在其結(jié)果之中。”[86]從奧斯丁將世俗國(guó)家從神圣使命和虛幻的自然權(quán)利脫離出來時(shí)起，由政治國(guó)家走向理性化治理的法律統(tǒng)治就是必然的事情，所以對(duì)這種誤解的適當(dāng)解釋在于“分析實(shí)證主義的論中，也就是法制與政治的分離，將法制看作是從智識(shí)傳統(tǒng)與社會(huì)現(xiàn)實(shí)中抽象出來的一種模式?！盵87]“‘法律是一種規(guī)則體系’，這一概念更加適用于民主社會(huì)中非個(gè)人化的權(quán)威觀，而不大適合于主權(quán)命令的理論：哈特的法律理論表達(dá)了對(duì)‘法治而非人治’這一理想的現(xiàn)解。在一個(gè)多元的世界里，該理論為法律權(quán)威的性質(zhì)提供了一種有根有據(jù)且適用范圍甚廣的合理化論證?！盵88]

（三）余論

在學(xué)術(shù)和思想史上，大部分的所謂誤讀都源于理論任務(wù)的差異。立場(chǎng)和視角不同，批判的著力點(diǎn)當(dāng)然是不一樣的。這種六經(jīng)注我也就是我們通常所說的“超越”。當(dāng)然，無論懷有什么樣的理論目的，對(duì)文本的解讀畢竟是非常嚴(yán)肅的事情，而不能任意為之，否則也就不需要前人的文本，不需要所謂的“學(xué)術(shù)傳統(tǒng)”了。哈特的超越之所以還是在思想傳統(tǒng)內(nèi)部的超越，是學(xué)術(shù)的超越，主要原因就在于：他對(duì)奧斯丁的命令論有著深入理解；他對(duì)日常語言中人們所理解的“命令”有著敏銳的洞察；他同時(shí)深刻體會(huì)到新的時(shí)代要求對(duì)于實(shí)證法學(xué)所提出的新的任務(wù)。在這三者的基礎(chǔ)上，他繼承、批判和發(fā)揚(yáng)了實(shí)證主義法學(xué)的傳統(tǒng)。也只有在這一基礎(chǔ)上，他對(duì)實(shí)證主義法學(xué)的貢獻(xiàn)才有可能。換言之，如果僅僅是對(duì)前人文本和思想任意發(fā)揮和解讀，甚至沒有真正理解前人說了些什么就大發(fā)一通意見，這是不可能超越別人的。其結(jié)果可能倒真的是：自以為超越，其實(shí)所說的話別人早就說過了。

注釋：

[1] See， H. L. A. Hart， “Postscript”， in Concept of Law （Second Edition）， ed. by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Clarendon Press， 1994， p. 239.

[2] 自然法學(xué)認(rèn)為法律與道德之間具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)；而在美國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)那里，法律似乎成為一種官方的預(yù)測(cè)和行動(dòng)，在法官適用法律之前，并沒有獨(dú)立存在的法律本身。哈特在回應(yīng)這兩者的過程中，表明了法律與道德分離、法律作為一種規(guī)則體系能夠獨(dú)立存在等立場(chǎng)。

[3] 哈特對(duì)于功利主義的捍衛(wèi)，可參見“功利主義與自然權(quán)利”，“在功利與權(quán)利之間”等文，見哈特：《法理學(xué)和哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版。

[4] 參見W. L. Morison， John Austin， London： Edward Arnold， 1982，本文后面還將提到并分析莫里森的觀點(diǎn)。

[5] Neil MacCormick， H.L.A. Hart， Edward Arnold Press， 1981， p 19.

[6] 以上關(guān)于英國(guó)法理學(xué)發(fā)展背景的評(píng)述具體參見Neil Duxbury， English Jurisprudence Between Austin and Hart， Virginia Law Review，March， 91 Va. L. Rev. 1 （2005）。個(gè)中原因不僅有著理論方法上的遲滯，比如哈特依憑的日常語言哲學(xué)沒有出現(xiàn)，而且還有英國(guó)法律制度的傳統(tǒng)及學(xué)科發(fā)展方面的原因。該文的作者指出，“二十世紀(jì)上半葉英國(guó)的那些新興法律院系并不鼓勵(lì)法理學(xué)的雄心：法律的指導(dǎo)主要是在大學(xué)生的層次；學(xué)生基本來自工作間隙到大學(xué)的實(shí)習(xí)律師；法律資源，尤其是圖書資料欠缺；法學(xué)教師們很少完全把心思放在學(xué)術(shù)創(chuàng)新上；總之，英國(guó)的法律院系的環(huán)境并不適合那些想要發(fā)展、而不僅僅是和傳述法哲學(xué)的人?！?/p>

[7] Nicola Lacey， A Life of H. L. A. Hart： the Nightmare and the Noble Dream， Oxford University Press， 2004， p. 157.

[8] 韋恩·莫里森：《法理學(xué)：從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林、李清偉、候健、鄭云瑞譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第240頁。

[9] 約翰·奧斯丁：《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，法制出版社2002年版，第77頁。

[10] 同上，第81頁。

[11] 同上，第82頁。

[12] 同上，第94頁。

[13] 同上，第95頁。

[14] 參見《法理學(xué)的范圍》，第13頁。

[15] H. L. A. Hart： Essays on Bentham： Jurisprudence and Political Theory， New York： Oxford University Press， 1982， p. 1.

[16] 奧斯丁的分類散見于《法理學(xué)的范圍》一書各處，主要見于：第13－17頁；第147－149頁；第五講等。

[17]《法理學(xué)的范圍》，第303頁。

[18] 同上，第305頁。

[19] H. L. A. Hart， The Concept of Law （Second Edition）， ed. by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Clarendon Press， 1994， p. 14.

[20] The Concept of Law， p 16.《法律的概念》一書從頭到尾都在區(qū)別這種語詞的具體用法，比如有關(guān)公園不準(zhǔn)停車的規(guī)定中，車到底指什么，是電動(dòng)車、機(jī)動(dòng)車還是自行車等。

[21] 維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，李步樓譯，陳維杭校，商務(wù)印書館，1996年版，第31頁；

[22] 同上，第47頁。

[23] 哈特：《法理學(xué)和哲學(xué)論文集》，第56頁。

[24] 參見，奧斯丁，《法理學(xué)的范圍》，第62頁。

[25] 參見同上，第17－18頁。

[26] 哈特：《法律的概念》，張文顯、鄭成良、杜景義、宋金娜譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第83頁。

[27] 參見同上，第83頁。

[28] 參見《法理學(xué)和哲學(xué)論文集》，第65頁，注25.

[29]《法理學(xué)的范圍》，第208頁。

[30] 上面三個(gè)有關(guān)自然法就是“上帝法”的論斷，分別見于《法理學(xué)的范圍》第44頁；第146頁；第151頁。

[31] 參見同上，第152頁。

[32] 參見同上，第186頁。

[33]《法理學(xué)的范圍》，第187頁。

[34] 以上批判及引述參見同上，第209－211頁。

[35] 盡管不同的研究者基于不同的理論進(jìn)路和考慮，對(duì)于奧斯丁的理論提供解釋。但他們得出的結(jié)論都基本支持這一觀點(diǎn)：即奧斯丁的實(shí)證法學(xué)意味著世俗國(guó)家世俗法律的運(yùn)動(dòng)。比如：顏厥安指出：“如果我們?cè)诶碚撋蠈?guó)家貶低降格為市民社會(huì)的倫理性一環(huán)，那么一種以實(shí)證法為理論核心的法律哲學(xué)亦告出現(xiàn)。而由于國(guó)家僅發(fā)揮制定實(shí)證法、司法與監(jiān)督管理的功能，因此作為法實(shí)證主義原始基礎(chǔ)的命令論自然亦告成立。因此我們可以說，理性自然法論促成了各民族國(guó)家之實(shí)證法典運(yùn)動(dòng)，而古典政治哲學(xué)與自然法論的衰落，將市民社會(huì)之倫理環(huán)節(jié)等同于國(guó)家，則是在理論層面促成實(shí)證主義興起之主因?！鳖佖拾玻霸僭L法實(shí)證主義”，《法理學(xué)論叢》，（）月旦出版社股份有限公司1997年1月，第575－576頁；又如強(qiáng)世功評(píng)論說：“正是以民族國(guó)家為背景，正是基于以國(guó)家法為核心的制度化的形式理性法的確立，正是由于專業(yè)化的法律職業(yè)的興起，正是由于法律科學(xué)方法擺脫了哲學(xué)或者政治學(xué)命題的干擾，法學(xué)才擺脫了哲學(xué)、政治學(xué)、宗教和倫理學(xué)的控制，成為一種獨(dú)立的科學(xué)?！币娖渲骸肮嘏c富勒的論戰(zhàn)，一場(chǎng)表演”，載于“法律思想網(wǎng)”， show.asp？id=770.

[36] 參見[德]拉德布魯赫著：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第九章：“法律理念的二律背反”。

[37] 這種自然法以阿奎那的神學(xué)自然法及古典自然法學(xué)家盧梭、洛克、霍布斯為代表。而所體現(xiàn)的具體文本則是那一時(shí)期的人權(quán)宣言或權(quán)利宣言。

[38] see， Lon L. Fuller， The Morality of Law （Revised Edition）， Yale University Press， 1969， ch. 2.

[39] The Morality of Law， p. 106.

[40] 參見《法律的概念》，第五章。由于本文并不論述哈特的規(guī)則觀，而是論述從命令論到規(guī)則論的思想邏輯，所以在此只是簡(jiǎn)略概括。

[41] Michael Martin， The Legal Philosophy of H. L. A. Hart： A Critical Appraisal， Temple University Press， Philadelphia， 1987， p.231.

[42] 具體參見我所寫的“天人交戰(zhàn)的審判：哈特與富勒之爭(zhēng)的再解讀”一文。

[43]《法理學(xué)的范圍》，第13頁。

[44] 同上，第18頁。

[45] 參見《法理學(xué)的范圍》，第23頁。

[46] 參見同上，第25頁；第29頁。

[47] 參見同上，第19－23頁，需要注意的是，奧斯丁在《法理學(xué)范圍》中明確提出的是命令、義務(wù)、制裁的三位一體，而并非像我們的法律思想史教材通常歸納的那樣是“主權(quán)”、命令、制裁的模式。

[48] 《法理學(xué)的范圍》，第221頁。

[49] 同上，第224頁。

[50] 參見《法理學(xué)的范圍》，第278－280頁。

[51] 同上，第243頁。

[52] 參見同上，第236頁。

[53] 同上，第295頁。

[54] 同上，第293頁。

[55] 奧斯丁的《法理學(xué)的范圍》中，功利主義占據(jù)了重要的篇幅，事實(shí)上，所有的實(shí)證主義者，包括邊沁、奧斯丁、哈特，都是功利主義者。關(guān)于功利主義自由觀的關(guān)系，我將在探討邊沁和哈特關(guān)系的文章中探討，所以在這篇文章里就不再討論這一重要問題。

[56] 參見《法理學(xué)的范圍》，第241－245頁。

[57] 參見同上，第286頁。

[58] H. L. A. Hart， The Concept of Law （Second Edition）， p. 24.

[59] 哈特：《法律的概念》，第21頁。

[60] 參見同上，第29－43頁。

[61] 參見同上，第44－46頁。

[62] 參見同上，第46－50頁。關(guān)于干涉的問題，哈特舉出了將軍例子：一個(gè)自己習(xí)慣服從上級(jí)的中士命令部下做雜務(wù)（這其實(shí)是不是部下份內(nèi)之事），并且在部下不服從時(shí)還懲罰他們。但最高上級(jí)將軍對(duì)此聽之任之。哈特認(rèn)為，將軍聽之任之不意味著是給中士下達(dá)了要部下做雜務(wù)的默示命令。因?yàn)樗桓缮嬷惺康睦碛珊芏啵罕热鐬榱税矒岷椭赜眠@個(gè)有能力的中士；或者抽不開時(shí)間來管這件事情；或者認(rèn)為這是小節(jié)，不值得干預(yù)?？傊?，認(rèn)為未予干涉就是命令的說法其實(shí)是荒謬的。

[63] 參見《法律的概念》，第四章。

[64] 以上兩個(gè)引述，均見《法律的概念》，第58頁。

[65]《法律的概念》，第82頁。

[66] Michael D. Bayles， Hart‘s Legal Philosophy： An Examination， Kluwer Academic Publishers， 1992， p. 22.

[67]《法理學(xué)的范圍》，第24頁，另外，occasional or particular commands，劉星將其翻譯為“具體命令或個(gè)別命令”，我在此根據(jù)上下文翻譯為“偶然命令或特殊命令”。

[68] 參見《法理學(xué)的范圍》，第36頁；

[69] see， “Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy： H.L.A. Hart， John Austin， and the Concept of Law，” 82 Iowa Law Review， p. 1495， （1997）。

[70] 參見《法理學(xué)的范圍》，第38頁。

[71] 參見Gray， The Nature and Sources of the Law，中譯本參見格雷：“論法院”，龍衛(wèi)球譯自《法律的性質(zhì)與淵源》第五章，載于：law-walker.net/old/detail.asp？id=1489.該章中格雷明確指出，制定法、司法先例、專家意見、習(xí)慣、道德原則等都不過是法律淵源，而非法律自身。所有的法律都是法官制定的法。

[72] 韋恩·莫里森：《法理學(xué)：從古希臘到后現(xiàn)代》，第374.

[73] 相關(guān)分析，可參見Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy， p 1495.

[74]《法律的概念》，第22頁。

[75] 參見Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy， p 1495.對(duì)于這兩個(gè)詞的翻譯，最好還是都采用“命令”譯法，然后在括號(hào)里注明是Command還是Order.

[76] 哈特：《法律的概念》，第18頁。

[77]《法律的概念》，第20－21頁。

[78] 同上，第21頁。

[79] 同上，第19頁。

[80] Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy： H.L.A. Hart， John Austin， and The Concept of Law， p. 1496.

[81] 參見《法理學(xué)的范圍》，第193頁。

[82] 孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊(cè)），張雁深譯，商務(wù)印書館1982年版，第1頁。

[83] 參見莫里森：《法理學(xué)：從古希臘到后現(xiàn)代》，第373頁，注1.

[84] 同上，第371頁。

[85] 哈特：“實(shí)證主義與法律和道德的分離”，《法理學(xué)和哲學(xué)論文集》，第66頁。

[86]《法理學(xué)：從古希臘到后現(xiàn)代》，第238頁。

篇(6)

本文結(jié)論

現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)公有制新問題究竟有什么看法？什么是傳統(tǒng)的公有制？什么又是現(xiàn)代的公有制？本文通過系統(tǒng)介紹、評(píng)論現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的相關(guān)觀點(diǎn)，對(duì)這些新問題作了回答，并產(chǎn)生了下述熟悉：

1·傳統(tǒng)公有制的弊端不在于公有制本身，而在于私人物品的公有制，即公有制形式和私人物品的結(jié)合；合理的、需要擴(kuò)張的、并也是現(xiàn)代的公有制是公共物品的公有制。2·公共物品公有制的發(fā)展，更符合社會(huì)主義的本質(zhì)要求。社會(huì)主義公有制主要應(yīng)該體現(xiàn)為公眾對(duì)公共物品的不斷擴(kuò)大的占有上。多少年來，中國(guó)理論界和意識(shí)形態(tài)控制者在公有制新問題上的失誤，莫過于對(duì)公共物品公有制的忽視。

3·在私人物品生產(chǎn)領(lǐng)域（一般也是競(jìng)爭(zhēng)性領(lǐng)域）建立國(guó)家所有制從根本上說是沒有出路的。獲取收益曾經(jīng)是建立大量國(guó)有企業(yè)的目的，而諾斯教授發(fā)現(xiàn)，國(guó)家經(jīng)常為了收益而進(jìn)行無效的產(chǎn)權(quán)交易，結(jié)果是抑制了經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)（菲呂博騰等，1972，207頁）。

4·經(jīng)濟(jì)體制改革的牛鼻子仍然是國(guó)有企業(yè)?，F(xiàn)在改革的重點(diǎn)是“破產(chǎn)”和“重組”，應(yīng)該再加一個(gè)“退出”，一定要加快國(guó)有企業(yè)在競(jìng)爭(zhēng)性領(lǐng)域的退出步伐，甚至在商業(yè)銀行領(lǐng)域、一部分基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域也應(yīng)該適當(dāng)退出，把退出后留出的空間讓給私人投資主體。

5·中國(guó)正在發(fā)生社會(huì)大轉(zhuǎn)變，對(duì)社會(huì)危機(jī)的擔(dān)心是人們的共同心態(tài)。歷史證實(shí)，在這樣的時(shí)代里最輕易產(chǎn)生烏托邦主義，也最輕易對(duì)一切財(cái)產(chǎn)的公有制產(chǎn)生幻想。而諾斯對(duì)歷史的探究證實(shí)，英國(guó)經(jīng)濟(jì)能成功地?cái)[脫17世紀(jì)危機(jī)，可以直接地歸因于逐漸形成的私有產(chǎn)權(quán)制度（1981，174頁），這當(dāng)然是針對(duì)私人物品而言的。要清醒地熟悉到，只要我們堅(jiān)持公共物品公有制的前提，其他領(lǐng)域私有制的充分發(fā)展將使我們更有能力擺脫一切危機(jī)，并幫助我們強(qiáng)大起來。一·相關(guān)概念的內(nèi)涵

有關(guān)公有制新問題的許多爭(zhēng)論是因?yàn)槿藗儗?duì)相關(guān)概念的內(nèi)涵沒有統(tǒng)一熟悉引起的。本文將按照大多數(shù)學(xué)者約定俗成的慣例來使用一些基本概念。約定俗成概念的內(nèi)涵不能任意去“發(fā)展”，否則，人們無法相互交流，科學(xué)也無法發(fā)展。例如，“貓”這個(gè)概念不論怎么發(fā)展，也不能成為老鼠。當(dāng)然，一旦有了新的科學(xué)發(fā)現(xiàn)，就需要?jiǎng)?chuàng)造和使用新的概念，但這種情況是不多見的。不理解這個(gè)道理經(jīng)常引起無謂的爭(zhēng)論。本文講的私有制是指：財(cái)產(chǎn)權(quán)利的全部或一部分明確界定到個(gè)人，個(gè)人在享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利時(shí)具有排他性，并可以自由轉(zhuǎn)讓權(quán)利，在轉(zhuǎn)讓時(shí)獲取一定的收入；私有者之間還可以達(dá)成契約，建立起組織以在一定程度上替代他們之間的市場(chǎng)關(guān)系，但在這個(gè)組織中，個(gè)人擁有退出權(quán)利，并在退出時(shí)保留自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)利（Cheung,1987a）。這種組織奉行的原則仍是私有制的原則。

本文講的公有制則是指：在一個(gè)組織或合作關(guān)系中（公有制總是存在于組織或合作關(guān)系中），財(cái)產(chǎn)權(quán)利沒有界定到任何個(gè)人，而歸屬于一定的共同體或財(cái)產(chǎn)所有者之間的合作組織，任何人都無權(quán)排斥其他人使用財(cái)產(chǎn)，大家都可以為使用這一財(cái)產(chǎn)而進(jìn)行自由地競(jìng)爭(zhēng)；任何個(gè)人在退出共同體或合作組織時(shí)，他原享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利同時(shí)消失。在公有制產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)中，沒有排他性的使用權(quán)，沒有轉(zhuǎn)讓權(quán)，在限定的情況下，不可能從使用公共財(cái)產(chǎn)中獲取凈收入（Cheung，1987a）。公有制的倡導(dǎo)者還認(rèn)為在這種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)中，每一個(gè)人權(quán)利都是平等的，但實(shí)踐證實(shí)這只是紙面上的理想。

本文所講的傳統(tǒng)公有制，是指類似我國(guó)建國(guó)后長(zhǎng)期實(shí)際存在的、被以往正統(tǒng)意識(shí)形態(tài)指認(rèn)為“社會(huì)主義公有制”的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)形式。這種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)形式除了有一般公有制的主要特征外，還有其他幾個(gè)不為人們所注重的特征：

1·傳統(tǒng)公有制在私人物品1生產(chǎn)領(lǐng)域建立公有產(chǎn)權(quán)，甚至在私人物品的消費(fèi)領(lǐng)域干涉消費(fèi)者權(quán)利。這個(gè)特征是最重要的。因?yàn)闅v史上存在過的公有產(chǎn)權(quán)，乃至現(xiàn)今一些國(guó)家的公有產(chǎn)權(quán)，一般只限定在公共物品1的生產(chǎn)或消費(fèi)領(lǐng)域，而較少在私人物品生產(chǎn)領(lǐng)域建立公有產(chǎn)權(quán)。

2·傳統(tǒng)公有制的“理論”刻劃和現(xiàn)實(shí)之間存在相當(dāng)差距，筆者把這種差距的產(chǎn)生稱之為“異化”，這種異化是傳統(tǒng)公有制得以存在一定時(shí)期的基本原因。后文將對(duì)此進(jìn)行專門討論。

3·傳統(tǒng)公有制企業(yè)一般具有所謂“政企不分”的特征。企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)根據(jù)上級(jí)行政部門的經(jīng)濟(jì)計(jì)劃指標(biāo)作出布置，企業(yè)管理的目標(biāo)約束不是利潤(rùn)最大化，而是上級(jí)計(jì)劃指標(biāo)。企業(yè)不僅承擔(dān)生產(chǎn)任務(wù)，還承擔(dān)職工的社會(huì)保障任務(wù)和相當(dāng)一部分公共產(chǎn)品的供給任務(wù)。全社會(huì)不存在約束企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的市場(chǎng)機(jī)制。二·傳統(tǒng)公有制理論的基本失誤

（一）人性假設(shè)的錯(cuò)誤

傳統(tǒng)公有制理論以這樣的哲學(xué)信仰為基礎(chǔ)：社會(huì)沒有抽象的人性，人性隨著社會(huì)關(guān)系的變化而變化。進(jìn)一步的推論是：在公有制關(guān)系之下，人們將擯棄私利要求，產(chǎn)生大公無私的觀念；大公無私觀念又使“搭便車”等機(jī)會(huì)主義行為不可能存在，便有利于國(guó)家計(jì)劃的實(shí)行，從而產(chǎn)生一個(gè)有序和理性的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)。傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)體制的世界性失敗，證實(shí)這一套哲學(xué)信仰是不能成立的。我們已經(jīng)熟悉從古典經(jīng)濟(jì)學(xué)開始的“經(jīng)濟(jì)人”假說，把經(jīng)濟(jì)人描述為追求個(gè)人利益最大化的人。這個(gè)假說有兩層涵義，一是說，人總是追求自己個(gè)人的利益，而不是共同體的利益，人是利己人；二是說人可以把握如何使自己的利益最大化，人是理性人。一般而言，這個(gè)假說是一個(gè)具有普遍現(xiàn)實(shí)性的假說，但這個(gè)現(xiàn)實(shí)性卻經(jīng)常受到懷疑。由于許多懷疑不無道理，后來的新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)家發(fā)展了這個(gè)假說，使這個(gè)假說的內(nèi)容大大豐富了。

一方面，從利己人這個(gè)層面看，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)行為者是追求預(yù)期效用的最大化，這個(gè)效用應(yīng)該滿足行為者各種各樣的偏好，不僅可以滿足諸如對(duì)蘋果、橘子等有形物品的偏好，甚至還可以滿足倫理上的偏好。這樣一來，經(jīng)濟(jì)學(xué)把現(xiàn)實(shí)生活中的人的行為差異看作是偏好或者效用函數(shù)的差異，甚至少數(shù)人的些微的利他主義，也被看作他們的非凡的效用函數(shù)，而不是背離一般原則的特例。此外，人的利己主義特性在斯密那里尚未包含損害他人的意思，而現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的許多作者則認(rèn)為，在條件適當(dāng)時(shí)，利己人會(huì)不惜損害他人的利益，搞機(jī)會(huì)主義。另一方面，從理性人這一層面看，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)已不再堅(jiān)持行為者有完備的信息和無懈可擊的計(jì)算能力，而是認(rèn)為經(jīng)濟(jì)行為者通過估計(jì)每種結(jié)果實(shí)際發(fā)生的可能性及其效果，來估價(jià)他的行動(dòng)的預(yù)期效用。行為者當(dāng)然受到信息獲取成本以及自身信息處理能力的限制。然而，這并不妨礙他盡可能地作出合理的決策?；居^點(diǎn)仍然是，經(jīng)濟(jì)行為者是理性的，他們?cè)诟鞣N約束的限制下，追求預(yù)期效用的最大化。人的理性甚

至是一種心理傾向。聞名“心理分析學(xué)派”學(xué)者C.G.榮格在1933年的著作中說：“根據(jù)我們理性的假定，凡事都有它的自然規(guī)律和可以覺察出來所原因。對(duì)此我們深信不疑。象這樣的因果律就是我們?nèi)说淖钌袷サ男艞l之一。在我們的世界里，我們不答應(yīng)任何無形的，專斷的和所謂超自然的力量存在?！埠弥刃蚓坏娜穗y免會(huì)厭惡偶然事件的發(fā)生。偶發(fā)事件經(jīng)常會(huì)打破常規(guī)，使預(yù)料的事情失去常態(tài)，因而讓人有無所適從之感。我們對(duì)無形力和偶發(fā)事件都感到厭惡，因?yàn)樗屓烁械胶孟笥心撤N鬼神或外在之神在作祟。……由于這些都違法理性原則，所以自然會(huì)被唾棄”（榮格，〔1933〕1987，123－124）。按照這個(gè)觀點(diǎn)，人類社會(huì)有厭惡沖突、尋求秩序的心理傾向。

中國(guó)古代就有利己人假說。尹文子云：“今天地之間，不肖實(shí)眾，仁賢實(shí)寡；趨利之情，不肖特厚，廉恥之情，仁賢偏多。今以禮儀招仁賢，所得仁賢者萬不一焉；以名利招不肖，得不肖者觸地是焉”（轉(zhuǎn)引自梁?jiǎn)⒊模４笕蹇鬃雍凸苤?，大體上也持這種看法。（二）對(duì)勞資關(guān)系熟悉的錯(cuò)誤

我們知道，馬克思認(rèn)為資本統(tǒng)治勞動(dòng)是不公正的，這個(gè)論點(diǎn)主要基于馬克思的價(jià)值判定，因此無所謂正確和否。但是，假如從經(jīng)濟(jì)規(guī)律方面考察，這個(gè)論點(diǎn)就值得懷疑了。

張五常曾說，企業(yè)是一個(gè)合約，在這個(gè)合約中，“到底是企業(yè)家雇傭工人，還是工人雇傭企業(yè)家并不清楚”（Cheung,1978a）。張五常在這里事實(shí)上強(qiáng)調(diào)誰雇傭誰是有條件的。假如我們把“雇傭”看作是某種要素的所有者對(duì)其他要素所有者的支配行為，那么誰雇傭誰是可以搞清楚的；而且可以認(rèn)為，在大多數(shù)情況下，資本所有者雇傭其他要素有其內(nèi)在的必然性。我國(guó)學(xué)者張維盈先生曾論述過資本雇傭勞動(dòng)的合理性，他認(rèn)為，認(rèn)為財(cái)富作為信譽(yù)指標(biāo)的可靠性，是資本雇傭勞動(dòng)的重要原因；而管理者勞動(dòng)在信息方面的隱蔽性，又是資本所有者把一部分支配權(quán)轉(zhuǎn)讓給管理者的重要原因（張維盈，1994）。這個(gè)分析當(dāng)然是很有道理的，但張維盈忽視了其他一些技術(shù)性原因。

假如管理者的選擇權(quán)由資本所有者決定，管理者當(dāng)然不可能解雇資本所有者，但這里還有更深層次的技術(shù)性的新問題，因?yàn)榻鹑谫Y本在質(zhì)上是統(tǒng)一的，價(jià)格（利息）是由市場(chǎng)決定的，不論雇傭誰都一樣；至于用金融資本轉(zhuǎn)換為有質(zhì)上差異的實(shí)物資本，那是管理者的決策新問題，而不是雇傭新問題。勞動(dòng)要素則不同，它在質(zhì)上是有差異的，管理者為了保證擁有素質(zhì)合乎要求的勞動(dòng)者，進(jìn)一步說為了用資本不斷替代勞動(dòng)而降低管理成本和生產(chǎn)成本，需要有解雇勞動(dòng)者的權(quán)利。顯然，把管理者的選擇權(quán)界定給資本所有者，交易成本要低得多。進(jìn)一步分析，假如不存在交易成本，就不會(huì)有資本對(duì)勞動(dòng)的雇傭，甚至不會(huì)有企業(yè)。從理論上不難證實(shí)，在這種情況下，勞動(dòng)者人人將用自己的資本進(jìn)行生產(chǎn)，那就是自己雇傭自己，雇傭新問題也就不存在了。綜上所述，資本家、管理者和普通勞動(dòng)者這三者作為資本、管理和勞動(dòng)三種要素的代表，勞動(dòng)者出于不利地位。這主要是由生產(chǎn)的自然性質(zhì)決定的。

（三）對(duì)財(cái)產(chǎn)屬性的狹隘熟悉

把物品（財(cái)富）分為私人物品和公共物品兩種形式，是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的成就，我國(guó)中青年學(xué)者應(yīng)該大多能領(lǐng)會(huì)這種區(qū)分的重要意義。在馬克思那個(gè)時(shí)代，主要把有形物品看成是財(cái)富，現(xiàn)在看來這種熟悉過于狹隘了。公共物品是更重要的財(cái)富。第一，公共物品也給人們帶來效用，而且是私人物品難以替代的效用。例如平安這種效用人人都是需要的，且通過國(guó)家平安體系來提供才有較高效率。第二，公共物品的發(fā)展可以降低交易成本，為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的商品化、專業(yè)化提供條件，從而促進(jìn)生產(chǎn)力的進(jìn)步。第三，公共物品通常能施惠于社區(qū)廣大成員（效果外溢性的結(jié)果），更能體現(xiàn)社會(huì)主義追求平等的目標(biāo)。狹隘財(cái)富觀在理論上的一個(gè)惡果是導(dǎo)致對(duì)所有權(quán)的狹隘熟悉。一講所有權(quán)，人們便談的是私人物品的所有權(quán)，而忽視了公共物品的所有權(quán)，好象一個(gè)社會(huì)搞了私人物品的私有制形式，就是私有化。這是一個(gè)很大的誤解。必須有這樣的熟悉：只要一個(gè)社會(huì)保持公共物品的公有制，就不能說是私有化；只要公共物品公有制在擴(kuò)大，就意味著公有制在擴(kuò)大。遺憾的是，我國(guó)主流意識(shí)形態(tài)控制者至今不能熟悉這個(gè)道理。（四）傳統(tǒng)公有制倫理基礎(chǔ)的矛盾

傳統(tǒng)公有制理論把社會(huì)公正的實(shí)現(xiàn)當(dāng)作建立公有制的目標(biāo)之一。假如把公正理解為社會(huì)財(cái)富的公平分配（比如較小的基尼系數(shù)），那么，從傳統(tǒng)公有制實(shí)踐的歷史經(jīng)驗(yàn)看，這個(gè)論點(diǎn)是不能成立的。這里的深刻矛盾在于，公有制不能有效制止一部分人對(duì)另一部分人的剝奪，因?yàn)楣挟a(chǎn)權(quán)的控制者的行為同樣可以是隱蔽，即普通成員根本難以監(jiān)督控制者，控制者的貪占行為幾乎是不受制約的。而依靠諸如思想教育這樣的手段約束控制者根本不具有普遍的可操作性。當(dāng)代社會(huì)科學(xué)沒有一種有關(guān)社會(huì)公正的理論被大多數(shù)學(xué)者所接受，原因可能是社會(huì)公正新問題涉及價(jià)值判定的緣故。福利經(jīng)濟(jì)學(xué)的社會(huì)福利最大化包含了對(duì)社會(huì)公正的理解，J.羅爾斯（Rawls）提供了有關(guān)在“無知之幕”下社會(huì)公正的形成的理論（1971），而D.弗利（Foley）則從人的基本心理感受出發(fā)對(duì)公正的內(nèi)涵作了分析（1967）。所有這些分析盡管有其片面性，但都比我們過去的理解要深刻許多，很值得我們借鑒。

（五）傳統(tǒng)公有制的邏輯前提－－計(jì)劃經(jīng)濟(jì)制度不能成立

馬克思認(rèn)為，資本統(tǒng)治勞動(dòng)是資本主義無政府狀態(tài)的制度基礎(chǔ)，因此為了消除無政府狀態(tài)必須建立計(jì)劃經(jīng)濟(jì)制度，而計(jì)劃經(jīng)濟(jì)制度必須靠公有制來保障?，F(xiàn)在來看，這一論點(diǎn)的基礎(chǔ)已是十分脆弱。二戰(zhàn)前就有歐洲學(xué)者證實(shí)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)在實(shí)踐中的不可操作性（米賽斯，1927，106頁；N.P.Hayek，1944，1952），用現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語來說，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)制度的交易成本過于巨大，以致無法運(yùn)行。馬克思注重到了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的交易成本，而忽視了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的交易成本。

值得注重的是，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)論者曾十分欣賞荷蘭經(jīng)濟(jì)學(xué)家廷伯根和挪威經(jīng)濟(jì)學(xué)家弗里希在早期對(duì)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)制度的肯定，這兩位諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者發(fā)展了一套宏觀經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的數(shù)學(xué)解釋模型，不僅他們自己欣賞，也被“計(jì)算機(jī)烏托邦主義”所推崇。殊不知在這兩位學(xué)者的晚年，都修正了自己的看法，廷伯根明確不贊成實(shí)行指令性計(jì)劃經(jīng)濟(jì)制度，而弗里希則更杜撰了“延遲經(jīng)濟(jì)學(xué)”和“玩計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)”這樣一些名詞，來表達(dá)他對(duì)計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)應(yīng)用的憂慮。既然傳統(tǒng)公有制的邏輯前提不能成立，其自身又如何成立？

（六）對(duì)產(chǎn)權(quán)效率熟悉的錯(cuò)誤

傳統(tǒng)公有制理論認(rèn)為，公有制產(chǎn)生了勞動(dòng)者的主人翁地位，因而可以大大解放生產(chǎn)力，并產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效率。這個(gè)論點(diǎn)的錯(cuò)誤也是顯而易見的。另一種頗有迷惑性的觀點(diǎn)在我國(guó)仍大行其道：認(rèn)為公有制企業(yè)可以通過加強(qiáng)管理來提高效率。經(jīng)濟(jì)學(xué)家廷伯根也贊成通過管理出效益，他說：“根據(jù)多次討論的結(jié)果和各種不同管理結(jié)構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)，許多歐洲的經(jīng)濟(jì)學(xué)家和政治家得出了結(jié)論：生產(chǎn)資料所有制的形式對(duì)企業(yè)的效率來說，不如它的管理素質(zhì)那樣重要。在別的特征當(dāng)中，的趨向應(yīng)當(dāng)減少到最低限度，所以，假如選擇公共企業(yè)作為促進(jìn)國(guó)家發(fā)展的手段，效率不一定成為絆

腳石。更確切地說，沒有足夠強(qiáng)大的私人資本可供利用才是決定性的新問題”（1984，358頁）。這種論點(diǎn)對(duì)我國(guó)官方影響很深，但這其實(shí)是一種烏托邦主義。

所有權(quán)新問題的核心是什么？諾斯曾經(jīng)有一個(gè)經(jīng)典的回答：所有權(quán)要解決效率新問題，而所有權(quán)的效率取決于良好的刺激結(jié)構(gòu)，后者又取決于個(gè)人收益和社會(huì)收益的一致；這兩者越是一致，刺激結(jié)構(gòu)就越是良好，效率也就越高（諾斯，1981，5頁）。在這里，所有權(quán)新問題的分析在“效率”、“刺激結(jié)構(gòu)”和“個(gè)人收益和社會(huì)收益”三個(gè)層次上遞進(jìn)。在傳統(tǒng)公有制體制下，個(gè)人具有強(qiáng)烈的“搭便車”傾向，因而個(gè)人收益和社會(huì)收益的差距有擴(kuò)張趨向，其刺激結(jié)構(gòu)必然是低水平的，效率低下也就不難理解了。

張五常有另外一種熟悉：在公有制結(jié)構(gòu)下，人人競(jìng)相使用有限的資源，都去追求超過邊際成本的邊際收益（租金），結(jié)構(gòu)必然導(dǎo)致租金損耗至零。因此，“把社會(huì)的大部分有價(jià)值的資源托付給這樣一種結(jié)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，是沒有任何一個(gè)社會(huì)能夠承擔(dān)得了的”。公有制結(jié)構(gòu)能否通過一套嚴(yán)格的管理規(guī)則來限制人們的行為，以減少租金的消耗？張五常認(rèn)為，這在理論上是可以的，但其交易成本太高，在實(shí)踐中是行不通的，因此，純粹形式的公有制難得發(fā)現(xiàn)（1987b）。

有不少學(xué)者曾以西方國(guó)家國(guó)有企業(yè)的效率狀況，來證實(shí)我國(guó)國(guó)有企業(yè)制度的可行性。其實(shí)，據(jù)阿爾欽的探究，西方發(fā)達(dá)國(guó)家的國(guó)有企業(yè)因其非凡的政治制度環(huán)境而具有私營(yíng)企業(yè)的特征（阿爾欽，1987）。即使如此，西方國(guó)家的國(guó)營(yíng)企業(yè)的效率低下是普遍的。

（七）對(duì)實(shí)行傳統(tǒng)公有制社會(huì)后果的批評(píng)

傳統(tǒng)公有制的社會(huì)后果如何？黃仁宇對(duì)此有過深刻分析，他認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)不能進(jìn)行數(shù)目字管理。用經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語來說，就是預(yù)算約束不能硬化?？磥?，不僅企業(yè)有一個(gè)預(yù)算約束硬化新問題，一切政府機(jī)構(gòu)都有這個(gè)新問題。如何硬化預(yù)算？黃仁宇有很精到的見解：“先要承認(rèn)私有財(cái)產(chǎn)之堅(jiān)定性，如此其下層機(jī)構(gòu)才能有確切加減乘除的公數(shù)。”進(jìn)一步說，“私人財(cái)產(chǎn)之享用轉(zhuǎn)讓，也要脫離專制皇權(quán)和宗法社會(huì)的限制和壟斷”（1991，159頁）。我國(guó)歷史學(xué)家秦暉、蘇文證實(shí)我國(guó)封建社會(huì)并沒有真正的私有制，而農(nóng)民在本質(zhì)上首先作為私有者才體現(xiàn)了他們的革命性（1996）。這是歷史學(xué)家所看到的私有財(cái)產(chǎn)制度的重要性。

傳統(tǒng)公有制的社會(huì)后果不止于此，傳統(tǒng)公有制會(huì)刺激人們哪怕是卑微的享樂，在我國(guó)具體表現(xiàn)為人們對(duì)大城市生活的追逐。因?yàn)閷?duì)私人財(cái)富積累的限制，人們無法通過私人財(cái)富的積累來彌補(bǔ)公共物品占有的不足，也就是說，私人財(cái)富的積累程度在任何不同地方?jīng)]有大的差異，于是，人們必然追逐對(duì)公共物品的占有。而公共物品的供給一般在大城市相對(duì)豐裕，于是人們自然努力爭(zhēng)取到大城市生活。這種情形非凡會(huì)吸引知識(shí)資源較好的人到大城市去，他們的競(jìng)爭(zhēng)條件比其他人要優(yōu)越一些。更通俗地說，傳統(tǒng)公有制不激勵(lì)人們到艱苦的地方創(chuàng)業(yè)。美國(guó)近代有一大批中產(chǎn)階級(jí)冒著生命危險(xiǎn)去拓展西部邊疆，只是因?yàn)槲鞑窟吔疄槿藗兲峁┝恕拜^多的促進(jìn)個(gè)人自身利益的機(jī)會(huì)”，使得邊疆居民的性格是“物質(zhì)主義的、好移動(dòng)的、多才多藝的、有創(chuàng)造力的、豪爽的、樂觀的和民族主義的”（比林頓，1974，下冊(cè)，425－433）。相比之下，我們熟悉的情況是，傳統(tǒng)公有制下人們總想坐享其成，失去了創(chuàng)業(yè)進(jìn)取精神，只是一味地在政府供給產(chǎn)品的領(lǐng)域“擁擠”。有人用文化類型解釋這種差異，其實(shí)和文化何干，只是制度差異而已！

三·傳統(tǒng)公有制在實(shí)踐中的異化本文分析到這里，勢(shì)必產(chǎn)生這樣一個(gè)新問題：既然傳統(tǒng)公有制有許多弊端，為什么它可以存在這許多年？這個(gè)新問題很值得單獨(dú)討論。這里的秘密在于：純粹的公有制因其交易成本極高，人們便發(fā)明了一些制度來弱化公有產(chǎn)權(quán)的公共性質(zhì)，使傳統(tǒng)公有制發(fā)生了異化，也就是說，實(shí)踐中的公有制背離了其經(jīng)典內(nèi)涵。就我國(guó)而言，對(duì)公有制的異化手段有：

1·戶籍制度。中國(guó)的戶籍制度和憲法規(guī)定的全民所有制之間存在嚴(yán)重的沖突，這是一些肯動(dòng)腦筋的人早已發(fā)現(xiàn)的事實(shí)。但是，戶籍制度卻彌補(bǔ)了公有制激勵(lì)功能的不足。你要進(jìn)大城市，就可能會(huì)認(rèn)真讀書考大學(xué)；你要不聽領(lǐng)導(dǎo)的話，就可能送你去農(nóng)村接受改造。這就是激勵(lì)。

2·轉(zhuǎn)換工作的限制。人們從一個(gè)差的企業(yè)進(jìn)入好的企業(yè)是受限制的，這也和全民所有制的性質(zhì)相矛盾。不難理解，這也彌補(bǔ)了公有制激勵(lì)功能的不足。

3·等級(jí)制度。傳統(tǒng)公有制理論強(qiáng)調(diào)主人翁的意義，但事實(shí)上卻廣泛存在明顯的或隱含的等級(jí)制度。我們對(duì)此再熟悉不過了。等級(jí)的存在保護(hù)了集團(tuán)利益，否則有誰還會(huì)為自己的等級(jí)的晉升而努力？至于等級(jí)的晉升規(guī)則是否合理，則另當(dāng)別論了。

4·行政分割。行政分割對(duì)保護(hù)前三種異化手段起到了一種輔助功能。

要從兩方面熟悉上述異化手段的功能。一方面，異化使傳統(tǒng)公有制本來具有的僵化性有所減弱，而不至于崩潰。這是有歷史證據(jù)的。例如，1958年曾試圖取消各種異化形式，結(jié)果是災(zāi)難性的。另一方面，各種異化形式終究不能解決傳統(tǒng)公有制的固有弊端，因此，其效率仍是低下的。

四·現(xiàn)代公有制理論

現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)并不否認(rèn)公有制的意義，只是否定前述傳統(tǒng)公有制的意義。事實(shí)上，已經(jīng)有現(xiàn)代的公有制理論，這個(gè)理論的要點(diǎn)是：

（一）有效率的公有制只能針對(duì)某些公共物品來建立

公有制產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生和界定物品產(chǎn)權(quán)的交易成本有關(guān)。一般來說，在使用中排他性權(quán)利輕易形成的私人物品，其產(chǎn)權(quán)界定的交易成本較低，因此應(yīng)該建立私有產(chǎn)權(quán)制度；至于公共物品，情況就復(fù)雜了。某些公共物品在使用中輕易“搭便車”，產(chǎn)權(quán)界定成本很高，很難做到“明晰化”，公有產(chǎn)權(quán)便有了存在的意義；“搭便車”現(xiàn)象的存在足以使任何公共物品的私有者不堪重負(fù)，其權(quán)利難以得到保障。更為重要的是，在相當(dāng)大的數(shù)量域里，公共物品一般具有邊際成本接近零的特性，即是說“搭便車”的增加不一定導(dǎo)致成本相應(yīng)增加，這就大大減弱了公共物品公有制的效率損失。但是，不是所有公共物品都應(yīng)該實(shí)行公有制，有些公共物品可以通過組成社團(tuán)來享用，人們可以通過社團(tuán)規(guī)則來解決“搭便車”新問題。概言之，公共物品的公有制不同于其他類型的公有制，它可以是一種有效率的、因而也是一種合理的公共產(chǎn)權(quán)制度。這一論點(diǎn)已是現(xiàn)代主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本論點(diǎn)，并得到了廣泛承認(rèn)。即使最極端的自由主義之者，也不反對(duì)在一定條件下建立公共產(chǎn)權(quán)。聞名的芝加哥學(xué)派代表人物H·西蒙斯主張用政府的力量來縮小大企業(yè)和工會(huì)的規(guī)模，在這樣的政策造成不可接受的效率損失的地方，他主張實(shí)行社會(huì)所有制（里德，1987）。

（二）社團(tuán)理論

社團(tuán)（Clubs）理論或俱樂部理論是60年代以后發(fā)展起來的公共選擇理論的一個(gè)分支。嚴(yán)格地說，社團(tuán)理論并非是探究公有制的理論，其最大的應(yīng)用是用于分析政府權(quán)力分散化、等級(jí)制度以及財(cái)政聯(lián)邦制等新問題，但這一理論對(duì)理解公有制新問題大有啟示。社團(tuán)是一種組織，它對(duì)自己的成員提供分享的集體商品（一般在某種程度上有公共物品的性

質(zhì)），并按照某種平等的或有時(shí)是歧視性的規(guī)則向社團(tuán)成員收取費(fèi)用，以支付集體商品的成本費(fèi)用。假如社團(tuán)的成員資格可以商品化（在免費(fèi)進(jìn)入的情況下其商品化的價(jià)格是零），則社團(tuán)實(shí)際上奉行私有制的原則；假如相反，則社團(tuán)奉行公有制原則。后一種情形一般是政府治理結(jié)構(gòu)，其他領(lǐng)域很難看到。

（三）正常情況下政府治理結(jié)構(gòu)是一個(gè)較為典型的公有制結(jié)構(gòu)諾斯認(rèn)為，國(guó)家必須提供促進(jìn)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的公共物品或基礎(chǔ)設(shè)施（1981，230頁）。現(xiàn)代政府提供的典型物品是社會(huì)秩序、疆域平安、大眾信息、經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、居民基本保障、基礎(chǔ)教育等無形公共物品和表現(xiàn)為基礎(chǔ)設(shè)施的有形公共物品。此外，幫助私人企業(yè)避免一部分（外部性很強(qiáng)的）投資風(fēng)險(xiǎn)，也是政府的責(zé)任。政府在公共物品的產(chǎn)出和分配中實(shí)行強(qiáng)制權(quán)。作為極端公有制形式的政府治理結(jié)構(gòu)，其所有成員是所有者（除非依法剝奪），于是，產(chǎn)生了公民概念。公民雖然是所有者，但沒有退出權(quán)，或者退出（如深山隱居或占山為王）的成本極高。移居國(guó)外雖然離開了一個(gè)政府治理結(jié)構(gòu)，但又進(jìn)入另一個(gè)政府治理結(jié)構(gòu)。假如公民移居國(guó)外時(shí)有福利的損失，政府一般不會(huì)給予補(bǔ)償，這是典型的公有制特征。

因?yàn)檎卫斫Y(jié)構(gòu)的強(qiáng)制性以及它對(duì)個(gè)人會(huì)造成極大的外部性（少數(shù)服從多數(shù)時(shí)，少數(shù)人得到負(fù)的外部性。參閱Buchanan,J.M.andTullock,G.,1962），公民必須享有一定的所有者權(quán)利，非凡是遴選政府官員的權(quán)利，這種權(quán)利在法律上表現(xiàn)為公民權(quán)。真正保障公民權(quán)的國(guó)家是民主國(guó)家。

假如公共物品的外溢效果不能由權(quán)威機(jī)構(gòu)界定給公眾，可能發(fā)生公共物品私人占有的情形，或者公共物品主要為少數(shù)特權(quán)者服務(wù)。甚至在一定情況下政府也有可能完全為少數(shù)私人的利益服務(wù)，這個(gè)時(shí)候，政府治理結(jié)構(gòu)就不再有公有制的性質(zhì)，而成為少數(shù)人的俱樂部。（四）公有制為主導(dǎo)的意義

公共物品公有制這種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)在以往的歷史時(shí)代被人們所忽視，但在當(dāng)今時(shí)代它以日益擴(kuò)大的勢(shì)頭受到學(xué)者的矚目。隨著社會(huì)的發(fā)展，公共物品的范圍和數(shù)量在總體上看是增加的，這在發(fā)達(dá)國(guó)家表現(xiàn)得尤為明顯。奧爾森注重到：在任何情況下，發(fā)達(dá)國(guó)家中政府用于處理至少已意識(shí)到的外部性和公共物品的有關(guān)事務(wù)的支出占國(guó)民產(chǎn)出的比重已大為提高?！S著時(shí)間的推移，外部性和集體物品在美國(guó)（也許還有其他發(fā)達(dá)國(guó)家）顯然越來越顯得重要（奧爾森，1965[1971]，212頁）。諾斯也注重到，“當(dāng)今象整個(gè)歷史一樣，許多資源更接近公有財(cái)產(chǎn)，而不是專有財(cái)產(chǎn)”（諾斯，1981，5頁）。

有關(guān)公共物品的上述變化趨向，顯然會(huì)對(duì)人類社會(huì)的權(quán)利關(guān)系或制度布置發(fā)生重要影響。我們知道，現(xiàn)代社會(huì)的人力資本日益顯示其重要性；人力資本的水平?jīng)Q定著一個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和社會(huì)公正程度。從發(fā)達(dá)國(guó)家的情形看，社會(huì)福利和個(gè)人收入越來越和人力資本水平呈強(qiáng)相關(guān)，而和物質(zhì)資本擁有水平呈弱相關(guān)（貝克爾，1964）。而決定人力資本水平的教育和健康投資一般是現(xiàn)代國(guó)家提供的公共物品。僅從這個(gè)意義上說，公共物品公有制在現(xiàn)代國(guó)家已具有主導(dǎo)功能。參考文獻(xiàn)（按文中首次出現(xiàn)的次序排列）：

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