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篇(1)

一、關(guān)于在民事再審訴訟中，原審原告能否撤回原審的問(wèn)題。

當(dāng)前，啟動(dòng)民事再審程序之途徑有三：當(dāng)事人申請(qǐng)、檢察機(jī)關(guān)抗訴、人民法院決定再審（上級(jí)法院指令和本院決定）。故在民事再審訴訟中，原審原告能否撤回，筆者觀點(diǎn)，不能一概而論，應(yīng)視情況而定。

其一、對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)進(jìn)入再審的，在再審裁判宣告前，再審申請(qǐng)人（原審原告）能否撤回原審，有兩種觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在再審裁判宣告前，再審申請(qǐng)人（原審原告）申請(qǐng)撤回原審的，不予準(zhǔn)許。其主要理由：

生效裁判文書對(duì)法院和當(dāng)事人均有約束力，非因法定程序不得撤銷。如果允許再審申請(qǐng)人（原審原告）在再審訴訟中撤回原審，則意味著當(dāng)事人可以自己的意志撤銷法院原審裁判，顯然有悖法理。

其次，依現(xiàn)行法律、司法解釋規(guī)定，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，法院決定再審的案件，一般存在或?qū)嶓w或程序錯(cuò)誤?！?a href="http://www.hs160.com/haowen/16735.html" target="_blank">民事訴訟法》第一百七十九條規(guī)定，當(dāng)事人的申請(qǐng)符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：（一）有新的證據(jù)，足以原判決、裁定的；（二）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；（三）原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的；（四）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；（五）審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，，枉法裁判行為的。人民法院對(duì)不符合前款規(guī)定的申請(qǐng)，予以駁回。

因此，在民事再審訴訟中，再審申請(qǐng)人（原審原告）申請(qǐng)撤回原審的，人民法院應(yīng)向當(dāng)事人釋明，再審中的撤訴應(yīng)理解為撤回再審申請(qǐng)，法院可裁定終結(jié)再審訴訟。否則，不予準(zhǔn)許。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：在再審裁判宣告前，再審申請(qǐng)人（原審原告）可以撤回原審。其主要理由：

再審程序適用原審程序。《民事訴訟法》第一百八十四條規(guī)定：人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖?，所作出的判決、裁定，當(dāng)事人可以上訴；發(fā)生法律效力的判決、裁定是第二審法院作出的，按第二審程序?qū)徖?，所作出的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決裁定；上級(jí)法院按照審判監(jiān)督程序提審的，按照第二審程序?qū)徖?，所作出的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。據(jù)此，可以看出，審判監(jiān)督程序適用原審普通程序，并另行組成合議庭。

原審一、二審程序并未禁止當(dāng)事人撤回。按照《民事訴訟法》第十三條等相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利?！睹袷略V訟法》第一百三十一條第一款規(guī)定：宣判前，原告申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定?！睹袷略V訟法》第一百五十六條規(guī)定：第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請(qǐng)撤回上訴的，是否準(zhǔn)許，由第二審人民法院裁定。《最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問(wèn)題的意見》（下稱《民事訴訟法意見》）第191條規(guī)定：當(dāng)事人在二審中……因和解而申請(qǐng)撤訴的，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

依照上述規(guī)定，在一、二審裁判宣告前，原告或上訴人可以申請(qǐng)撤回或上訴，應(yīng)無(wú)異議。因此，在適用原審程序?qū)徖碓賹彴讣^(guò)程中，若非原審裁判嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益或案外第三人利益，對(duì)再審申請(qǐng)人（原審原告）撤回原審的，應(yīng)予準(zhǔn)許。

至于生效裁判對(duì)當(dāng)事人和人民法院的約束力，因人民法院在裁定進(jìn)入再審時(shí)，原則上要中止原生效裁判的執(zhí)行。因此，在民事再審訴訟中，再審申請(qǐng)人（原審原告）撤回原審的，經(jīng)審查，若符合法定撤訴條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。具體作法，可考慮在同一裁定中先撤銷原審裁判，同時(shí)準(zhǔn)予再審申請(qǐng)人（原審原告）撤回原審。

其二、由法院決定再審的，原審原告可否撤回原審。

各級(jí)人民法院院長(zhǎng)對(duì)本院或上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院生效裁判，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，認(rèn)為需要再審的，經(jīng)法定程序進(jìn)入再審，并裁定中止原判決、裁定的執(zhí)行。在再審裁判宣告前，原審原告申請(qǐng)撤訴，人民法院能否準(zhǔn)予撤訴？

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由法院決定再審的，在再審裁判宣告前，原審原告申請(qǐng)撤訴的，不應(yīng)準(zhǔn)許。其主要理由：

首先，再審并非當(dāng)事人申請(qǐng)而啟動(dòng)。經(jīng)本院院長(zhǎng)發(fā)現(xiàn)并經(jīng)審判委員會(huì)決定或上級(jí)法院指令而啟動(dòng)的再審程序，非因當(dāng)事人的訴訟行為引起。因此，作為原審訴訟程序中的一方當(dāng)事人，原審原告如欲終止再審程序而申請(qǐng)撤回原審，已不可能，且無(wú)法定權(quán)利。

其次，現(xiàn)行法律、司法解釋未規(guī)定再審程序中原審原告可以撤訴的結(jié)案方式?！睹袷略V訟法意見》第201條規(guī)定：按審判監(jiān)督程序決定再審或提審的案件，由再審或提審的人民法院在作出新的判決、裁定中確定是否撤銷、改變或者維持原判決、裁定；達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，調(diào)解協(xié)議送達(dá)后，原判決、裁定即視為撤銷。

同時(shí)，即使原審原告申請(qǐng)撤回原審，是否準(zhǔn)許，決定權(quán)在法院?！睹袷略V訟法》第一百三十一條第一款規(guī)定：宣判前，原告申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。第一百五十六條規(guī)定：第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請(qǐng)撤回上訴的，是否準(zhǔn)許，由第二審人民法院裁定?！睹袷略V訟法意見》第161條規(guī)定：當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當(dāng)事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準(zhǔn)撤訴或者不按撤訴處理?！睹袷略V訟法意見》第190條規(guī)定：在第二審程序中，當(dāng)事人申請(qǐng)撤回上訴，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為一審判決確有錯(cuò)誤，或者雙方當(dāng)事人串通損害國(guó)家和集體利益、社會(huì)公共利益及他人合法權(quán)益的，不應(yīng)準(zhǔn)許。

再次，從撤訴的法律后果看，一旦準(zhǔn)許原審原告撤回原審，則形成訴訟程序逆轉(zhuǎn)回原審訴訟開始前的狀態(tài)，其訴訟時(shí)效重新開始計(jì)算。一個(gè)案件已經(jīng)經(jīng)過(guò)原審和再審，因原審原告撤訴而引訟時(shí)效重新計(jì)算，顯然違背“一事不再理”的訴訟原則，同時(shí)，也有可能因當(dāng)事人濫用訴權(quán)造成訴訟秩序的混亂。

從法理上講，在訴訟中，當(dāng)事人的處分權(quán)總是相對(duì)的，有限度的，在不同的階段有不同的表現(xiàn)形式。民事再審程序與當(dāng)事人訴權(quán)處分原則并不沖突，同樣貫穿于民事再審程序，可表現(xiàn)為放棄權(quán)利，進(jìn)行調(diào)解等。但因民事再審程序的啟動(dòng)受其主體、條件、目的的限制，在訴訟權(quán)利上是受到一定制約的。因此，由法院決定再審的，在再審裁判宣告前，當(dāng)事人申請(qǐng)撤回原審的，法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明再審啟動(dòng)原由，要求其參加再審訴訟。

同時(shí)，原審錯(cuò)誤的判決、裁定或調(diào)解，可能存在嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家利益或社會(huì)公共利益，或嚴(yán)重?fù)p害案外第三人合法利益的情形。只有通過(guò)再審，由法院在作出新的判決時(shí)確定是否撤銷、改變或維持原裁判；或由雙方當(dāng)事人達(dá)成新的不損害國(guó)家利益或社會(huì)公共利益或案外第三人利益的調(diào)解協(xié)議，原審裁判即視為撤銷。

因此，由法院決定再審的，在再審裁判宣告前，原審原告不能撤回。對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)撤回原審的，法院可以組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)告知其不予準(zhǔn)許。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以允許原審原告申請(qǐng)撤訴。其主要理由：

按照《民事訴訟法》第一百八十四條規(guī)定，原生效的判決、裁定是第一審人民法院作出的，按第一審程序?qū)徖?；原生效的判決、裁定是第二審人民法院作出的，按第二審程序?qū)徖?。第一百三十一條第一款規(guī)定：宣判前，原告申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。《民事訴訟法意見》第191條規(guī)定：當(dāng)事人在二審中……因和解而申請(qǐng)撤訴的，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

依照上述規(guī)定，原告在一、二審程序中均可以申請(qǐng)撤訴。在一審宣判前，原告申請(qǐng)撤訴的，經(jīng)審查認(rèn)為符合撤訴條件的，裁定準(zhǔn)許撤訴，從而終結(jié)訴訟；在二審宣判前，因雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，原告申請(qǐng)撤訴，二審法院經(jīng)審查，其協(xié)議不存在嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益，或嚴(yán)重?fù)p害案外第三人合法利益的情形，可以作出裁定，撤銷一審判決，準(zhǔn)許原告撤許。

因此，在民事再審訴訟中，無(wú)論按一審程序或二審程序?qū)徖?，若?dāng)事人自行和解而原審原告申請(qǐng)撤訴的，法院經(jīng)審查，不存在嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益，或嚴(yán)重?fù)p害案外第三人合法利益的情形的，應(yīng)予準(zhǔn)許，并以裁定撤銷原審（一審或一、二審）判決，準(zhǔn)許原審原告撤訴。

從法理上講，申請(qǐng)撤訴是原審原告依法行使自己的合法訴權(quán)，只要其撤訴申請(qǐng)系真實(shí)意思表示，且不違反法律禁止性規(guī)定，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。法院準(zhǔn)許原審原告撤訴，原審判決同樣視為撤銷；如原審裁判確有錯(cuò)誤，也同樣起到糾錯(cuò)的功能。否則，原審原告申請(qǐng)撤訴，法院裁定不準(zhǔn)許，則存在強(qiáng)行剝奪原審原告訴權(quán)的情形。從司法實(shí)踐上看，在再審訴訟中準(zhǔn)許原審原告撤回后，社會(huì)效果較好，當(dāng)事人一般也不再纏訴纏訪。

其三、因檢察機(jī)關(guān)抗訴而進(jìn)入再審，原審原告申請(qǐng)撤訴應(yīng)否準(zhǔn)許。

按照《民事訴訟法》第一百八十五條規(guī)定，最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴：（一）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；（二）原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的；（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；（四）審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，，枉法裁判行為的。地方各級(jí)人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有前款規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)上級(jí)人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。第一百八十六條規(guī)定，人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。

篇(2)

關(guān)鍵詞：精神病人；離婚訴權(quán)；無(wú)民事行為能力人；監(jiān)護(hù)人

我國(guó)婚姻法規(guī)定，患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病者不能結(jié)婚。雖然婚姻法沒有進(jìn)一步具體明確哪些疾病屬于醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，但“精神病屬于不應(yīng)結(jié)婚的疾病之一”在理論與實(shí)踐上并不存在爭(zhēng)議。一方面精神病人不能結(jié)婚，另一方面精神病人成為婚姻關(guān)系一方的現(xiàn)象又客觀存在。精神病人之所以成為婚姻關(guān)系的一方當(dāng)事人，原因多為結(jié)婚時(shí)其精神正常，屬于民法上的完全民事行為能力人，依法有結(jié)婚的民事行為能力，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間因某些原因患上精神病，或者婚前已治愈的精神病婚后復(fù)發(fā)，或者間歇性的精神病人婚后病情加重轉(zhuǎn)化為完全的精神病人。由于精神病人的離婚意思表示存在缺陷，離婚途徑受到限制，只能通過(guò)訴訟離婚的方式離婚，且近年來(lái)精神病人作為婚姻關(guān)系一方當(dāng)事人的離婚案件呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，因此對(duì)精神病人離婚訴權(quán)的保障顯得十分重要與迫切。

一、離婚訴權(quán)的內(nèi)涵及特征。

離婚訴權(quán)是訴權(quán)的一種，是現(xiàn)代法律賦予婚姻當(dāng)事人的一項(xiàng)民事權(quán)利，也是公民婚姻自由權(quán)利的內(nèi)容之一。離婚訴權(quán)是指合法婚姻當(dāng)事人依法就婚姻關(guān)系的解除向人民法院提起訴訟、應(yīng)訴的權(quán)利。它是婚姻當(dāng)事人對(duì)離婚問(wèn)題有爭(zhēng)議時(shí)，請(qǐng)求人民法院依法裁決，解除婚姻關(guān)系的法律手段?，F(xiàn)代各國(guó)婚姻家庭法賦予人們婚姻自由的權(quán)利，當(dāng)婚姻關(guān)系不能繼續(xù)下去時(shí)，婚姻當(dāng)事人可以行使離婚訴權(quán)解除不幸的婚姻。

離婚訴權(quán)的基本特征表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：（1）離婚訴權(quán)是一種程序權(quán)利。當(dāng)婚姻當(dāng)事人對(duì)離婚問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，可以依照法律規(guī)定的條件向法院提出離婚訴訟請(qǐng)求，法院依法進(jìn)行能動(dòng)的查證與裁決。（2）離婚訴權(quán)由婚姻當(dāng)事人雙方平等享有。古代法律賦予丈夫解除婚姻關(guān)系的專權(quán)，妻子無(wú)離婚權(quán)。隨著婦女在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)和家庭中地位的提高，現(xiàn)代法律規(guī)定妻子享有離婚權(quán)，并為其行使離婚權(quán)提供特別的法律保護(hù)，離婚訴權(quán)由夫妻平等享有。（3）離婚訴權(quán)的行使需要具備一定的條件。世界各國(guó)婚姻立法都對(duì)法院裁判離婚規(guī)定了必要的條件，即婚姻當(dāng)事人提起離婚訴訟必須具備法律規(guī)定請(qǐng)求離婚的事實(shí)與理由；法院裁決是否離婚必須嚴(yán)格遵守法律的相關(guān)規(guī)定。如我國(guó)婚姻法明確規(guī)定判斷離婚的法定條件是夫妻感情是否確已破裂。因此，婚姻當(dāng)事人一方起訴離婚時(shí)必須證明夫妻感情確已破裂，法院在審理案件的過(guò)程中，根據(jù)雙方當(dāng)事人提供的事實(shí)理由判斷夫妻感情是否確已破裂，并以此為依據(jù)作出是否準(zhǔn)許離婚的裁判。（4）離婚訴權(quán)的行使結(jié)果取決司法機(jī)關(guān)的依法裁判?；橐霎?dāng)事人一方向法院起訴離婚后，其離婚訴權(quán)的行使結(jié)果不以自已的意志為轉(zhuǎn)移，而是取決于法院的依法裁判。即法院經(jīng)過(guò)審理后既可以依法批準(zhǔn)婚姻當(dāng)事人的離婚請(qǐng)求，裁判雙方離婚，并對(duì)涉及離婚的后果如未成年子女的撫養(yǎng)、夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割等進(jìn)行全面統(tǒng)一的審查并作出一次性的裁決；也可以依法駁回婚姻當(dāng)事人的離婚請(qǐng)求。（5）離婚訴權(quán)是婚姻當(dāng)事人向法院起訴離婚的權(quán)利總稱。它既包括婚姻當(dāng)事人向法院提起離婚訴訟的起訴權(quán)，也包括在離婚案件的審理過(guò)程中，一方婚姻當(dāng)事人持有不同意見時(shí)依法行使的抗辯權(quán)，還包括法院作出一審裁決后，不服裁決的一方婚姻當(dāng)事人依法行使的上訴權(quán)。［1］二、精神病人離婚訴權(quán)的立法現(xiàn)狀。

（一）立法規(guī)定。

精神病人離婚訴權(quán)的立法主要體現(xiàn)在《民法通則》及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法意見》）中?！睹穹ㄍ▌t》第十三條規(guī)定：“不能辨認(rèn)自已行為的精神病人是無(wú)民事行為能力人，由他的法定人民事活動(dòng)。不能完全辨認(rèn)自已行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定人，或者征得他的法定人的同意?！痹摲l的立法目的是保證精神病人在民事活動(dòng)中的訴權(quán)。當(dāng)精神病人無(wú)能力訴訟離婚時(shí)，依法應(yīng)由他的法定人行使離婚訴權(quán)。

司法實(shí)踐中處理精神病人離婚最直接的法律依據(jù)是《民事訴訟法意見》第九十四條的規(guī)定：“無(wú)民事行為能力人的離婚案件，由其法定人進(jìn)行訴訟。法定人與對(duì)方達(dá)成協(xié)議要求發(fā)給判決書的，可根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作判決書?！痹摋l將《民法通則》第十三條規(guī)定的精神病人在民事活動(dòng)中的訴權(quán)進(jìn)一步明確具體為精神病人離婚訴權(quán)的行使。

（二）存在的立法缺陷。

首先，法律沒有明確規(guī)定在離婚訴訟中精神病人配偶的監(jiān)護(hù)人資格問(wèn)題。根據(jù)《民法通則》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，精神病人的監(jiān)護(hù)順序是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近親屬；（5）關(guān)系親密的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的，也可以成為監(jiān)護(hù)人。同時(shí)立法也規(guī)定，當(dāng)精神病人的法定監(jiān)護(hù)人沒有放棄監(jiān)護(hù)權(quán)，或者沒有被依法剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí)，其他人不享有監(jiān)護(hù)權(quán)。在精神病人離婚案件中，精神病人的法定人是其配偶，此時(shí)其配偶擁有相互矛盾的雙重身份：既是精神病人的法定人，又是與案件審理結(jié)果有利害關(guān)系且與精神病人的利益存在直接沖突的訴訟當(dāng)事人，這種相互矛盾的身份顯然會(huì)妨礙司法審判的公正進(jìn)行。而法律沒有明確規(guī)定如何處理這種情形，司法實(shí)踐中的作法通常是由法院暫時(shí)剝奪配偶的法定監(jiān)護(hù)權(quán)和權(quán)，為精神病人指定其父母或其他有監(jiān)護(hù)資格的人為監(jiān)護(hù)人和人。由于缺乏明確的法律依據(jù)，法院為精神病人指定監(jiān)護(hù)人和人的行為具有隨意性與主觀性。

其次，《民事訴訟法意見》第九十四條的規(guī)定模糊。

第一，該條款中的“無(wú)民事行為能力人”如何理解？

由于未成年人不可能涉及離婚，故此條款中的“無(wú)民事行為能力人”應(yīng)指精神病人。精神病人的民事行為能力有狹義與廣義理解兩種，狹義的無(wú)民事行為能力人就是《民法通則》

第十三條規(guī)定的完全不能辨認(rèn)自已行為的精神病人，廣義的無(wú)民事行為能力人是參照《精神病人司法鑒定暫行規(guī)定》中對(duì)精神病人的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。該規(guī)定第二十條第一款：“被鑒定人在進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)，經(jīng)鑒定患有精神疾病，由于嚴(yán)重的精神活動(dòng)障礙致使不能辨認(rèn)或者不能保護(hù)自已合法權(quán)益的，為無(wú)民事行為能力?！薄睹袷略V訟法意見》第九十四條沒有明確無(wú)民事行為能力是廣義理解，還是狹義理解。

第二，在離婚訴訟中，法定人無(wú)民事行為能力人的精神病人的訴訟身份是原告，還是被告？

篇(3)

我國(guó)《民事訴訟法》證明標(biāo)準(zhǔn)是以“高度蓋然性”為理論，也就是說(shuō)，人民法院對(duì)在平等主體的公民之間、法人之間，以致公民與法人之間因財(cái)產(chǎn)關(guān)系、私人關(guān)系發(fā)生的糾紛審理時(shí)，以我國(guó)《民事訴訟法》商定的“高度蓋然性”為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)證據(jù)所證明的特征事實(shí)進(jìn)行評(píng)判。但是，我國(guó)《民事訴訟法》確立的舉證原則是以“當(dāng)事人主義為主，職權(quán)主義為輔”，也就是說(shuō)，提供證據(jù)的責(zé)任主要采用的當(dāng)事人主義，法官居中裁決，但涉及國(guó)家利益、集體利益以及公民、法人在存在客觀障礙的情況下無(wú)法提供，法官才依職權(quán)收集證據(jù)。而當(dāng)事人提供證據(jù)的質(zhì)量以及多寡，提供證據(jù)的時(shí)間又是法官審查后，以其作為證明的特征事實(shí)是否具有“高度蓋然性”的依據(jù)，若證據(jù)的特征事實(shí)具有“高度蓋然性”，法官就可能依其作出正確裁判；若證據(jù)證明的特征事實(shí)不具有“高度蓋然性”，法官就可能依其作出相反的裁判。因此，證據(jù)的質(zhì)量及其多寡和提供證據(jù)的時(shí)間決定了司法審判的效率和公正性。

關(guān)鍵詞  民事訴訟；證明標(biāo)準(zhǔn)；法律制度

 

隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深化和發(fā)展，因民事、經(jīng)濟(jì)引發(fā)的各類糾紛一直是呈上升趨勢(shì)，而當(dāng)事人因提供的證據(jù)的質(zhì)量及其多寡和提供證據(jù)的時(shí)間又困擾著司法的效率和公正，而司法效率的高低和公正與否又直接或間接影響著社會(huì)穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及司法正義。經(jīng)濟(jì)愈發(fā)展，國(guó)家通過(guò)法律手段以職權(quán)干預(yù)的內(nèi)容就愈加強(qiáng)和擴(kuò)大，我國(guó)的《民事訴訟法》就法官依職權(quán)收集證據(jù)的規(guī)定而言，比較原則和概括，可以說(shuō)是一個(gè)軟性而不是硬性的規(guī)定，在很大程度上操作起來(lái)也比較困難，不利于保障民事訴訟證據(jù)的質(zhì)量及其數(shù)量的充分性和提供證據(jù)的時(shí)間保證，致使司法的公正和效率引起社會(huì)的質(zhì)疑，影響了社會(huì)的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)建設(shè)。筆者說(shuō)就我國(guó)的民事法律訴訟制度的“高度蓋然性”，當(dāng)事人提供證據(jù)的不足以及完善職權(quán)主義之法律制度作必要的分析和探討。

一、證明標(biāo)準(zhǔn)的含義及我國(guó)民事訴訟“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)的確立與適用

（一）證明標(biāo)準(zhǔn)的含義

由于法律概念在詞源意義上不同表述，以及在法律思維方式上存在的差異，關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的定義，人們從不同角度自然會(huì)得出不同的結(jié)論。艾里歐特（Elliot）認(rèn)為，證明標(biāo)準(zhǔn)是“承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人舉證的份量相對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人舉證的份量來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)超過(guò)多少？”摩菲（Murphy）認(rèn)為，證明標(biāo)準(zhǔn)是“指履行證明責(zé)任必須達(dá)到的范圍或者程度?！亲C據(jù)必須在事實(shí)審理者頭腦中造成的確定性或者蓋然性的程度，是承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人在有權(quán)贏得訴訟之前使事實(shí)裁判者形成確信的標(biāo)準(zhǔn)?！辈既R克（Black）認(rèn)為，證明標(biāo)準(zhǔn)是指“特定類型的案件所要求的證明負(fù)擔(dān)（burden of proof）。”我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，所謂證明標(biāo)準(zhǔn)是指“法律規(guī)定的運(yùn)用證據(jù)證明訴訟案件事實(shí)所要達(dá)到的證明程度?！瓕?shí)際是衡量是否證明的尺度”。從上述關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的不同定義表述，可以得出以下兩點(diǎn)結(jié)論：

其一，證明標(biāo)準(zhǔn)是負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人，就其主張的事實(shí)予以證明應(yīng)達(dá)到的水平或程度。也就是說(shuō)，證明標(biāo)準(zhǔn)是指為了避免遭到于已不利的裁判，負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人履行其責(zé)任必須達(dá)到的法律所要求的程度。

其二，對(duì)于法官而言，證明標(biāo)準(zhǔn)是法官對(duì)當(dāng)事人的證明活動(dòng)進(jìn)行法律評(píng)價(jià)的依據(jù)，如果當(dāng)事人履行證明責(zé)任達(dá)到了法定的證明標(biāo)準(zhǔn)，法官就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該當(dāng)事人的訴訟主張成立。反之，法官則應(yīng)判定其訴訟主張不成立。

可見，法律對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定，對(duì)參與訴訟的各方均有約束力，既作用于當(dāng)事人的舉證行為，也作用于裁判者的裁判行為。因此，筆者認(rèn)為，所謂證明標(biāo)準(zhǔn)是指法律關(guān)于負(fù)有證明責(zé)任的訴訟主體運(yùn)用證據(jù)證明爭(zhēng)議事實(shí)、論證訴訟主張達(dá)到何種程度，方能使審理者形成內(nèi)心確信，從而確認(rèn)待證事實(shí)為真或者為偽的程度性要求。在這里法院并非負(fù)有證明責(zé)任的訴訟主體，而是一個(gè)被動(dòng)的居中的裁判者。法院依據(jù)憲法、組織法、訴訟法等法律賦予的職權(quán)，以民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)繩，對(duì)整個(gè)民事訴訟證明過(guò)程進(jìn)行居中裁判。

（二）我國(guó)民事訴訟“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)的確立與適用

關(guān)于民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)論大陸法系還是英美法系，在學(xué)理和實(shí)踐上，均采用“蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)。所謂蓋然性即是可能性。在證據(jù)對(duì)某一事實(shí)的證明無(wú)法達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的情況下，對(duì)蓋然性較高的事實(shí)予以確認(rèn)。我國(guó)《民事訴訟法》沒有明確民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，但是《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》借鑒其他國(guó)家的有益經(jīng)驗(yàn)，確立了“高度蓋然性占優(yōu)勢(shì)”的證明標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)第73條規(guī)定，在當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)舉出相反證據(jù)且都無(wú)法否定對(duì)方證據(jù)的情況下，由人民法院對(duì)當(dāng)事人證據(jù)的證明力進(jìn)行衡量。如果一方提供的證據(jù)的證明力明顯大于另一方，則可以認(rèn)為證明力較大的證據(jù)所支持的事實(shí)具有高度蓋然性，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)這一事實(shí)作出裁判。如果通過(guò)對(duì)證明力的比較，仍無(wú)法對(duì)待證事實(shí)作出認(rèn)定，待證事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，雙方證據(jù)的證明力大小不明顯或無(wú)法判斷，即雙方證據(jù)支持的事實(shí)均不能達(dá)到高度蓋然性程度，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)證明責(zé)任的分配規(guī)則作出裁判，由負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的不利后果。

在民事訴訟中，堅(jiān)持“高度蓋然性”的標(biāo)準(zhǔn)，既有現(xiàn)行立法規(guī)定作依據(jù)，又有正確的理論認(rèn)識(shí)為其支撐，尤其它對(duì)審判實(shí)踐中充分發(fā)揮法官的能動(dòng)性以實(shí)現(xiàn)法官對(duì)正義、公平理想的追求及樹立司法權(quán)威，營(yíng)造全社會(huì)對(duì)法律的維護(hù)與服從的意識(shí)具有積極的意義。

二、我國(guó)民事訴訟由當(dāng)事人提供證據(jù)存在的不足

由于民事訴訟的舉證責(zé)任遵循的一般原則是“誰(shuí)主線，誰(shuí)舉證”，提供證據(jù)的責(zé)任主要是當(dāng)事人主義，在不涉及國(guó)家、集體利益或者在無(wú)客觀障礙的情況下，法官不依職權(quán)收集證據(jù)，可是應(yīng)當(dāng)看到，當(dāng)事人提供證據(jù)，在一定程度上都受到一定的限制，其所提供的證據(jù)，無(wú)論在形式上還是在內(nèi)容某種程度上都存在與民事訴訟證據(jù)的法律要求不相符，且在時(shí)間上也往往得不到保障，這些事實(shí)，都直接或間接影響民事訴訟的順利進(jìn)行，當(dāng)事人又直接承擔(dān)了不利的提供證據(jù)、提供時(shí)間在民事訴訟法上所產(chǎn)生的法律后果之間的因果關(guān)系，并非完全接受，因而也就產(chǎn)生了許多不利于社會(huì)穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)建設(shè)、以及司法公正的因素，具體表現(xiàn)化在：第一、長(zhǎng)期而不息訴。當(dāng)事人對(duì)不利的證據(jù)和提供證據(jù)時(shí)，之間所產(chǎn)生的不利的法律后果往往強(qiáng)加于法官，怨恨法官對(duì)證據(jù)審查的不利，以及對(duì)怨恨法官對(duì)在合理期間的合理請(qǐng)求不采納，致使一審的裁判在二審被變更和撤銷，并且也反復(fù)出現(xiàn)再審法院對(duì)原裁判的撤銷——維持或維持——撤銷的怪現(xiàn)象，由此形成長(zhǎng)期而不息訴的現(xiàn)象，有的事件訴訟時(shí)間甚至長(zhǎng)達(dá)十年、二十年之久。第二、造成司法裁判法律后果的混亂，產(chǎn)生了司法正義的質(zhì)疑。由于法官在民事訴訟中居中裁判，因而當(dāng)事人在自己收集提供證據(jù)時(shí)，總是圍繞著有利于自己的利益而從事，不僅出現(xiàn)了當(dāng)事人反復(fù)收集證據(jù)的現(xiàn)象，而且在一審、二審或再審的法院中，審理的證據(jù)所證明的事實(shí)對(duì)象發(fā)生改變，使裁判的法律后果形成不一致，導(dǎo)致司法裁判混亂，因而使公民對(duì)司法的正義產(chǎn)生質(zhì)疑。第三，對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定產(chǎn)生諸多不利因素。由于當(dāng)事人總是圍繞著有利于自己的法庭訴訟而從事，而當(dāng)事人收集證據(jù)的對(duì)象又往往指向同一對(duì)象，即人作證的對(duì)象所作的證明在不利于一方當(dāng)事人時(shí)，不利的一方當(dāng)事人往往采用賄賂、收買、脅迫，甚至暴力等非法手段，迫使作證明的人事手就擒，不僅干擾妨礙了司法的公正性，而且也破壞了社會(huì)治安秩序的穩(wěn)定。第四，妨礙了社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。特別是經(jīng)濟(jì)全國(guó)引發(fā)的經(jīng)濟(jì)糾紛，就同一經(jīng)濟(jì)糾紛，同一審、二審和再審程序使審判

的維持、變更、撤銷的結(jié)果不同，往往產(chǎn)生執(zhí)行回轉(zhuǎn)的反復(fù)，使經(jīng)濟(jì)合同的標(biāo)的——財(cái)產(chǎn)，要經(jīng)過(guò)一段很長(zhǎng)的時(shí)間投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，因生產(chǎn)經(jīng)濟(jì)資金短缺，必然影響和妨礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。第五，不利于經(jīng)濟(jì)階段社會(huì)關(guān)系的鞏固和發(fā)展。法律的社會(huì)作用和政治職能，在于確認(rèn)、維護(hù)和發(fā)展有利于統(tǒng)治階段的社會(huì)關(guān)系，有利于統(tǒng)治階段的社會(huì)關(guān)系，一旦受到破壞，就要用法律恢復(fù)和彌補(bǔ)受到破壞的社會(huì)關(guān)系，民事糾紛的發(fā)生，說(shuō)明被確認(rèn)的社會(huì)關(guān)系，可能或者已經(jīng)受到破壞，當(dāng)法律通過(guò)具體的司法機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行調(diào)整時(shí)，由于司法機(jī)關(guān)在一審、二審和再審的過(guò)程中發(fā)生維持、變更和撤銷，使確認(rèn)和保護(hù)的社會(huì)關(guān)系在很長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)難以得到恢復(fù)和彌補(bǔ)，顯然，不利于統(tǒng)治階段社會(huì)關(guān)系的鞏固和發(fā)展。

三、完善我國(guó)民事訴訟依職權(quán)收集證據(jù)法律制度之分析

我國(guó)《民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定：“當(dāng)時(shí)人對(duì)自己提出的主線，有責(zé)任提供證據(jù)?！痹摋l第二款規(guī)定：“當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?！?992年7月14日最高人民法院通過(guò)了《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《高法民事訴訟若干意見》）第七十三條規(guī)定：“依照民事訴訟法第六十四條第二款規(guī)定，由人民法院負(fù)責(zé)調(diào)查收集證據(jù)包括：⑴當(dāng)事人改其訴訟人因客觀原因不能自行收集的；⑵人民法院認(rèn)為需要鑒定、勘驗(yàn)的；⑶當(dāng)事人提供的證據(jù)相互矛盾的；⑷人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己收集的其他證據(jù)。從上述的規(guī)定可以看出，在民事訴訟中，證據(jù)原則上應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提供，法院主動(dòng)收集證據(jù)是有條件的，即限制在《高法民事訴訟若干意見》第七十三條規(guī)定的情形之中。最高人民法院為正確適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》，建立與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的民事經(jīng)濟(jì)審判機(jī)制，保證依法、正及時(shí)地審理案件。于1998年6月19日通過(guò)了《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn)題的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《高院民事經(jīng)濟(jì)改革規(guī)定》）第三條規(guī)定：“下列證據(jù)由人民法院調(diào)查取證：⑴當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集并已提出調(diào)取證據(jù)的申請(qǐng)和該證據(jù)線索的；⑵應(yīng)當(dāng)由人民法院勘驗(yàn)或者委托鑒定的；⑶當(dāng)事人雙方提出的影響查明案件主要事實(shí)的證據(jù)材料相互矛盾，經(jīng)過(guò)庭審指證無(wú)法認(rèn)定其效力的；⑷人民法院認(rèn)為需要自行調(diào)查收集的其他證據(jù)。上述證據(jù)經(jīng)人民法院調(diào)查，未能收集到的，仍由負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的后果。從這一規(guī)定可以看出，是對(duì)依職權(quán)收集證據(jù)的進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)和擴(kuò)大。但是從《高法民事經(jīng)濟(jì)改革規(guī)定》的第三條規(guī)定與《高法民事訴訟若干意見》第七十三條規(guī)定相對(duì)比，可以看出，《高法民事經(jīng)濟(jì)改革規(guī)定》第三條對(duì)法官依職權(quán)收集證據(jù)以下幾個(gè)特點(diǎn)。第一，范圍擴(kuò)大。增中了“當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集并已提該證據(jù)線索。第二，強(qiáng)調(diào)了客觀標(biāo)準(zhǔn)?！陡叻袷略V訟若干意見》第七十三條第二項(xiàng)規(guī)定：“人民法院認(rèn)為需要鑒定、勘驗(yàn)的”，而《商法民事經(jīng)濟(jì)改革規(guī)定》第三條第二項(xiàng)規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)由人民法院勘驗(yàn)或教委托鑒定的”。因而可以看出強(qiáng)調(diào)了“客觀標(biāo)準(zhǔn)。第三，明確規(guī)定了法律后果的承擔(dān)。《高法民事經(jīng)濟(jì)改革規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：“上述證據(jù)經(jīng)人民法院調(diào)查，未能收集到的，仍由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的后果?！庇纱丝梢钥闯觯瑹o(wú)論是當(dāng)事人的申請(qǐng)，還是人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)需要自行調(diào)查收集的證據(jù)，凡是未能收集到的，均由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不能的后果。雖然《高法民事經(jīng)濟(jì)改革規(guī)定》對(duì)《高法民事訴訟若干意見》關(guān)于法官依職權(quán)收集證據(jù)的規(guī)定作了一定的修改，但是從修改后的內(nèi)容看，仍無(wú)較大的突破。我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也為我國(guó)司法審判提出了新的要求，“效率和公正”是時(shí)代對(duì)司法審判的要求，但是，要實(shí)現(xiàn)司法的“效率和公正”，就必須要有符合法律規(guī)定的形式和內(nèi)容的證據(jù)，由于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各種民事經(jīng)濟(jì)關(guān)系的多樣化和復(fù)雜化，不僅對(duì)證據(jù)的質(zhì)量提出了要求，而且使當(dāng)事人自行收集證的難度增強(qiáng)，同時(shí)，依賴當(dāng)事人自行收集證據(jù)，無(wú)論對(duì)市社會(huì)的穩(wěn)定還是對(duì)司法的效率和公正，都存在著許多弊端。從維護(hù)我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的穩(wěn)定，以及司法效率和公正的角度出發(fā)，就有必要的法律的形式完善法官依職權(quán)收集證據(jù)的法律制度，對(duì)此作以下分析和闡述。

（一）應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定法官依職權(quán)收集證據(jù)的范圍

我國(guó)的《民事訴訟法》、《高法民事訴訟若干意見》、《高法民事經(jīng)濟(jì)改革規(guī)定》對(duì)法官依職權(quán)收集證據(jù)規(guī)定的都比較概括，原則，即不利于法官在審判中進(jìn)行具體操作，而且法官對(duì)于當(dāng)事人申請(qǐng)因何種障礙才能依法行使職權(quán)收集證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)也不易把握，因而當(dāng)事的合法權(quán)益也就很難得到保障。為規(guī)范法官依職權(quán)收集證據(jù)的行為，就有必要明確依法官依職權(quán)收集證據(jù)的范圍。首先，涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)由法官依職權(quán)收集。秘密和隱私一般都不為社會(huì)公眾所知悉，并且范圍越小越好，尤其是國(guó)家秘密和商業(yè)秘密都涉及到一定的經(jīng)濟(jì)利益，法官依職權(quán)收集證據(jù)，不僅保證了秘密的安全，而且也保證了證據(jù)材料的真實(shí)可靠，有利于司法效率的快捷高效。其次，涉及國(guó)家、集體的經(jīng)濟(jì)利益的證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)由法官依職權(quán)收集。國(guó)家和集體經(jīng)濟(jì)是全民所有制經(jīng)濟(jì)，在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中占有主導(dǎo)地位，法官依職權(quán)收集證據(jù)，不僅提高了司法審判效率，而且使破壞了國(guó)家、集體經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀及時(shí)得到恢復(fù)，有利于促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。再次，雙方當(dāng)事人自行收集的證據(jù)指向同一自然人的，應(yīng)當(dāng)由法官依職權(quán)收集證據(jù)。自然人作證人由于心理受多方因素的影響，其所作的不僅在法庭上一時(shí)難辯真?zhèn)?，也容易在一審、再審引起證據(jù)反復(fù)變化造成司法裁判的混亂，同時(shí)雙方當(dāng)事人因經(jīng)濟(jì)利益的糾紛與同一作證的自然人發(fā)生不利于社會(huì)穩(wěn)定的各種因素，法官依職權(quán)收集同一作證的自然人的證據(jù)材料，既保證了證據(jù)的真實(shí)可靠，又有利于司法公正，同時(shí)也及時(shí)消除了社會(huì)矛盾。第四，對(duì)于案情復(fù)雜的主要證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)由法官依職權(quán)收集。復(fù)雜的民事經(jīng)濟(jì)案件，不僅其主要證據(jù)難度大，而且在庭審的過(guò)程中也一時(shí)也難以查明，其主要證據(jù)也容易引起變化無(wú)常，致使該案在多次的再審中形成難以長(zhǎng)期息訴，法官依職權(quán)收集證據(jù)，既保證了主要證據(jù)的客觀真實(shí)性，又保證了司法效率和公正，同時(shí)也不易形長(zhǎng)期訴訟的再審案件，促進(jìn)了社會(huì)的穩(wěn)定。第五，國(guó)家機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)由法官依職權(quán)收集。法官依職權(quán)從國(guó)家機(jī)關(guān)調(diào)取證據(jù)，從組織上而言，都是從國(guó)家利益出發(fā)；從保密的角度而言，有利于使案件的秘密限制在一定范圍，有利于社會(huì)的穩(wěn)定；從當(dāng)事人的心理而言，能及時(shí)使情緒得到穩(wěn)定，不易發(fā)生危害社會(huì)的各種因素。

（二）明確法官依職權(quán)收集證據(jù)的法律責(zé)任

法官依職權(quán)收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)是一種職權(quán)行為，為保證法官依法行使國(guó)家職權(quán)，就必須明確規(guī)定法官依職權(quán)收集證據(jù)的法律責(zé)任。從法官依職權(quán)收集證據(jù)的行為看，一是合法行為；二是不合法行為。不合法行為具體表現(xiàn)在：不作為、濫用職權(quán)、超越職權(quán)、徇私枉法等行為。從其行為的情節(jié)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任看，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定行政責(zé)任和刑事責(zé)任，同時(shí)明確，確立民事經(jīng)濟(jì)國(guó)家賠償制度，民事經(jīng)濟(jì)國(guó)家賠償制度，是指法官因違法先例職權(quán)，在民事經(jīng)濟(jì)審判司法活動(dòng)中，經(jīng)公民、法人以及其他組織的合法權(quán)造成損壞，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任的總稱。公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織通過(guò)民事經(jīng)濟(jì)審判的目的，在于保護(hù)自己的合法權(quán)益不受侵犯，如果法庭違法行使職權(quán)，不僅使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益得不到保護(hù)，反而使自己

的合法權(quán)益的損害被加重。從司法的正義而言，公民、法人和其他組織因法官的違法行為造成的損失，應(yīng)當(dāng)從國(guó)家得到賠償，法官也應(yīng)當(dāng)受以追償，這是社會(huì)制度文明進(jìn)步的要求。明確法官依職權(quán)收集證據(jù)的法律責(zé)任，其目的在于規(guī)范法官依職權(quán)收集證據(jù)的執(zhí)法行為。保護(hù)了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)司法效率和公正。

（三）應(yīng)當(dāng)明確法院之間委托收集證據(jù)的民事訴訟法律關(guān)系

我國(guó)的《民事訴訟法》規(guī)定了法院之間委托執(zhí)行的民事訴訟法律關(guān)系，但沒胡規(guī)定法院之間委托收集證據(jù)的民事訴訟法律關(guān)系，筆者認(rèn)為這是不全面的，由于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和發(fā)展，民事經(jīng)濟(jì)的訴訟證據(jù)隨著人流、物流而發(fā)生變化，我國(guó)幅員遼闊，無(wú)論相對(duì)于當(dāng)事人還是相對(duì)于法官，在收集證據(jù)方面要投入很大的人力和物力，不僅增大了當(dāng)事人的額外負(fù)擔(dān)，也很很實(shí)現(xiàn)司法效率，因此，以法律的形式明確法院之間委托收集證據(jù)的民事訴訟法律關(guān)系勢(shì)在必行。但是，明確法院之間委托收集證據(jù)民事訴訟法律關(guān)系，也是從我國(guó)實(shí)際國(guó)情和司法效率與公正發(fā)出，至于界定委托收集證據(jù)的范圍，就要視具體情況而言，由于我國(guó)還缺少司法委托收集證據(jù)的司法經(jīng)驗(yàn)，界定過(guò)窄，無(wú)實(shí)際司法意義，界定過(guò)寬，又很難保障其全面實(shí)施，這就涉及到一個(gè)度和量的關(guān)系。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下因素予以考慮：一是所涉及的證據(jù)必須在受委托的法院管轄所在地；二是必須涉及國(guó)家、集體和公民的重大利益；三是必須有明確的地址、姓名和具體的文件名稱；四是涉及的證據(jù)比較單一而不復(fù)雜。

 

 

 

參考書目：

（1）宋世杰著：《證據(jù)學(xué)新論》，中國(guó)檢察出版社。

（2）劉金友主編：《證據(jù)法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社。

（3）《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。

（4）樊崇義主編：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社。

篇(4)

【關(guān)鍵詞】小額訴訟；立法價(jià)值；完善機(jī)制

一、民事訴訟法中的小額訴訟制度

我國(guó)社會(huì)正經(jīng)歷從傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，利益復(fù)雜，矛盾層出不窮，司法工作人員兢兢業(yè)業(yè)，法院每年仍有大量積壓案件。小額債務(wù)、勞動(dòng)爭(zhēng)議、鄰里矛盾、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等糾紛數(shù)量逐年增多，司法親民，便民，高效是民事訴訟改革的方向。基于民事訴訟程序之多元屬性，構(gòu)建一種與案件性質(zhì)、爭(zhēng)議標(biāo)的額、難易程度相適應(yīng)的小額訴訟程序是法律理論與實(shí)務(wù)界的公共心聲。2012年新《民事訴訟法》出臺(tái)，第162條新增小額訴訟程序。至此，小額訴訟程序在中國(guó)的民事訴訟法中得以確立。

修改后的《民事訴訟法》對(duì)小額訴訟程序的規(guī)定比較簡(jiǎn)單，只適用于事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大的簡(jiǎn)單民事案件。最高人民法院《關(guān)于適用的若干問(wèn)題的意見》第168條規(guī)定，“事實(shí)清楚”，是指當(dāng)事人雙方對(duì)爭(zhēng)議的事實(shí)陳述基本一致，并能提供可靠的證據(jù)，無(wú)須人民法院調(diào)查收集證據(jù) 即可判明事實(shí)、分清是非；“權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”，是指誰(shuí)是責(zé)任的承擔(dān)者，誰(shuí)是權(quán)利的享有者，關(guān)系明確；“爭(zhēng)議不大”是指當(dāng)事人對(duì)案件的是非、責(zé)任以及訴訟標(biāo)的爭(zhēng)執(zhí)無(wú)原則分歧。

標(biāo)的額抽象規(guī)定為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下，我國(guó)幅員廣闊，東西差異、城鄉(xiāng)差異短時(shí)間不會(huì)消滅，這樣規(guī)定有助于保障弱勢(shì)群體權(quán)益救濟(jì)，平衡各地法院的實(shí)際小額訴訟數(shù)量。此外，訴訟法中明確規(guī)定標(biāo)的額，說(shuō)明小額訴訟程序只適用于標(biāo)的明確且符合立案標(biāo)準(zhǔn)的案件，對(duì)于婚姻、收養(yǎng)等涉及人生關(guān)系的民事案件不適用小額訴訟程序。小額訴訟的審理程序與簡(jiǎn)易程序相同，一審終審。

小額訴訟程序是時(shí)代的產(chǎn)物，是法院提高司法效率，尋求實(shí)體正義與程序正義平衡，尋求司法投入與產(chǎn)出平衡的一種嘗試。其程序簡(jiǎn)便，一方面，基層法院節(jié)約大量的人力財(cái)力成本，辦案速率得到提高，司法工作人員可用更多的精力處理更復(fù)雜，爭(zhēng)議更大的案件，促進(jìn)司法資源的優(yōu)化配置；另一方面，簡(jiǎn)易的訴訟程序激發(fā)普通民眾運(yùn)用法律手段維護(hù)自身權(quán)利的熱情，增強(qiáng)民眾的法律意識(shí)，提升國(guó)家司法機(jī)關(guān)的形象。此外，小額訴訟訴訟費(fèi)相對(duì)低，也有助于保障弱勢(shì)群體的訴權(quán)。

二、小額訴訟程序存在的問(wèn)題

（一）與簡(jiǎn)易程序合一，沒有更好的體現(xiàn)立法價(jià)值

與其他國(guó)家簡(jiǎn)易程序規(guī)定比較，我國(guó)的簡(jiǎn)易程序過(guò)于簡(jiǎn)單，其相比普通訴訟程序可以口頭、由基層法院及派出法庭受理、可用口信、電話、傳真、電子郵件等方式傳喚當(dāng)事人、證人，審判人員一人審理，審理期限是三個(gè)月。這種簡(jiǎn)化了某些環(huán)節(jié)，對(duì)具體程序和訴訟判決并未簡(jiǎn)化。救濟(jì)程序也未考慮簡(jiǎn)易事件處理的特殊性。小額訴訟程序設(shè)立的初衷是簡(jiǎn)化訴訟程序，提高辦案效率，從小額訴訟的性質(zhì)看，小額訴訟對(duì)于案件審理具有更快捷，更簡(jiǎn)便的要求，且比起其他簡(jiǎn)單案件，也更容易判決和執(zhí)行，而現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的簡(jiǎn)易程序并不能滿足小額訴訟的要求，不足以發(fā)揮救濟(jì)小額權(quán)利的要求。

（二）缺乏科學(xué)有效的救濟(jì)制度

充分追求提高司法效率和降低訴訟成本的目標(biāo)同時(shí)，就訴訟效益、訴訟成本與裁判公正三種價(jià)值而言，裁判公正始終是民事訴訟最為核心的價(jià)值。盡管小額訴訟爭(zhēng)議簡(jiǎn)單、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，但社會(huì)生活紛繁復(fù)雜，裁判者會(huì)受到主觀客觀因素的影響，出現(xiàn)程序違法和法律適用錯(cuò)誤的現(xiàn)象與情況不可避免且客觀存在。現(xiàn)有小額訴訟救濟(jì)方式是申請(qǐng)?jiān)賹?，再審程序啟?dòng)困難，主動(dòng)權(quán)掌握在司法機(jī)關(guān)手中，這對(duì)于保護(hù)案件當(dāng)事者權(quán)益極為不利。理想的小額訴訟程序是在實(shí)現(xiàn)高效率、低成本的價(jià)值目標(biāo)前提下最大限度的兼顧判決結(jié)果的準(zhǔn)確與公正，缺乏科學(xué)有效的救濟(jì)制度不僅打擊了民眾尋求小額訴訟救濟(jì)的積極性，也使得對(duì)訴訟效率與成本的追求喪失了合理性基礎(chǔ)。

（三）原告的資格、次數(shù)限制及人設(shè)置問(wèn)題

司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)公司和其他組織利用小額訴訟實(shí)現(xiàn)對(duì)其他人的小額權(quán)（如物業(yè)費(fèi)、電費(fèi)、水費(fèi)），諸如打假專業(yè)戶與“討債公司” 等等這樣的群體濫訴現(xiàn)象屢見不鮮，小額訴訟制度沒有對(duì)原告的資格、次數(shù)作出限制性規(guī)定，這為濫訴提供了合法的理由，小額訴訟程序淪為某些人牟利的工具。法律賦予每個(gè)民事主體以訴權(quán)，但當(dāng)事人在行使自身的處分權(quán)時(shí)，即使所處分事情在法律的規(guī)定之內(nèi)也不應(yīng)超限度的損耗國(guó)家的有限法律資源，以免影響其他訴訟事件的進(jìn)行。濫訴增多，原本緊張司法資源再次緊張，一方面適格原告會(huì)因此而放棄小額訴訟救濟(jì)，這與設(shè)立初衷相悖，一方面法院本是公權(quán)力機(jī)構(gòu)，卻因制度不明晰淪為他人牟利工具，這有損司法公正形象，對(duì)于法治的發(fā)展不利。

（四）強(qiáng)制適用，無(wú)視當(dāng)事人的主體地位

程序選擇權(quán)作為現(xiàn)代民事訴訟中當(dāng)事人一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利，不僅有利于當(dāng)事人參加訴訟，也有利于實(shí)現(xiàn)訴訟民主。案件分流，迅速快捷的解決糾紛是小額訴訟程序設(shè)立的目的，但司法的一個(gè)重要的價(jià)值目標(biāo)就是尊重當(dāng)事人的自主選擇權(quán)。修改后民訴法中的小額訴訟程序已強(qiáng)行規(guī)定為一審終審，當(dāng)事人不可以上訴，是否適用也由法院最終決定，如果遇到一個(gè)小額財(cái)產(chǎn)糾紛，當(dāng)事人并不想使用小額訴訟程序解決，法院人為決定適用小額訴訟程序，判決之后，當(dāng)事人不服，又不可上訴，也尋求不到其他有效的救濟(jì)方式，這對(duì)于當(dāng)事者是不公平的，違背民法意思自治的理念。

三、完善小額訴訟程序的具體建議

篇(5)

    一、申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的起算

    申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的起算是指申請(qǐng)執(zhí)行期限從何時(shí)開始計(jì)算,決定了申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的確定。我國(guó)民事訴訟法第二百三十九條規(guī)定,申請(qǐng)執(zhí)行期限的起算以法律文書生效為前提,以當(dāng)事人不履行法律文書確定的給付義務(wù)為依據(jù),以生效法律文書規(guī)定的履行期間的最后一日起算;法律文書規(guī)定分期履行的,從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計(jì)算;法律文書未規(guī)定履行期間的,從法律文書生效之日起計(jì)算。

    筆者認(rèn)為,由于雙方當(dāng)事人對(duì)一審判決有提出上訴的權(quán)利,如果雙方當(dāng)事人中有一方當(dāng)事人在規(guī)定的期限內(nèi)提出上訴的,那么當(dāng)然地不存在對(duì)一審判決申請(qǐng)執(zhí)行的問(wèn)題。然而,如果雙方當(dāng)事人在法定期限內(nèi)均未對(duì)一審判決提出上訴,那么該一審判決則發(fā)生法律效力,義務(wù)人在判決書確定的履行期間內(nèi)未自動(dòng)履行義務(wù)的,申請(qǐng)執(zhí)行人就可依此生效法律文書申請(qǐng)執(zhí)行。此時(shí),申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的起算應(yīng)視以下具體情況而定:一是被告逾期不履行義務(wù)時(shí),原告已收到民事判決并表示不上訴或已喪失上訴權(quán),申請(qǐng)執(zhí)行的期限應(yīng)從生效法律文書確定的履行期間的最后一日起計(jì)算;二是被告逾期不履行義務(wù)時(shí),原告未收到生效法律文書,申請(qǐng)執(zhí)行期限則應(yīng)以原告收到生效法律文書并明確表示不上訴或逾期未上訴時(shí)起算。而二審判決在送達(dá)一方當(dāng)事人后即發(fā)生法律效力,不過(guò)另一方當(dāng)事人在未收到二審判決之前并不受其約束。此時(shí),申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的起算也應(yīng)視以下具體情況對(duì)待:一是被告逾期不履行義務(wù)時(shí),原告先于或同時(shí)收到二審民事判決書,則申請(qǐng)執(zhí)行期限以二審判決書規(guī)定的履行期間的最后一日起算;二是被告逾期不履行義務(wù)時(shí),原告未收到二審民事判決書,則申請(qǐng)執(zhí)行期限應(yīng)以申請(qǐng)執(zhí)行人收到二審判決書之日起算。

    二、法院對(duì)于申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的審查

    申請(qǐng)執(zhí)行期限適用時(shí)效制度后,法院在立案及執(zhí)行過(guò)程中能否主動(dòng)審查是否超過(guò)申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效?對(duì)此,我國(guó)民訴法并沒有明確規(guī)定,目前在實(shí)踐過(guò)程中存在不同的做法。有的法院在立案時(shí)就依職權(quán)進(jìn)行審查,有的法院則是在執(zhí)行過(guò)程中依職權(quán)主動(dòng)審查申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效。筆者認(rèn)為,立案時(shí)的審查只是形式審查,對(duì)于有無(wú)中止、中斷情形屬于實(shí)質(zhì)審查,不屬于立案庭的審查范圍,故無(wú)論是否超過(guò)申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效,只要申請(qǐng)符合立案條件,立案庭都應(yīng)在立案后交執(zhí)行局執(zhí)行。

    那么,法院在執(zhí)行過(guò)程中,能否依職權(quán)主動(dòng)審查申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效呢?筆者認(rèn)為,即便是在執(zhí)行過(guò)程中,法院也不應(yīng)以職權(quán)審查其是否超過(guò)申請(qǐng)時(shí)效,因?yàn)榉ü僦鲃?dòng)審查時(shí)效不符合民法意思自治原則,也不利于保護(hù)債權(quán)人的利益。即使申請(qǐng)人申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)已超過(guò)申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效,但申請(qǐng)人通過(guò)法律文書確定的實(shí)體權(quán)利仍然存在,其對(duì)被執(zhí)行人給付的受領(lǐng)力并不當(dāng)然喪失。不過(guò)一旦被執(zhí)行人提出時(shí)效屆滿的抗辯,法院則有義務(wù)審查申請(qǐng)人是否在法定期間內(nèi)申請(qǐng)的。

    三、申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的中止、中斷

    根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定,申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的中止、中斷,適用法律有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷的規(guī)定。不過(guò)該規(guī)定不夠具體,不利于司法實(shí)踐的具體操作?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問(wèn)題的解釋》于第二十七條和第二十八條對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的中止和中斷分別作出了較為具體的規(guī)定:“在申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi),因不可抗力或者其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的,申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起,申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算”。“申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效因申請(qǐng)執(zhí)行、當(dāng)事人雙方達(dá)成和解協(xié)議、當(dāng)事人一方提出履行要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起,申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效期間重新計(jì)算”。

    由此可見,按照上述規(guī)定,申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效中止的事由包括:不可抗力或者其他障礙,這里的“其他障礙”主要是指法定人未確定或喪失民事行為能力等情形;中斷的事由包括: 申請(qǐng)執(zhí)行、當(dāng)事人雙方達(dá)成和解協(xié)議、當(dāng)事人一方提出履行要求或者同意履行義務(wù)。

    不過(guò),目前關(guān)于申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的中斷任然存在一定爭(zhēng)議,主要體現(xiàn)在以下兩點(diǎn):

    一是債權(quán)人向法院申請(qǐng)執(zhí)行是否是申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效中斷的事由?債權(quán)人向法院申請(qǐng)執(zhí)行一般會(huì)出現(xiàn)以下三種情形:債權(quán)人申請(qǐng)執(zhí)行后又撤回申請(qǐng);法院裁定不予受理或駁回執(zhí)行申請(qǐng);進(jìn)入正常的執(zhí)行程序。第一種情形應(yīng)不發(fā)生執(zhí)行時(shí)效中斷的效果。因?yàn)閭鶛?quán)人申請(qǐng)后又撤回,表明債權(quán)人放棄了請(qǐng)求法院保護(hù)的權(quán)利,體現(xiàn)了債權(quán)人的處分權(quán)。按照訴訟法上“訴的撤回,視同未起訴”的訴訟規(guī)則,撤回起訴不發(fā)生起訴的效果,當(dāng)然也就不產(chǎn)生訴訟時(shí)效中斷的效果,同樣申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效也不中斷。第二種情形應(yīng)視情況而定,通常情況下不發(fā)生執(zhí)行時(shí)效中斷的效果。但應(yīng)存在例外,如法院因自身錯(cuò)誤而不受理或者駁回,但事后發(fā)現(xiàn)時(shí)申請(qǐng)執(zhí)行期間已屆滿等。第三種情形實(shí)際上意味著申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的任務(wù)已經(jīng)完成,因?yàn)橐坏┻M(jìn)入執(zhí)行程序,申請(qǐng)執(zhí)行期間就變成了法院內(nèi)部辦理案件的審限問(wèn)題,申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效已沒有適用價(jià)值。因此,筆者認(rèn)為,申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行導(dǎo)致申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效中斷并沒有實(shí)際意義,立法可規(guī)定法院立案執(zhí)行后,申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效終結(jié),但可有例外情形。

篇(6)

精神病人之所以成為婚姻關(guān)系的一方當(dāng)事人，原因多為結(jié)婚時(shí)其精神正常，屬于民法上的完全民事行為能力人，依法有結(jié)婚的民事行為能力，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間因某些原因患上精神病，或者婚前已治愈的精神病婚后復(fù)發(fā)，或者間歇性的精神病人婚后病情加重轉(zhuǎn)化為完全的精神病人。由于精神病人的離婚意思表示存在缺陷，離婚途徑受到限制，只能通過(guò)訴訟離婚的方式離婚，且近年來(lái)精神病人作為婚姻關(guān)系一方當(dāng)事人的離婚案件呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，因此對(duì)精神病人離婚訴權(quán)的保障顯得十分重要與迫切。

一、離婚訴權(quán)的內(nèi)涵及特征。

離婚訴權(quán)是訴權(quán)的一種，是現(xiàn)代法律賦予婚姻當(dāng)事人的一項(xiàng)民事權(quán)利，也是公民婚姻自由權(quán)利的內(nèi)容之一。離婚訴權(quán)是指合法婚姻當(dāng)事人依法就婚姻關(guān)系的解除向人民法院提訟、應(yīng)訴的權(quán)利。它是婚姻當(dāng)事人對(duì)離婚問(wèn)題有爭(zhēng)議時(shí)，請(qǐng)求人民法院依法裁決，解除婚姻關(guān)系的法律手段?，F(xiàn)代各國(guó)婚姻家庭法賦予人們婚姻自由的權(quán)利，當(dāng)婚姻關(guān)系不能繼續(xù)下去時(shí)，婚姻當(dāng)事人可以行使離婚訴權(quán)解除不幸的婚姻。

離婚訴權(quán)的基本特征表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：（1）離婚訴權(quán)是一種程序權(quán)利。當(dāng)婚姻當(dāng)事人對(duì)離婚問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，可以依照法律規(guī)定的條件向法院提出離婚訴訟請(qǐng)求，法院依法進(jìn)行能動(dòng)的查證與裁決。（2）離婚訴權(quán)由婚姻當(dāng)事人雙方平等享有。古代法律賦予丈夫解除婚姻關(guān)系的專權(quán)，妻子無(wú)離婚權(quán)。隨著婦女在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)和家庭中地位的提高，現(xiàn)代法律規(guī)定妻子享有離婚權(quán)，并為其行使離婚權(quán)提供特別的法律保護(hù)，離婚訴權(quán)由夫妻平等享有。（3）離婚訴權(quán)的行使需要具備一定的條件。世界各國(guó)婚姻立法都對(duì)法院裁判離婚規(guī)定了必要的條件，即婚姻當(dāng)事人提起離婚訴訟必須具備法律規(guī)定請(qǐng)求離婚的事實(shí)與理由；法院裁決是否離婚必須嚴(yán)格遵守法律的相關(guān)規(guī)定。如我國(guó)婚姻法明確規(guī)定判斷離婚的法定條件是夫妻感情是否確已破裂。因此，婚姻當(dāng)事人一方離婚時(shí)必須證明夫妻感情確已破裂，法院在審理案件的過(guò)程中，根據(jù)雙方當(dāng)事人提供的事實(shí)理由判斷夫妻感情是否確已破裂，并以此為依據(jù)作出是否準(zhǔn)許離婚的裁判。（4）離婚訴權(quán)的行使結(jié)果取決司法機(jī)關(guān)的依法裁判?；橐霎?dāng)事人一方向法院離婚后，其離婚訴權(quán)的行使結(jié)果不以自已的意志為轉(zhuǎn)移，而是取決于法院的依法裁判。即法院經(jīng)過(guò)審理后既可以依法批準(zhǔn)婚姻當(dāng)事人的離婚請(qǐng)求，裁判雙方離婚，并對(duì)涉及離婚的后果如未成年子女的撫養(yǎng)、夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割等進(jìn)行全面統(tǒng)一的審查并作出一次性的裁決；也可以依法駁回婚姻當(dāng)事人的離婚請(qǐng)求。（5）離婚訴權(quán)是婚姻當(dāng)事人向法院離婚的權(quán)利總稱。它既包括婚姻當(dāng)事人向法院提起離婚訴訟的權(quán)，也包括在離婚案件的審理過(guò)程中，一方婚姻當(dāng)事人持有不同意見時(shí)依法行使的抗辯權(quán)，還包括法院作出一審裁決后，不服裁決的一方婚姻當(dāng)事人依法行使的上訴權(quán)。［1］

二、精神病人離婚訴權(quán)的立法現(xiàn)狀。

（一）立法規(guī)定。

精神病人離婚訴權(quán)的立法主要體現(xiàn)在《民法通則》及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法意見》）中?！睹穹ㄍ▌t》第十三條規(guī)定：“不能辨認(rèn)自已行為的精神病人是無(wú)民事行為能力人，由他的法定人民事活動(dòng)。不能完全辨認(rèn)自已行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定人，或者征得他的法定人的同意?！痹摲l的立法目的是保證精神病人在民事活動(dòng)中的訴權(quán)。當(dāng)精神病人無(wú)能力訴訟離婚時(shí)，依法應(yīng)由他的法定人行使離婚訴權(quán)。

司法實(shí)踐中處理精神病人離婚最直接的法律依據(jù)是《民事訴訟法意見》第九十四條的規(guī)定：“無(wú)民事行為能力人的離婚案件，由其法定人進(jìn)行訴訟。法定人與對(duì)方達(dá)成協(xié)議要求發(fā)給判決書的，可根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作判決書?！痹摋l將《民法通則》第十三條規(guī)定的精神病人在民事活動(dòng)中的訴權(quán)進(jìn)一步明確具體為精神病人離婚訴權(quán)的行使。

（二）存在的立法缺陷。

首先，法律沒有明確規(guī)定在離婚訴訟中精神病人配偶的監(jiān)護(hù)人資格問(wèn)題。根據(jù)《民法通則》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，精神病人的監(jiān)護(hù)順序是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近親屬；（5）關(guān)系親密的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的，也可以成為監(jiān)護(hù)人。同時(shí)立法也規(guī)定，當(dāng)精神病人的法定監(jiān)護(hù)人沒有放棄監(jiān)護(hù)權(quán)，或者沒有被依法剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí)，其他人不享有監(jiān)護(hù)權(quán)。在精神病人離婚案件中，精神病人的法定人是其配偶，此時(shí)其配偶擁有相互矛盾的雙重身份：既是精神病人的法定人，又是與案件審理結(jié)果有利害關(guān)系且與精神病人的利益存在直接沖突的訴訟當(dāng)事人，這種相互矛盾的身份顯然會(huì)妨礙司法審判的公正進(jìn)行。而法律沒有明確規(guī)定如何處理這種情形，司法實(shí)踐中的作法通常是由法院暫時(shí)剝奪配偶的法定監(jiān)護(hù)權(quán)和權(quán)，為精神病人指定其父母或其他有監(jiān)護(hù)資格的人為監(jiān)護(hù)人和人。由于缺乏明確的法律依據(jù)，法院為精神病人指定監(jiān)護(hù)人和人的行為具有隨意性與主觀性。

其次，《民事訴訟法意見》第九十四條的規(guī)定模糊。

第一，該條款中的“無(wú)民事行為能力人”如何理解？

由于未成年人不可能涉及離婚，故此條款中的“無(wú)民事行為能力人”應(yīng)指精神病人。精神病人的民事行為能力有狹義與廣義理解兩種，狹義的無(wú)民事行為能力人就是《民法通則》

第十三條規(guī)定的完全不能辨認(rèn)自已行為的精神病人，廣義的無(wú)民事行為能力人是參照《精神病人司法鑒定暫行規(guī)定》中對(duì)精神病人的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。該規(guī)定第二十條第一款：“被鑒定人在進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)，經(jīng)鑒定患有精神疾病，由于嚴(yán)重的精神活動(dòng)障礙致使不能辨認(rèn)或者不能保護(hù)自已合法權(quán)益的，為無(wú)民事行為能力?！薄睹袷略V訟法意見》第九十四條沒有明確無(wú)民事行為能力是廣義理解，還是狹義理解。

第二，在離婚訴訟中，法定人無(wú)民事行為能力人的精神病人的訴訟身份是原告，還是被告？

《民事訴訟法意見》第九十四條雖然規(guī)定無(wú)民事行為能力人的離婚案件由其法定人代為訴訟，但該條規(guī)定沒有明確法定人無(wú)民事行為能力的精神病人的訴訟身份是原告，還是被告。目前法學(xué)理論界對(duì)精神病人能否提起離婚訴訟主要有兩種對(duì)立的觀點(diǎn)：一是肯定說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為精神病人有權(quán)作為離婚訴訟中的原告提起離婚之訴。理由如下：

其一，精神病人可以由法定人離婚訴訟。我國(guó)《民法通則》第十三條明確規(guī)定精神病人由他的法定人民事活動(dòng)或者征得他的法定人同意。

因此，精神病人的離婚訴權(quán)依法由其法定人行使。其二，精神病人的父母離婚是依法行使監(jiān)護(hù)權(quán)。在離婚訴訟案件中，如果有符合資格的監(jiān)護(hù)人，精神病人可以作為被告參加訴訟。

從保證訴訟目的得以實(shí)現(xiàn)和保護(hù)精神病人訴權(quán)的角度出發(fā)，也應(yīng)允許精神病人在有監(jiān)護(hù)人的前提下，具有原告的法律地位。在精神病人作為原告提起離婚訴訟時(shí)，其配偶處于被告的地位，與原告有利害關(guān)系，繼續(xù)作原告的第一順序監(jiān)護(hù)人不利于保護(hù)原告的合法權(quán)益，此時(shí)，被告應(yīng)當(dāng)將其原告第一順序法定監(jiān)護(hù)人的身份讓渡給第二順序的法定監(jiān)護(hù)人即精神病人的父母等其他監(jiān)護(hù)人。其三，我國(guó)法律未明確規(guī)定精神病人在離婚訴訟中不具備原告的主體資格。盡管精神病人在民事行為能力上存在缺陷，但離婚訴權(quán)由夫妻雙方平等享有，因此精神病人作為婚姻關(guān)系的一方當(dāng)事人，其享有離婚訴權(quán)并受到法律保護(hù)。二是否定說(shuō)。即精神病人在離婚訴訟中不能以原告的身份提起離婚之訴，理由如下：其一，精神病人沒有能力作出是否離婚的真實(shí)意思表示。離婚訴訟是涉及當(dāng)事人身份關(guān)系的訴訟，必須是婚姻雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示。精神病人不能認(rèn)識(shí)和辨別離婚行為的法律后果，沒有能力作為是否離婚的真實(shí)意思表示，因此不能作為原告提起離婚之訴。

其二，在精神病人的配偶未提出離婚的情況下，精神病人的配偶依法是精神病人的第一順序法定監(jiān)護(hù)人。在精神病人的配偶未提出離婚訴訟的情況下，精神病人的父母不具備法定人的資格而以精神病人為原告提起離婚訴訟。［2］司法實(shí)踐中有關(guān)精神病人的離婚訴訟案件，并不都是由精神病人的配偶提起，仍有部分由精神病人的監(jiān)護(hù)人以原告身份為精神病人提起，由于立法規(guī)定模糊，導(dǎo)致司法實(shí)踐中同一起精神病人的離婚案件出現(xiàn)截然相反的判決結(jié)果。

三、精神病人離婚訴權(quán)的司法現(xiàn)狀。

（一）司法實(shí)踐中關(guān)于精神病人能否以原告身分提出離婚存在分歧。

案例：夏某與楊某于1990年登記結(jié)婚，婚后生一子。楊某自1995年外出經(jīng)商認(rèn)識(shí)一女子并同居后，開始長(zhǎng)年不歸。

夏某得知后多方尋找未果，心中郁悶難解，發(fā)展為抑郁性精神病。楊某不聞不問(wèn)，夏某無(wú)力醫(yī)治，病情愈加嚴(yán)重，最終成為無(wú)民事行為能力人。夏父以法定人的身份，向法院提起離婚訴訟，要求與楊某離婚。一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，楊某自1995年后對(duì)原告和子女不關(guān)心，對(duì)家庭不盡義務(wù)，夫妻感情已破裂。現(xiàn)夏某要求離婚，理由正當(dāng)，應(yīng)準(zhǔn)予離婚?；樯与S楊某生活，楊某一次性給予夏某經(jīng)濟(jì)幫助一萬(wàn)元。楊某不服提起上訴，二審法院認(rèn)為婚姻關(guān)系屬人身權(quán)范圍，結(jié)婚、離婚均需當(dāng)事人自已作出意思表示，夏父無(wú)權(quán)以法定人的身份為夏某提起離婚訴訟，故裁定駁回。［3］同一起精神病人的離婚訴訟，一、二審法院卻作出了截然不同的判決，原因在于司法審判實(shí)踐對(duì)精神病人在離婚案件中的訴訟地位存在認(rèn)識(shí)分歧。

（二）對(duì)限制民事行為能力的精神病人的訴訟行為能力，司法實(shí)踐難以認(rèn)定。

理論界對(duì)限制行為能力的精神病人的訴訟行為能力的認(rèn)定，存在以下三種觀點(diǎn)：

1.限制行為能力的精神病人為無(wú)訴訟行為能力人。限制行為能力人雖然可以獨(dú)立進(jìn)行與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)，但不能獨(dú)立進(jìn)行訴訟活動(dòng)。訴訟活動(dòng)技術(shù)含量比一般民事活動(dòng)要高，限制民事行為能力人無(wú)法了解訴訟性質(zhì)，無(wú)法預(yù)見訴訟后果，因此限制民事行為能力人沒有訴訟行為能力。

2.限制民事行為能力的精神病人的訴訟行為能力處于不確定狀態(tài)，應(yīng)根據(jù)其目前精神疾病狀態(tài)是否影響本次訴訟活動(dòng)來(lái)具體認(rèn)定其訴訟行為能力。如精神病人目前精神疾病狀態(tài)良好，不影響本次民事訴訟活動(dòng)，則具備訴訟行為能力；反之則不具備訴訟行為能力。

3.限制行為能力的精神病人為限制訴訟行為能力人。持此觀點(diǎn)的學(xué)者主張?jiān)V訟行為能力采用三分法，在有訴訟行為能力和無(wú)訴訟行為能力之間再劃分出限制訴訟行為能力。他們認(rèn)為民事行為能力分級(jí)中有限制行為能力，訴訟行為能力也應(yīng)存在“能力不全”的中間狀態(tài)。限制行為能力的精神病人的訴訟資格應(yīng)由司法機(jī)關(guān)根據(jù)鑒定結(jié)論和具體案件的性質(zhì)進(jìn)行綜合考量，采取個(gè)案審理制度。［4］由于理論界對(duì)限制民事行為能力的精神病人是否具備訴訟行為能力存在認(rèn)識(shí)上的分歧，導(dǎo)致司法審判實(shí)踐對(duì)限制民事行為能力的精神病人的訴訟行為能力的認(rèn)定依據(jù)、認(rèn)定方式、認(rèn)定結(jié)果也各不相同。

（三）監(jiān)護(hù)人為配偶的精神病人離婚難。

法律規(guī)定精神病人的法定人為其監(jiān)護(hù)人，而且法定權(quán)的取得與監(jiān)護(hù)權(quán)的取得同步，法定權(quán)的消滅與監(jiān)護(hù)權(quán)的喪失同步。大多數(shù)精神病人的監(jiān)護(hù)人為其配偶，由于配偶與精神病人的特殊身份關(guān)系，因此監(jiān)護(hù)人為配偶的精神病人離婚難。

1.在精神病人的配偶未提出離婚的情況下，配偶依法是精神病人的第一順序法定監(jiān)護(hù)人。在配偶不放棄監(jiān)護(hù)權(quán)又損害了精神病人合法利益的情況下，精神病人的父母或其他享有監(jiān)護(hù)權(quán)的人不能直接取得權(quán)，只能依法先申請(qǐng)法院撤銷配偶的法定監(jiān)護(hù)人資格。精神病人的父母或其他享有監(jiān)護(hù)權(quán)的人只有在法院撤銷精神病人配偶的法定監(jiān)護(hù)權(quán)并取得監(jiān)護(hù)權(quán)的情況下才能精神病人離婚。即便如此，如前所述，監(jiān)護(hù)人能否精神病人提起離婚，訴訟司法實(shí)踐仍存在很大的分歧。

2.在精神病人的配偶提出離婚的情況下，由于配偶既是精神病人的法定人，在離婚訴訟中又是精神病人的利益對(duì)立者，必然會(huì)損害精神病人的合法利益，也會(huì)影響司法審判的公正，為了保護(hù)精神病人的合法利益，司法實(shí)踐中一般由法院暫時(shí)剝奪配偶的法定監(jiān)護(hù)權(quán)和權(quán)，為精神病人指定其父母或其他有監(jiān)護(hù)資格的人為監(jiān)護(hù)人和人。由于缺乏明確的法律依據(jù)，法院剝奪配偶監(jiān)護(hù)權(quán)及指定其他監(jiān)護(hù)人具有較大的隨意性與主觀性。

四、精神病人離婚訴權(quán)的立法完善。

（一）明確規(guī)定精神病人的訴訟行為能力。

當(dāng)事人的民事訴訟能力與民事行為能力聯(lián)系密切。民事行為能力分為完全行為能力、限制行為能力和無(wú)行為能力三個(gè)等級(jí)。所以筆者認(rèn)為立法機(jī)關(guān)也對(duì)精神病人的訴訟行為能力分為完全訴訟行為能力、限制訴訟行為能力和無(wú)訴訟行為能力三個(gè)等級(jí)，同時(shí)筆者建議對(duì)限制民事行為能力精神病人的訴訟行為能力采取個(gè)案認(rèn)定方式，即民事訴訟能力的鑒定結(jié)論只針對(duì)本案，鑒定要點(diǎn)只涉及當(dāng)前的訴訟，其他民事活動(dòng)不能參照或推定使用。因此立法機(jī)關(guān)應(yīng)通過(guò)立法明確限制民事行為精神病人的精神疾病狀態(tài)是否影響具體訴訟活動(dòng)需要由有資格的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行認(rèn)定。對(duì)于經(jīng)過(guò)有資格的鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定其精神疾病狀態(tài)不影響具體訴訟活動(dòng)的精神病人，法官應(yīng)尊重他們?cè)诨橐鲫P(guān)系的存續(xù)或解除方面以及財(cái)產(chǎn)分割方面的意思自治。

（二）明確監(jiān)護(hù)人可以精神病人提起離婚訴訟。

1.立法理由。立法的缺陷必然導(dǎo)致司法適用的混亂，因此立法應(yīng)明確精神病人有權(quán)提起離婚訴訟，精神病人的法定人有權(quán)精神病人提起離婚訴訟。理由如下：第一，婚姻當(dāng)事人的離婚訴權(quán)是平等的，在婚姻關(guān)系中，精神病人和非精神病人都有權(quán)請(qǐng)求人民法院依法裁決解除自已的婚姻關(guān)系。第二，精神病人的法定人以精神病人為原告離婚，可以彌補(bǔ)精神病人訴訟行為能力的不足，保證精神病人離婚訴權(quán)的有效行使，使訴訟力量保持均衡。第三，在離婚訴訟中，《婚姻法》并沒有要求離婚合意，也沒有要求婚姻當(dāng)事人雙方必須是完全民事行為能力人。立法既然肯定了精神病人離婚訴訟的被告地位，也應(yīng)肯定精神病人離婚訴訟的原告地位。

第四，法律沒有限制精神病人的離婚訴權(quán)?！痘橐龇ā返谌龡l和三十四條對(duì)婚姻當(dāng)事人的離婚訴權(quán)作了限制規(guī)定，主要有現(xiàn)役軍人的配偶的離婚訴權(quán)限制及女方在懷孕、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后6個(gè)月內(nèi)男方的離婚訴權(quán)限制，并沒有限制精神病人的離婚訴權(quán)。第五，當(dāng)精神病人的配偶不履行夫妻義務(wù)或者侵害精神病人的合法權(quán)益，精神病人的其他法定人以精神病人為原告提起離婚之訴，可以有效保護(hù)精神病人的合法權(quán)益。

2.立法內(nèi)容。立法除了要明確精神病人的父母及其他監(jiān)護(hù)人可以精神病人的名義提起離婚訴訟外，還應(yīng)明確在精神病人的監(jiān)護(hù)權(quán)爭(zhēng)議問(wèn)題解決之前，精神病人的父母及其他監(jiān)護(hù)人必須首先以法定的理由申請(qǐng)法院變更精神病人的監(jiān)護(hù)人資格，待法院作出變更決定后才可基于法院的指定取得監(jiān)護(hù)權(quán)和法定權(quán)，代精神病人提起離婚訴訟。

（三）為精神病人的監(jiān)護(hù)人是配偶的離婚訴訟設(shè)置特別程序。

1.精神病人作為原告的離婚訴訟。由于精神病人的法定人為其配偶，配偶不可能為其提起離婚訴訟，法院自身更不可能主動(dòng)開啟指定人制度。精神病人只能依靠其他順序的準(zhǔn)監(jiān)護(hù)人為其提起離婚訴訟。前已述及，其他順序的監(jiān)護(hù)人欲取得法定權(quán)，只能事先向法院申請(qǐng)監(jiān)護(hù)人變更。

待法院作出變更決定后才可基于監(jiān)護(hù)權(quán)取得法定權(quán)，代精神病人提起離婚訴訟。

2.精神病人作為被告的離婚訴訟。同理，精神病人作為被告，其他順位的監(jiān)護(hù)人可通過(guò)變更監(jiān)護(hù)人取得法定權(quán)，代精神病人進(jìn)行答辯，如果其他順序的監(jiān)護(hù)人怠于行使權(quán)利，為了保障精神病人在離婚訴訟中的訴訟權(quán)利，法院可以依法為其指定人。如果精神病人沒有民法通則第十七條規(guī)定的其他順位的準(zhǔn)監(jiān)護(hù)人，可以指定第三款規(guī)定的有關(guān)組織擔(dān)任訴訟期間的訴訟人。法院在變更精神病人的監(jiān)護(hù)人時(shí)應(yīng)依法裁定離婚訴訟程序暫時(shí)中止。

五、精神病人離婚訴權(quán)的司法保障。

（一）法院對(duì)精神病人的離婚案件應(yīng)采取判決的方式結(jié)案由于離婚訴訟一方當(dāng)事人存在精神，對(duì)于夫妻感情是否破裂、如何分割財(cái)產(chǎn)等實(shí)質(zhì)性法律問(wèn)題缺乏判斷能力和理解能力，無(wú)法表達(dá)其內(nèi)心真實(shí)意思，因此，法院在審理精神病人離婚案件時(shí)，不可采取調(diào)解的方式而應(yīng)依法以判決的方式結(jié)案，只有這樣才能最大程度公平公正地保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）保護(hù)精神病人在離婚訴訟中的合法權(quán)益。

1.保護(hù)精神病人的給付請(qǐng)求權(quán)。我國(guó)《婚姻法》第二十條規(guī)定夫妻雙方有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。精神病人及其配偶在離婚訴訟開始后離婚判決前仍然是夫妻關(guān)系，因此在離婚訴訟期間，精神病人因治療病情、生活需要而支付的費(fèi)用，應(yīng)為夫妻存續(xù)期間的共同債務(wù)，另一方負(fù)有履行清償債務(wù)的法律責(zé)任，如果另一方未履行支付的，精神病人在離婚訴訟中要求對(duì)方支付的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以支持。

篇(7)

一、程序正義

正義問(wèn)題自遠(yuǎn)古時(shí)代起，就已經(jīng)成為倫理、社會(huì)和政治學(xué)家們以及法理學(xué)家們所熱衷的話題。正義是人類追求的崇高目標(biāo)。在西方，正義是一個(gè)人們十分熟悉卻又不是一個(gè)十分清晰的概念，用博登海默的話來(lái)說(shuō)，“它有一張普洛透斯似的面孔?！闭x是一個(gè)極富生命力的社會(huì)性事物，它隨著社會(huì)的發(fā)展而變化。塞爾薩斯說(shuō)：“法是善良和公正的藝術(shù)?！蔽魅_說(shuō)：“法是正義與非正義事物之間的界限，是自然與一切最原始和最古老的事物之間達(dá)成的一種契約?！绷_爾斯認(rèn)為“正義是社會(huì)制度的首要目標(biāo)?！倍R克思認(rèn)為，“正義（公正）主要指人與人之間的關(guān)系，也就是指處理社會(huì)問(wèn)題和協(xié)調(diào)他們彼此間和對(duì)一切人的關(guān)系?！雹?nbsp;“正義是西方法律的最高價(jià)值目標(biāo)，法律的所有其他價(jià)值，都是正義原則的具體化?！雹朴纱丝芍?，法律正義是正義的一個(gè)部分，其他還包括社會(huì)正義、政治正義、經(jīng)濟(jì)正義、道德正義和另外種類的正義⑶，同時(shí)法律正義本身又可以分為實(shí)體法正義和程序法正義（亦稱程序正義）。

程序正義是指法所固有的檢驗(yàn)司法活動(dòng)公正與否的標(biāo)準(zhǔn)，它支配著審判的全過(guò)程。此正義論的代表性人物是美國(guó)法學(xué)家戈?duì)柖?。他在其《法律哲學(xué)》一書中論述了程序正義論的觀點(diǎn)。他認(rèn)為，程序正義具有重要的法律意義?！瓣P(guān)于程序正義我將試圖表明……堅(jiān)持公正標(biāo)準(zhǔn)能促進(jìn)糾紛的解決，而不僅僅是把他們了結(jié)。”程序可以使?fàn)幎藷o(wú)需使用任何實(shí)體法，而用既非違反某一法律的也非符合某一法律的方式得到解決。他說(shuō)程序公正尤其對(duì)糾紛的審理和解決的實(shí)現(xiàn)方式有決定性影響，也對(duì)第三者接受和使用勸導(dǎo)性糾紛有決定性影響。并反復(fù)強(qiáng)調(diào)“對(duì)程序公正的需要來(lái)自類法律式解決糾紛的本質(zhì)本身?！辈?duì)程序正義與“類法律式解決糾紛”的各種解決辦法（仲裁、調(diào)解、治療性整合）的聯(lián)系進(jìn)行了論述。同時(shí)戈?duì)柖∵€分三個(gè)方面提出了程序正義的要求和標(biāo)準(zhǔn)。 一、中立性：1、“與自身有關(guān)的人不應(yīng)該是法官”；2、結(jié)果中不應(yīng)該含糾紛解決者個(gè)人的利益；3、糾紛解決者不應(yīng)有支持或反對(duì)某一方的偏見； 二、勸導(dǎo)性爭(zhēng)端：4、對(duì)各方當(dāng)事人的訴訟都應(yīng)給予公平的注意；5、糾紛解決者應(yīng)聽取雙方的論據(jù)和證據(jù)；6、糾紛解決者應(yīng)只在另一方在場(chǎng)的情況下聽取一方的意見；7、各方當(dāng)事人都應(yīng)得到公平機(jī)會(huì)來(lái)對(duì)另一方提出的結(jié)論和證據(jù)提出反響； 三、解決：解決的諸項(xiàng)條件應(yīng)以理性推演為依據(jù)；9、推理應(yīng)論及所提出的證據(jù)和論據(jù)。⑷

二、訴 權(quán)

訴權(quán)自提出至今已有100多年時(shí)間了，期間爭(zhēng)論不斷：有的學(xué)者主張?jiān)V權(quán)的存在；有的學(xué)者主張?jiān)V權(quán)不存在——認(rèn)為世界上根本就不存在訴權(quán)這么一回事。在主張?jiān)V權(quán)存在學(xué)者中，對(duì)訴權(quán)的理解和解釋又各不相同。歸納分類之，大致有以下三種主要的觀點(diǎn)。1、實(shí)體權(quán)利說(shuō)。19世紀(jì)中葉，以“歷史法學(xué)派”代表人物薩維尼為首的德國(guó)學(xué)派認(rèn)為，訴權(quán)是實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)的一個(gè)重要組成部分，法院給予的司法救濟(jì)是對(duì)個(gè)人實(shí)體上的權(quán)利的保護(hù)；訴權(quán)是每一項(xiàng)權(quán)利在受到侵犯以后便取得的一種特殊的主觀民事權(quán)利，一旦個(gè)人權(quán)利受到侵犯，實(shí)體法上的權(quán)利立即轉(zhuǎn)化為對(duì)付侵犯者的訴權(quán)；訴權(quán)的出現(xiàn)只是權(quán)利存在過(guò)程中的個(gè)別現(xiàn)象，是主觀民事權(quán)利發(fā)展的一個(gè)過(guò)程；訴權(quán)是主觀民事權(quán)利的附屬權(quán)利、從屬權(quán)利，是主觀民事權(quán)利的一個(gè)成分，一個(gè)組成部分，也就是處在特殊的動(dòng)態(tài)中，處在戰(zhàn)斗狀態(tài)下的民事權(quán)利，是在訴訟中實(shí)現(xiàn)著的民事權(quán)利。⑸以上的觀點(diǎn)在一定程度上否定了訴權(quán)作為一項(xiàng)單獨(dú)權(quán)利的單獨(dú)存在，將其容于實(shí)體權(quán)利當(dāng)中。2、程序權(quán)利說(shuō)。俄國(guó)民事訴訟法學(xué)者B.M.高爾頓認(rèn)為訴權(quán)純粹是訴訟上的權(quán)利，是每一個(gè)有民事能力的人所能夠享有的請(qǐng)求法院保護(hù)自己權(quán)利的權(quán)利，是抽象意義上的訴權(quán)和請(qǐng)求司法保護(hù)的一種抽象的權(quán)利，是要求法院作出抽象內(nèi)容的判決的請(qǐng)求權(quán)。立法實(shí)踐中法國(guó)也是采此觀點(diǎn)——“對(duì)于提出請(qǐng)求的當(dāng)事人來(lái)講，訴權(quán)就是用以陳述其請(qǐng)求實(shí)體內(nèi)容以使法官判斷其請(qǐng)求是否具有法律根據(jù)的一種權(quán)利”。⑹3、混合權(quán)利說(shuō)。此種觀點(diǎn)以前蘇聯(lián)為代表蘇維埃法學(xué)上的訴權(quán)是“在訴訟法意義上，它是向法院請(qǐng)求的權(quán)利，是提起訴訟的權(quán)利；在實(shí)體法上，它是滿足訴訟的權(quán)利”⑺我國(guó)部分學(xué)者繼承此學(xué)說(shuō)而主張“程序意義上的訴權(quán)就是通常所說(shuō)的起訴權(quán)，是原告向法院提起民事訴訟的權(quán)利”，“實(shí)體意義上的訴權(quán)亦稱勝訴權(quán)，是指當(dāng)事人通過(guò)人民法院向被告提出履行一定民事義務(wù)的權(quán)利”。⑻分析以上觀點(diǎn)，第2種觀點(diǎn)較為可取。訴權(quán)是程序上的權(quán)利。但是，訴權(quán)又是不同于一般的程序權(quán)利，它是一項(xiàng)以實(shí)體權(quán)利為基礎(chǔ)的程序權(quán)利：一、訴權(quán)是程序權(quán)利。因?yàn)?，首先訴權(quán)只能在訴訟程序之中行使。這與實(shí)體權(quán)利的請(qǐng)求權(quán)不同，實(shí)體請(qǐng)求權(quán)可以在訴訟之外行使，也可以在訴訟程序中行使。其次，訴權(quán)只能向國(guó)家行使，即向代表國(guó)家行使審判權(quán)的人民法院行使，而且是在訴訟過(guò)程中向法院行使。再次，訴權(quán)和訴訟程序有不可分割的天然聯(lián)系，訴訟程序的發(fā)動(dòng)依賴于訴權(quán)的行使，而訴權(quán)的發(fā)展深化又不能離開訴訟程序，離開了訴訟程序，訴權(quán)也就失去了它的根據(jù)地，就成了漂泊不定的存在。⑼二、訴權(quán)以實(shí)體權(quán)利為基礎(chǔ)。因?yàn)樵V權(quán)的目的是為了保障實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，沒有實(shí)體權(quán)利的存在而單獨(dú)去主張行使訴權(quán)是沒有意義的。

至于訴權(quán)的內(nèi)容，考察比較各國(guó)的相關(guān)規(guī)定，可知應(yīng)該包括如下幾項(xiàng)具體權(quán)利：起訴權(quán)、放棄起訴權(quán)、被告反訴權(quán)、抗辯權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、陳述權(quán)、上訴權(quán)、放棄上訴權(quán)、提供證據(jù)權(quán)、證據(jù)質(zhì)疑權(quán)、第三人參與訴訟請(qǐng)求權(quán)、申請(qǐng)回避權(quán)、調(diào)查請(qǐng)求權(quán)⑽

三、程序正義和訴權(quán)實(shí)現(xiàn)

程序正義和訴權(quán)實(shí)現(xiàn)存在著緊密的聯(lián)系：程序正義通過(guò)訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)而得到體現(xiàn)；訴訟只有在程序正義的指導(dǎo)才能真正地實(shí)現(xiàn)訴權(quán)，尤其是訴權(quán)價(jià)值。所以，在我國(guó)目前進(jìn)行的司法改革應(yīng)該注意處理好兩者的關(guān)系。至于如何處理兩者的問(wèn)題，則戈?duì)柖〉某绦蛘x論和各國(guó)的司法實(shí)踐做法都是值得借鑒的，將訴訟制度固定化、法律化是實(shí)現(xiàn)訴訟和程序正義的保障。

在目前中國(guó)，我們應(yīng)該在以下幾個(gè)方面作出努力。

1、強(qiáng)化民事訴訟當(dāng)事人訴權(quán)。只有民事訴訟主體享有更為廣泛的訴訟權(quán)利、民事訴訟主體行使訴權(quán)的限制相對(duì)較少，才能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人權(quán)利行使的順利性，才能夠充分調(diào)動(dòng)民事訴訟當(dāng)事人的訴訟積極性和主觀能動(dòng)性；

2、保證雙方當(dāng)事人的訴訟地位平等、權(quán)利平衡。當(dāng)事人尤其是被告在訴訟過(guò)程中應(yīng)該不受歧視而得到公正對(duì)待，享有與對(duì)方當(dāng)事人對(duì)等的權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中表意充分，得到最后公正的判決。

3、適當(dāng)弱化法院在民事訴訟過(guò)程中的職權(quán)、轉(zhuǎn)變其在訴訟中角色，實(shí)現(xiàn)訴訟當(dāng)事人訴訟權(quán)利與法院審判權(quán)之間的平衡。目前法院的訴訟主導(dǎo)者的角色，不利于當(dāng)事人權(quán)利的切實(shí)實(shí)現(xiàn)和主動(dòng)性的完全調(diào)動(dòng)。應(yīng)該逐漸令法院在訴訟中的角色向訴訟秩序維護(hù)者轉(zhuǎn)變，法院在訴訟的過(guò)程中（尤其是法庭辯論階段）僅僅起程序安排和法院審判現(xiàn)場(chǎng)秩序的維持的作用；賦予當(dāng)事人較多的陳述和辯論的機(jī)會(huì)，讓他們充分表達(dá)自身的權(quán)利主張，保證法官能夠聽取雙方當(dāng)事人的訴訟主張和辯論理由。

4、平衡監(jiān)督權(quán)與審判權(quán)，實(shí)現(xiàn)“公權(quán)之間的制約”，促進(jìn)法院的案件審判公正。檢察院對(duì)民事訴訟的法律監(jiān)督，包括案件審理和案件結(jié)束后的監(jiān)督。但檢察院的監(jiān)督權(quán)的行使也應(yīng)該采“不告不理”的原則以減少監(jiān)督權(quán)的濫用而干涉法院審判權(quán)的行使。

5、增強(qiáng)法院的案件執(zhí)行能力。權(quán)利人向法院主張?jiān)V權(quán)，請(qǐng)求法院對(duì)案件進(jìn)行審理而得到法院的公正的判決，其目的無(wú)非是為了能夠使自己的利益得到保護(hù)。假如法院的案件執(zhí)行能力較弱，即使當(dāng)事人得到了公正的判決卻得不到法院有效的案件執(zhí)行而獲得訴權(quán)行使的利益，那又會(huì)有幾個(gè)訴權(quán)權(quán)利人會(huì)花大量的精力來(lái)向法院主張權(quán)利呢。

注：

⑴袁貴仁《馬克思的人學(xué)思想［M］ 》。北京：北京師范大學(xué)出版社，1996，P264

⑵《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)［C］ 》。天津：天津人民出版社，1995. P163

⑶ 《牛津法律大辭典》光明日?qǐng)?bào)出版社1988 P496－497

⑷「美戈?duì)柖。骸斗烧軐W(xué)》（中譯本），三聯(lián)書店，1987年版，P240－241.轉(zhuǎn)摘于卓澤越《法的價(jià)值論》法律出版社 1999年版P505-506

⑸ MA顧爾維奇《訴權(quán)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1958年版，P2～3；《比較民事訴訟法初論》上冊(cè)，中信出版社，1991年版，P213；克利曼《蘇維埃民事訴訟》法律出版社，1957年版，P201～201.轉(zhuǎn)引自《走向司法公正》溫樹斌、魏斌著 廣東人民出版社2000年7月第1版

⑹《法國(guó)民事訴訟法典》第一卷第二編第30條

⑺克利曼《蘇維埃民事訴訟》法律出版社，1957年版，P206.轉(zhuǎn)引自《走向司法公正》溫樹斌、魏斌著 廣東人民出版社2000年7月第1版

⑻《民事訴訟法學(xué)新論》常怡 中國(guó)政法大學(xué)出版社，1989年版，P104～106