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篇(1)

關(guān)鍵詞：TRIPS協(xié)議中國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法歸責(zé)原則

TRIPS協(xié)議，即《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在減少國際貿(mào)易扭曲與障礙，給予知識產(chǎn)權(quán)有效和適當?shù)谋Ｗo，同時確保實施知識產(chǎn)權(quán)的措施和程序不會成為貿(mào)易障礙，并通過多邊程序解決與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)爭端。我國在加入WTO法律文件中承諾，“中國將在完全遵守WTO協(xié)定的基礎(chǔ)上，通過修改其現(xiàn)行的國內(nèi)法和制定新的法律，以有效的和統(tǒng)一的方式實施WTO協(xié)定”。為此，我國對國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法進行了大幅度的修改和完善，先后分別修改了《專利法》、《商標法》和《著作權(quán)法》，修改了《計算機軟件保護條例》，頒布了《專利法實施細則》、《商標法實施條例》、《著作權(quán)法實施條例》以及《集成電路布圖設(shè)計保護條例》。

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為是侵權(quán)法律領(lǐng)域中最具時代特征的沖突形式，因而成為國內(nèi)法、乃至國際法規(guī)范所著重控制和規(guī)范的對象。隨著知識產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易關(guān)系的日益緊密，對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護也成為國際合作和協(xié)調(diào)的主要問題。中國加入WTO以后，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPs)中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的規(guī)則，不可避免地對我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律制度產(chǎn)生直接的影響。

本文擬就TRIPs對我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律制度構(gòu)成影響的幾個方面進行一些粗淺的分析，并就TRIPs與我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法的某些沖突與協(xié)調(diào)提出自己的見解。

第

一、在侵權(quán)的歸責(zé)原則方面

在傳統(tǒng)民法上，民事侵權(quán)的歸責(zé)原則大體上有二大原則：一是主觀歸責(zé)原則，以行為人的主觀意志狀態(tài)作為確定責(zé)任歸屬的根據(jù)，即是以當事人主觀上的過錯作為構(gòu)成責(zé)任的必要條件，“有過錯始有責(zé)任，無過錯即無責(zé)任”，通稱為“過錯責(zé)任原則”；二是客觀歸責(zé)原則，以人的意志以外的某種客觀事實作為確定責(zé)任歸屬的根據(jù)，即將特定損害結(jié)果或致害原因作為構(gòu)成責(zé)任的充分條件，只要有特定損害結(jié)果或致害原因存在，即不得免除責(zé)任。此一原則亦稱“無過錯責(zé)任原則”或“嚴格責(zé)任原則”。對于一般侵權(quán)行為，現(xiàn)代各國普遍實行的是過錯責(zé)任的歸責(zé)原則；在一些受害人難以證明被告人有過失的情況下，如動物致?lián)p和建筑物致?lián)p，則采用“過錯推定”，即原告若能證明其所受到的損害是由被告所造成的，而被告不能證明自己沒有過錯，法律上就推定被告負有過錯并應(yīng)負民事責(zé)任，它是適用過錯責(zé)任原則的一種方法。無過錯責(zé)任原則肇端于近現(xiàn)代的工業(yè)事故，并逐步延伸至交通事故、環(huán)境污染、核反射以及產(chǎn)品責(zé)任等。但對于侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為，是適用過錯原則還是無過錯原則，理論上一直存在爭議，許多國家也作出了不同的規(guī)定和判例。在我國，也存在應(yīng)該適用過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任原則的分歧。鄭成思先生在總結(jié)一些國家的立法和判例后認為，無過錯責(zé)任原則已為許多國家所確立，并極力主張放棄傳統(tǒng)的過錯責(zé)任原則，普遍適用無過錯責(zé)任原則。

TRIPs對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的規(guī)定中，并沒有關(guān)于歸責(zé)原則的概括性規(guī)定。它一方面在有的條文規(guī)定了有過錯才承擔(dān)責(zé)任，如：第45條第一款規(guī)定，“司法當局應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付足夠的損害賠償，來補償由侵權(quán)者侵犯其知識產(chǎn)權(quán)所造成的損失，且侵權(quán)者知道或有充足理由知道他正在從事侵權(quán)活動?！钡?7條對集成電路布圖設(shè)計的“善意侵權(quán)”行為規(guī)定“不知道所銷售、進口或配送的物品中含有布圖設(shè)計因素時，不應(yīng)視為侵權(quán)行為”。在第44條第一款中，對進口、購買或訂購侵權(quán)物品的情況也做了類似規(guī)定。另一方面，該協(xié)議第45條第二款又明確規(guī)定了無過錯承擔(dān)責(zé)任的情形，即：“司法當局也應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付全部費用，可包括合理的律師費。在適當?shù)臅r候，即使侵權(quán)人不知道、或無合理理由知道自己正在從事侵權(quán)活動，締約方也可以授權(quán)司法當局責(zé)令其返還所得利潤，或令其支付法定賠償額，或二者并處。”

對于TRIPs協(xié)議上述規(guī)定的理解，筆者認為，應(yīng)該從兩個方面來考慮：一方面，從現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展現(xiàn)狀來看，無過錯責(zé)任原則的適用范圍仍然是極其有限的，主要是涉及高度危險和產(chǎn)品責(zé)任等行為。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，一般也認為，適用過錯責(zé)任原則仍然有國內(nèi)法與國際法的依據(jù)。盡管如此，對于知識產(chǎn)權(quán)來說，其最重要的特點是“無形”，權(quán)利人往往只能在其主張權(quán)利的訴訟中，才能顯示出自己是權(quán)利人；權(quán)利人之外的使用人因不慎而侵權(quán)的可能性大大高于有形財產(chǎn)的使用人。而且，與這一特點相聯(lián)系，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中，原告要證明被告有過錯往往很困難，而被告要證明自己無過錯又很容易。因此，對于知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，如果按照一般過錯責(zé)任原則來處理，顯然制裁不力，不足以激發(fā)人們創(chuàng)新或創(chuàng)作的積極性，對社會經(jīng)濟的發(fā)展是不利的；如全面適用無過錯原則，則打擊面過寬，容易造成權(quán)利人在市場上的壟斷，從而阻礙生產(chǎn)力的進步。另一方面，從TRIPs的現(xiàn)有規(guī)定的結(jié)構(gòu)來看，第45條第一款規(guī)定的是以侵權(quán)人主觀上“知道”或“應(yīng)該知道”為條件，該規(guī)定放在該條款的首要地位，其指向應(yīng)該是明顯的；第二款則規(guī)定在某些“適當?shù)臅r候”侵權(quán)人返還所得利潤或支付法定賠償費用，它不以主觀上是否知情為條件，其適用范圍是受到限制的。而且，從條款的法律性質(zhì)看，第一款是強制性條款，成員方應(yīng)在國內(nèi)法中加以確認；第二款則是一個選擇性條款，成員方不采取這一規(guī)則，并不能認為違反了協(xié)定。因此，認為TRIPS協(xié)議確認的歸責(zé)原則是無過錯原則，依據(jù)是不足的。在筆者看來，結(jié)合侵權(quán)法的發(fā)展現(xiàn)狀、知識產(chǎn)權(quán)的自身特點以及Trips的上述規(guī)定，將TRIPs的歸責(zé)原則理解為“以適用過錯（推定）責(zé)任原則為主，特定條件下適用無過錯責(zé)任原則”，是較為合理的，也具有現(xiàn)實的意義。

我國的知識產(chǎn)權(quán)立法已經(jīng)根據(jù)TRIPs協(xié)議的上述要求進行了修改。1992年的《專利法》規(guī)定了善意使用原則，使用或銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品的，不視為侵權(quán)行為。修改后的《專利法》對此作出了限制，規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！保ǖ?2條）新《商標法》也規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”（第56條）可以看出，這些修改限制了免責(zé)事項范圍，在侵權(quán)的損害賠償方面，確立了根據(jù)主觀有無過錯而區(qū)別對待的原則，與TRIPs協(xié)議的要求保持了一致。

第

二、在“即發(fā)侵權(quán)”理論引入法律方面

“即發(fā)侵權(quán)”被認為是對傳統(tǒng)民事侵權(quán)行為理論的一種超越?！凹窗l(fā)侵權(quán)”，英文稱為ImminentInfringement，是指在侵權(quán)活動開始之前，權(quán)利人有證據(jù)證明某行為很快就會構(gòu)成對自己知識產(chǎn)權(quán)的侵犯，或該行為的正常延續(xù)必然構(gòu)成侵權(quán)行為，權(quán)利人可依法予以。這類可訴行為就是“即發(fā)侵權(quán)”。“即發(fā)侵權(quán)”的理論依據(jù)在于知識產(chǎn)權(quán)的特殊性：一是，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利是“無形的”，它不能象有形財產(chǎn)的所有人那樣，通過占有來達到保護其財產(chǎn)的目的；二是，知識產(chǎn)權(quán)的客體具有“開發(fā)難而復(fù)制易”的特點，它較其它財產(chǎn)權(quán)更容易受侵害，一旦受到侵害，其損失也往往巨大。因此，當今許多國家的知識產(chǎn)權(quán)法均明文規(guī)定了“即發(fā)侵權(quán)”，對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的規(guī)制，不再僅局限于侵權(quán)行開始之時，而是擴展到侵權(quán)行為開始之前，即從事后救濟轉(zhuǎn)向事前防治，以更為有效地保護權(quán)利人的利益。

TRIPS協(xié)議第50條第一款規(guī)定，對即將發(fā)生的侵權(quán)行為，權(quán)利人有權(quán)提出申請，“司法當局有權(quán)采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)生。（2）制止侵權(quán)貨物流入市場，或經(jīng)海關(guān)檢查扣留制止其進口或出口。（3）保護侵權(quán)訴訟的證據(jù)，即訴訟保全?！备鶕?jù)這一規(guī)定，WTO的成員應(yīng)授權(quán)司法當局采取及時有效的臨時措施，一是頒發(fā)臨時禁令，以制止即將發(fā)生的侵權(quán)行為；二是采取證據(jù)保全措施，對可能滅失或者以后難以獲得的證據(jù)可以采取緊急措施加以固定和保存。這種規(guī)定顯然是引入了“即發(fā)侵權(quán)”理論的結(jié)果。

我國知識產(chǎn)權(quán)法律中原來對“即發(fā)侵權(quán)”并無規(guī)定。原則上講，只要侵權(quán)未真正開始，權(quán)利人即無權(quán)訴訟。1992年的《專利法》要求對侵權(quán)的認定必須以已經(jīng)造成的實際損害為條件，強調(diào)對已構(gòu)成侵權(quán)行為的處罰，并未對“即發(fā)侵權(quán)”作出相關(guān)規(guī)定。對于專利侵權(quán)案件的臨時保護，主要依賴于民事訴訟法中的“訴訟保全”和“證據(jù)保全”兩種方式，但都不能在之前禁止侵權(quán)行為。我國立法機關(guān)已經(jīng)根據(jù)TRIPs協(xié)議的相關(guān)規(guī)定，在法律的修改中及時地引入了“即發(fā)侵權(quán)”理論，增加了訴前的三種臨時措施，包括“訴前禁令”（也即“臨時禁令”）、“財產(chǎn)保全”和“證據(jù)保全”。其內(nèi)容是：權(quán)利人或者利害關(guān)系人“有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權(quán)利的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。”（《專利法》第61條、《商標法》第57、58條、《著作權(quán)法》第48條）“為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，權(quán)利人可以在前向人民法院申請保全證據(jù)?！保ā渡虡朔ā返?8條、《著作權(quán)法》第50條）這樣，經(jīng)過修改后的知識產(chǎn)權(quán)法，全面引入了TRIPS協(xié)議中的“即發(fā)侵權(quán)”規(guī)定，突破了民事訴訟法的限制，擴大了對權(quán)利人的保護，完善了臨時保護措施，使得侵權(quán)行為能夠得到及時、有效地制止。

但是，立法仍有不足。上述修改僅就訴前臨時措施作了規(guī)定，而對于在訴訟中發(fā)生的當事人請求法院對侵權(quán)人的侵權(quán)行為頒發(fā)“禁止令”制度，卻未能作出相應(yīng)規(guī)定，提供訴訟中的保護。而在實踐中，專利案件的審理時間往往較長，權(quán)利人在這段時間里仍面臨著持續(xù)的或不可挽回的侵害的威脅。

第

三、在知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍方面

隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，由科學(xué)技術(shù)而產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)在國際經(jīng)濟、國際貿(mào)易中占有越來越重要的位置。知識產(chǎn)權(quán)的突出特點在于，它作為智慧財產(chǎn)，要想突破、創(chuàng)造它十分困難；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它卻十分容易。因此，對于這種無形財產(chǎn)的保護，便成為國內(nèi)法和國際法調(diào)整的重點。對于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍（也即知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的客體），存在著不同的見解，其中有代表性的是《建立世界知識產(chǎn)權(quán)公約》的規(guī)定。該公約第2條將知識產(chǎn)權(quán)定義為發(fā)明、發(fā)現(xiàn)、作品、商標、反不正當競爭等“一切”智力創(chuàng)作活動所產(chǎn)生的權(quán)利。這種規(guī)定顯然屬于廣義的知識產(chǎn)權(quán)。但目前各國立法中，大多采用狹義的、或稱傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)，它包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)與版權(quán)兩部分；其中，工業(yè)產(chǎn)權(quán)包括專利權(quán)、商標權(quán)、禁止不正當競爭中的商業(yè)秘密權(quán)等，版權(quán)則包括作者權(quán)與傳播者權(quán)等。

TRIPS協(xié)議所說的知識產(chǎn)權(quán)，是特指與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)。從貿(mào)易的角度出發(fā)，TRIPS協(xié)議主要突出以下內(nèi)容：明確將計算機軟件作為文字作品予以保護；強調(diào)對馳名商標、地理標志的保護，尤其是酒類地理標志的保護；強調(diào)對幾乎所有的發(fā)明給予專利保護，統(tǒng)一專利的保護期為自申請之日起的20年。除此之外，還突出了對集成電路布圖設(shè)計和對商業(yè)秘密的保護。其中，對商業(yè)秘密的保護，是第一次納入國際公約的范圍。具體來講，TRIPs協(xié)議所涉及的知識產(chǎn)權(quán)范圍是：(1)版權(quán)與鄰接權(quán)；(2)商標權(quán)；(3)地理標志權(quán)；(4)產(chǎn)品外觀設(shè)計權(quán)；(5)專利權(quán)；(6)集成電路布圖設(shè)計權(quán)；(7)未披露的信息專有權(quán)。

加入WTO以后，我國立法對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護的范圍作了調(diào)整，使得我國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利體系更為完整，其主要的變化有：

第

一、完善了原有三部知識產(chǎn)權(quán)法律的權(quán)利體系。在專利法中，增加未經(jīng)專利權(quán)人的許可而進行“許諾銷售”的行為屬于侵權(quán)的規(guī)定（第11條）；在商標法中，增加了對馳名商標的保護，將對馳名商標的保護從己注冊的商標擴展到了未在中國注冊的商標（第13條），以及作出了馳名商標持有人申請撤銷惡意注冊商標的時間“不受五年期限的限制“的特別規(guī)定（第41條），以及增加了對地理標志的保護（第16條），明確規(guī)定地理標志可以作為證明商標或集體商標注冊（《商標法實施條例》第6條）；在著作權(quán)法方面，擴大了作品的范圍，增加了“雜技藝術(shù)作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更為重要的是，突出加強了對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的知識產(chǎn)權(quán)保護，增加規(guī)定了作品、表演和錄音錄像制品的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”（第10條）以及對“技術(shù)措施”和“權(quán)利管理信息”的保護規(guī)定（第47條第6、7項）等。

第

二、在新的《計算機軟件保護條例》中，將計算機軟件的保護延伸到“最終用戶”。所謂“最終用戶”，就是計算機軟件的實際使用者。最終用戶侵權(quán)，主要是指購買、使用、復(fù)制非法軟件，也包括將合法購買的正版軟件未經(jīng)授權(quán)擅自復(fù)制提供給他人使用的行為。這種規(guī)定突破了以往將計算機軟件盜版主要界定為非法復(fù)制的界線，其影響是深遠的。

第

三、新增加了對集成電路布圖設(shè)計的保護。過去我國對集成電路布圖設(shè)計的知識產(chǎn)權(quán)從法律上未予以保護。新頒布的《集成電路布圖設(shè)計保護條例》根據(jù)Trips的要求，對集成電路布圖設(shè)計提出了三個層次的保護要求：布圖設(shè)計本身、含有布圖設(shè)計的集成電路以及含有布圖設(shè)計集成電路的物品，包括設(shè)備儀器等。這意味著不僅非法使用他人的布圖設(shè)計來制造集成電路產(chǎn)品是侵權(quán)，利用侵權(quán)的集成電路組裝其他產(chǎn)品也是侵權(quán)行為。

值得注意的是，以上調(diào)整盡管反映了TRIPs協(xié)議的要求，但并非以TRIPs協(xié)議的七項權(quán)利簡單地取代我國原有的知識產(chǎn)權(quán)體系，它是我國積極履行國際義務(wù)以及在知識產(chǎn)權(quán)保護方面向國際標準進一步靠攏的體現(xiàn)。

但是，目前我國知識產(chǎn)權(quán)法中還存在需要完善的地方。例如，對于商業(yè)秘密權(quán)的保護，TRIPs只要求商業(yè)秘密具有“商業(yè)價值、是秘密的、權(quán)利人采取了保護措施”這三個條件；而我國的《反不正當競爭法》等法律則規(guī)定，商業(yè)秘密除了以上三個條件之外，還必須是“實用的”，這種保護顯然低于TRIPs的標準，需要予以研究和解決。

四、在侵權(quán)損害賠償制度方面

侵權(quán)責(zé)任是侵權(quán)行為的法律后果，它反映出法律對侵權(quán)行為的否定性評判。在民法上，各類侵權(quán)行為的責(zé)任形式，歸結(jié)起來，有停止侵權(quán)行為、損害賠償和消除影響等，其中的損害賠償具有重要的地位。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，由于“損害”在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要素中不占有核心地位，損害賠償在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任體系中的位置就不如一般的民事侵權(quán)。在實踐中，許多情況下侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的不法利益或被侵權(quán)人的實際損失往往難以計算，因而如何確定賠償范圍和賠償額便成為審判機關(guān)的一大難題。而如果侵權(quán)損害賠償?shù)膯栴}解決不好，又會在事實上不能真正有效地制裁和制止侵權(quán)活動。

TRIPs協(xié)議的執(zhí)法部分對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為損害賠償?shù)木唧w規(guī)定并不多，大量條款都集中在停止生產(chǎn)、停止侵權(quán)銷售活動、銷毀冒牌及盜版產(chǎn)品等方面。但是TRIPS協(xié)議中，多次提及法定賠償額問題。TRIPs執(zhí)法條款第45條規(guī)定，“成員方可以授權(quán)司法當局責(zé)令侵權(quán)人返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處?！边@種“二者并處”，實際上是一種懲罰性措施。為了表明懲罰性賠償是對故意侵權(quán)行為的懲罰，TRIPs還在第45條第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由認定知道(withreasonablegroundtoknow)”的侵權(quán)活動的較為嚴格的賠償標準，即“支付足以補償因他侵權(quán)而受到的損失”的賠償金，而且還要“支付有關(guān)費用，包括律師費在內(nèi)”。可見，TRIPs協(xié)議確立了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法定賠償制度。

我國原來的知識產(chǎn)權(quán)法中對損害賠償?shù)囊?guī)定是不完善的。舊《專利法》并未規(guī)定損害賠償，新修改的《專利法》吸納了法定賠償制度。該法明確規(guī)定了侵犯專利權(quán)的賠償額，即“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。”（第60條）新《商標法》和《著作權(quán)法》除了規(guī)定損害賠償額為“因侵權(quán)獲得的利益”或者“因侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”外，還明確規(guī)定，前述“因侵權(quán)所得利益”或“因被侵權(quán)所受損失”難以確定的，由法院根據(jù)侵權(quán)情節(jié)，“判決給予50萬元以下的賠償”。（《商標法》第56條、《著作權(quán)法》第48條）?？梢钥闯觯陨弦?guī)定充分反映了TRIPs法定賠償制度的要求，也使我國的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律具有更大的可操作性。

結(jié)語

TRIPS協(xié)議的主要內(nèi)容集中在知識產(chǎn)權(quán)的國際保護上，而知識產(chǎn)權(quán)的有效保護，又必須依賴于國內(nèi)法對侵權(quán)法律的制定和實施。在入世之前以及入世之時，中國已經(jīng)廣泛地按照TRIPS協(xié)議的要求對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律進行了及時、大幅度的修改，同時加快了對新法律的立法，力求使中國的知識產(chǎn)權(quán)法律符合WTO的基本要求。在司法實踐方面，中國的法院在入世之前，在保護知識產(chǎn)權(quán)方面也已經(jīng)總體上適用了TRIPS協(xié)議的規(guī)定，中國法官通過司法實踐完善和豐富了知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)理論，高度重視過錯推定原則在確定侵權(quán)的民事責(zé)任中的運用，并在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的審理中逐步形成了若干共識?？梢院敛豢鋸埖卣f，中國的知識產(chǎn)權(quán)法律在中國的整個法律體系中，是最為先進和最為接近國際水平的。

無庸諱言，中國入世后在知識產(chǎn)權(quán)的實施方面，如何切實而有效地保護本國和他國的知識產(chǎn)權(quán)，仍然是一個非常復(fù)雜的問題。它不僅涉及立法、行政和司法，還涉及全民族的知識產(chǎn)權(quán)意識，這方面還存在著一些不盡人意的地方。在中國加入世界貿(mào)易組織以后，世界貿(mào)易組織的一些成員，尤其是一些西方發(fā)達國家，可能會以中國沒有認真完全地執(zhí)行或?qū)嵤㏕RIPS協(xié)議為由，發(fā)起針對中國的世界貿(mào)易組織爭端解決程序，甚至以訴諸貿(mào)易制裁相威脅。對此，我們應(yīng)該給與足夠的重視并及早研究對策。

但是，筆者認為，在按照TRIPS協(xié)議的基本原則和規(guī)定來進行立法和司法的時候，我們也要注意深入透徹地研究TRIPS協(xié)議的知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)定，務(wù)求使我國對知識產(chǎn)權(quán)的法律保護既符合TRIPS協(xié)議的要求，又與我國目前的社會經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)。有學(xué)者在總結(jié)我國的知識產(chǎn)權(quán)立法和司法實踐經(jīng)驗時，尖銳地指出我國立法和司法中已經(jīng)存在對知識產(chǎn)權(quán)的過度保護以及保護水平持續(xù)攀高的問題。因此，在確定我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法的歸責(zé)原則、保護范圍以及損害賠償?shù)葐栴}時，仍然需要我們認真理解TRIPS協(xié)議對侵權(quán)界定的最低標準和其它相關(guān)規(guī)定，加強對國際、國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的關(guān)注和研究，避免在立法和司法中出現(xiàn)違背公平原則，過高保護知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象，以減少可能出現(xiàn)的對我國社會經(jīng)濟發(fā)展帶來的負面或消極的影響。

主要參考文獻

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11、鄭成思：“民法典（專家意見稿）知識產(chǎn)權(quán)篇第一章逐條論述”，載《環(huán)球法律評論》2002年秋季號

篇(2)

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán) 侵權(quán)認定 無過錯責(zé)任

 

一、我國知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)狀

中國入世之后，對知識產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)的法律加以完善已經(jīng)成為法律工作的重點。17世紀上半葉產(chǎn)生了近代專利制度；一百年后產(chǎn)生了“專利說明書”制度；又過了一百多年后，從法院在處理侵權(quán)糾紛時的需要開始，才產(chǎn)生了“權(quán)利要求書”制度。①《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》規(guī)定，對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)認定及制裁采用過錯責(zé)任原則，而以無過錯責(zé)任原則作為補充。但根據(jù)我國的歸責(zé)原則主要采取無過錯責(zé)任原則。這樣的好處是，避免了對知識產(chǎn)權(quán)中凝結(jié)的無形的知識資產(chǎn)進行舉證和質(zhì)證，提高了知識產(chǎn)權(quán)法在侵權(quán)認定方面的運作效率。我國知識產(chǎn)權(quán)對在先權(quán)利進行保護，實質(zhì)上它是對無過錯侵權(quán)的排除。這樣知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人極易運用手中的權(quán)利進行壟斷和控制市場。知識產(chǎn)權(quán)保護的范圍包括：外觀設(shè)計、實用新型設(shè)計、工業(yè)品外觀設(shè)計、原產(chǎn)地標記、版權(quán)以及與其有聯(lián)系的鄰接權(quán)等。產(chǎn)品外觀設(shè)計侵權(quán)和侵權(quán)后產(chǎn)生的法律及經(jīng)濟利害關(guān)系的處理，是知識產(chǎn)權(quán)法工作的核心。

二、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

（一）損害事實

損害事實就是實際遭受的損害，如財產(chǎn)上的損失或精神上的痛苦。我國知識產(chǎn)權(quán)法對有關(guān)侵權(quán)行為與損害事實有如下規(guī)定:（1）《著作權(quán)法》第46、47條規(guī)定，未經(jīng)表演者許可的錄制行為未經(jīng)著作權(quán)人許可的復(fù)制行為、匯編行為，都屬侵權(quán)行為。如果侵權(quán)人只是對受著作權(quán)保護的作品進行了復(fù)制、匯編，即沒有相應(yīng)的使用和出售現(xiàn)象，這就不會發(fā)生損害事實，當然也不應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但是該法將這種行為認定為侵權(quán)。（2）《專利法》第11條對專利權(quán)人的制造權(quán)、許諾銷售權(quán)進行了規(guī)定。如果侵權(quán)人只是制造或許諾銷售專利產(chǎn)品，既沒有使用，也沒有銷售或贈予，在此情況下，也不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但《專利法》第57條也將這種行為認定為專利侵權(quán)行為。（3）《著作權(quán)法》第49條、《專利法》第61條、《商標法》第57條分別規(guī)定了有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施的侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。通過法條的規(guī)定我們不難看出，對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的認定不以損害事實的存在為要件。

（二）行為人過錯

有一部分學(xué)者主張對此適用過錯責(zé)任原則，因為這部分學(xué)者認為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為屬于一般侵權(quán)行為；有的學(xué)者認為該類侵權(quán)行為具有多種屬性，包含了多種行為，主張同時適用過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則，還有的學(xué)者主張引進無過錯責(zé)任原則。筆者認為，事實上，我國知識產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)承認了無過錯責(zé)任的地位。如《專利法》第63條第2款、《商標法》第50條第3款規(guī)定:如果善意使用、銷售依然構(gòu)成侵權(quán)，能證明其有合法來源的，可以免除其賠償責(zé)任，“但應(yīng)當承擔(dān)停止侵權(quán)行為的法律責(zé)任”?！胺枪室庑袨椤瓕儆谇址笇＠麢?quán)行為”就要承擔(dān)民事責(zé)任。顯然此處規(guī)定的民事責(zé)任不以行為人過錯為要件，同理，對侵權(quán)行為的認定也不以行為人過錯為構(gòu)成要件。

由此，我們可以得出侵權(quán)行為是多種不法行為的組合，其構(gòu)成要件法律規(guī)定的各種不法行為共有的構(gòu)成要件。即只要有行為的違法性就構(gòu)成侵權(quán)。

三、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的認定

根據(jù)對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為構(gòu)成要件的分析，判斷一種行為是否是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，只需要判斷該行為是否具有違法性。

判斷行為有無違法性，理論和實踐中通常用認為，凡侵害他人權(quán)利，若沒有違法阻卻事由，即屬違法。即一個行為只要侵入知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)的范圍，不問其結(jié)果如何、主觀狀態(tài)如何，如果沒有違法阻卻事由，即可以認定該行為是侵權(quán)行為。

篇(3)

一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任中的過錯認定

對于知識產(chǎn)權(quán)法律明確規(guī)定（主要是采取列舉方式）的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，如果行為主體和行為內(nèi)容都是單一的，確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任和適用法律就比較簡單，基本上是采取“對號入座”進行認定和處理。但現(xiàn)實生活的紛繁復(fù)雜，使知識產(chǎn)權(quán)審判工作遇到的情況和問題往往也是錯綜復(fù)雜的。例如由于知識產(chǎn)權(quán)本身的特點，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為主體和行為內(nèi)容往往都不是單一的，許多情況下都是存在多個侵權(quán)主體和多個侵權(quán)行為，但他們之間又不一定是共同侵權(quán)行為，而且有時行為還可能是不規(guī)范的，因此在侵權(quán)認定和實體處理上都有不同于一般民事侵權(quán)損害賠償?shù)奶攸c，在具體問題上存在一些難點。這些情況引起了對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償歸責(zé)原則的爭論，例如在知識產(chǎn)權(quán)浸權(quán)行為的認定上是否還要貫徹過錯責(zé)任原則，有無無過錯責(zé)任、是否可以采取過錯推定的辦法等等。

筆者認為，就知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的性質(zhì)而言，根據(jù)我國法律體系目前仍屬于民事法律中的民事責(zé)任范疇。民法通則第106條明確規(guī)定：公民、法人由于過錯侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任。因此，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成上，如果法律沒有特別規(guī)定，就應(yīng)當依照民法通則關(guān)于民事責(zé)任構(gòu)成的規(guī)定處理。目前在民法通則和知識產(chǎn)權(quán)專門法中沒有規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)適用無過錯責(zé)任原則，那么就應(yīng)當按照過錯責(zé)任原則確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成。但針對知識產(chǎn)權(quán)審判實踐中的一些具體情況，可以對一些難以確定當事人主觀狀態(tài)的行為適用過錯推定的原則。例如出版社因出版了有少量抄襲內(nèi)容的作品發(fā)生侵權(quán)，如果從主觀上不能明確認定出版社是明知的，就可以根據(jù)抄襲行為和出版行為的具體情況來推定其有無過錯。另外，對于銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，也存在對行為人的主觀過錯進行推定的問題。例如我院審理的美國二十世紀?？怂闺娪肮镜劝思矣耙暪痉謩e訴北京市先科激光商場、北京市文化藝術(shù)出版社音像大世界侵犯電影作品著作權(quán)糾紛共計十六案，是中美兩國政府1992年簽署《關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》生效后中國法院受理的首批美國公司狀告中國公司侵犯電影作品著作權(quán)的重大涉外民事案件。法院經(jīng)審理認為，美國影視公司對其電影作品享有的著作權(quán)受中國著作權(quán)法的保護。兩被告銷售的上述激光視盤系他人未經(jīng)著作權(quán)人許可而復(fù)制的，故該激光視盤屬于侵權(quán)復(fù)制品。兩被告作為音像制品的專業(yè)銷售商，銷售侵犯外國作品著作權(quán)的激光視盤的行為主觀上有過錯。同時，兩被告的銷售行為客觀上也損害了上述原告的合法權(quán)益。依照著作權(quán)法第45條第5項的規(guī)定，判決兩被告承擔(dān)了相應(yīng)的法律責(zé)任，包括停止侵權(quán)和賠償損失。宣判后，雙方當事人均未提出上訴。本案的認定和處理得到最高人民法院的肯定。1997年7月最高人民法院將本案作為全國法院審理的典型知識產(chǎn)權(quán)案例進行。

本案關(guān)于侵權(quán)行為的認定就涉及過錯推定的問題。原告僅起訴銷售商，這涉及能否單獨追究銷售行為侵犯著作權(quán)的法律責(zé)任。此前在著作權(quán)司法審判中還沒有先例。從本案看，原告指控的主要事實清楚，即被告銷售了原告享有著作權(quán)的電影作品激光視盤，該激光視盤屬未經(jīng)著作權(quán)人許可的侵權(quán)復(fù)制品。對此雙方當事人沒有爭議。雙方爭議的焦點是：被告作為音像制品的銷售商，其銷售行為是否構(gòu)成對原告著作權(quán)的侵犯？這就要審查被告銷售侵權(quán)視盤主觀上是否具有過錯。這涉及到被告對經(jīng)銷的激光視盤是否有審查其版權(quán)合法性的義務(wù)。這是被告堅持其不構(gòu)成侵權(quán)的最主要理由。在本案中，侵犯著作權(quán)的主觀過錯的判斷要分析其行為時的主觀狀態(tài)和法律賦予它的有關(guān)義務(wù)。被告作為音像制品的專業(yè)銷售商，應(yīng)注意著作權(quán)法律和國家有關(guān)部門對銷售音像制品的規(guī)定。特別是在中國加入有關(guān)國際著作權(quán)公約、條約后，有關(guān)音像制品的銷售商不僅要遵守行業(yè)管理規(guī)定，而且要注意銷售的音像制品是否可能侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)。對于外國作品，銷售商更應(yīng)該加以注意。盡管被告銷售的激光視盤屬第三方提供的正式出版物，但其以此作為免責(zé)的理由不能成立，仍應(yīng)認定被告銷售侵犯外國作品著作權(quán)的激光視盤的行為沒有盡到注意義務(wù)，有主觀上的過錯。

二、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的內(nèi)容

一般情況下，侵權(quán)損害賠償責(zé)任是一種具有財產(chǎn)性質(zhì)的民事法律責(zé)任，具有財產(chǎn)給付的性質(zhì)。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任作為一種民事?lián)p害賠償責(zé)任也具有這種性質(zhì)。但隨著人身權(quán)納入民法的保護范疇，非財產(chǎn)責(zé)任也已經(jīng)成為民事責(zé)任的重要內(nèi)容。因此，知識產(chǎn)權(quán)作為具有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)雙重性質(zhì)的民事權(quán)利，在發(fā)生侵權(quán)損害賠償時，必然存在財產(chǎn)責(zé)任和非財產(chǎn)責(zé)任的適用問題。有人認為，知識產(chǎn)權(quán)中只有著作權(quán)才有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重性質(zhì)，但筆者認為實踐中知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為并不僅僅產(chǎn)生損害財產(chǎn)權(quán)益的后果，相反往往產(chǎn)生損害權(quán)利人人身權(quán)益的后果。如果侵權(quán)行為給權(quán)利人造成人身損害，行為人當然應(yīng)承擔(dān)侵犯人身權(quán)的法律責(zé)任，例如停止侵權(quán)、賠禮道歉、消除影響。因此，在審理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛時，應(yīng)將財產(chǎn)責(zé)任和非財產(chǎn)責(zé)任的適用都作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的內(nèi)容。這一原則雖然沒有在知識產(chǎn)權(quán)各專門法中都作規(guī)定，但在民法通則第118條中對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)責(zé)任和非財產(chǎn)責(zé)任已經(jīng)有了明確規(guī)定。當然在具體適用財產(chǎn)責(zé)任和非財產(chǎn)責(zé)任時，還應(yīng)當考慮案件的實際情況，要審查是否存在人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)都受到損害的客觀事實。

三、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的適用

（一）非財產(chǎn)責(zé)任和財產(chǎn)責(zé)任的適用：

非財產(chǎn)責(zé)任的適用應(yīng)當根據(jù)法律規(guī)定、案件的實際情況和當事人的訴訟請求來確定是否適用和如何適用非財產(chǎn)責(zé)任。民法通則第118條規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)的非財產(chǎn)責(zé)任形式有：停止侵害、消除影響。著作權(quán)法規(guī)定的非財產(chǎn)責(zé)任形式有：停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉。專利法和商標法僅規(guī)定專利權(quán)人（商標權(quán)人）在權(quán)利受到侵害時可以要求有關(guān)專利管理部門（工商行政管理部門）責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為。反不正當競爭法雖然沒有規(guī)定不正當競爭行為的非財產(chǎn)責(zé)任，但如果不正當競爭行為對權(quán)利人的商業(yè)信譽造成了損害，也應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的賠禮道歉、消除影響的非財產(chǎn)責(zé)任。根據(jù)這些規(guī)定，筆者認為，如果各專門法對侵權(quán)行為的非財產(chǎn)責(zé)任沒有規(guī)定的，就應(yīng)適用民法通則關(guān)于民事責(zé)任的有關(guān)規(guī)定。

財產(chǎn)責(zé)任的適用在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中就是賠償損失的確定問題。雖然知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償有其特點，在確定賠償時要加以考慮，但在原則上它與一般民事侵權(quán)行為確定損害賠償沒有實質(zhì)區(qū)別。對財產(chǎn)責(zé)任的適用，本文后面將專門論述。

需要說明的是，法院審理的各類知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，在定性上主要適用知識產(chǎn)權(quán)各專門法的規(guī)定。實踐中在確定民事責(zé)任和適用民事責(zé)任的法律條文時，專門法往往沒有規(guī)定或者規(guī)定不夠明確具體。例如，專利法沒有侵權(quán)民事責(zé)任形式的規(guī)定，在處理專利侵權(quán)時就要適用民法通則關(guān)于民事責(zé)任形式的規(guī)定。關(guān)于侵權(quán)行為的連帶責(zé)任，各專門法也沒有規(guī)定，也要適用民法通則的相關(guān)規(guī)定。

（二）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任在具體適用中的幾個問題：

（1）停止侵權(quán)責(zé)任的適用：①如果侵權(quán)行為已經(jīng)停止，是否還要判決停止侵權(quán)？如果侵權(quán)行為已經(jīng)完全結(jié)束，沒有再進行的可能，就可以在審理查明部分說明侵權(quán)行為已經(jīng)結(jié)束，而不必在判決主文里判決被告承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任。如果侵權(quán)行為還可能延續(xù)或者侵權(quán)損害還存在，就應(yīng)當判決被告承擔(dān)這一義務(wù)。實踐中的問題是不分情況，一概適用，這應(yīng)當糾正。②根據(jù)各類知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的特點，判決停止侵權(quán)的內(nèi)容應(yīng)當是具體的，而不應(yīng)是籠統(tǒng)判決停止侵權(quán)，應(yīng)當判決被告停止某具體行為，例如停止出版發(fā)行、刪除侵權(quán)內(nèi)容、銷毀侵權(quán)產(chǎn)品等。

（2）賠禮道歉與消除影響在民法通則中是兩種獨立的民事責(zé)任形式，主要在侵害人身權(quán)的民事責(zé)任中適用。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任適用中，在判決主文里很少區(qū)別二者，往往作為一項責(zé)任內(nèi)容適用。這主要是由于在知識產(chǎn)權(quán)案件中，賠禮道歉與消除影響幾乎都是要求侵權(quán)行為人在新聞媒體上履行義務(wù)，所以容易把二者合并在一起適用。應(yīng)當注意的是，賠禮道歉與消除影響的責(zé)任并不是必須在新聞媒體上履行。實踐中還要注意明確不履行此責(zé)任的法律后果和具體執(zhí)行方式、手段。

（3）賠償責(zé)任是明確“賠償”、“賠償損失”還是“支付”；侵權(quán)之日至判決之日期間的利息是否考慮，判決后不履行的責(zé)任是否明確，如果考慮，適用什么標準，同期貸款利率是否合適？雖然法律規(guī)定是賠償損失，但實踐中確定的賠償額有時并不是原告的損失，所以筆者認為宜將賠償責(zé)任明確為給付義務(wù)。為了體現(xiàn)司法保護力度，在必要時，根據(jù)案件實際情況，可以將侵權(quán)之日至判決之日期間應(yīng)付賠償額的利息作為原告損失判決被告承擔(dān)。判決后不履行的責(zé)任可以通過執(zhí)行程序解決，可以不在判決主文中涉及。

（4）訴訟費的確定和負擔(dān)：應(yīng)當貫徹誰敗訴誰承擔(dān)的原則。問題是知識產(chǎn)權(quán)案件中原告關(guān)于賠償損失的舉證有實際困難，其提出賠償損失的數(shù)額往往與實際相差很大。如果法院判決只支持一部分，超出法院支持部分訴訟請求的訴訟費是否由原告承擔(dān)？如果由其承擔(dān)，其勝訴的價值顯得沒有意義。我們在審判實踐中曾嘗試，如果確認原告不屬于濫用訴權(quán)的情況，只判決賠償損失部分的訴訟費由被告承擔(dān)，超出判決賠償部分的預(yù)收訴訟費則退回原告。如果原告對賠償損失的判決不服提起上訴，并堅持起訴的訴訟請求，那么訴訟費就應(yīng)按起訴的請求確定，并根據(jù)其勝訴情況確定訴訟費的承擔(dān)。

四、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任中“賠償損失”的適用問題

關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的賠償損失問題，是目前審理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中遇到的一個最棘手的問題，又是一個直接決定知識產(chǎn)權(quán)保護水平的問題。從一定意義上說，它對知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)都會產(chǎn)生影響。

（一）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任中“賠償損失”的適用現(xiàn)狀

現(xiàn)在實踐中確定侵權(quán)賠償數(shù)額的原則、方法尚在摸索中，存在許多難點：是完全執(zhí)行填平原則，還是考慮在確定賠償數(shù)額時增加懲罰的因素；如何考慮損失原則和獲利原則的一致性；在以許可費作為確定賠償額的依據(jù)時，如何確定許可使用費的適用條件和標準，有無評估問題；在無法確定賠償標準的情況下，是否應(yīng)當允許法官根據(jù)案件實際情況確定賠償數(shù)額，這在實踐中主要是“酌情賠償”。但在適用“酌情賠償”時應(yīng)對“酌情”的含義和準確性要加以考慮。專利、商標侵權(quán)案件中對賠償損失的計算方法有司法解釋，筆者認為著作權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額的確定可以參照這些規(guī)定。

當事人在訴訟中請求的范圍一般包括：直接損失、商譽損失，間接損失，律師費、調(diào)查取證費、差旅費，消除侵權(quán)影響的費用（廣告）等。哪些請求合理，哪些應(yīng)予以支持以及支持的標準都需要明確，以便保證審判工作中執(zhí)法標準的統(tǒng)一。對于間接損失，如何在證據(jù)上確認，是否可以依一定事實和法律規(guī)定推定。因為侵權(quán)行為造成的間接損失是客觀存在的。侵權(quán)行為往往導(dǎo)致權(quán)利人競爭優(yōu)勢的喪失或削弱，直接意味著權(quán)利人可得利益的喪失或減少。這種損失往往不是被告非法獲利所能抵償。

原告敗訴的責(zé)任，被告是否可以反訴，能否判決原告賠償被告的損失。我院在審理火星人公司訴尚洋電子公司侵犯軟件著作權(quán)一案中，認定原告錯誤指控被告侵權(quán)，其行為屬濫用訴權(quán)。根據(jù)被告的請求，法院在判決駁回原告訴訟請求的同時，判決原告承擔(dān)被告因訴訟遭受的損失。雙方當事人對法院的判決未提起上訴。這是我院在促使權(quán)利人正確行使權(quán)利和公正保護當事人雙方權(quán)益方面所作的一次嘗試，取得了良好的效果。但對于這種賠償?shù)囊罁?jù)和范圍還需要明確。

（二）確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償責(zé)任的一些設(shè)想

從促進社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和有利于社會主義精神文明建設(shè)出發(fā)，在審判實踐中要加大對故意侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的打擊力度，在確定侵權(quán)賠償額上必須體現(xiàn)出來，以鼓勵權(quán)利人積極保護知識產(chǎn)權(quán)，從而樹立全社會尊重知識產(chǎn)權(quán)的意識，促進科技、文化和經(jīng)濟的發(fā)展。

篇(4)

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)； 侵權(quán)行為； 無形財產(chǎn)； 法治國家

知識產(chǎn)權(quán)在較長的時期不為國人所重視。盡管我國已多次頒布了相關(guān)法律和法規(guī)及管理條例，然而，侵權(quán)行為居然屢有發(fā)生，不僅在國內(nèi)外產(chǎn)生了一定的負面影響，而且也給我國的企業(yè)和產(chǎn)品的形象遭到了極大的損害，更蒙受了巨大的經(jīng)濟損失。自加入WTO后，有些企業(yè)不太注重產(chǎn)品質(zhì)量，粗制濫造，以次充好，甚至于偽劣假冒，在國際市場上造成極壞的影響，近年來的知識產(chǎn)權(quán)的糾紛案件有增無減，所支付的賠款金額已超過十億美元。面臨此狀，我們要必須大聲疾呼：“保護知識產(chǎn)權(quán)，打擊侵權(quán)行為”該是時候了！

知識產(chǎn)權(quán)是指：“人們對于智力活動中的創(chuàng)造性成果和經(jīng)營管理活動中的標記、信譽依法享有的專有權(quán)利。”現(xiàn)在“世界各國紛紛把知識產(chǎn)權(quán)上升為國家戰(zhàn)略，通過保護知識產(chǎn)權(quán)推動產(chǎn)品結(jié)構(gòu)升級和高新技術(shù)發(fā)展，力圖在國際分工中占有有利地位，從某種程度上說，未來的競爭就是知識產(chǎn)權(quán)的競爭。”保護知識產(chǎn)權(quán)是我國今后自主創(chuàng)立品牌，是我國自身經(jīng)濟發(fā)展內(nèi)在需要，更是參與國際市場競爭的“保護神”。

一、我國知識產(chǎn)權(quán)的保護和受挫的回眸

當前，我國經(jīng)濟發(fā)展亦已融入了世界一體化的快車道，可是，我國的知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)狀與經(jīng)濟發(fā)展的狀況存在著兩大嚴重的不適應(yīng)：

第一， 我國的經(jīng)濟、科技和社會發(fā)展不相適應(yīng)；

第二，與面臨的國際經(jīng)濟新形勢的發(fā)展要求不相適應(yīng)，其表現(xiàn)：知識產(chǎn)權(quán)工作的政策不夠到位，相應(yīng)的法律法規(guī)不配套；知識產(chǎn)權(quán)工作的部門管理水平和效率有待進一步提高；企業(yè)掌握和運用知識產(chǎn)權(quán)的水平不高，缺乏應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)糾紛的專門人才；全社會，特別是廣大公眾對知識產(chǎn)權(quán)的認識有待提高。

因此，促使了我國知識產(chǎn)權(quán)的保護的法制建設(shè)和相關(guān)的法律法規(guī)的完善。最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合公布了“知識產(chǎn)權(quán)刑事案件”新的司法解釋。最高人民法院就侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為，在依法適用重刑的同時，加大了罰金的適用力度，“罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按非法經(jīng)營數(shù)額的50%以上一倍以下的確定?！苯衲?月6日頒布的《關(guān)于全面加強知識產(chǎn)權(quán)審判工作，為建設(shè)創(chuàng)新型國家提供司法保障的意見》中指出，要依法嚴懲知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為，通過采取追繳違法所得，收繳犯罪工具，銷毀侵權(quán)產(chǎn)品，責(zé)令賠償損失等措施，從經(jīng)濟上剝奪侵權(quán)人的再犯罪的能力和條件。這些條例的頒布起到了強大的法律威懾力，越加表明我國在加強知識產(chǎn)權(quán)的保護和懲處侵權(quán)行為的力度的加大。同時，也不斷增強了各行業(yè)依法辦事的自覺性和自我保護意識。

據(jù)聯(lián)合國世界知識產(chǎn)權(quán)組織公布的自2005年以來國際專利申請情況的統(tǒng)計，我國的國際專利申請居世界第十位，已超過加拿大、意大利和澳大利亞，但與發(fā)達國家的差距仍然是很大，僅當年專利的申請只相當于美國的45.4%。為此，理性地面對我國的現(xiàn)狀發(fā)現(xiàn)，不少內(nèi)資企業(yè)缺乏知識產(chǎn)權(quán)意識，近96%企業(yè)沒有申請專利，60%的企業(yè)沒有自己的商標，設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)部門的企業(yè)更是鳳毛麟角了。所以，觸犯國際運行規(guī)則和違法事件屢有發(fā)生。譬如，2006年的“五一”黃金周長假時，國家旅游局曾友情提示赴歐的游客，穿戴假冒品牌和攜帶假冒物品將要受到所在國的處罰。此外，我國的一些內(nèi)資企業(yè)片面地為追求“世界一流”而忽視了產(chǎn)品的質(zhì)量，造成了產(chǎn)品資質(zhì)的瑕疵，就在今年慕尼黑舉行的全球最大的重型機械國際博覽會上，我一家內(nèi)資企業(yè)參展的、號稱“天下第一臂”的長臂泵車當場折斷，令觀商者將中國的產(chǎn)品成為其嘲笑物，使中國制造的產(chǎn)品形象嚴重受挫。自去年中國的“汽車產(chǎn)品質(zhì)量”風(fēng)波后，歐洲市場的海關(guān)驗貨手段更加嚴密，如對我集裝箱產(chǎn)生疑點后，立即搬來巨大的X光機進行透視驗查，形成了一些人將中國產(chǎn)品與劣質(zhì)產(chǎn)品劃等號，從而毀壞了中國產(chǎn)品的聲譽。我國市場銷有美國版權(quán)的書籍、影片和音像制品，美國指證我國對知識產(chǎn)權(quán)保護力度不夠，稱“令美國企業(yè)及工人每年損失數(shù)十億美元”，要對簿W(wǎng)TO中國。

上述舉例了我國在知識產(chǎn)權(quán)所出現(xiàn)的令人擔(dān)憂問題，是到了非得予以重視的時候了。否則，中國產(chǎn)品的形象必然會急劇下降，而在國際市場上失去了應(yīng)有的競爭能力。

二、保護知識產(chǎn)權(quán)就是保護生產(chǎn)力，就是發(fā)展生產(chǎn)力

“保護知識產(chǎn)權(quán)就是保護生產(chǎn)力，就是發(fā)展生產(chǎn)力”,已成為當今世界各國經(jīng)濟發(fā)展的重要因素。然而，讓我們靜心地思索一下，為何我國違規(guī)行為屢屢發(fā)生？類似在歐洲國家的大街上穿戴著假冒品牌而大搖大擺甩“闊氣”；盜版的書籍和牒片滿天飛而不以為然，有些人對盜版品熱衷于購買，其最為關(guān)鍵問題是缺乏知識產(chǎn)權(quán)的保護意識，對侵權(quán)行為的法制理念薄弱，也就助長侵權(quán)行為的泛濫。

知識產(chǎn)權(quán)作為一種無形財產(chǎn)，是企業(yè)參與競爭實力的真實體現(xiàn)，甚至比有形資產(chǎn)更重要。以核心技術(shù)形成的知識產(chǎn)權(quán)，企業(yè)能重視保護它，既維護了企業(yè)自身利益，又可拿起法律武器以追究他人的侵權(quán)責(zé)任。開展保護知識產(chǎn)權(quán)要形成全民行動，樹立“購買正版產(chǎn)品光榮，購買盜版產(chǎn)品恥辱”的新風(fēng)尚。近年來，社會各界都為打造良好的市場競爭有序氛圍，采取了一系列的有效行動，收到了一定的效果。

第一，企業(yè)的長足發(fā)展在于知識產(chǎn)權(quán)的保護和技術(shù)的創(chuàng)新。中國聯(lián)想集團成功經(jīng)驗告訴我們“創(chuàng)新是無止境，進取才出佳績”，通過自主創(chuàng)新獲得了一千多項國家專利，2006年2月向都靈冬奧運會提供了自己研發(fā)的4767部臺式電腦，630臺筆記本，350臺服務(wù)器，6000臺桌面打印機，出色地完成了全部技術(shù)服務(wù)，獲得了的是贊譽不絕?，F(xiàn)已躋入了世界三大PC制造商的行列。

第二，要在國際市場競爭中能站穩(wěn)腳跟的唯一出路在于：由“中國頭腦”轉(zhuǎn)入“中國制造”。隨著世界500強的企業(yè)入駐我國，使經(jīng)濟發(fā)展的勢頭迅猛，將成為“世界工廠”，可是我們理智地深思后，充其量僅是“世界加工廠”而已，充當著別國企業(yè)的打工者。即便是為他人打工后的產(chǎn)品出口還為人家了賺錢，但惹來的是他人的指責(zé)或挑剔。所以，我們必須要自主創(chuàng)新，由知識創(chuàng)新轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán)以改變現(xiàn)有的狀況，從制造到創(chuàng)造的過渡，并向產(chǎn)品的高尖端、高附加值方向延伸，使之真正成為名副其實的“世界工廠”而美譽天下。

三、對我國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的展望和思考

在科學(xué)發(fā)展觀的引領(lǐng)下，對我國的經(jīng)濟發(fā)展的前景抱有樂觀和必勝的信心，同時，保護知識產(chǎn)權(quán)，打擊侵權(quán)行為的法律和法規(guī)的意識逐步提高。上海知識產(chǎn)權(quán)局近期公布了市中心6個區(qū)的一萬多市民對“知識產(chǎn)權(quán)的認知度”的調(diào)查問卷中顯示，100%的市民對“知識產(chǎn)權(quán)受到侵害”時，選擇“司法和行政保護或調(diào)節(jié)”，無一選擇“不采取任何行動”的題目，80%市民對打擊侵權(quán)行為要求加大力度。反映了國人對知識產(chǎn)權(quán)的正確認識的程度正呈上升的勢頭。

企業(yè)的發(fā)展在于技術(shù)的創(chuàng)新，也只有技術(shù)的創(chuàng)新才能在國際市場的競爭中有一席之地。保護知識產(chǎn)權(quán)，是建設(shè)創(chuàng)新型國家的重要保障。當它遭受侵害時，必須繩之以法，決不手軟。僅從上海公布的“2006年上海保護知識產(chǎn)權(quán)十大案件”所罰款賠償費達幾百萬元， “保護知識產(chǎn)權(quán)，就是尊重知識，鼓勵創(chuàng)新，就是保護生產(chǎn)力”已逐步形成國人的共同理念。同時也坦然地承認，有相當一部分企業(yè)認為，知識產(chǎn)權(quán)是項“投資大，回報周期長”，而且又是比較隱形的行為不為重視。所以，知識產(chǎn)權(quán)的保護是亟待解決的重要課題。促使我們必須采取積極的應(yīng)對措施。

1.知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)已成為全球極為關(guān)注的問題，也是我國在構(gòu)建和諧社會，奔向小康的時刻所面臨的巨大的挑戰(zhàn)。政府和各有關(guān)部門要依照相應(yīng)的法律、法規(guī)來保護，狠狠打擊侵權(quán)行為。原上海襄陽路偽劣商品市場曾一度“聞名”于世界各地，2006年市政府采取了果斷措施一舉鏟平，解決了這一令人哭笑不得的“心頭大患”，足以證明了我國政府“保護知識產(chǎn)權(quán)和打擊侵權(quán)行為”的決心。

2.由于一些企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄，時有自我保護意識不強，時而又犯有侵權(quán)行為。因此，必須大力培養(yǎng)專有人才，特別是能夠參與解決國際糾紛的人才，以改變目前存在著的負面影響。

3.必須加強全民性的知識產(chǎn)權(quán)宣傳和教育，全面樹立“保護知識產(chǎn)權(quán)和打擊侵權(quán)行為”新觀念。首先是各類高校從事科研的專家和師生要有高度重視知識產(chǎn)權(quán)保護的意識，杜絕抄襲、剽竊他人作品的科研腐敗現(xiàn)象；其次，公民要做到不購買和不推銷侵權(quán)的產(chǎn)品，打一場“保護知識產(chǎn)權(quán)和打擊侵權(quán)行為”的人民戰(zhàn)爭。

“打鐵關(guān)鍵還要靠自己硬”，只要我們上下一條心，政府重視、全民關(guān)注，它必將伴隨著越來越多的我國自主創(chuàng)立的知識產(chǎn)權(quán)和自主研制的品牌的出世，使我國成為自主創(chuàng)新型的社會主義強國。

作者單位：上海電機學(xué)院文理系

參考文獻：

[1]趙振格.中國知識產(chǎn)權(quán)賠償已達10億美元[N].北京晨報,2007-3-8(第2版).

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[3]吳儀.領(lǐng)導(dǎo)干部知識產(chǎn)權(quán)讀本“序言”[M].北京：人民出版社,2006.10-16.

[4]禾青.保護知識產(chǎn)權(quán)，促進自主創(chuàng)新[J].紫光閣,2006,4:9.

[5]記者.知識產(chǎn)權(quán)犯罪加大處罰力度[N].揚子晚報,2007-4-5(第5版).

[6]記者.我國國際專利中申請為第十位[N].上海《勞動報》,2006-5-4(第6版).

[7]孫佳華.保護知識產(chǎn)權(quán)就是保護生產(chǎn)力[N].解放日報,2007-4-5(第5版).

篇(5)

關(guān)鍵詞：損害賠償；獲益賠償；立法模式；知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)

中圖分類號：DF523 文獻標識碼：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2011.06.014

我國《著作權(quán)法》第49條、《專利法》第65條、《商標法》第56條都明確規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)一旦受到侵害，權(quán)利人有權(quán)向侵害人主張因侵權(quán)行為而獲得的利益。筆者將此“以獲益為基礎(chǔ)的賠償”稱為“獲益賠償”。但是我們也看到，著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)同樣為知識產(chǎn)權(quán)，同樣為無形權(quán)利，但法律對獲益賠償?shù)牧⒎Ｊ絽s不同，目前并沒有立法材料或?qū)W者對此作出解釋。筆者試圖對此進行解釋和批判。分析的起點是獲益賠償?shù)男再|(zhì)和功能。同時筆者也將概括我國現(xiàn)行法所確立獲益賠償?shù)膬煞N立法模式和它們的觀念基礎(chǔ)，并進而分析它們的優(yōu)劣，從而為選擇更為理想的立法模式提出建議。

一、獲益賠償?shù)男再|(zhì)――以通說和對通說的質(zhì)疑為中心

（一）獲益賠償性質(zhì)界定的通說

損害賠償是以權(quán)利人為中心的，賠償?shù)臉说闹荒苁恰皳p害”，而且是“權(quán)利人”的損害。為什么知識產(chǎn)權(quán)法允許權(quán)利人主張賠償?shù)臉说氖羌雍θ说墨@益呢？目前主要有兩種解釋，一種認為獲益賠償是損害賠償?shù)囊粋€計算方式[1]。湯宗舜先生直言：“賠償損失，顧名思義，是損失多少賠償多少，也就是西方國家實行的填平補齊原則，因為這是民事制裁，不含有懲罰性質(zhì)?！盵2]另一種認為，知識產(chǎn)權(quán)具有無形性，其一旦受到侵害，損害不容易證明，而有時侵害人的獲益是比較明確的，這是獲益賠償即具客觀性。上述兩種解釋非我國獨有。其他國家和地區(qū)的通說也大多將獲益賠償作為損害賠償?shù)囊环N計算方式，主要表現(xiàn)為獲益賠償都規(guī)定在損害賠償計算的條款中。但是，我們需要反思的是，獲益賠償是否真是損害賠償?shù)囊环N計算方式？對該問題的回答取決于對損害賠償本質(zhì)的理解。

一般認為，私法僅涉及矯正正義，不涉及分配正義[3]60-69。按照私法的“矯正正義觀”，只有權(quán)利人的權(quán)利才能與權(quán)利人的賠償請求權(quán)結(jié)合起來，權(quán)利經(jīng)由加害人的侵權(quán)行為而變?yōu)閾p害，因此損害與賠償是唯一體現(xiàn)矯正正義的鏈接。此理念被稱為“補償性的損害賠償觀念”[4]，也稱為“填平”理念。這默示了兩點：

第一，私法或者侵權(quán)法不具有任何懲罰性。懲罰性不是私法的目標，而是公法的任務(wù)?！稓W洲侵權(quán)法原則》第1.101條及其注釋也明確認為，受害人只有權(quán)主張損害賠償，侵權(quán)損害賠償只具有補償性，不具有懲罰性[5],因此懲罰性賠償在歐洲并不具有普適性。只要權(quán)利所受到的損害得以填平，侵權(quán)法即可退出舞臺，不再發(fā)揮作用。

第二，侵權(quán)法所體現(xiàn)的“矯正正義”自身將權(quán)利與損害相等同。權(quán)利的完整性與權(quán)利的消極形態(tài)即損害相關(guān)，其直接體現(xiàn)的是具體個案中權(quán)利對于權(quán)利人的消極價值。法律不應(yīng)當考慮到積極的價值，即權(quán)利人不能基于被告因侵權(quán)行為而獲得的利益提出賠償，兩者沒有相關(guān)性[3]120-151。

（二）獲益賠償性質(zhì)通說的質(zhì)疑

獲益賠償與損害賠償?shù)难a償性理念并不一致。換言之，損害賠償?shù)睦砟畈⒉荒芙忉尗@益賠償?shù)恼斝约按嬖?，因為?/p>

第一，損害賠償是以權(quán)利人為出發(fā)點，而獲益賠償則是以加害人或侵權(quán)人為出發(fā)點的。兩者具有顯而易見的根本差異；

第二，損害賠償著力于對權(quán)利人損害的補償，而獲益賠償則著力于對加害人的利益剝奪。兩者的基點正好相反；

第三，簡單地將“獲益賠償”作為損害賠償?shù)囊环N計算方式，或者為了預(yù)防如上的沖突而將“獲益”“擬制”為“損害”，并進而使獲益賠償納入在損害賠償?shù)目蚣軆?nèi)[6]，值得商榷。前一做法已經(jīng)逾越了損害賠償?shù)恼Z義意旨，超越了補償性概念的界限；后一做法雖然意識到獲益賠償與損害賠償并不相同從而經(jīng)由擬制而將“獲益賠償”轉(zhuǎn)化為“損害賠償”，但這卻可能淹沒“獲益賠償”的性質(zhì)和功能，不利于司法適用；

第四，單純因為知識產(chǎn)權(quán)為無形權(quán)利，權(quán)利人的權(quán)利一旦被侵害，其損害難以證明作為獲益賠償?shù)臋?quán)宜之計，也并不合適。這是因為：一是該理由很難有正當性，其并沒有說明獲益賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)；二是根據(jù)損害賠償?shù)囊?guī)則，損害難以證明或者沒有損害時，應(yīng)由權(quán)利人自己承受該負擔(dān)或者法律只賦予名義損害賠償，此時賦予獲益賠償似乎也不合乎其理念；三是在很多情況下，有形財產(chǎn)權(quán)受到侵害而損害難以證明也大量存在，但到目前為止，法律并沒有賦予有形財產(chǎn)權(quán)被侵害時的獲益賠償，法律對無形財產(chǎn)權(quán)如此情有獨鐘好像并不符合“同等情況同等對待”的法治理念。

綜上，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)獲益賠償不能在補償性“損害賠償”的框架內(nèi)得到適當解釋。因此，在現(xiàn)行法的框架內(nèi)只能被視為一個“例外”，但我們應(yīng)當認真對待“例外”[7]。

（三）獲益賠償?shù)男再|(zhì)及其解釋

事實上，獲益賠償與損害賠償不同，其具有獨立的價值。獲益賠償?shù)恼斝灾饕幸韵聝牲c：

第一，權(quán)利的完善保障。權(quán)利不僅僅表現(xiàn)為消極形態(tài)的損害，也表現(xiàn)為積極形態(tài)的獲益。既有的矯正正義觀只是將損害與權(quán)利相等同，有失偏頗。因為，無論是財產(chǎn)權(quán)（包括有形財產(chǎn)權(quán)和無形財產(chǎn)權(quán)）還是具有財產(chǎn)內(nèi)容的人身權(quán)，權(quán)利的內(nèi)容自身包含了權(quán)利人可以使用其來獲得利益的能力。這是一個不容否認且應(yīng)當受到尊重的客觀現(xiàn)實。據(jù)日常經(jīng)驗，我們也可感受到，單純的損害賠償并不總能使權(quán)利人得到滿足，為什么加害人可以從其侵犯權(quán)利中獲得利益，而自己卻僅僅因為損害不容易得到證明，法律卻剝奪權(quán)利人利用其知識產(chǎn)權(quán)而獲得利益的權(quán)利呢？因此，獲益依然是權(quán)利的獲益品行的衍生品。所以，獲益賠償較能夠?qū)崿F(xiàn)權(quán)利的完善保障[8]328。

第二，直接體現(xiàn)剝奪不當獲利和行為威懾功能。任何人不能從自己的不當行為中獲利，是一個古老的格言。美國版權(quán)法明確承認此點，美國眾議院有關(guān)1976年版權(quán)法的報告對此作了進一步的說明：“判給損害賠償是補償版權(quán)所有人因侵權(quán)而受到的損失，賦予利潤所得是防止侵權(quán)人因違法行為而不當獲利……”[9]。禁止不當行為是從侵權(quán)人角度出發(fā)的，其不應(yīng)以權(quán)利人的損害為先決條件。權(quán)利人應(yīng)當有權(quán)獲得權(quán)利的所有衍生物。獲益賠償必然還具有防止不當?shù)美骨謾?quán)人無利可得。

在美國，對獲益賠償也有不同理解，“根據(jù)衡平原則，15 U.S.C.A第1117條賦予商標所有人主張從被告商標侵權(quán)利潤中獲得賠償?shù)臋?quán)利。法院對獲益賠償表達了不同觀點。一些法院認為獲益賠償僅僅是一種賠償商標持有人喪失的或轉(zhuǎn)換的銷售額。其他法院認為獲益賠償不是對商標持有人喪失的或轉(zhuǎn)換的銷售額的賠償，而是作為一種被告不當?shù)美男Ｕ约皩ξ磥硇袨榈耐亍盵10]。我國也有學(xué)者如此認為：“無過錯的侵權(quán)人……如果從侵權(quán)行為中獲得了利潤，仍然應(yīng)當承擔(dān)將利潤返還給著作權(quán)人的責(zé)任。否則無過錯的侵權(quán)人就會從侵權(quán)行為中牟取利益，卻使得受到損失的著作權(quán)人得不到任何補充，這人就會從侵權(quán)行為中牟取利益，卻使得受到損失的著作權(quán)人得不到任何補償，這是與民法的公平原則和著作權(quán)法的利益平衡理念相違背的。”[11]

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟具有多元性，而絕對不僅僅是填補損害?！扒址笇＠麢?quán)救濟的一個目標是為過去的侵權(quán)行為作出賠償。設(shè)計用來完成該目標的救濟就是金錢損害賠償和利息。另外一個救濟目標是阻止未來侵權(quán)。設(shè)計用來完成該目標的是禁令、懲罰性賠償與律師費?！盵12]128

因此，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中獲益賠償既能實現(xiàn)完善的權(quán)利保護，又能夠剝奪不當利益，威懾未來侵權(quán)行為，具有獨特的公平性。能夠?qū)崿F(xiàn)公平的賠償方式自然毋庸“退居幕后”而理應(yīng)“走向前臺”。獲益賠償具有獨立的地位，其性質(zhì)就是獲益賠償。獲益賠償?shù)倪@一定性對獲益賠償?shù)牧⒎Ｊ竭x擇和評判具有決定性意義。下面筆者將論述我國知識產(chǎn)權(quán)法中獲益賠償?shù)膬煞N立法模式及它們的優(yōu)劣勢。

二、補充式的立法模式

（一）補充式立法模式的含義

補充式立法模式是指，獲益賠償只是損害賠償?shù)奶嫜a，只有權(quán)利人無法證明損害或者損害難以確定時，法律才賦予權(quán)利人基于加害人獲益的賠償。如果權(quán)利人能夠證明損害或者損害可確定的，其只能主張損害賠償，獲益賠償并無適用空間。同時，該模式還意味著，如果權(quán)利人主張獲益賠償，而加害人能夠證明實際損害或者損害確定時，加害人應(yīng)可有權(quán)提出抗辯以否定權(quán)利人的獲益賠償。體現(xiàn)此立法模式的是著作權(quán)法和商標法的相關(guān)規(guī)定?！吨鳈?quán)法》第49條第1款規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！薄秾＠ā返?5條第1款亦是這一思路。

當然，該模式也并非我國獨有。在日本專利法中，如果侵權(quán)人的利潤超過專利擁有人的實施專利的能力，如果侵權(quán)人證明由于其比專利擁有人更佳的管理和銷售能力獲得了更多的利潤，或者如果他證明，由于其他市場上的其他競爭產(chǎn)品的有效性，專利產(chǎn)品的需求會轉(zhuǎn)向其他除了侵權(quán)產(chǎn)品的其他相競爭的產(chǎn)品，本段（即獲益賠償――筆者注）就不適用[12]118。

（二）補充式立法模式的根據(jù)

《著作權(quán)》、《專利法》選擇該立法模式不是偶然的，其真正的理論根據(jù)是傳統(tǒng)的損害賠償理念。無損害即無賠償，損害是賠償?shù)慕缦?，這是損害賠償?shù)膽?yīng)有之義。即使加害人利用該權(quán)利獲得了超越損害的利益，權(quán)利人對該種利益并無法律上的請求權(quán)。但損害不能或不易證明時，如果恪守損害賠償?shù)睦砟?，?quán)利人則無實際的賠償請求權(quán)，這是一個令人無法接受的結(jié)果，因為它挑戰(zhàn)了法律所能容忍的正義底線。如有時有些侵權(quán)行為產(chǎn)生的損害無法計算或者難以計算，但的確存在加害人獲益的情況。這是獲益賠償存在的客觀基礎(chǔ)。

（三）補充式立法模式的變種

《歐盟知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法指令》第13條1（a）款要求成員國的司法機關(guān)在計算損害賠償金數(shù)額時，應(yīng)考慮所有適當?shù)囊蛩?，如對?quán)利受侵害一方造成的負面經(jīng)濟影響，包括利潤損失，以及侵權(quán)者獲得的利潤，當然還包括由于侵權(quán)造成的對權(quán)利擁有人的非經(jīng)濟因素，如道德偏見等。該條雖然總體上確定的是損害賠償而非獲益賠償。但該條與傳統(tǒng)的損害賠償有較大差別，體現(xiàn)為當事人的獲益是損害賠償計算中需要考慮的一個因素。盡管我們很難據(jù)此條文認為，權(quán)利受害方可直接主張獲益賠償，但是在較為極端的情況下，侵權(quán)人的獲益應(yīng)可作為權(quán)利主張損害賠償?shù)闹饕蛩?，此時損害賠償也可能接近或等于獲益賠償。而且法院賦予賠償時不僅考慮侵權(quán)行為人的主觀狀態(tài)，還考慮對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)給知識產(chǎn)權(quán)人可能產(chǎn)生負面影響的其他因素，如聲譽損失等。該指令所確立的損害賠償實質(zhì)上應(yīng)當高于補償式理念下的損害賠償。

三、選擇式的立法模式

（一）選擇式的立法模式的含義

在該模式下，權(quán)利人有權(quán)選擇以權(quán)利人的損害抑或加害人的獲益作為賠償?shù)臉说?。獲益賠償不以權(quán)利人的損害不能確定或難以確定為前提。只要能夠證明侵權(quán)人獲得了收益，權(quán)利人即可主張獲益賠償。商標法的相關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了此種立法模式?！渡虡朔ā返?6條規(guī)定：“侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！蔽覈_灣地區(qū)“著作權(quán)法”和“商標法”也采取此種模式。

（二）選擇式的立法模式的根據(jù)

該模式雖與補充式立法模式不同，但依學(xué)界通說，其根據(jù)與補充式立法模式的根據(jù)完全相同，即獲益賠償是損害賠償?shù)囊环N計算方式[8]328。但到目前為止，立法材料和其他學(xué)說都沒有解釋：商標侵權(quán)賠償與著作權(quán)、專利權(quán)侵權(quán)賠償理念相同，而它們的立法模式卻如此不同。特別需要關(guān)注的是，2008年的專利法第三次修改將2000年專利法第二次修改時獲益賠償?shù)倪x擇式模式改為補充式模式。從此變化過程，我們可探知立法機構(gòu)背后的一些隱喻。

專利法第二次修訂增加《專利法》第60條的根據(jù)是：專利侵權(quán)損害賠償是專利侵權(quán)行為人應(yīng)當承擔(dān)的主要民事責(zé)任之一，應(yīng)當貫徹公正原則，使專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實際損失能夠得到合理賠償[13]33。按照民事侵權(quán)損害賠償?shù)囊话氵m用原則，損害賠償額的計算通常是以權(quán)利人因侵權(quán)行為所遭受的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)行為所獲得的利益為標準[13]59。

而第三次將選擇模式改為補充模式的理由是：根據(jù)本次修改前的《專利法》第六十條的規(guī)定，專利侵權(quán)賠償額可以按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失確定，也可按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。在兩種方式之間沒有先后順序。從實踐來看，權(quán)利人往往會根據(jù)實際案情選擇對自己有利的方式來主張權(quán)利。按照民事侵權(quán)賠償?shù)囊话阍恚瑢γ袷虑謾?quán)行為首先應(yīng)當以權(quán)利人受到的實際損失作為確定賠償額的依據(jù)，只有在實際損失難以確定的情況下，才應(yīng)當按照侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的利益確定。因此，本次修改根據(jù)這一原理，明確規(guī)定專利侵權(quán)賠償額首先應(yīng)當以權(quán)利人受到的實際損失來確定，只有實際損失難以確定的情況下，才按照侵權(quán)人獲得的利益確定[14]。

這次解釋有點匪夷所思，因為無論是第二次修改還是第三次修改，專利侵權(quán)損害賠償?shù)睦砟畈]有改變，都是要體現(xiàn)“填平原則”。如果獲益賠償只是損害賠償?shù)囊环N計算方式，選擇式立法模式自然就是最佳選擇，其自然可以根據(jù)哪種賠償有利來選擇，而第三次修改又否認了此點。立法機構(gòu)作出此種改變的邏輯缺乏說服力。

（三）國際知識產(chǎn)權(quán)條約的做法

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第45條第2款規(guī)定：“司法當局還應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付其他開支，其中可包括適當?shù)穆蓭熧M。在適當場合即使侵權(quán)人不知、或無充分理由應(yīng)知自己從事之活動系侵權(quán)，成員仍可以授權(quán)司法當局責(zé)令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處?！痹摽钆c第1款并列，第2款的適用并不以第1款無法適用或者損害不能或難以確定為前提。侵權(quán)人當然有權(quán)選擇主張損害賠償抑或獲益賠償。該條約的主要目的在于對知識產(chǎn)權(quán)的全面保護。

（四）選擇式立法模式的附屬問題

如何計算是獲益賠償?shù)闹饕y題之一，正是這一問題以及因果關(guān)系問題導(dǎo)致方斯沃斯（Farnsworth）否認合同法中的獲益賠償[15]。但這只是一個技術(shù)問題，在實踐中是可以解決的。其實，這個問題解決的難度可能也并不比損害賠償?shù)挠嬎汶y度更高。立法或司法主要發(fā)展了如下三種制度克服獲益賠償?shù)挠嬎汶y題。第一是引入專家證人制度。如，若文件是比較復(fù)雜以至于只有金融和會計專業(yè)人員才能理解，專利持有人可以請求法院任命一個會計專家證人。如果法院肯定了該要求，侵權(quán)人有義務(wù)與其合作，如解釋文件等。但就專利擁有人不能獲得的利潤，基于本段計算損害的標準就不能適用[16]118第二是在證明責(zé)任上進行一定程度的改進。如在日本，“利潤應(yīng)當如何計算是有些爭議的……由被告證明營業(yè)額不等于利潤。換言之，一旦被告的營業(yè)額得以證明，此數(shù)字即被推定為利潤的數(shù)額，除非被告作出相反證明?！盵16]125第三是限縮可扣減的項目。在日本專利法上“最近的一個涉及軟件侵權(quán)的司法判決只允許被告折扣可變的生產(chǎn)成本以及侵權(quán)產(chǎn)品的銷售成本。”[16]125

四、獲益賠償立法模式選擇的法理

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)獲益賠償具有獨立的地位，獲益賠償立法模式的選擇必須有效體現(xiàn)此點。選擇式立法模式顯然是最佳的選擇。筆者將從以下兩個方面對此進行細化分析。

（一）兩種模式優(yōu)劣的分析

獲益賠償既能夠?qū)崿F(xiàn)權(quán)利的完善保護，又能夠?qū)崿F(xiàn)對侵權(quán)行為的威懾。就侵權(quán)行為而言，權(quán)利人的損害與侵權(quán)人的獲益存在三種情況（不考慮損害和獲益的證明）：一是損害大于獲益；二是損害等于獲益；三是損害小于獲益。

首先，在權(quán)利保護上，選擇式立法模式優(yōu)于補充式立法模式。

在補充式立法模式中，獲益賠償在第一、二種情況下無適用余地，因為權(quán)利人只有權(quán)主張損害賠償而不能主張獲益賠償，而且權(quán)利人基于自己權(quán)利完善保護的需要也會主張損害賠償。此時，法律只能實現(xiàn)損害賠償?shù)难a償性理念。在第三種情況下，獲益賠償才可能發(fā)揮作用，但在該模式下如果損害能夠確定，獲益賠償依然不能適用。如，在一侵權(quán)行為中，權(quán)利人損害是300元，而侵權(quán)人獲益是600元，權(quán)利人只能主張300元的損害賠償。事實上，法律確定損害的規(guī)則和技術(shù)相對比較完善，這很大程度上降低了獲益賠償適用的可能性。另外，該模式同樣賦予了侵權(quán)人的抗辯權(quán)。即使權(quán)利人認為其不能證明損害及其數(shù)額，而侵權(quán)人可依據(jù)法律規(guī)則確定損害并能夠證明損害小于獲益，獲益賠償依然不能適用。因此，該種立法模式在第三種情況下不能實現(xiàn)完善的權(quán)利保護以及經(jīng)由不當獲利的剝奪而威懾侵權(quán)行為。

在選擇式的立法模式中，權(quán)利人可選擇行使獲益賠償或損害賠償。如果損害或獲益均能證明，權(quán)利人在第一、二種情況下會主張損害賠償，而在第三種情況下一般會主張獲益賠償。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在很多情況下很難證明其受到的損害，尤其是實際損害。如著作權(quán)人的學(xué)術(shù)書稿未經(jīng)同意被一出版商私自出版，除了直接侵犯著作權(quán)人的人格權(quán)之外，對很多從事學(xué)術(shù)工作的人出版著作不僅不能獲得經(jīng)濟利益，而且還必須向出版社交付“出版補貼”（一般在3~5萬元之間），此種情形下，權(quán)利人很難證明自己因侵權(quán)人的行為所受的侵害。出版商是否可依其出版未給權(quán)利人造成損害為由進行抗辯從而否定獲益賠償?shù)倪m用呢？在選擇式的立法模式中，該問題的答案是明確的：不能。但在補充式的立法模式中，侵權(quán)人的這一抗辯則是成立的?？梢?，選擇式的立法模式更能實現(xiàn)權(quán)利的周延保護。

其次，在行為威懾上，選擇式立法模式優(yōu)于補充式立法模式。

就行為威懾而言，如果采用補充式的立法模式，在第三種情況下，根據(jù)現(xiàn)行法，著作權(quán)人或?qū)＠麢?quán)人只能主張損害賠償，而侵權(quán)人將有權(quán)保留余額（獲益減去損害），這將不能消除侵權(quán)人進行侵權(quán)行為的經(jīng)濟激勵，不能實現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法的威懾功能。而選擇式的立法模式則可在相同情況下通過剝奪其余額進而降低或消除其從事侵權(quán)行為的激勵，實現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法的威懾功能。

綜上，兩種立法模式在第一種、第二種情況下并無實質(zhì)差別，而在第三種情況下，選擇式立法模式相較補充式的立法模式有明顯優(yōu)勢。

（二）慎重對待“推定”的立法技術(shù)

根據(jù)布萊克法律詞典的解釋，推定是指基于已知或已證明的一個或一組事實，法律推論或者假設(shè)一個事實即存在。絕大多數(shù)推定是要求在既定案件中產(chǎn)生確定結(jié)果的證據(jù)規(guī)則，除非不利方以其他證據(jù)作出相反證明。推定將說服的規(guī)則轉(zhuǎn)移給相對方，相對方可以該推定[17]。

推定是法學(xué)理論中的一個重要概念，其主要解決的是證明困難問題。實踐中，日本知識產(chǎn)權(quán)法即采用此種立法技術(shù)對待獲益賠償?！度毡緦＠ā返?02條第2款規(guī)定：“在專利權(quán)擁有人或排他性被授權(quán)人向明知或過失侵犯專利權(quán)或排他性授權(quán)的人主張賠償時，如果專利擁有人或排他性被授權(quán)人能夠獲得任何利潤，他的損害應(yīng)被推定為等于侵權(quán)人的利潤?！盵16]116我國臺灣地區(qū)商標法學(xué)術(shù)界也是如此理解的，如“商標法亦規(guī)定以侵權(quán)人因侵害行為所得之利益，推定為侵害商標權(quán)所生之損害。”[8]327臺灣地區(qū)著作權(quán)法第114條第2款認為侵權(quán)人的利潤是計算著作權(quán)人損害賠償?shù)囊环N方式。該規(guī)定允許法官推定，著作權(quán)所有人的損害額等于侵權(quán)人的獲得。但該推定基于一個經(jīng)驗規(guī)則。如果侵權(quán)人證明，權(quán)利所有人的實際損害低于侵權(quán)人所獲得的利潤，該推定是可的。

應(yīng)當說，推定是一種在不得已的情況下采用的法律技術(shù)。就知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)而言，知識產(chǎn)權(quán)法之所以采取“推定”的技術(shù)，主要有以下兩個方面的原因：

第一，損害賠償?shù)膫鹘y(tǒng)觀念。如前所述，現(xiàn)代侵權(quán)法認為損害賠償?shù)挠^念是填補損害。權(quán)利人只有權(quán)主張基于其損害而非侵權(quán)人的獲益而要求賠償。

第二，獲益賠償無獨立名分。如果獲益賠償具有獨立地位，那就毋庸委身于損害賠償。兩者相結(jié)合，獲益賠償必須以“損害賠償”的名義出現(xiàn)。在法律技術(shù)上實現(xiàn)此結(jié)果的就是：經(jīng)由“推定”使兩者在法律上等同。但此“推定”的立法技術(shù)有三點值得警醒：其一，如上所述，獲益賠償無論是在理念上還是在功能已經(jīng)超出了“損害賠償”的范圍；其二，該“推定”可能淹沒獲益賠償?shù)囊话阋饬x，使其只能成為應(yīng)對某個具體問題的“應(yīng)景之作”。其三，如前所述，獲益賠償具有獨立性，不依附于損害賠償，“推定”的立法技術(shù)解決了結(jié)果妥當性問題，但掩蓋了更重要的問題，不足采。

五、結(jié) 語

獲益賠償目前只是得到了“個別化”“簡單化”的對待，此種對待不僅反映在立法上，也反映在理論解釋上。事實上，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中獲益賠償與損害賠償并行，具有獨立的地位。其最理想的立法模式為選擇式而非補充式，未來的著作權(quán)法和商標法應(yīng)當依照此模式進行修改。

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[11] 王 遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007:316.

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[13] 國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司.專利法第二次修改導(dǎo)讀[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2000.

[14] 國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司.專利法第三次修改導(dǎo)讀[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2000:82.

[15] E. Allan Farnsworth.Your Loss or My Gain? The Dilemma of the Disgorgement Principle in Breach of Contract[J].Yale Law Journal,1985(94):1343-1350.

[16] Hiroya Kawaguchi.The Essentials of Japanese Patent Law: Cases and Practice[M].Kluwer Law International,2007.

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Research on the Choice of Legislative Model of

Disgorgement of Infringement of Intellectual Property

SUN Liang-guo

（School of Law,Jilin University,Changchun 130012,Jilin,China）

篇(6)

一、所謂的《陳王延遺詞》

全文如下：

嘆當年!披堅執(zhí)銳，掃蕩群氛，幾次顛險。蒙恩賜，罔徒然。

到而今，年老殘喘，只落得黃庭一卷。忙來時種田，悶來時造拳。趁余閑，教下些弟子兒孫，成龍成虎任方便。欠官糧早完，要私債即還。驕讒勿用，忍讓為先。人人道我憨，人人道我顛，常洗耳不彈冠。

笑殺那些萬戶侯，兢兢業(yè)業(yè)，不如俺心中常舒泰。名利總不貪，參透機關(guān)，識彼邯鄲。淘情于魚水，盤桓乎山川。興也無干，廢也無干，若得個世境安康，恬淡如常，不支不求，哪管他世態(tài)炎涼。成也無關(guān)，敗也無關(guān)。不是神仙，誰是神仙!

唐豪說：“雖然文中沒有說明陳王廷造的拳是太極拳，但是，陳氏十四世孫陳長興是公認的太極拳家，這證明，陳王廷造的拳就是太極拳?！?/p>

我們說，這有很多錯誤：

首先，該文并不是陳王廷寫的，乃是陳氏十六世陳鑫(1849～1929)寫的。

第二，該文并沒有說造的拳是太極拳。

第三，該文作者寫了很多反對清朝的言論。陳王廷生活在清順治到康熙年問，假若陳王廷膽敢寫出這樣的反清言論，那么他們陳氏家族將被清王朝滅族!陳王廷是通過清朝鄉(xiāng)試的秀才，他不是反清的義士，他沒有任何反清的動機，冒殺頭滅族的風(fēng)險。所以，該文不可能是陳王廷寫的。

第四，陳王廷對明王朝沒有建立任何功勞，明朝皇帝也從沒給陳王廷什么恩賜。這些故事都是另一個陳氏十六世陳鑫編寫的，陳鑫生活在清王朝滅亡之后的民國期間，他寫反清言論則無任何風(fēng)險。

二、所謂陳王廷《拳經(jīng)總歌》

全文如下：

縱放屈伸人莫知，諸靠纏繞我皆依。劈打推壓得進步，搬撂橫采也難敵。鉤棚逼攬人人曉，閃驚巧取有誰知?佯輸詐走誰云敗?引誘回沖致勝歸。滾拴搭掃靈微妙，橫劈直砍奇更奇。截進遮攔穿心肘，迎風(fēng)接步紅炮捶。二換掃壓掛面腳，左右邊簪莊根腿。截前壓后無縫鎖，聲東擊西要熟識。上籠下提君須記，進攻退閃莫遲遲。藏頭蓋面天下有，攢心剁肋世間稀。教師不識此中理，誰將武藝論高低。

中國官方說，陳王廷《拳經(jīng)總歌》是太極拳理論雛形。我們把所謂陳王廷《拳經(jīng)總歌》與明戚繼光《紀效新書拳經(jīng)捷要篇》(《紀效新書》成書于明萬歷二十三年，公元1595年)比較?！度?jīng)總歌》竟全部抄自《紀效新書拳經(jīng)捷要篇》的拳經(jīng)三十二勢，連名稱也叫“拳經(jīng)”，這實是一個嚴重的侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為。

三、所謂陳王廷《長拳總歌》

實際上，《長拳總歌》是一個中國拳術(shù)、槍術(shù)等冷兵器的雜燴。

第一部分取自戚繼光《拳經(jīng)三十二勢》，有：攬扎衣、單鞭、七星拳、探馬拳、當頭炮、跨虎勢、拗步勢、獸頭勢、拋架子、腰鸞肘、玉女穿梭、倒騎龍、連珠炮、猿猴看果、高四平、封腳套子、小神拳、火焰攢心、斬手炮、順鸞肘、窩底炮、庇身捶、指襠捶、金雞獨立、朝陽手、護心拳、拈肘勢、小擒打、拿鷹捉兔、下插勢、倒插勢、一條鞭、懸腿勢、野馬分鬃、雁翅勢、雀地龍、窩弓射虎、丘劉勢、鬼蹴腳、埋伏勢、滿天星、大桌炮。這部分占全文的百分之四十。

第二部分取自少林拳，有：金剛搗碓、抹眉紅、反堂討莊、望門簪、封閉捉拿、羅漢拳、金雞曬膀、掩手紅拳、二換腿、觀音獻佛、童子拜佛、二龍戲珠、黑虎攔路、左右插花。

第三部分取自槍術(shù)，有：鐵翻竿、蒼龍擺尾、仙人捧盤、井欄直入、直符送書、燕子銜泥、馬前斬草、青龍獻爪、急三槍。(見《紀效新書》)

四、陳家溝的假“古文物”

首先，我們看“陳氏墓碑”：

Dan Docherty是一位到過陳家溝的英國太極拳學(xué)者。他發(fā)現(xiàn)陳氏家族造了大量的陳氏墓碑，把沒有任何太極拳字樣的舊墓碑扔掉，換成新墓碑，刻上太極拳創(chuàng)始人、太極拳圣、太極拳大師等字樣。Dan Docherty寫了一本名為《太極拳大全》(《Complete TaiChuan》)的書，于1997年由英國Crowood press ltd Rainsburg，Marl-borough出版公司出版。其中寫道：

“我來到陳家溝，按照陳鑫書中指引的陳氏墓地。陳鑫是秀才，是《陳氏太極拳圖說》(原名《太極拳圖畫講義》)的主要著作人。書中說。陳王廷墓碑上刻有‘武庠生’，相當今天的小學(xué)畢業(yè)生。

1995年10月，在陳氏太極拳傳人陳照森(音)陪同下，我在陳家溝繞了一圈。我發(fā)現(xiàn)，所有舊墓碑被從墓地挖掘出來，現(xiàn)在被扔在陳氏炮捶大廳外面的地上。我不能說，這些就是原始墓碑，不管怎么說，沒有一塊墓碑上刻有‘太極拳’的字樣。明亮的新墓碑矗立在陵墓里，贊揚陳氏祖先對太極拳的貢獻。所有這些紀念碑和墓碑都大肆贊揚作為太極拳的奠基人陳王廷。我沒有看到任何一件記載有太極拳的古文物。”

如圖1所示為陳家的舊墓碑，圖2為陳家新墓碑。

此外，我們可以看到，三幅陳王廷假畫像，如下：

第一幅是所謂陳王廷與蔣發(fā)畫像。

該畫發(fā)表在陳子明著《陳氏世傳太極拳》一書(1932年出版)。說坐者為陳王廷，站立者是蔣發(fā)。陳子明說：蔣發(fā)是陳王廷的仆人，曾為李際遇的部將，李是明末巨盜，清初，被清王朝滅門。(如圖3)

這幅畫有這樣一些問題：

第一個問題，這是哪個朝代的畫?。陳王廷是清朝的庠生，他為什么身著漢服，戴漢帽?在清代，僅此就要殺頭!

第二個問題，清王朝的統(tǒng)治者是滿族。滿族統(tǒng)治者下剃發(fā)令，漢人必須把頭的前半頭發(fā)剃光，后半頭發(fā)結(jié)長辮，如果拒絕，立即砍頭，日：“留發(fā)不留頭!”陳王廷竟如此大膽留發(fā)而不束長辮!

第三個問題，蔣發(fā)是反清大盜，他的主人李際遇被清王朝滅門。陳王廷為什么冒此巨大風(fēng)險用他為仆?不要忘記，在陳王廷墓碑上刻有“清武庠生”。陳王廷沒有足夠的理由反清!如果陳王廷真的反清，他將被滅族!

第二幅陳王廷畫像(如圖4)：

這幅畫是陳氏十九世孫陳小旺于1984年帶到日本，發(fā)表于日本《太極》雜志。它與前幅的差別是，蔣發(fā)手中拿把大刀，其余沒變。為什么蔣發(fā)手中要拿把大刀呢?因為《陳氏家譜》中陳王廷旁注寫有“陳氏拳手，山東殺敵千余，有戰(zhàn)大刀可考”，然而，這里有一個極大的敗筆，畫上寫了“溝”、“極”、“師”、“發(fā)”四個簡體字。中國的簡體字是在1956年開始采用的，三百年前的清朝怎么會使用中國今天的簡體字!

最后，我們看第三幅陳王廷畫像(如圖5)。

造畫者顯然發(fā)現(xiàn)了第二幅畫使用中國簡化漢字的疏漏，畫中全部改用繁體漢字。百忙中，又出現(xiàn)更大的疏漏，畫中又給陳王廷穿上“漢裝”、“漢履”!中國漢朝，時當公元前206至公元220年，距今二千年。這是天大的笑話!

蔣發(fā)是誰?

圖3說，他是陳王廷的仆人；圖4說，他是陳王廷的朋友；圖5說，他是陳王廷之徒。

陳王廷是什么人?

圖3說，他是太極拳的創(chuàng)始人；圖4說，他是太極拳師；圖5說，他是太極拳鼻祖。

篇(7)

[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán)　侵權(quán)糾紛　行政調(diào)解

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象日益增多，表現(xiàn)出高度專業(yè)性、形式多樣、隱蔽性強、數(shù)額巨大等特點，如何有效解決知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛，是有關(guān)行政執(zhí)法機關(guān)、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，甚至侵權(quán)人面臨的重大問題。對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的行政處理，包括行政裁決、行政處罰、行政調(diào)解等形式。行政調(diào)解是指行政主體主持的，以國家法律、政策和公序良俗為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方法調(diào)停、斡旋，促使當事人友好協(xié)商，達成協(xié)議，消除糾紛的一種調(diào)解制度。行政調(diào)解的諸種優(yōu)勢決定了其在解決知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中越來越受到重視。

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛行政調(diào)解的必要性及可能性

必要性：

第一，有利于降低知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛解決的成本。知識產(chǎn)權(quán)的獲取需要大量的資源投入，包括創(chuàng)新的費用、申請和維持的費用。知識產(chǎn)權(quán)不僅是權(quán)利人獲取利潤的重要資源，同時也需要巨額運行成本的財產(chǎn)，特別是傳統(tǒng)的訴訟解決機制，需要權(quán)利人投人大量的經(jīng)費用于調(diào)查取證費用以及訴訟費用。被認為侵權(quán)的一方也需要投入相當?shù)娜肆Α⑽锪θ?yīng)訴。相對而言，行政調(diào)解是在專門的行政執(zhí)法機關(guān)主持下進行的，爭議雙方的對立情緒較訴訟而言為小，對證據(jù)的要求不如知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟高，因而使得權(quán)利人和侵權(quán)人都會受益，從整體上降低知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛解決的成本。這符合了經(jīng)濟學(xué)原理的帕累托改進的要求。

第二，有利于減少“訴累”，節(jié)約司法資源。從法經(jīng)濟學(xué)的角度看“訴累”的產(chǎn)生原因在于普法力度不夠、司法權(quán)力尋租、低下的司法效率、委托、較高的訴訟成本、行政機關(guān)對司法活動的干涉、較低的司法素質(zhì)等。為了有效解決“訴累”，必然會尋求訴訟之外的替代性解決之道。行政調(diào)解即為ADR(Alternative Dispute Resolution，替代式爭議解決機制)不可或缺的一種表現(xiàn)形式。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中的當事人如果首先選擇行政調(diào)解而不是去法院尋求司法救濟，在很大程度上可以避免“訴累”的發(fā)生。法院受理和審理的案件數(shù)量也會大大減少，有利于節(jié)約司法資源。

第三，有利于緩解知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和侵權(quán)人之間的緊張關(guān)系，增加糾紛和平解決的可能性。行政調(diào)解中，行政執(zhí)法機關(guān)的定位就是作為具有很大公信力和權(quán)威性的中立方，對雙方的矛盾進行調(diào)節(jié)，以和平解決糾紛為最終目的。由此，權(quán)利人和侵權(quán)人之間需要進行必要的合作以達成最終調(diào)解結(jié)果，最后實現(xiàn)雙贏。

可能性：

第一，厭訟的文化傳統(tǒng)為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的行政調(diào)解提供了必要的文化基礎(chǔ)。厭訟思想在中國有著悠久的歷史傳統(tǒng)。春秋時代先賢孔子希望通過長期的道德倫理教化和統(tǒng)治階級的以身作則，使爭訟者恥于爭訟進而達到“閭里不訟于巷，老幼不訟于庭”的理想境界。隨著儒家思想被我國封建統(tǒng)治者確立為社會的主流思想，厭訟逐漸成為中國廣大民眾的思維習(xí)慣。對于傳統(tǒng)的厭訟思想，現(xiàn)代法學(xué)家是持否定態(tài)度的，認為其不符合現(xiàn)代法治的理念。然而，通過非訴訟的途徑解決民事爭議，包括知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛性質(zhì)的民事爭議，畢竟有其民間的歷史文化基礎(chǔ)，這種歷史文化傳統(tǒng)的改變絕非一日之功。

第二，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人維權(quán)收益最大化、侵權(quán)人以最小代價解決麻煩的理性人選擇為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的行政調(diào)解提供了必要的經(jīng)濟基礎(chǔ)。經(jīng)濟學(xué)假定人是理性的，理性人是指由一個很好定義的偏好，在面臨給定的約束條件下最大化自己的偏好。就知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人而言，維權(quán)的成本是巨大的，有時候甚至超過維權(quán)所得。如果能夠做到維權(quán)成本最小、收益最大，這肯定是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人所樂見的。就知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人而言，隨著政府知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)執(zhí)法主體和人民法院加大對知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法和司法保護的力度，侵權(quán)的精神壓力成本和經(jīng)濟成本也在不斷攀升，以最小的代價解決自己非法行為帶來的麻煩也是侵權(quán)人所希望的。雙方共同的利益訴求為行政調(diào)解提供了必要的經(jīng)濟基礎(chǔ)。

第三，行政執(zhí)法主體的專業(yè)性、權(quán)威性為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的行政調(diào)解提供了必要的技術(shù)及信用基礎(chǔ)。在我國，知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法主體主要包括版權(quán)主管部門、專利主管部門、工商行政主管部門以及其他一些行政主體。這些行政執(zhí)法主體在機構(gòu)設(shè)置、執(zhí)法人員和執(zhí)法程序等方面具有很強的專業(yè)性。專業(yè)性強、權(quán)威性高的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法主體出面進行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的行政調(diào)解，有利于侵權(quán)糾紛的順利解決。

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛行政調(diào)解的適用

主要從行政調(diào)解的適用范圍、適用程序和適用的限制角度來分析其適用：

適用范圍。并非所有的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛均適用行政調(diào)解，其適用應(yīng)當具備一定條件：第一，侵權(quán)事實較為清楚，證據(jù)確鑿。具備這個條件的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛，雙方當事人爭議較少，行政調(diào)解的柔性解決機制更有利于糾紛的解決。對于復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛，不宜采用行政調(diào)解進行解決，一方面是考慮到行政調(diào)解的效率問題，另一方面考慮到權(quán)利人解決糾紛的成本問題，此種情況下采用行政調(diào)解只會徒增當事人時間和經(jīng)濟上的成本。第二，侵權(quán)情節(jié)較為輕微，侵權(quán)行為惡性程度較低，侵權(quán)數(shù)額較低。

適用程序。在我國，行政調(diào)解作為一種非正式的糾紛解決機制，本身缺乏制度化、規(guī)范化的程序，而適用行政調(diào)解來進行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的解決亦是如此。建議國家權(quán)力機關(guān)進行相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行政調(diào)解的特別立法，以規(guī)范此種行政處理活動的程序。關(guān)于行政調(diào)解的程序問題，可以著重從調(diào)解的主體、調(diào)解的過程(申請、受理、調(diào)解、和解、制作調(diào)解協(xié)議書等)等方面進行制度設(shè)計。

對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛行政調(diào)解的限制：

第一，尊重當事人意思自治。意思自治原則作為一項民法的基本原則，其基本要義是指處于平等地位的民事主體在其相互之間的民事法律關(guān)系中，有權(quán)依其自由意思決定其相互之間的權(quán)利義務(wù)分配以及有關(guān)的責(zé)任分擔(dān)，任何組織或他人不得予以干涉。尊重當事人意思自治在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中的必要體現(xiàn)就是：只有侵權(quán)糾紛雙方當事人均同意采用行政調(diào)解的方式解決他們之間存在的糾紛時，行政執(zhí)法主體才可以采取此種替代性糾紛解決機制。行政執(zhí)法主體不可將行政調(diào)解列為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛解決必經(jīng)途徑，不可強制進行行政調(diào)解。

第二，調(diào)解合法。行政調(diào)解不等于混淆是非，也需要依法進行。合法性主要體現(xiàn)在依據(jù)合法、程序合法和調(diào)解結(jié)果合法三個方面。依據(jù)合法就是要求知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的行政調(diào)解所依據(jù)的國家法律規(guī)范、政策等具有正當性；程序合法要求調(diào)解過程符合法律要求，保持必要的公開、公正；調(diào)解結(jié)果合法要求調(diào)解結(jié)果不能夠違反法律的強制性要求，應(yīng)當在法律所允許的當事人意思自治范圍之內(nèi)。

第三，司法最終審查?！妒澜缛藱?quán)宣言》第8條規(guī)定：“任何人當憲法或法律所賦予他的基本權(quán)利遭受侵害時，有權(quán)由合格的國家法庭對這種侵害行為作有效的補救?！边@一規(guī)定可以解讀為司法最終原則，是指任何適用憲法和法律引起的糾紛原則上只能由法院作出排他性的終局裁決。司法最終原則在行政法領(lǐng)域的具體表現(xiàn)就是：行政機關(guān)所作出的任何行政行為都不當然地具有法律上的自足性，原則上都必須接受法院的司法審查⑦。對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的行政調(diào)解也不例外，不能夠以對侵權(quán)糾紛的調(diào)解取代司法訴訟。