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篇(1)

1.1認識錯誤的概念刑法中的認識錯誤，是指行為人對自己的行為在刑法上的認識與客觀實際情況存在不正確的認識。行為人發(fā)生這種錯誤時，就產(chǎn)生了是否阻卻故意的問題。[1]故意與過失是認識因素的范疇，行為人的認識因素不同，故意或過失會影響到行為人的意志因素，進而影響到犯罪行為的罪過形式。

1.2認識錯誤的分類我們知道，認識錯誤及其對刑事責(zé)任的影響關(guān)系密切。故意或過失作為認識因素的兩個方面，認識正確與否直接影響到刑事責(zé)任的承擔(dān)?？梢?，在發(fā)生認識錯誤的場合下對行為人的刑事責(zé)任追究理應(yīng)有所不同。因而就有了認識錯誤的分類。我國刑法理論采取傳統(tǒng)的分類方法，把認識錯誤分為法律上認識的錯誤和事實上認識的錯誤。[2]

2認識錯誤對刑事責(zé)任的影響

2.1法律認識錯誤及刑事責(zé)任法律認識錯誤，有學(xué)者稱之為“違法性錯誤”。本文采納“法律認識錯誤”的說法，是指行為人對自己的行為在法律上是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪及刑事處罰存在不正確的認識。法律認識錯誤通常包括以下三種情況：

2.1.1想象犯罪行為不構(gòu)成犯罪，行為人誤認為構(gòu)成犯罪，即刑法理論上通常所說的“幻覺犯”。這種認識錯誤不影響行為的性質(zhì)，即行為人是無罪的。

2.1.2想象不犯罪行為在法律上規(guī)定為犯罪，而行為人誤認為自己的行為不構(gòu)成犯罪。這種認識錯誤不影響對行為性質(zhì)的認定，即行為人的行為性質(zhì)是按照法律的規(guī)定來處理，而不是以行為人的意志為轉(zhuǎn)移。

2.1.3行為人對自己實施的行為在罪名和罪數(shù)、量刑輕重有不正確的理解行為人認識到自己的行為已構(gòu)成犯罪，但對其行為觸犯了何種罪名，應(yīng)當(dāng)被處以怎樣的刑罰，存在不正確的理解。筆者認為這種錯誤認識并不影響其犯罪的性質(zhì)和危害程度，既不影響定罪，也不影響量刑，司法機關(guān)按照他實際構(gòu)成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。

2.2法律認識錯誤對刑事責(zé)任的影響關(guān)于法律認識錯誤對刑事責(zé)任的影響，在刑法理論上存在否定說與肯定說二種學(xué)說。否定說認為“不知法不免除法律責(zé)任”。筆者贊同“不知法不可免責(zé)”的觀點，不承認法律認識錯誤可以阻卻刑事責(zé)任?？傊?，筆者認為，法律上的認識錯誤，不論上述列舉的何種情況，都不影響對其行為性質(zhì)的認定和追究其刑事責(zé)任，對法律認識錯誤的處理原則是：不免責(zé)，按照法律的規(guī)定定罪量刑即可。

2.3事實認識錯誤與刑事責(zé)任所謂事實認識錯誤，是指行為人對其行為的事實狀況的錯誤認識。事實認識錯誤可能對行為人的刑事責(zé)任產(chǎn)生不同的影響。本文試圖從客體的認識錯誤、對行為性質(zhì)、犯罪對象錯誤、犯罪手段錯誤、打擊錯誤、因果關(guān)系認識錯誤[3]。五個分類對事實認識錯誤及其刑事責(zé)任進行論述。

2.3.1客體的認識錯誤客體認識錯誤，是指行為人對侵害的客體的認識與實際情況不符合?？腕w認識錯誤可能影響罪過形式、犯罪的既遂與未遂，甚至可能影響犯罪的成立。

2.3.2犯罪對象的認識錯誤所謂犯罪對象錯誤，是指行為人預(yù)想加害的對象與實際加害的對象不一致。

對行為對象的認識錯誤，有以下幾種情況：①誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現(xiàn)相同的社會關(guān)系。②誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現(xiàn)的社會關(guān)系不同。③誤將犯罪對象作為非犯罪對象加以侵害。④誤將非犯罪對象作為犯罪對象加以侵害。

2.3.3行為認識錯誤行為認識錯誤是指行為人對自己行為的性質(zhì)或方式的認識與實際情況不符合。行為認識錯誤主要包括兩種情況：第一，行為性質(zhì)認識錯誤。第二，行為方法認識錯誤。即行為人實施行為時對自己所采取的方法產(chǎn)生不正確認識，從而影響危害結(jié)果的發(fā)生。

2.3.4犯罪手段的認識錯誤指行為人對自己所采用的犯罪手段的認識錯誤。主要包括以下三種情況：①行為人所使用的手段本來會發(fā)生危害結(jié)果，但行為人誤認為不會發(fā)生危害結(jié)果。②行為人本欲使用會發(fā)生危害結(jié)果的手段，但由于認識錯誤而使用了不會發(fā)生危害結(jié)果的手段。③行為人所使用的手段根本不可能導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，但行為人因為愚昧無知而誤認為該手段可以導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。

2.3.5打擊錯誤打擊錯誤，也稱行為誤差，是指行為人對自己意欲侵害的某一對象實施侵害行為，由于行為本身的差誤，導(dǎo)致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致。筆者認為，如果這種打擊超出了同一犯罪的法定構(gòu)成要件，就不能認定為同一犯罪，而應(yīng)在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)認定犯罪。

2.3.6因果關(guān)系認識錯誤因果關(guān)系認識錯誤，即行為人對其所實施的危害行為和造成的結(jié)果之間的因果關(guān)系的實際發(fā)展進程的認識錯誤。因果關(guān)系的認識錯誤主要包括以下四種情況：①危害結(jié)果雖然發(fā)生，但并不是按照行為人對因果關(guān)系的發(fā)展所預(yù)見的進程來實現(xiàn)的情況（有學(xué)者稱為狹義的因果關(guān)系的錯誤）。②行為人實施了甲、乙兩個行為，傷害結(jié)果是由乙行為造成的，行為人卻誤認為是甲行為造成的（有學(xué)者稱為事前的故意）。③犯罪結(jié)果已經(jīng)因行為人的危害行為沒有故意地實施了可能產(chǎn)生一定結(jié)果的行為后，才產(chǎn)生故意，其后放任事態(tài)的自然發(fā)展，導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生（有學(xué)者稱事后故意）。④犯罪構(gòu)成的提前實現(xiàn)，是指提前實現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。筆者認為，要認定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關(guān)鍵在于行為人在實施第一行為時，是否已經(jīng)著手實行，如果能得出肯定結(jié)論，則應(yīng)認定為故意犯罪既遂，如果得出否定結(jié)論，則否認故意犯罪既遂。

2.4事實認識錯誤對刑事責(zé)任的影響關(guān)于事實認識錯誤對刑事責(zé)任的影響，理論上大致有三種學(xué)說：具體的符合說、法定的符合說、抽象的符合說。理論和實踐中的通說是“法定的符合說”。依此學(xué)說，只要侵害的是同一性質(zhì)的法益或在構(gòu)成要件上相一致，就成立了故意。通過上述分類分析，當(dāng)發(fā)生事實認識錯誤的情況下，行為人如何承擔(dān)罪責(zé)？因為筆者承認事實認識錯誤可以阻卻刑事責(zé)任，故筆者認為，根據(jù)我國實際情況，對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說；而在抽象事實錯誤的場合下，應(yīng)堅持“主客觀相統(tǒng)一”的原則。當(dāng)實際的犯罪事實較重而行為人沒有認識到其重時，應(yīng)依輕罪處理；當(dāng)客觀犯罪行為輕時，則一律依輕罪處罰。

關(guān)于認識錯誤，我國雖然沒有明確規(guī)定，但作為一種理論，在司法實踐中得到承認的。對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說，而對抽象事實認識錯誤的場合，則應(yīng)堅持主客觀一致的原則，既反對只根據(jù)行為人的主觀想象定罪，也不能單憑客觀后果而歸罪。對于法律認識錯誤的處理，就我國的國情，仍應(yīng)堅持“不知法律不免責(zé)”的傳統(tǒng)原則，反對“不知者無罪”的肯定說。

摘要：本文對刑法上認識錯誤的概念、分類及歷史沿革進行了介紹，并詳細論述了認識錯誤與刑事責(zé)任的關(guān)系，對認識錯誤對刑事責(zé)任的影響提出了一些個人的見解，以期達到深化認識錯誤理論的目的。

關(guān)鍵詞：法律認識錯誤事實認識錯誤刑事責(zé)任關(guān)系

參考文獻：

[1]張明楷.《外國刑法綱要》.清華大學(xué)出版社1999版.第220頁.

篇(2)

19世紀初期至中葉，歐洲大陸法學(xué)界被“概念法學(xué)”之陰影所籠罩?！案拍罘▽W(xué)”主要源自“德國古典法學(xué)”，以薩維尼、普希達和溫德夏特等人為代表?！案拍罘▽W(xué)”認為法院判決是“法律嚴格之復(fù)印”，而法官則“是一部一切按照法律條文含義適用法律之機器”、“宣告法律語言之嘴巴”、“無能力或無意志自行左右自己之生物”。法官判決時，不能加入個人之“利益衡量”、“目的考量”或“價值判斷”，僅得純?yōu)檫壿嫷臋C械操作。例如，薩維尼主張任何法律問題皆可“依概念而計算”，為形式邏輯演繹之操作。法官的職責(zé)在于發(fā)現(xiàn)法律、適用法律，絕不容以自己的智慧來創(chuàng)造法律。普希達指出遇到任何法律問題，只需將有關(guān)“法律概念”納入“法律準則”之中，依靠邏輯方法歸納演繹一番即可獲得解答。溫德夏特宣稱法官的職責(zé)乃在根據(jù)法律所建立的概念，用邏輯推演。法官斷案盡往“概念堆里”取之即已足夠，無須在“法條”之外另尋他求。

19世紀末葉20世紀初期，“概念法學(xué)”遭到了“自由法學(xué)”的激烈抨擊?！白杂煞▽W(xué)”的代表人物主要有德國的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國的撒來和葉尼等。耶林認為法律是社會的產(chǎn)物，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機?！澳康摹笔侨糠傻膭?chuàng)造者，是指導(dǎo)未來法學(xué)的“導(dǎo)引之星”。因此，法官解釋法律不能熱衷于抽象的概念游戲，而忘卻法律對實際社會生活所負的使命?？餐辛_維茨認為法官不僅應(yīng)該將法律條文應(yīng)用于各個案件，而且應(yīng)該在成文法有缺陷的情況下創(chuàng)造法律。埃利希認為每一種制定出來的規(guī)則從其本質(zhì)上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由于社會生活的變化，很快就變得過時了。因此，應(yīng)該根據(jù)社會生活的變化，自由地去發(fā)現(xiàn)法律。撒來認為法律固然應(yīng)與社會并行進化，但同時亦不能忘卻規(guī)范之本質(zhì)，須求安定。故法律解釋必須調(diào)和法律的進化性與安定性。葉尼指出人類創(chuàng)造之實證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學(xué)般以邏輯的演繹方法來補充，而應(yīng)從法律之外科學(xué)、自由地探求“活的法律”加以補充。

“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的根本差異在于：(1)前者獨尊國家制定的成文法，以法典為唯一法源；后者強調(diào)法律應(yīng)為“科學(xué)之自由探索”，除法典外，實際社會生活中“活的法律”亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強調(diào)法律體系具有“邏輯的完足性”；后者認為法律有漏洞存在。(3)前者對于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；后者強調(diào)活的法律之探求，法官對于具體案件除運用邏輯的演繹方法外，亦應(yīng)為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動的造法功能；后者肯定司法活動的造法作用。(5)前者認為法學(xué)是一門純粹理論的認識活動，法官無須為價值判斷；后者認為法學(xué)除理論的認識活動外，亦兼具實踐的性格，包括評價的因素在內(nèi)。

“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恒矛盾。美國當(dāng)代沖突法學(xué)家塞繆尼德斯教授說：“法律確定性與靈活性間的張力關(guān)系就像法律本身一樣的古老”。法國著名比較法學(xué)家勒內(nèi)·達維指出：“所有國家的法律制度都存在并將永遠存在兩種正義要求之間的矛盾：法律一方面必須具有確定性和可預(yù)見性，另一方面又必須具有靈活性，以適應(yīng)不同情況的需要?！焙饹_突法同樣逃脫不了這一矛盾。所有國家的沖突法都受制于這一矛盾，并試圖在這兩個相互沖突但又必須同時獲得的目標之間尋求平衡。歐美沖突法在尋求這種平衡的進程中經(jīng)歷了不同的演變軌跡。

二、美國沖突法：僵硬性規(guī)則一無規(guī)則一靈活性規(guī)則

美國曾經(jīng)擁有一套雖沒有得到成文法承認，但卻具有成文法效力與影響的沖突法規(guī)則。這就是以比爾為報告員所撰成的美國《第一次沖突法重述》(1934年)。該“重述”認為沖突法的作用在于界定每個法律空間適用的范圍，即就每一類法律關(guān)系決定哪個國家具有立法管轄權(quán)。根據(jù)法律的屬地原則，每一國家對于其境內(nèi)實行的行為或發(fā)生的事實都具有立法管轄權(quán)?！吨厥觥返?21、122條規(guī)定：依婚姻舉行地國法有效的婚姻，其他國家都應(yīng)認為有效；依婚姻舉行地國法無效的婚姻，其他國家都應(yīng)認為無效。377條規(guī)定：侵權(quán)行為依侵權(quán)行為地國法律，但侵權(quán)行為地與數(shù)個國家存在聯(lián)系時，則行為人對其侵權(quán)行為負責(zé)所必要的最后事件發(fā)生地為侵權(quán)行為地。如，甲在A國將有毒的糖果郵寄給在B國的乙，意圖將乙殺死。乙在B國吃了該糖果后乘火車去E國。在火車到達C國時，乙因中毒而患病，結(jié)果在E國死亡。在這種情況下，根據(jù)重述，A、B、C、DN國對該侵權(quán)行為都具有立法管轄權(quán)，但應(yīng)選擇C國的立法管轄權(quán)，應(yīng)適用C國法來決定受害人的親屬對甲的損害賠償請求權(quán)，因為C國是有毒糖果發(fā)生作用的地方。上述表明，《第一次沖突法重述》所倡導(dǎo)的法律選擇標準是立法管轄權(quán)或法律秩序，而非相沖突的法律所體現(xiàn)的政策、案件的特殊性以及當(dāng)事人爭議的公平解決。這種法律選擇規(guī)則帶有濃厚的僵硬性和機械性的缺陷，因而成為美國沖突法革命的對象。

20世紀50、60年代爆發(fā)的美國沖突法革命是將傳統(tǒng)的沖突法體系徹底摧毀，而不是加以改革。激進的革命者柯里教授說：“沖突法規(guī)則沒有用，也不能用。在試圖運用這些規(guī)則時，我們遇到了困難。這種困難與其說是來源于這些規(guī)則本身不好，倒不如說是來源于我們擁有了這些規(guī)則。因此，如果去掉這些法律選擇規(guī)則，我們豈不更好些?！笨吕锏挠^點反映了代表美國沖突法思想特征的強烈的“反規(guī)則”情緒。與學(xué)界一樣，立法者也不愿涉足沖突法的“迷茫沼地”。他們回避沖突法，將法律選擇和立法對立起來，并為自己的這種回避態(tài)度尋找辯護的機會。法院同樣不信任規(guī)則，而是推崇所謂的“方法”。這種“方法”并不明確指定準據(jù)法，而是規(guī)定法院在為具體案件設(shè)計臨時解決方案時應(yīng)考慮的因素和指導(dǎo)原則。一段時期以來，美國沖突法革命中所涌現(xiàn)出的各種新理論、新方法被看作是靈丹妙藥，被認為是不需要規(guī)則的幫助，甚至不需要司法判例的幫助便能解決所有的沖突法問題。正如美國學(xué)者所描述的那樣：美國沖突法開始變得像一千零一夜的故事集，“每一個具體案件的判決或解決方案都是獨一無二的?！?/p>

20世紀末，天平逐漸發(fā)生傾斜。當(dāng)針對具體案件設(shè)計的臨時解決方法開始暴露其代價與危險時，對沖突法規(guī)則的不信任情緒也開始被驅(qū)散。即便是像卡佛斯這樣的美國沖突法革命的領(lǐng)軍人物，也開始對因革命造成的法律適用的不確定性而對革命失去了理想主義的幻想，重新認識到確立一定規(guī)則的重要性，并提出了“優(yōu)先原則”。另一位美國沖突法革命的主要人物里斯教授也宣稱：“沖突法與其他法律領(lǐng)域一樣，規(guī)則的確立同樣具有客觀性?！泵绹▽W(xué)會的《第二次沖突法重述》不僅僅是對沖突法規(guī)則的判例匯編，而更重要的是對絕對化的臨時方法的排除。美國最有影響的法院紐約州上訴法院就“乘客法律沖突”問題制定了一系列侵權(quán)沖突法規(guī)則。1992年美國路易斯安那州通過了一部全面的沖突法法典，波多黎各自由聯(lián)邦也嘗試同樣的立法。1993年美國法學(xué)會針對侵權(quán)與合同案件的法律適用問題提出了一套全面的沖突法規(guī)則，以供國會立法時參考。美國沖突法學(xué)者在1999年的沖突法年會上已經(jīng)認識到編撰美國《第三次沖突法重述》的必要性，當(dāng)代著名的沖突法學(xué)家塞繆尼德斯教授還就此提出了構(gòu)建新型侵權(quán)沖突法規(guī)則的建議草案。美國近年來出現(xiàn)的這些新的沖突法規(guī)則，其最大特點是克服了傳統(tǒng)規(guī)則的僵硬性和機械性，在傳統(tǒng)規(guī)則中增加了不少彈性和靈活性。例如，新規(guī)則并不調(diào)整沖突法的所有領(lǐng)域，而是只調(diào)整已經(jīng)充分研究的領(lǐng)域，對于未充分研究的領(lǐng)域留給沖突法的一般原則來規(guī)范。新規(guī)則也不規(guī)范案件涉及的所有問題，而是僅規(guī)范案件的一個方面的問題，如賠償數(shù)額或損失分配問題。新規(guī)則還包含大量的例外條款，即在立法中明確賦予法官修正或回避依據(jù)沖突法規(guī)則指引應(yīng)當(dāng)適用的法律的權(quán)力。

三、歐洲沖突法：僵硬性規(guī)則——靈活性規(guī)則

歐洲沖突法經(jīng)歷了一場穩(wěn)健的變革。傳統(tǒng)的管轄權(quán)選擇規(guī)則并不像美國那樣被徹底拋棄，而是在原有框架的基礎(chǔ)上得到了補充和完善。在歐洲，立法干預(yù)沖突法的變革是少見的，即使有也是經(jīng)過了充分的辯論；司法對沖突法的修正也是謹慎的，并且充分尊重傳統(tǒng)規(guī)則的存在價值。在“規(guī)則”與“方法”之間的選擇問題上，歐洲國家壓倒性地傾向于“規(guī)則”而非“方法”，因為所謂的“方法”與歐洲法律法典化的觀念格格不入。但歐洲沖突法并未排斥法院的司法裁量權(quán)，相反，司法裁量權(quán)在新的沖突法立法中得到了大量的反映。在規(guī)則從確定性向靈活性過渡方面，歐洲沖突法采取了“可選擇連結(jié)點”、“彈性連結(jié)點”和“例外條款”等立法工具。

實現(xiàn)靈活性的一種方法是采取“可選擇連結(jié)點”，即在沖突規(guī)則中規(guī)定兩個或兩個以上的連結(jié)點供法院或當(dāng)事人選擇。這種規(guī)則實質(zhì)上是“結(jié)果選擇規(guī)則”，因為它將法律選擇限制在立法預(yù)先設(shè)定的特定結(jié)果之上，從而否定了法院或當(dāng)事人選擇導(dǎo)致立法預(yù)先設(shè)定結(jié)果的法律之外法律的自由。1896年《德國民法施行法》第19條規(guī)定，如果子女出生時依據(jù)規(guī)范母親婚姻有效性的法律或夫妻任一方的屬人法應(yīng)賦予子女婚生地位，則該子女獲得婚生地位。1987年的一項比利時法規(guī)定，符合領(lǐng)養(yǎng)夫婦國籍國法和比利時法中任何一個，都足以使與比利時具有穩(wěn)定聯(lián)系的當(dāng)事人的領(lǐng)養(yǎng)行為在比利時境內(nèi)有效。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第44條規(guī)定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方當(dāng)事人的住所地國法或其本國法中有關(guān)婚姻實質(zhì)要件的規(guī)定，那么該婚姻即為有效。1961年海牙《遺囑處分方式法律沖突公約》規(guī)定，凡遺囑處分在方式上符合下列各國內(nèi)法的，應(yīng)為有效：遺囑人立遺囑時的所在地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的國籍國法；遺囑人立遺囑時或死亡時的住所地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的慣常居所地法；涉及不動產(chǎn)時為財產(chǎn)所在地法。1973年海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第6條規(guī)定，在符合某些條件的前提下，原告可以從侵權(quán)人主營業(yè)地法或侵害地法中擇一適用。

實現(xiàn)靈活性的另一種方法是采取“彈性連結(jié)點”，即沖突規(guī)則允許當(dāng)事人明示或默示地自主選擇法律關(guān)系的準據(jù)法，或者允許法官運用自由裁量權(quán)確定哪個國家的法律是與案件有最緊密、最直接或最合理聯(lián)系的法律。1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》第3條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條都規(guī)定，合同依當(dāng)事人選擇的法律，法律選擇必須通過合同條款或具體情況相當(dāng)明確地加以表示或表明。這就突破了原來“合同依合同訂立地法”規(guī)則所具有的僵硬性和封閉性的藩籬。1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法》將“最密切聯(lián)系原則”確立為奧地利聯(lián)邦國際私法的一般原則，其第1條開宗明義地規(guī)定跨國案件“應(yīng)依與該案件有最強聯(lián)系的法律裁判”，并明確指出“該法所包括的適用法律的具體規(guī)則應(yīng)認為體現(xiàn)了最強聯(lián)系原則?！雹柙诤贤I(lǐng)域，德國、瑞士、匈牙利等國沖突法都規(guī)定，在缺乏當(dāng)事人有效選擇法律的情況下，合同受與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律調(diào)整。即便這里所引用的條款與政策選擇和結(jié)果選擇方法具有的彈性相比，被理解為僅僅提供了地理上或空間上的彈性。但應(yīng)當(dāng)說它們?nèi)匀惑w現(xiàn)了對傳統(tǒng)規(guī)則的超越。通常被視為歐洲最具傳統(tǒng)色彩的沖突法體系，在保證法律確定性的同時也增加了不少靈活性。最值得一提的是1940年的《希臘民法典》。它在賦予法官自由裁量權(quán)方面走得更遠。該法規(guī)定，在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，合同爭議適用“根據(jù)所有情況判斷為最合適的國家的法律”。

實現(xiàn)靈活性的第三種方法是采取“例外條款”，即在立法中明確賦予法官根據(jù)情況可以排除適用依據(jù)沖突規(guī)則指引原應(yīng)適用的法律的權(quán)力。1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法》第2條明顯暗示該法間接賦予法院排除適用沖突規(guī)則的權(quán)力。規(guī)定“對選擇哪一法律有決定性意義的事實與法律上的必要條件，應(yīng)由法官依職權(quán)確定。”1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第15條規(guī)定：“根據(jù)所有情況，如果案件與本法指定的法律聯(lián)系并不密切，而與另一法律的聯(lián)系明顯更為密切時，則可作為例外，不適用本法所指定的法律?！?995年《英國國際私法(雜項規(guī)定)》第12條規(guī)定：經(jīng)比較，在所有情況下，如任何與侵權(quán)有最重要聯(lián)系的國家的法律在實體上更適合于解決案件中的問題，那么該有最重要聯(lián)系的國家的法律應(yīng)取代侵權(quán)事件發(fā)生地國法這一一般規(guī)則。1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》第6條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第8條也規(guī)定：從合同的整個情況看，如果合同與另一國法律有更密切的聯(lián)系時，則原依沖突規(guī)則援引的準據(jù)法應(yīng)被該國法律所取代。施爾教授在評述例外條款所具有的靈活性時指出：“該例外條款用新的專門沖突規(guī)則替代了過分概括的硬性沖突規(guī)則”。

四、結(jié)論

確定性和靈活性是法律的一對內(nèi)在的永恒矛盾。法律作為行為規(guī)范，必須要有確定性；有了確定性，才會有一致性和普適性。因此，法律的確定性是第一位的。沒有了確定性，也就失去了它作為法律來規(guī)范人們行為的本性，任何人都將不會承認它為法律。但是，社會生活關(guān)系和人們的行為又十分復(fù)雜且瞬息萬變，任何高明的立法者都不可能把已經(jīng)發(fā)生和將來可能發(fā)生的一切情況在立法中包攬無遺。加之，法律因為它的普遍性或者專一性，適用它的結(jié)果可能與制定它的初衷截然相反。“這是制定法律和適用法律之間的差別所產(chǎn)生的必然結(jié)果”。因此，在把握法律的確定性時，也必須賦予這種確定性以必要的靈活性，賦予法官一定的自由裁量權(quán)。只有這樣，法律才能適應(yīng)不斷變化的社會生活環(huán)境。

“法律發(fā)展的整個歷史是交替賦予法律更多確定性或更多靈活性的歷史?！睔W美沖突法在20世紀的不同演變軌跡，體現(xiàn)了人們在法律確定性和靈活性之間尋求平衡的嘗試與努力。美國沖突法從“嚴格時代”僵硬規(guī)則的一個極端發(fā)展到“革命時代”拋棄規(guī)則的另一個極端。動蕩過后，美國沖突法才走進了一個成熟的“折中時代”：一方面，沖突法獲得了比“革命時代”更多的確定性；但另一方面，沖突法仍保有比“嚴格時代”更多的靈活性。歐洲沖突法從強調(diào)確定性向強調(diào)靈活性緩慢而穩(wěn)健地發(fā)展。它既沒有經(jīng)歷“革命”，也沒有發(fā)生劇變，更沒有拋棄傳統(tǒng)“規(guī)則”轉(zhuǎn)而采取現(xiàn)代“方法”，而是兼顧傳統(tǒng)和現(xiàn)代的手段，在確定性的基礎(chǔ)上逐漸有控制地增加靈活性。

篇(3)

關(guān)鍵詞：標準化；壟斷；價格同盟

伴隨著產(chǎn)品技術(shù)性和專門化的提高，產(chǎn)品標準及認證在現(xiàn)代社會中愈發(fā)凸顯其重要性，在傳統(tǒng)社會中，這項工作主要由政府來承擔(dān)，但基于行業(yè)協(xié)會等私人組織在人員專業(yè)化及信息方面的優(yōu)勢，目前在許多國家，這項工作已轉(zhuǎn)向于行業(yè)協(xié)會來承擔(dān)。由于行業(yè)協(xié)會存在發(fā)展的最大動力來自于成員企業(yè)對自我利益的追求，故而一旦行業(yè)協(xié)會承擔(dān)了標準制定及認證工作，那么該項“公益性”作業(yè)便極有可能成為成員企業(yè)限制競爭，不當(dāng)追逐私利的重要手段，故當(dāng)前有所謂“一流的做標準，二流的做技術(shù)，三流的做產(chǎn)品”的說法。也因為如此，故現(xiàn)代反壟斷法較之以往，更關(guān)注于行業(yè)協(xié)會在標準制定及認證中的限制競爭行為，本文擬通過對標準制定及認證中競爭效應(yīng)之分析來展示標準制定與認證中的反壟斷的法律規(guī)制制度。

（一）標準化與市場競爭[2]

所謂標準，《布萊克法律大辭典》有兩個解釋：一是指由習(xí)慣，同意或權(quán)威所接受的作為正確的模式；二是測量可接受性，質(zhì)量及精確度的水準[3]，在我看來，這兩個含義都可來指涉我們行將探討的論域，即標準化，實質(zhì)上就是一個標準的制定和實施過程，1983年7月國際標準化組織（250）第二號指南對標準化給了這樣一個定義：“標準化主要是對科學(xué)、技術(shù)與經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)重復(fù)使用的問題給解決方法的活動，其目的在于獲得最佳秩序。一般說，包括制定、與實施標準的過程”[4].

標準化是現(xiàn)代市場競爭非常重要的構(gòu)成，許多公共機構(gòu)和私人組織都有專門的機構(gòu)來致力于標準的制定和實施，究其根由，在于標準化具有使社會發(fā)展的積極功能。

第一，標準化有助于保障消費者的基本安全健康。亞當(dāng)、斯密曾經(jīng)指出：“消費是一切生產(chǎn)的唯一目的，生產(chǎn)者的利益，只有在能促進消費者的利益時，才應(yīng)加以注意”[5]，正基于此，故現(xiàn)代社會提出了消費者的范疇，強調(diào)消費者在生產(chǎn)者，銷售者以及政府市場干預(yù)中的核心地位。倡導(dǎo)市場經(jīng)濟一切活動的首要目的應(yīng)是滿足消費者的基本需求，保障消費者的主要權(quán)益，然而，在現(xiàn)代社會中，受制于產(chǎn)品的技術(shù)性、專門化，消費者與生產(chǎn)者之間的信息不對稱以及消費者的“從眾”心理的局限，消費者在現(xiàn)實市場經(jīng)濟生活中實質(zhì)上是一個“弱者”，其擁有的許多基本權(quán)益不時面臨著生產(chǎn)者和銷售者不同形式的侵犯，而其中最為首要的權(quán)益便是消費者的基本安全和健康權(quán)，正基于此，國家公共機構(gòu)和一些私人組織便采取一些行動來保障和提高消費者的基本安全和健康，而標準化便是其中的重要舉措之一。這是因為囿限于消費者知識和信息的有限性，因而消費者對于產(chǎn)品的性能及安全指標了解甚少，故而對于某一特定產(chǎn)品原料的構(gòu)成和生產(chǎn)工藝需要如何選擇才能保障消費者的基本安全和健康，僅憑產(chǎn)品標識說明及介紹消費者是無法確知和理解的，也不能因之而使消費者產(chǎn)生對產(chǎn)品安全性的完全信賴，那么由專業(yè)性人士所制定的標準則可使消費者憑借對專業(yè)人士職業(yè)才能和道德的信任而使其標準的設(shè)定和實施得到了消費者的認同，進而促成消費者憑標準標識放心購買能保障其基本安全和和健康的產(chǎn)品，而另一方面，由于標準的制定機關(guān)是由專業(yè)人士構(gòu)成，較之于消費者，其具有專業(yè)上和信息上的優(yōu)勢，由此他們便能更清楚了解產(chǎn)品如何制造才能滿足消費者的基本安全和健康，而作為他們思考結(jié)果的標準的出臺和實施便為生產(chǎn)者的活動提供了一個客觀的指南和導(dǎo)向，進而在客觀上也確保了符合標準生產(chǎn)的產(chǎn)品對消費者安全和健康的保障作用。

第二，標準化有助于便利消費者的生活。除了保障消費者的基本安全和健康外，標準化還有助于方便消費者的生活。一方面，標準化方便了消費者，譬如，標準化使同一類型的燈泡插頭口徑大小相同，從而使消費者不用擔(dān)心其所購買的燈泡不能與燈泡配套，這進而減少了消費者為尋求配套燈泡而花費的搜尋成本；而另一方面，相同兼容的標準的設(shè)定及實施有助于使消費者減少對某一生產(chǎn)廠家的過度信賴，比如，如果消費者不滿意某一品牌的計算機軟件，則他可以購買其它品牌與其電腦相配套的軟件，從而減少了消費者對其計算機品牌廠家的嚴重依賴。進而限制和反對了生產(chǎn)廠家的“捆綁銷售”[6]；其三，標準化可以為消費者提供諸多有用的信息。譬如標準的分類以及等級的排序為消費者檢測和評價產(chǎn)品質(zhì)量提供了客觀的指標和信息，減少了消費者因知識的匱乏而招致“上當(dāng)受騙”的可能性。

第三，標準化有助于促進競爭。這主要從三個方面予以反映：其一，標準化特別是質(zhì)量標準有利于消費者易于辯識合格的產(chǎn)品，減輕了消費者不信任產(chǎn)品和服務(wù)的壓力，刺激和激發(fā)了消費者的潛在購買欲望，擴大了需求，進而增加了供給，市場規(guī)模也因之而強勁增長；其二，標準化使市場競爭者的種類減少，因為它淘汰了無法按標準生產(chǎn)產(chǎn)品和提供服務(wù)的廠家，從而使規(guī)模經(jīng)濟成為可能，并降低了劣質(zhì)廠家不正當(dāng)競爭的可能性；其三，由于標準化使市場競爭產(chǎn)生規(guī)模經(jīng)濟的成本優(yōu)勢，那么便增加了該市場對市場外投資者的吸引力，于是可能帶動和引進市場的新競爭者，進而促進該市場競爭的高水平進行。

第四，標準化有助于生產(chǎn)廠家提高企業(yè)效益。其一，標準化促進了生產(chǎn)工序的統(tǒng)一性和流水線作業(yè)的可能性，從而可延長生產(chǎn)時間，提高機器設(shè)備使用效率，降低了勞動成本和投資成本，提高了企業(yè)的經(jīng)濟效益；其二，標準化為司法裁決產(chǎn)品質(zhì)量問題提供了一個客觀性依據(jù)，于是增加了生產(chǎn)者在產(chǎn)品質(zhì)量中的責(zé)任要求，這無疑有助于生產(chǎn)者提高自身產(chǎn)品質(zhì)量；其三，標準化有助于促進企業(yè)增加信息收集的渠道，并提高了企業(yè)相互交換技術(shù)的可能性，進而促進全行業(yè)產(chǎn)品研發(fā)水平的提高和質(zhì)量的改進，美國聯(lián)邦貨易委員會在其通訊報道中曾經(jīng)提出：“成本調(diào)查和發(fā)展業(yè)績集中在一個文本中，標準能夠易于產(chǎn)業(yè)之間技術(shù)的傳播，通過這種方式標準就能為投資者提供有用的信息”[7]其四，標準化有可能促進企業(yè)的技術(shù)革新，標準化的過程是多個企業(yè)聯(lián)合開發(fā)的過程，在標準化過程中，相互技術(shù)得到了共同提高，從而提高了企業(yè)技術(shù)革新的可能性。

標準化在給社會帶來上述積極績效的同時，也會給市場經(jīng)濟引發(fā)一些不良效應(yīng)，特別是當(dāng)標準制定及認證工作是由行業(yè)協(xié)會等私人組織承擔(dān)時，更一步放大了其不良效應(yīng)和消極后果，具言之，由行業(yè)協(xié)會來承擔(dān)標準化工作將有可能產(chǎn)生以下諸多流弊：

第一，標準化有可能阻礙技術(shù)革新。前已述及，標準化的制定過程有可能通過成員企業(yè)的相互合作而促進各自企業(yè)技術(shù)的革新和改進，但一旦標準制定并頒行以后，它便可能阻礙技術(shù)的革新。這主要基于以下原因：首先，標準化有可能從心理上阻礙革新觀念的生存和發(fā)展，因為標準一旦作為被實踐和理論證明是“正確”的而固定下來以后，那一方面它便極易在研究者心理上形成一個成功典范的模式，研發(fā)者欲突破標準的束縛而另辟蹊徑，需要強大的動力才能克服標準產(chǎn)生的心理障礙；而另一方面，標準得到社會認同后，在消費者的心理上也會產(chǎn)生影響力，消費者會習(xí)慣于按照既定標準來評價和選擇革新產(chǎn)品，而與標準不符的，盡管可能在技術(shù)上更先進的產(chǎn)品由于其不滿足標準的要求，因而也很難取得消費者觀念上的接受和認同[8]；其次，標準化增加了革新的市場風(fēng)險。與標準化不同的革新技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品或提供的服務(wù)上由于與標準化要求不一致，因而很難取得標準認證機關(guān)的認證，而欠缺這種認證，革新技術(shù)便無法或很難取得市場的認同，故而該項革新技術(shù)產(chǎn)品便由此面臨不確定的風(fēng)險，因無法取得認證和市場認同而難以形成有效的市場需求，這必然將降低革新技術(shù)的預(yù)期收益，進而將導(dǎo)發(fā)企業(yè)研究開發(fā)與標準不符的新技術(shù)，新材料的積極性大為降低；最后，標準化為產(chǎn)品的原料采購和工藝化制作全過程提供了一個成功的模式范本，而要突破既有框架的束縛而另尋他途將面臨巨大的技術(shù)上的不確定性，這也增加了標準化為革新技術(shù)而帶來的技術(shù)風(fēng)險和障礙。

第二，標準化易于形成價格同盟。價格是市場競爭中最重要的競爭手段，也是指導(dǎo)資源優(yōu)化配置的基礎(chǔ)性力量，因而各國競爭法紛紛將價格固定視為最為嚴重的限制競爭行為之一，然而標準化的過程卻容易形成事實上的價格同盟。因為原料的統(tǒng)一性和生產(chǎn)工序的一致性都致使競爭者產(chǎn)品無論在外觀還是產(chǎn)品質(zhì)量上都容易導(dǎo)致趨同，這樣就使生產(chǎn)者之間的區(qū)別主要局限于價格，固然這有可能引發(fā)價格競爭，但在行業(yè)協(xié)會的集體協(xié)作下更大可能卻是形成事實的價格卡特爾，而且由于這種價格卡特爾是因標準化而產(chǎn)生的，因而運用合理原則來評判這種事實上的價格同盟將導(dǎo)致一些非常隱蔽的價格卡特爾因之而逃脫反壟斷法的指控和制裁。

第三，標準化限制消費者的選擇。選擇權(quán)是消費者一項重要的權(quán)益，它是指消費者根據(jù)自己意愿自主地選擇其購買商品及接受服務(wù)的權(quán)利，其個中蘊意在于是否購買商品，購買何種商品應(yīng)當(dāng)消費者來決定，而不是生產(chǎn)者。然而，在標準化過程中，生產(chǎn)者相互之間通過標準化的協(xié)議排斥了不符合標準的商品和服務(wù)進入這一市場，雖然它有可能是基于對消費者安全和健康的考慮，但也有些是出于行業(yè)協(xié)會成員企業(yè)限制競爭的需要，這些被出于限制競爭的需要而產(chǎn)生的標準化所驅(qū)逐的產(chǎn)品和服務(wù)也許正好滿足了部分消費者特殊的個體化需求，無疑這樣的標準化便限制了消費者行使其本來應(yīng)當(dāng)可以選擇并得到商品和服務(wù)的權(quán)利。而消費者的這項選擇權(quán)卻因標準化所產(chǎn)生的統(tǒng)一性對個體化的否定而受到侵害。

第四，標準化有可能誤導(dǎo)消費者。由于標準及認證工作主要是由行業(yè)協(xié)會承擔(dān)，因而行業(yè)協(xié)會極容易基于對自我利益的考量而提供一些假信息給消費者，從而誤導(dǎo)消費者的購買行為。一方面，行業(yè)協(xié)會標準制定機關(guān)可以將一些并不關(guān)鍵的信息或技術(shù)要求制定成標準并主觀放大這些技術(shù)要求的重要性，從而使消費者錯誤判斷產(chǎn)品的質(zhì)量水準和性能；而另一方面，行業(yè)協(xié)會可以通過標準化的制定并宣傳其權(quán)威性，讓消費者對非標準化產(chǎn)品產(chǎn)生排斥力，而實際上該項不符合標準的革新產(chǎn)品可能更具性能和質(zhì)量上的優(yōu)勢，也更能滿足消費者的需求，但標準化的宣傳卻阻止和誤導(dǎo)了消費者對這類非標準產(chǎn)品和服務(wù)的使用。

第五，標準化有可能限制競爭。標準化除易形成價格同盟進而限制競爭外，還可以以以下方式限制市場的自由競爭：其一，以標準化淘汰了不符合標準的生產(chǎn)廠商，而這部分廠商的存在客觀上將增加競爭的活躍性；其二，以標準化為借口，拒絕給對標準產(chǎn)品具有強大競爭威脅的革新產(chǎn)品的認證而阻礙市場競爭的激烈度；其三，通過設(shè)置標準而建立了市場壁壘，進而不適當(dāng)?shù)靥岣吡耸袌鲂逻M入者的競爭成本。同時也增加了消費者購買標準產(chǎn)品所支付的成本；第四，通過對一些不必要的技術(shù)指標和原料的標準化設(shè)定，提高了市場競爭者的生產(chǎn)成本，這不利于中小企業(yè)在市場競爭中的生存和發(fā)展，進而減少了大企業(yè)所面臨的競爭威脅，最終降低了市場的充分競爭程度。

（二）標準化與限制競爭的法律規(guī)制

前已述及，標準化在給社會帶來諸多積極效用的同時又產(chǎn)生了一系列消極的后果，有鑒于此，故各國反壟斷法均以合理原則來規(guī)制標準化中的限制競爭行為，下面我們以美國判例為例來揭示標準化的限制競爭行為的法律規(guī)制制度。

在美國，如果標準化涉及下列情形將被判定違反反壟斷法：

1.因標準化而涉及價格同盟。

如前所述，價格是市場經(jīng)濟中最重要的競爭手段，因而一旦標準制訂者是借標準化為名而行價格同盟之實，那么法院將認定這種標準化是違反謝爾曼法的。在MilkandIceCreamCaninstituteVFTC一案中，[9]牛奶和冰淇凌罐頭機構(gòu)要求其成員將所制鐵罐被制造成統(tǒng)一的類型，清除所要求的尺寸和樣式細微處的不同，由此成員企業(yè)在標準化以后價格趨同，于是聯(lián)邦貿(mào)易委員會提出指控，認為牛奶和冰淇凌罐頭機構(gòu)涉嫌價格同盟，而牛奶和冰淇凌機構(gòu)反駁到價格統(tǒng)一是基于標準化而產(chǎn)生的產(chǎn)品統(tǒng)一，而這種標準化又是遵守各州政府管理的目的，但上訴法院認為，在上述標準化過程中，產(chǎn)品統(tǒng)一是人為的而非自然的，雖然法院也認為“這種標準化的努力的多數(shù)是要遵守各種各樣的政府管理和為健康的目的，但是在標準產(chǎn)品上達到統(tǒng)一價格的目標比不是標準產(chǎn)品的要容易這個事實仍然存在”。因而，在本案中，由于法院認為標準化的設(shè)定是主觀的，而且這種協(xié)會成員的一致努力促成了彼此間的價格同盟，因而法院認定牛奶和冰淇凌罐頭機構(gòu)標準化的行為目的在于形成價格同盟，故違反了謝爾曼法。

但是，如果標準化是客觀的并且得到法律許可的，即使這種標準化客觀上引起價格趨同，但有可能不被認定違反了謝爾曼法。在1949年的TagMfsinstituteVFTC一案中[10]，聯(lián)邦貿(mào)易委員會發(fā)現(xiàn)一個價格同盟并且認為價格報告協(xié)議的管理是由標簽和標簽產(chǎn)品的組成部分的標準化作為物質(zhì)性協(xié)助的，然而，第一巡回法院拒絕共謀的說法，并且認為，“當(dāng)然，受協(xié)會援助發(fā)展的標簽和部件的詳細標準將使[價格]協(xié)議更有用；一旦如果報告協(xié)議是法律許可，這種由標準化所帶來的協(xié)議有用性的提高幾乎不會給其帶來不合法的影響”。

上述兩個結(jié)果截然相反的判例表明，在判定標準化涉嫌價格同盟的案例上，法院需要考慮的因素很多，如標準化的結(jié)構(gòu)，目的，用途以及制度及實施程序等方面都將成為法院認定標準化是否是實行價格同盟的工具的重要參考因素。因而，標準化本身并不是可責(zé)難的，如第9巡回法院在C-O-TwoFireEquipmentCo.VunitedStated一案[11]中所指出的那樣：然而，應(yīng)當(dāng)記住標準化決不會單獨成為共謀發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，它總是環(huán)境鏈上的一個因素，環(huán)境和行為的結(jié)合，而非標準化和簡化，是發(fā)現(xiàn)違反反托拉斯法行為的基礎(chǔ)。

2.因錯誤認證而帶來的限制競爭

如果標準化，特別是認證不公正，那么認證機構(gòu)將被承擔(dān)壟斷的法律責(zé)任。這在AmcricasocietyofmechanicalEngineers（ASME）VHdrolevel一案中體現(xiàn)得尤為鮮明[12].在本案中，ASME是由9000多家成員企業(yè)所組成的協(xié)會，它在技工領(lǐng)域頒布了400多個規(guī)章和標準，雖然ASME的標準僅具建議性，但因為聯(lián)邦、州、地方管理都要以它為參考，故具有很大影響。一個名叫Mcdonnell&Miller（M&M）控制了燃油裁斷裝置工業(yè)，然而，在六十年代中期，Hydorolevel引進了一個革新的截斷裝置，為了具有競爭力，這項新設(shè)計需要得到ASME的贊同，然而，由于Hydrolevel公司的新產(chǎn)品將對M&M公司的壟斷地位提出挑戰(zhàn)，而M&M公司的副總裁又是負責(zé)對該項技術(shù)進行認證的ASME下屬委員會的副主席，而下屬委員會的主席是M&M附屬公司的副總裁。因此，這兩位M&M公司的內(nèi)部人（Insider）立即采取行動來避開Hydrolevel革新設(shè)計的威脅，他們給下屬委員會寫信認為Hydrolevel公司的產(chǎn)品不能提供積極有效的擔(dān)保，原下屬委員會在兩位主席和副主席影響下支持了信的內(nèi)容，拒絕給Hydrolevel公司產(chǎn)品認證，于是Hydrolevel提起反壟斷訴訟，最高法院認為Hydrolevel的革新產(chǎn)品符合ASME的安全標準設(shè)計但被拒絕認證，由于ASME具有較大的市場影響力，而且這項拒絕認證是在相關(guān)者沒有回避情形下做出的，因而構(gòu)成了限制競爭。

但是，在ConsolidatedmotelproductVAmericanpetroleumInstitute一案中[13]，法院認為如果認證工作程序合法，即使有可能給當(dāng)事人帶來損失，那么都不應(yīng)當(dāng)被指控違反了謝爾曼法。本案所涉及的美國汽油組織是唯一一家對國內(nèi)汽油設(shè)備設(shè)置產(chǎn)品標準的協(xié)會，具有很大的市場影響力，沒有采用APZ標準的企業(yè)甚至是無法取得用戶信任而進入市場。Consolidatedmetal設(shè)計了一種三葉器廚盤，但這種設(shè)計與APZ標準不同因而未獲APZ認證，但是APZ安排了Consolidatedmetal到APZ標準委員會去進行說明，盡管同意了對新產(chǎn)品的認證，但委員會認為Consolidated的產(chǎn)品仍然不符合APZ的標準，在受到壟斷訴訟的威脅并在一年半以后，APZ頒布了新產(chǎn)品的標準，認證了Consolidated的產(chǎn)品，由于不滿意延遲認證，Consolidated提起了反壟斷訴訟。

第五巡回法院受理此案后，認為APZ并未強迫終端用戶只能使用APZ的產(chǎn)品，并且也未采用其他行動來保證不符合APZ標準的產(chǎn)品不能被使用，更為重要的是，法院認為APZ盡管延遲了對Consolidated產(chǎn)品的認證，但其遵循了正常的分析程序，表明APZ并未具有限制Consolidated產(chǎn)品的惡意，綜上，法院認為APZ行為不具有岐視性，而且其對Consolidated產(chǎn)品最終給予了認證也顯示其未惡意抑制革新，因而巡回法院支持了地區(qū)法院駁回原告的請求，裁定APZ行為并未違反謝爾曼法。

在1984年的EilsonCorpVnationalsanitationFoundation一案中，法院認為，如果產(chǎn)品認證是由非競爭者所構(gòu)成或至少不是由競爭者所控制，那么原告的將有可能被駁回。在本案中[14]，原告所屬的制造商業(yè)使用冰箱控制測試協(xié)會拒絕認證它的一項設(shè)計，而法院查明，測試協(xié)會所使用的標準是由廣大制造商和商業(yè)電冰箱用戶組成的團體制訂的，沒有證據(jù)表明測試實驗室被競爭的電冰箱制造商所控制，或者原告的設(shè)備受到任何有別于競爭者設(shè)備的對待；進一步說，少數(shù)其他會員制造商也曾經(jīng)有過未獲認證而被迫修改設(shè)計的情況，最后，經(jīng)認證的產(chǎn)品獲得測試實驗室的認證用章，不被認證的后果僅僅是收回印章，被告沒有試圖阻止任何人購買沒有印章的冰箱，因而法院認為如果原告認為被拒絕認證構(gòu)成限制競爭，他必須證明“它在一個被競爭者岐視的基礎(chǔ)上被禁止獲得產(chǎn)品認證或者是整個行為被證明是不合理的”，由于原告無法提出這樣的證據(jù)，故法院確認駁回原告申訴。

從上述三個判例中，我們可以看出在考慮認證是否合法中法院需要考慮的一些因素。首先是認證機關(guān)的市場影響力，對ASME與APZ結(jié)果之不同一種分析思路便認為ASME的標準與政府標準相混同，而APZ則完全是民間性的認證相關(guān)，故ASME具有一定強制性，而APZ則是純粹性的自愿標準，故而ASME應(yīng)當(dāng)比APZ擔(dān)負更大的維護競爭的要求和責(zé)任，對其的法律規(guī)制也應(yīng)當(dāng)更為嚴格[15].其次是拒絕認證所產(chǎn)生的法律后果，原告能否舉證證明被告的拒絕認證行為給自己帶來了損害，并進而阻礙了市場競爭的充分程度；再次是認證程序是否公正，雖然最高法院在西北批發(fā)一案中曾指出，程序的缺失不能成為反壟斷的決定因素，但是，從上述兩判例來看，在美國，法院仍然關(guān)注在認證過程中的程序公正問題，這主要涉及以下一些因素；第一，標準制定者與認證者是否是申請認證人的競爭者，如果是相互競爭的，那么認證機關(guān)便極有可能陷入限制競爭的指控之中；第二，認證機關(guān)是否給予了認證申請人充分的陳述和聽證機會，如果拒絕認證，是否進行了解釋并給予了申訴的機會；第三，認證過程是否是公開的；第四，認證決定是否是在合理期限內(nèi)做出。

3.通過標準化實行集體抵制。

如果行業(yè)協(xié)會標準化實施的結(jié)果構(gòu)成對第三方不正當(dāng)?shù)募w抵制，那么法院將認定這種標準化是不合理的，這體現(xiàn)在RadiantBurners，IncVPeoplesGaslight&cokeco[16]的判詞中。在本案中，美國天燃氣協(xié)會（AGA）是由公共用戶天燃氣銷售商，管道公司，設(shè)備制造商所組成的一家私人協(xié)會，對那些通過安全性，有用性和牢固性的天燃氣灶發(fā)放“許可證”，原告制造了一種家用陶制天燃氣灶，據(jù)說這種灶更安全有效，但AGA兩次拒絕為該天燃氣灶認證，打上認證用章，并且原告申稱被告的成員企業(yè)拒絕給使用原告產(chǎn)品的用戶供應(yīng)天燃氣，最終導(dǎo)致原告產(chǎn)品無法進入市場。于是原告提出反壟斷訴訟，第十巡回法院認為由于原告并未主張證明對原告產(chǎn)品的拒絕認證減少了天燃氣灶的生產(chǎn)產(chǎn)量，并且原告也未主張證明公眾被剝奪了購買更優(yōu)越產(chǎn)品的權(quán)利，因而判決原告敗訴，但是最高法院了第十巡回法院的判決，支持原告的訴訟請求。在最高法院看來，原告主張證明了兩個重要論點：一是原告證明了被告拒絕認證是由與原告相競爭的企業(yè)所主導(dǎo)的認證機關(guān)所進行；二是在最高法院看來，拒絕給原告的天燃氣灶用戶供給天燃氣，是應(yīng)當(dāng)適用本身違法原則的典型集體抵制事例。基于上述兩個條件，故最高法院認為被告行為是以標準化來實施不正當(dāng)?shù)募w抵制，因而應(yīng)當(dāng)適用本身違法原則，判定被告行為違反了謝爾曼法。

4.運用標準來限制質(zhì)量競爭

前已述及，標準化是有助于生產(chǎn)廠商保障和提高產(chǎn)品質(zhì)量，但是，在一些情形下，標準化也有可能被行業(yè)協(xié)會運用來維持一種低水準的質(zhì)量規(guī)格，減少和限制產(chǎn)品的質(zhì)量競爭。由此，運用標準來限制質(zhì)量競爭也便成為反壟斷法的規(guī)制對象。這在NationalmacaronimanufacturesASS‘n（NMMA）V.FTC[17]一案中體現(xiàn)得尤為明顯。NMMA是美國全國空心棉制造業(yè)協(xié)會，其擁有24名制造商會員，并占據(jù)全國空心棉市場70%的份額，在1959年和1961年制造空心棉的硬質(zhì)小麥（DurumWheat）發(fā)生短缺，價格飛漲，于是協(xié)會為避免硬質(zhì)小麥的消耗而導(dǎo)致成本上升，于是頒布了新的產(chǎn)業(yè)標準，要求空心棉由50%硬質(zhì)小麥和另一種硬質(zhì)小麥（hardwheat）構(gòu)成，雖然這項標準有效回應(yīng)和減輕了硬質(zhì)小麥短缺的影響，但客觀上卻降低了產(chǎn)品質(zhì)量，因為完全由硬質(zhì)小麥做成的空心棉質(zhì)量最好，于是聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）提起反壟斷訴訟，指控NMMA行為是利用標準化來降低產(chǎn)品質(zhì)量，人為固定價格，美國第七巡回法院支持FTC的訴訟請求，判決美國全國空心棉協(xié)會關(guān)于空心棉標準的行為違反謝爾曼法。

5.標準化被用來限制競爭

有時，標準化用來與似乎是不正當(dāng)?shù)馁Q(mào)易作斗爭，但其客觀上又限制了競爭，那么在美國，這些所謂善意的標準（Well-intentionedstandard）同樣是要受到法院指責(zé)的，換言之，標準化目的之善意并不能成為其不合理限制競爭的理由和支持，這項規(guī)則是在Fashionorginator‘sguildofAmericaInc，v.FTC[18]一案中得到法院的確認，美國時尚原創(chuàng)者協(xié)會（FOGA）是由紡織品制造商、煉鋼廠、染印廠、服裝設(shè)計者、銷售者等組成的協(xié)會，服裝設(shè)計師和制造商達成協(xié)議不將他們“原創(chuàng)產(chǎn)品”賣給同樣也從“盜版者”那里購買服裝的零售商，盜版者據(jù)說是抄襲FOGA的設(shè)計并低價銷售服裝，而在本案發(fā)生和審理期間，服裝設(shè)計是不能取得版權(quán)或?qū)＠?。FOGA聯(lián)合了12000家零售商參加本項集體抵制行動，并設(shè)計了一整套設(shè)計和銷售的標準，包括禁止零售廣告，限制打折，管制零售商的時裝款式等。FTC于是提起反壟斷訴訟，認為FOGA關(guān)于零售標準的確定實質(zhì)上是不正當(dāng)限制了競爭，固定了價格，但FOGA反駁道零售標準的確立以及對違規(guī)者的集體抵制是為了防范搭便車并且是為了保護制造商，零售商和消費者免受盜版的侵害而不得已采取的行動，但令人略覺疑惑的是的法院支持了FTC的請求，判定FOGA行為違反謝爾曼法。

6.缺乏合理性基礎(chǔ)的標準化

如前所述，標準化具有促進競爭和保護消費者等諸多積極功效，這是標準化賴以制定并實施的合理性基礎(chǔ)所在，因而一旦標準化根本無法實現(xiàn)其積極作用，那么喪失了合理性基礎(chǔ)的標準化便只能是限制競爭的手段和工具，這樣的標準化將被美國法院認定違反謝爾曼法。

（三）標準化與反壟斷中涉及的兩個問題的探討

1.標準化與安全、健康因素的探討

標準化的一項重要功能便是保障和促進公共安全和消費者健康，但是，如果基于安全和健康目的而建立的標準的實施客觀上又對競爭產(chǎn)生了不利影響，那么在美國其同樣有可能面臨違反壟斷法的指控。在NationalSocietyofprofessionalengineersVunitedstates一案中[19]，最高法院的判決表明在對標準化進行合理分析時，健康和安全的因素并不占據(jù)重要地位。在本案中，被告專業(yè)性協(xié)會試圖解釋禁止競爭性的命令，他們聲稱競爭性的命令將會導(dǎo)致靠不住的低價，進而會致使工程師們在對公眾健康和安全有隱患的情況下進行工作，工作效果很差，法院最終拒絕了這種說法，并明確提出，在合理原則分析中，競爭的效果是判斷競爭的標準，同樣的判決理由在FTC.V.indianaFederationofdentists一案中又再次得到確認。

雖然在美國絕大多數(shù)判例中，安全和健康等非競爭性因素對限制競爭的行為并未構(gòu)成有力的辯護理由，但是，在個別案例中，法院也開始考慮并重視非競爭性因素，如健康和安全的合理性問題，在WikVAmericanmedicanAssin（ANA）[20]一案中，Wik是一個脊椎指壓治療者，但美國醫(yī)療協(xié)會（AMA）根據(jù)其標準中的第三原則禁止內(nèi)科醫(yī)生將病人交給脊椎指壓治療者或接受脊椎指壓治療者的推舉，拒絕脊椎指壓治療者使用醫(yī)療設(shè)備，于是，Wilk以AMA將標準化作為限制競爭的手段為由提出訴訟，認為AMA行為構(gòu)成不正當(dāng)?shù)穆?lián)合抵制。法院雖然通過合理原則分析判決美國醫(yī)療協(xié)會行為違反謝爾曼法，法院在判決中表明被告也有權(quán)證明制定該規(guī)則（標準）有利于保證提供給病人高質(zhì)量的醫(yī)療處理，但是，如果被告的限制競爭行為是合理的，按法院的理解，被告必須證明以下四個問題：第一，他們已與每個人建立了一個醫(yī)患關(guān)系，并且對于每一個有助于護理他們的病人的科學(xué)方法他們都真誠地予以考慮；第二，這種考慮是客觀合理的；第三，這種考慮是被告頒行規(guī)則（第3原則）時占支配地位的主導(dǎo)性因素；第四，這種方法對競爭的限制最低。

從上述分析中，不難看出，在美國標準化的反壟斷實踐中，健康和安全因素是很難成為標準化限制競爭的有力支持和合理理由，正如HavrysGerla所指出的那樣：“除了一些特殊情況，這些因素（指安全和健康-引者注）對于大多數(shù)的行業(yè)協(xié)會是沒有什么幫助的，除非對競爭有直接的促進作用，此外，最高法院，大多數(shù)低級法院以及反壟斷執(zhí)行機構(gòu)似乎認為真正有必要保護人的生命、健康和安全的標準和認證并不為反壟斷所保護”[21].

針對美國關(guān)于健康和安全不可作為標準化限制競爭的合理理由的認識和做法，我認為是不可移植于國內(nèi)適用的，這是因為在涉及消費者安全健康問題的領(lǐng)域內(nèi)，我國當(dāng)前雖然存在一定的壟斷現(xiàn)象，但更大的問題卻是消費者的安全和健康無法得到充分有效的標準化制度的保障和支持，因而從這個意義上講，我們更應(yīng)當(dāng)將相關(guān)的競爭制度的注意力投向如何保障消費者的安全和健康，淘汰進入市場的不合格產(chǎn)品和服務(wù)。故而在我看來，在我國，安全和健康應(yīng)當(dāng)可以成為標準化限制競爭的合理主張和抗辯理由的，如果行業(yè)協(xié)會確實可以證明標準是基于健康和安全的因素而制定并經(jīng)過正當(dāng)且合理的理由頒行和實施的話。

2.標準應(yīng)當(dāng)是自愿的還是強制性的

依照能否被強制執(zhí)行，標準可以分為強制性標準和自愿性標準。在美國，強制性標準一般是被禁止的，而自愿性標準方才被認為是合法的。聯(lián)邦貿(mào)易委員會在其建議中認為“所有的標準都必須是自愿的”，而司法部反托拉斯局支持FTC的上述認知，要求各職業(yè)和行業(yè)協(xié)會將標準是自愿的規(guī)則牢記于心[22].

因此，如果行業(yè)協(xié)會制定標準以后相互間就標準的嚴格執(zhí)行達成明確的協(xié)議，那么在美國將被認定是違反謝爾曼法的，無論制定標準的原因是基于何種理由，在前述FOGA美國時尚協(xié)會一案中我們可以看出美國立法的這樣一種傾向。

但是，如果行業(yè)協(xié)會制定了一項標準，而成員企業(yè)以默示協(xié)議（implictagreements）的方式來執(zhí)行，那么又應(yīng)如何判斷其個中所蘊含的限制競爭行為的效力？對此，學(xué)者們有不同的認識，Gecrgeplamb認為“默示的遵從標準的協(xié)議將導(dǎo)致反壟斷問題[23]，與之相反，Harysgerla卻認為默示的遵從標準的協(xié)議不能成為決定是否壟斷的實踐性因素，因為這一因素的使用將傾向于譴責(zé)所有的行業(yè)協(xié)會和職業(yè)協(xié)會標準”[24].然而，即使當(dāng)標準是自愿的，成員企業(yè)之間也并未就標準的執(zhí)行存在明示或默示的協(xié)議。在美國，標準并不因此就當(dāng)然合法有效了，因為在真實世界中，盡管一些標準是自愿的，但由于制定及認證機關(guān)擁有強大的市場權(quán)力，其結(jié)果卻是使自愿性標準成為事實上的強制性標準，如前述ConsolidatedmetalproductsVAmericapetrtruminstitute一案中的美國汽油協(xié)會（APZ）便擁有相當(dāng)大的市場影響力，未經(jīng)API認證的燃具甚至是無法取得用戶信任而進入市場。因而，類似這樣的組織所制定的標準往往會受到反壟斷機構(gòu)和法院的仔細審查，以防止協(xié)會利用其因競爭而產(chǎn)生的市場支配力將自愿性標準及認證轉(zhuǎn)化成為對市場競爭者的強制性要求。

美國對強制標準化的上述司法裁判理路按我的理解主要是基于對標準特別是強制性標準所帶來的阻扼革新，易于建立價格同盟進而降低市場競爭程度等不良市場效益的擔(dān)憂，學(xué)者們認為這種考慮是具有一定合理性的，但在我看來，美國的做法過于偏執(zhí)一端，完全否定強制性標準的存在是不太恰當(dāng)?shù)?，少量的強制性標準的存在仍是有必要的，這主要是基于：第一，對于一些涉及公眾健康和安全的產(chǎn)品，如食品、藥品等，由行業(yè)協(xié)會在國家失效時牽頭頒行一些強制性的最低質(zhì)量標準無疑是很有必要的；第二，協(xié)會制定和頒行標準以后，無論以明示協(xié)議或者默示協(xié)議要求成員企業(yè)按標準行動在我看來都是維護行業(yè)協(xié)會團結(jié)所必需的，只要其標準的制定及認證程序是公開和公正的，那么原則上是應(yīng)當(dāng)援引合理原則并判定協(xié)議合法有效的，而不應(yīng)當(dāng)按美國的模式，將協(xié)議的存在視為違反謝爾曼法的主要表征；第三，如果強制性標準是由并不具備過多市場權(quán)力的行業(yè)協(xié)會頒行和認證，那么其所產(chǎn)生的限制競爭的效力應(yīng)當(dāng)是比較弱的，相反，如果同樣的標準是由壟斷性或具有較大市場份額的行業(yè)協(xié)會頒行，即使其宣稱是自愿性的，那么其所產(chǎn)生的市場沖擊力也將是非常強大的。由此我們不難看出，雖然強制性標準比自愿性標準更具限制競爭的力量，但是最終決定市場影響力的主要是行業(yè)協(xié)會的規(guī)模及其市場權(quán)力，而不是標準是否是自愿或者強制性的，因此，從這個意義上講，我很懷疑美國以標準是否強制性作為反對標準化的重要司法裁判依據(jù)的合理性所在。第四，強制性標準作為行業(yè)協(xié)會內(nèi)部實施的一項規(guī)章，我認為只要其不產(chǎn)生較大的限制市場競爭的力量，那么在一定程度上認可其合理性應(yīng)當(dāng)是行業(yè)協(xié)會自治必然的邏輯要求，對強制性標準的否定實質(zhì)上是對行業(yè)協(xié)會自治權(quán)的一種過度干預(yù)。

（四）我國標準化反壟斷制度的若干構(gòu)想

伴隨著我國市場競爭的愈發(fā)激烈，標準化問題逐漸開始顯山露水，雖然我國目前尚無一例因標準或認證而產(chǎn)生的反壟斷訴訟，但現(xiàn)實中因標準而出現(xiàn)的矛盾和限制競爭日漸增多，未雨綢繆，故而我們有必要對我國標準化的反壟斷制度進行預(yù)先的制度設(shè)計和安排。

首先，變革我國當(dāng)前標制化管理體制，從由國家主導(dǎo)轉(zhuǎn)向行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)的體制，我國當(dāng)前標準化管理實行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，分級分口管理模式，由國家技術(shù)監(jiān)督局負責(zé)統(tǒng)一管理全國標準化工作，而各行政部門負責(zé)本行業(yè)標準化工作，而理論的研究分析表明，行業(yè)協(xié)會比政府更具有標準制定及認證的優(yōu)勢：第一，行業(yè)協(xié)會比政府更具專業(yè)化和技術(shù)的優(yōu)勢，因而其制定的標準更精確；第二，即使政府標準制定人員擁有行業(yè)協(xié)會同樣的知識結(jié)構(gòu)，但是，行業(yè)協(xié)會成員企業(yè)由于身處工作第一線，因而能夠更快地回應(yīng)實踐對標準所提出的要求和挑戰(zhàn)；第三，由行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)標準制定及認證工作有助于強化行業(yè)協(xié)會的自治并減少國家的不當(dāng)干預(yù)和過度管制。

雖然由行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)標準化工作有可能產(chǎn)生限制競爭的問題，但是這并未意味著國家主導(dǎo)標準化便不產(chǎn)生同樣的結(jié)果。在我國，雖然標準是由國家主導(dǎo)的，但是許多標準在實踐中卻是由企業(yè)制定的，并報經(jīng)國家批準，而國家的審批過程有時純粹是一種形式化過程。因而對于這部分企業(yè)制定并以國家標準的面相而出現(xiàn)的標準，一般是不會受到反壟斷法的指控，但在實質(zhì)上其卻有可能是限制競爭和阻扼革新的。因此，變革我國當(dāng)前標準化管理體制對于反壟斷法是具有重要意義的，即通過行業(yè)協(xié)會來主導(dǎo)標準的制定及認證工作，這樣就撩開了傳統(tǒng)國家標準的面紗，將那些實質(zhì)上是行業(yè)標準的標準還原其本來面目，從而使那些以國家標準面相出現(xiàn)的實質(zhì)上的“企業(yè)標準”不再以國家標準而逃避反壟斷法的審查，他們將作為行業(yè)協(xié)會標準而面臨反壟斷機構(gòu)的仔細調(diào)查和評判。

其次，建立競爭性的多元標準體制。如果產(chǎn)品只有一項標準，那么這是容易滯礙革新的，但是，如果在一項產(chǎn)品上的標準是多元的，而且標準的制定及認證又是開放性的，那么這樣的標準設(shè)計便可容納各種各樣的產(chǎn)品，從而降低了標準對革新的阻礙作用。

再次，運用合理原則來分析標準化中的限制競爭問題。對標準化中的限制競爭問題各國大多是以合理原則來分析，我國也不應(yīng)當(dāng)例外，但是，即便援引合理原則來評判我國標準化中的限制競爭行為，從上面分析中可以看出，我并不贊成全盤移植美國的做法，但是其中許多做法也應(yīng)當(dāng)為我們所借鑒，因而，從總的來講，我國對標準化中的限制競爭運用合理原則進行法律分析和評判的思路應(yīng)當(dāng)是這樣的：

第一，首先我們應(yīng)當(dāng)審查的是行業(yè)協(xié)會的市場支配力（Marketpower）。如果一個行業(yè)協(xié)會擁有的市場支配力極小，其成員企業(yè)所占據(jù)的市場份額微不足道，那么，由這樣的行業(yè)協(xié)會所制定的標準及認證由于不具備強大的市場影響力，因而一般情況下不應(yīng)面臨限制競爭的指控，但是，如果一個行業(yè)協(xié)會具有較大的市場支配力，那么其所制定的標準及認證便進入第二步的調(diào)查。

這里需要討論的一個問題是什么是市場支配力，又如何判斷市場支配力。所謂市場支配力（MarketPower），又稱壟斷力或市場權(quán)力，其主要是指企業(yè)或協(xié)會在特定市場上所具有的某種程度的支配或者控制力量，一般表現(xiàn)為決定產(chǎn)品質(zhì)量，價格或銷售某方面的控制能力，在傳統(tǒng)反壟斷法中，對市場支配的判斷主要是依據(jù)市場份額的指標來進行。在美國，50%以上的市場份額被認為具有市場支配力，而在80%以上的市場份額將被認定是應(yīng)適用本身違法原則的市場支配力，而在歐洲，單個企業(yè)市場份額占據(jù)1/3，3個以下企業(yè)共同占據(jù)50%，5個以下企業(yè)共同占據(jù)2/3的市場份額都將被認定具有市場支配力[25].上述指標雖然針對單個企業(yè)，但是按我的理解對于行業(yè)協(xié)會也是同樣可以適用的，在我看來，如果一個行業(yè)協(xié)會擁有的市場份額超過50%，那么該行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)被認定具有市場支配力。

第二，我們應(yīng)當(dāng)仔細審視標準化的目的，如果標準化的目的是對公眾健康、安全的考慮，或者其他一些善意的目的，如促進競爭，提高經(jīng)濟效益，那么這樣的標準化則具備合法性的首要條件，而反過來，如果標準化的設(shè)定完全是沒有任何的合理性基礎(chǔ)，實質(zhì)目的在于限制競爭，那么這樣的標準化將被認定為限制競爭；

第三，我們應(yīng)當(dāng)考察標準化的制定過程及認證程序是否公正。如果標準化的制定者是由行業(yè)相互競爭的成員企業(yè)共同進行，那么這樣制定的標準應(yīng)當(dāng)被認為是公正的，而反過來，如果標準的制定純系行業(yè)某個壟斷企業(yè)單獨而為，其并未取得行業(yè)其他企業(yè)認可或參與，那么由此制定的標準則因其程序不公正而應(yīng)當(dāng)面臨詳盡的反壟斷的調(diào)查。

當(dāng)標準被公正制定以后，認證程序是否公正便是我們需要進一步考察的下一個目標，其關(guān)鍵主要在于對一個企業(yè)產(chǎn)品進行認證時，其競爭企業(yè)是否參與認證和主導(dǎo)認證決定的做出。如果一旦查明拒絕認證決定是由與申請認證企業(yè)相競爭的企業(yè)不公正地下達，那么認證機關(guān)應(yīng)當(dāng)面臨反壟斷訴訟的指控。

第四，我們應(yīng)當(dāng)檢視標準的主觀性和客觀性，如果標準的制定及認證是經(jīng)濟生活客觀上所必需的，而且又有技術(shù)上的理由作支持，至少有統(tǒng)計數(shù)據(jù)所佐證，那么這樣的標準我們傾向于是一項客觀標準而認定有效，但反過來，如果標準是制定機關(guān)的主觀設(shè)計或臆想，那么由此而頒行的標準我們則稱之主觀標準，主觀標準往往比客觀標準更需要經(jīng)受反壟斷法的嚴格審查，因為其極有可能成為行業(yè)協(xié)會限制競爭，誤導(dǎo)消費者的重要工具。但是，值得說明的是，在美國，并非所有主觀標準都一定面臨反壟斷的指控，如體育比賽中的一些標準，球的顏色，場地的大小等等，這些標準因被視為傳統(tǒng)的延續(xù)而受到反壟斷機構(gòu)及法院的寬容，在我看來，對主觀標準的這一思路同樣可以為我國反壟斷法所借鑒。

第五，我們還應(yīng)當(dāng)審視標準是否是最低限制競爭的標準。任何標準都具有反競爭性，因為它至少淘汰了一部分競爭者，降低了市場的活躍度，因此，我們不能以是否給競爭產(chǎn)生不良影響作為標準化限制競爭的主要論據(jù)，關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)看該項標準是否是已有標準中限制競爭程度最小的，如果行業(yè)協(xié)會采用的標準被其他競爭者證明不是對市場競爭限制最小的，那么行業(yè)協(xié)會則必須證明其基于合理的理由并經(jīng)過正當(dāng)?shù)某绦蚨茨懿捎酶偁幷咚岢龅膶κ袌龈偁幭拗谱钚〉臉藴剩琜26]如果行業(yè)協(xié)會未能有效證明，那么其仍無法逃避反壟斷機構(gòu)的指控。

第六，在對標準進行合理分析時，我們還必須進行成本收益的權(quán)衡。譬如，行業(yè)協(xié)會制定的標準確實具有一定的限制競爭效果，但如果要指控、調(diào)查，則需付出大量成本，甚至超過了其限制競爭給社會所帶來的損失，那么在此種情形下，反壟斷機構(gòu)對是否提出起反壟斷訴訟則應(yīng)權(quán)衡再三，切莫盲目從事，畢竟效率也是法律追求的價值目標之一，成本—收益分析也是經(jīng)濟人主要的思維模式。

最后，變革我國反壟斷機構(gòu)的制度設(shè)計，實行專家審理制。由于標準化中反壟斷問題涉及的技術(shù)性問題相當(dāng)復(fù)雜，需要考慮的社會因素又是如此紛繁，一般的行政官員是力難堪任，因而在我看來，必須改變我國反壟斷機構(gòu)人員的組成，吸納大量技術(shù)精英和法律專家于其中，提高反壟斷機構(gòu)人員的素質(zhì)水平。唯此，才能回應(yīng)和滿足標準化中限制競爭問題對反壟斷機構(gòu)所提出的挑戰(zhàn)和要求。

參考文獻：

[1]本文所討論標準和認證僅指涉由行業(yè)協(xié)會制定和組織的標準和認證。另需說明的是，本文是本人博士論文中的一部分，而本人博士論文又是本人主持的國家社會科學(xué)基金項目“行業(yè)協(xié)會經(jīng)濟自治和國家管制”中的部分內(nèi)容，在此感謝國家社會科學(xué)基金的支持。

[2]本部分所探討的不僅包括標準，而且還涉及認證，但為行文方便，此外又由于大量認證是對標準的觀照和實施，因而我以標準化來替代標準和認證。另外，在關(guān)于標準化對市場競爭的積極效應(yīng)和不良后果的論證，國外有所探討，可參見，（1）HanySGerla“FederalAntitrustlawandtradeandprofessionalAssociationstandardsandcertification”19DaytonLRev471（1994）（2）Sean.P.Gatesstandardsinnovationsandantitrustintegrationinnovationconcernsintotheanalysisofcollaborativestandardsetting（3）GecrgPLambandSummers.kittelle“tradeassociationLawandpraticeLittleBrownandcompany（4）HerberthovenkampFedcralantitrustpolicySTPanlMINN`1999（5）Donald.s.clarkprice-fixingwithoutcollusion：anantitrustanalysisoffacilitatingpracticesafterethylcorpWislRev1983.

[3]《blacklawdictionary》（sevenedition）westGrowst.panl.MINN1999P1412-P1413.

[4]轉(zhuǎn)引自李昌麒主編《產(chǎn)品質(zhì)量法學(xué)研究》四川人民出版社1995年版第52頁。

[5]亞當(dāng)？斯密著、郭大力、王亞南澤：《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》商務(wù)印書館，1974年版，第227頁

[6]HanySGerla“FederalAntitrustlawandtradeandprofessionalAssociationstandardsandcertification”19DaytonLRev471（1994）（IVA）。

[7]HanySGerla“FederalAntitrustlawandtradeProfessionalassociationstandardsandcertification”（IV.D）。

[8]Sean.P.Gatesstandardsinnovationsandantitrustintegrationinnovationconcernsintotheanalysisofcollaborativestandardsetting47EmryL.J.553（1998）（IV.B）。

[9]MilkandICECreamCaninstitateVFTV152Ff418（Tthcir1946）轉(zhuǎn)引自GecrgPLambandSummers.kittelle“tradeassociationLawandpratice”LittleBrownandCompanyP87-88.

[10]TagMfsinstituteVFTV，174F21452listcir（1949）。

[11]C-O-TWOFireEquipmentCoVunitedstates，197，F(xiàn).F2d489493（TthCir1952）轉(zhuǎn)引自GeorgePlamb“tradeassociationlawandpractice”P89.

[12]Sean.P.Gates“standardsinnovationsandantitrust，integrationinnovationconcernsintotheanalysisofcollaborativestandardsetting”47EmoryL，T583[1998]（V.D）。

[13]同上。

[14]HerberthovenkampFederalantitrustpolicySTPanlMINNP232.

[15]HarysGerlafederalantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardandCertificcationVI.A.

[16]364U.S.65681SCT365（1961）。

[17]SearpGates“standardsinnovationandantitrust”47EmorylJ.583.1998.（IVB）。

[18]前引SeanPGates文（V？C）以及HerbertHovenkamp“Federalantitrustpolicy”（1999）P222.

[19]Harrysgerla“Antitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardsandcertification”（IIIB）。

[20]HerberthavehkampFederalantitrustpolicyP235.

[21]HarysGerlaantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardsandcertification（IIIB）。

[22]SeeHarrySGerlaFederalantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardandcertification（VB）。

[23]GeorgeP.lamb“tradeassociationlawandpractice”P95.

[24]SeeHarrySgerlaFederalantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardandcertification（VB）。

篇(4)

根據(jù)國際私法原理，所謂“國際合同”，是指由于某種跨國因素的存在而涉及不同國家的立法管轄權(quán)或不同國家之間法律的選擇的合同。②“跨國因素”和“法律選擇”兩種情況并存是我們確定國際合同的依據(jù)，兩者缺一不可。但前者是前提，后者是關(guān)鍵。跨國因素把一項合同與兩個或兩個以上的國家聯(lián)系起來，因而使得該合同具有了國際性，可能產(chǎn)生法律選擇問題。但是，有了跨國因素，卻未必當(dāng)然涉及有關(guān)國家的立法管轄權(quán)，未必當(dāng)然發(fā)生法律選擇問題，因而該合同也并非當(dāng)然屬于國際合同。③

國際合同的法律適用是一個非常復(fù)雜的問題。這種復(fù)雜性的產(chǎn)生主要是由于：其一，合同中的跨國因素是錯綜繁復(fù)的，以致于人們不容易判斷何種因素對于確定合同的法律適用有著更重要的意義；其二，合同的種類和性質(zhì)千差萬別，合同所包含的問題多種多樣，因而就存在著對不同的合同與合同的不同問題是適用相同的法律還是適用不同的法律的問題，這就是所謂“同一論”和“分割論”之爭；其三，合同是當(dāng)事人之間協(xié)商一致的產(chǎn)物，因而在合同的法律適用問題上，是否允許和在多大的范圍與程度上允許當(dāng)事人根據(jù)自己的意志來決定，這就是所謂“主觀論”和“客觀論”之爭；其四，在合同法律適用問題發(fā)展的現(xiàn)階段上，沖突法制度和實體法制度并存，國內(nèi)法規(guī)范和國際法規(guī)范同在，它們之間相互聯(lián)系、相互制約，從而使合同的法律適用問題更趨復(fù)雜；其五，科學(xué)技術(shù)的飛速進步和國際經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系的迅猛發(fā)展以及人們思想觀念的不斷更新，必然在合同領(lǐng)域得到反映，因而使合同的內(nèi)容、形式、種類和所涉及的問題等等都會發(fā)生相應(yīng)的變化，呈現(xiàn)出新的狀態(tài)，這些都必然要求對法律適用問題提出新的或者適當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法。凡此種種，使得國際合同的法律適用問題成為國際私法領(lǐng)域最復(fù)雜、最混亂的問題，受到古今中外國際私法專業(yè)人士的普遍重視。

二、國際合同法律適用的理論之爭

如何解決國際合同的法律適用問題，一直是國際私法領(lǐng)域中存在嚴重爭論的問題。到目前為止，已經(jīng)形成了一些有代表性的主張。在此，我們有必要對其加以總結(jié)和評述。

（一）關(guān)于合同法律適用的“同一論”和“分割論”

“同一論”和“分割論”之間的分歧主要表現(xiàn)在兩個方面：一是對同一項合同的各個方面的問題，“同一論”主張應(yīng)該適用同一法律加以調(diào)整，因為合同是一個整體；“分割論”則主張應(yīng)分別適用不同的法律，因為合同的不同問題有著不同的特性。二是對不同種類或不同性質(zhì)的合同，“同一論”主張確定相同的單一的法律適用標準，“分割論”則主張采用不同的法律適用標準。

“同一論”和“分割論”之爭由來已久。早在法則區(qū)別說時代，巴托魯斯就主張對合同的不同問題適用不同的法律，如對合同的形式及實質(zhì)有效性，適用締約地法；對當(dāng)事人的能力適用當(dāng)事人住所地法（即當(dāng)事人原屬城邦的法則）；等等。后來，許多國家的理論和實踐都接受了這種分割的方法，只是其具體的做法存在著差異。1875年，美國最高法院法官Hunt在Scudder

v.UnionNationalBankof

Chicago一案中認為，合同的訂立、解釋和效力問題受締約地法支配，合同的履行受履行地法支配。此后，分割法便成為美國判例中的一種重要方法，并被美國法學(xué)會編纂的兩次（1934年和1971年）《沖突法重述》所采納。在德國，學(xué)者們提出了其他一些分割方法。如薩維尼認為，合同債務(wù)既以履行地為其本座，那么，在雙務(wù)合同中，每一方當(dāng)事人的履約義務(wù)就應(yīng)分別適用其各自的住所地法；還有的德國學(xué)者認為，適用于合同的，除合同準據(jù)法外，還有一種“輔助準據(jù)法”，其適用范圍包括交易的日期、時間及用于支付的貨幣種類和使用的度量衡等履行細節(jié)，因為這類問題與其依合同準據(jù)法，不如依履行地法更為方便明確。在英國，莫里斯在論及“合同適當(dāng)法”（proper

lawofthe

contract）的適用范圍的時候指出，雖然適當(dāng)法總是具有現(xiàn)實意義，但也有必要有合同的形式效力、當(dāng)事人訂約能力、合同的非法性等問題上考慮其他法律。④這意味著莫里斯也是贊成分割的方法的。不過，英國人對待分割法的態(tài)度是十分審慎的，他們認為，法院沒有充足的理由不會輕易地分割合同，只有在情況“不同尋常”或“不得不如此”時，才會這樣做。雙務(wù)合同中雙方當(dāng)事人的義務(wù)原則上受同一法律支配，只有在當(dāng)事人有明確的意思表達時，才可以分別適用法律。⑤1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》對合同的法律適用也采取分割的方法作出了詳細具體的規(guī)定，它對當(dāng)事人的締約能力、合同的實質(zhì)內(nèi)容、合同的訂立以及合同等分別確定應(yīng)適用的法律。至于不同種類和不同性質(zhì)的合同，也已經(jīng)有越來越多的國家在立法中加以區(qū)別，采用不同的沖突規(guī)范來確定其準據(jù)法。尤其是隨著國家對國際經(jīng)濟活動的干預(yù)不斷加強以及合同種類和性質(zhì)愈益呈現(xiàn)出復(fù)雜的情況，那種對一切合同都采用一個沖突規(guī)范的做法越來越受到強烈的沖擊。

但是，也有學(xué)者認為，一項合同無論從經(jīng)濟意義還是從法律意義來看都應(yīng)是一個整體，因而其成立、履行、解釋和解除等都應(yīng)受一項法律支配。從當(dāng)事人的主觀愿望來講，他們也不可能期望把一項合同分割為若干方面，分別適用不同的法律。雖然每一個當(dāng)事人都希望適用自己的法律，但當(dāng)事人的期望應(yīng)是針對整個合同而言的，并非僅僅針對自己的義務(wù)。所以，適用于合同的準據(jù)法只能有一個。如前所述，英國學(xué)者雖然并不否認對合同可以進行分割，但是在原則上，他們是主張“同一論”的。戴西和莫里斯明確指出：“同一法律適用于合同的所有方面”，“同一法律適用于合同的所有義務(wù)”。⑥戚希爾和諾斯也說：“……法院沒有恰當(dāng)?shù)睦碛刹粫p易地把一項合同分割。可以這樣說，在所有的案件中，都存在一個通常支配有關(guān)債的成立和實質(zhì)的大多數(shù)問題的主要法律制度。”⑦在他們看來，這樣可以保證合同關(guān)系的確定性。不過，值得注意的是，英國學(xué)者在主張“同一論”的時候，主要是針對合同的成立與內(nèi)容、合同的解釋與效力、合同的消滅等這樣一些實質(zhì)性問題，而對當(dāng)事人的締約能力、合同的形式等問題，則主張適用其他法律。⑧這與前述莫里斯的主張是一致的。對于不同種類和不同性質(zhì)的合同，也有人主張適用同樣的沖突規(guī)則，因為不論什么合同都是當(dāng)事人之間的一種合意，是當(dāng)事人共同意志的產(chǎn)物。

應(yīng)該說，“同一論”和“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)。從合同本身來看，它既是一個整體，也可以被分割為不同方面。例如，合同至少可以分割為與合同訂立有關(guān)的問題和與合同效力有關(guān)的問題兩大方面，這兩大方面又可以平行分割為若干問題，如締約人的能力、合同形式、合同成立的時間和地點、合同的內(nèi)容和效力等等。然而，這些問題又都是構(gòu)成合同這個統(tǒng)一體的各個要素，對于合同來說，它們?nèi)币徊豢?。所以，“同一論”和“分割論”都是以合同本身的這種特殊性為基礎(chǔ)的。另一方面，“同一論”和“分割論”的分歧也有其認識論上的原因，即對合同法律適用的廣義和狹義兩種不同的理解。廣義的理解包括合同的訂立和合同的內(nèi)容及效力的法律適用，兩者一般采用不同的規(guī)則；狹義的理解僅指合同內(nèi)容及效力的法律適用，如果作廣義的理解，則一般是分割的；如果作狹義的理解，則一般是同一的。⑨前述英國學(xué)者的主張之所以使人感到猶疑不定，在很大程度上是因為他們通常是在狹義上理解和討論合同的法律適用問題，因而堅持“同一論”，并為此提出了“合同適當(dāng)法理論”，然而，他們又不能不顧及合同其他方面的法律適用問題，因而也不反對“分割論”。其實，“同一論”和“分割論”各有長短?！胺指钫摗狈从沉撕贤P(guān)系的各個方面和諸要素間相對獨立又特點各異的復(fù)雜情況，注意了不同種類和不同性質(zhì)的合同之間的差異，因而有助于妥當(dāng)?shù)卣{(diào)整具體的合同關(guān)系和處理具體的合同問題，有助于合理地解決合同糾紛。但是，對合同的分割必須適度，即只應(yīng)對那些易于區(qū)分且可以區(qū)分的合同方面和合同種類加以分割，而對那些聯(lián)系緊密且不宜區(qū)分的合同問題和合同種類則不應(yīng)加以分割；并且，在根據(jù)意思自治進行分割的場合，當(dāng)事人必須出于善意，不得以此來規(guī)避與合同或合同的某些方面有著最密切聯(lián)系的法律的強制性規(guī)定。否則，便可能破壞合同法律適用的穩(wěn)定性和合理性?！巴徽摗眲t力圖使合同處于一種穩(wěn)定統(tǒng)一的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟生活所要求的快速和簡捷。但是，“同一論”忽略了合同關(guān)系的復(fù)雜性和合同種類的多樣性，因而對合同關(guān)系的調(diào)整缺乏針對性，往往不利于合同糾紛的妥當(dāng)解決和當(dāng)事人權(quán)益的有效維護。因此，對待“同一論”和“分割論”應(yīng)采取辯證的態(tài)度，取其所長，避其所短，加以綜合運用。事實上，晚近有關(guān)合同法律適用的國內(nèi)立法和國際條約大都是采取這種做法，而以英國最為典型，其模式一般為，對合同的基本問題適用當(dāng)事人所選擇的法律或與合同有最密切聯(lián)系的法律，對合同的其他問題則另外規(guī)定法律適用原則。

（二）關(guān)于合同法律適用的“客觀論”和“主觀論”

合同法律適用的“客觀論”，是指以某種固定的場所因素作為連結(jié)點來確定合同準據(jù)法的主張。它最早為巴托魯斯所提倡并首先表現(xiàn)為合同締結(jié)地法。巴氏認為，按照合同的性質(zhì)，從合同締結(jié)時發(fā)生的權(quán)利問題應(yīng)依合同締結(jié)地法決定。后來，17世紀的荷蘭學(xué)者胡伯也持這種主張且進而影響了英國法院的判例，并通過斯托里而影響了美國法院的判例，直到20世紀前半期，哈佛大學(xué)教授比爾在主持編纂《美國沖突法第一次重述》時仍主張對合同的成立、有效以及由于合同所發(fā)生的權(quán)利義務(wù)，適用合同締結(jié)地法。19世紀的德國學(xué)者薩維尼則提出了另外一種見解，他認為，合同債務(wù)關(guān)系的本座是履行地，因為合同當(dāng)事人的期望集中于債的履行，因此，合同應(yīng)適用其履行地法。這也屬于“客觀論”的主張，它對德國法院有著巨大而深遠的影響?！睹绹鴽_突法第一次重述》中，關(guān)于履行合同的細節(jié)，也規(guī)定適用合同履行地法。

合同法律適用的“主觀論”，是指根據(jù)當(dāng)事人雙方的意思來確定合同準據(jù)法的主張，即所謂“當(dāng)事人意思自治”理論。一般認為，這一主張是由16世紀的法國學(xué)者杜摩林正式提出來的。不過，17世紀的荷蘭學(xué)者胡伯在闡明合同的形式和內(nèi)容應(yīng)完全受締約地法支配的同時又指出：“但是，合同締結(jié)地不應(yīng)太嚴格地予以顧及，因為當(dāng)事人雙方如果在締約時意在另一個地方，即應(yīng)以這另一個地方為準。”因此，也有人認為，是胡伯首創(chuàng)了這一理論。后來，薩維尼、意大利學(xué)者孟西尼、英國學(xué)者戴西和美國學(xué)者斯托里都接受了這一主張，并從各自的立場上進行了闡發(fā)。可以說，自19世紀中葉以后，在合同法律適用領(lǐng)域，“主觀論”逐漸取得了主導(dǎo)地位。1865年，英國法院通過P.&O.Steam

NavigationCo.v.Shand案和Lloyd

v.Guibert案，最終放棄了締約地法而確立了當(dāng)事人意思自治原則。同樣是在1865年，《意大利民法典》最早以立法的形式明確接受了當(dāng)事人意思自治并把它作為合同法律適用的首要原則。此后，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例所接受，1971年《美國沖突法第二次重述》也予以接受，而且，有關(guān)合同法律適用的國際公約和國際裁決也普遍加以采納。

在合同法律適用問題上，客觀論和主觀論各有其存在的理由?？陀^論者認為，合同當(dāng)事人要么是一個國家的國民，要么在該國臨時居住，因而其合同行為——締結(jié)或履行合同——也必須服從該國的法律，即合同締結(jié)地法或合同履行地法。并且，合同締結(jié)地或履行地比較明確固定，因而締結(jié)地法或履行地法也比較確定，并易于為當(dāng)事人所預(yù)見和遵守，這對于交易的安全和穩(wěn)定乃至國際經(jīng)濟的發(fā)展是有利的。另外，締結(jié)地是合同關(guān)系產(chǎn)生的地方，而履行地是合同關(guān)系兌現(xiàn)的地方，它們對于合同及其當(dāng)事人都至關(guān)重要。因此，合同應(yīng)適用締結(jié)地法或履行地法。主觀論者認為，合同既然是當(dāng)事人按照自己的意志為自己創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，那么當(dāng)事人亦便有權(quán)協(xié)商確定支配他們之間合同關(guān)系的法律。當(dāng)事人在締結(jié)合同時即自行決定其合同應(yīng)適用的法律，便使合同的法律適用有了可預(yù)見性和確定性，從而在履行合同的過程中遵守該項法律，以便確保交易的安全和國際貿(mào)易的順利進行。針對客觀論的缺陷，主觀論者指出，合同締結(jié)地時常與合同并無密切關(guān)系，在隔地締約的情況下，締結(jié)地也不易確定。至于合同履行地，在雙務(wù)合同的場合，要么不易確定，要么就得對雙方當(dāng)事人的履行分別適用不同的法律，這樣，就可能使本來由一個合同發(fā)生的權(quán)利義務(wù)失去平衡，有時履行地可能由一方當(dāng)事人選擇，在此情形下，履行地法便處于不確定狀態(tài)，因而當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)便無法確定。并且，合同法大多屬于任意法而非強行法，在一地締結(jié)或履行合同并非必須適用該地的法律；而且，在依締結(jié)地法或履行地法的情況下，當(dāng)事人還可能通過選擇締結(jié)地或履行地來規(guī)避原應(yīng)適用于合同的法律。不過，對于當(dāng)事人意思自治原則也有人表示反對。其理由，一是認為這樣即意味著把立法者的權(quán)能賦予合同當(dāng)事人，而使當(dāng)事人居于立法者的地位；二是認為這樣將導(dǎo)致當(dāng)事人易于規(guī)避原應(yīng)適用的法律，而使無效合同成為有效；三是認為在當(dāng)事人合意選擇法律之前，還必須先確定依何種法律判斷當(dāng)事人之間的這種“合意”本身的效力問題，如果“合意”本身的效力亦來源于當(dāng)事人所選擇的法律，那么就陷入了循環(huán)論斷。對此，主觀論者反駁道，當(dāng)事人只是根據(jù)國際私法的規(guī)定來選擇合同準據(jù)法，他只有法律選擇權(quán)，而沒有法律制訂權(quán)，因而并沒有成為立法者；合同原應(yīng)適用何種法律并無明確公認的準則，締結(jié)地法或履行地法并非必須予以適用，因而規(guī)避法律便無從談起；至于所謂“循環(huán)論斷”之說，也不過只具有學(xué)理上的價值，事實上，除非法院地法有特殊的反對理由，當(dāng)事人合意選擇的法律并非不可用于決定“合意”本身的效力問題，更何況，當(dāng)事人是根據(jù)國際私法的規(guī)定來選擇法律的，因此，可以認為，這種規(guī)定就是當(dāng)事人“合意”的效力的法律依據(jù)。而且，一項法律原則的確定，應(yīng)以對利弊得失的綜合權(quán)衡為依據(jù)，只要在總體上是可取的，便應(yīng)予以采納，不可因微小的弊端而予以否定，求全責(zé)備永遠也無法使問題得到解決。⑩

其實，客觀論和主觀論之間并不是截然對立的。分析它們的意見，我們不難從中發(fā)現(xiàn)一些調(diào)和的因素。尤其是胡伯，他在主張合同適用締結(jié)地法的同時又強調(diào)要尊重當(dāng)事人的意思，并在后來被視為主觀論的代表人物。薩維尼在論證合同適用履行地法的理由時說，合同當(dāng)事人的“期望”集中于合同的履行，他顯然也是在關(guān)心當(dāng)事人的內(nèi)心期待，因此他后來接受主觀論便不足為奇了。斯托里也同樣如此。這種情況預(yù)示了客觀論和主觀論最終走向結(jié)合的發(fā)展趨勢。

三、“適當(dāng)論”：理念與現(xiàn)實

縱觀國際合同法律適用的歷史發(fā)展，基本上可以分為三個階段：第一個階段主要以締約地等單純的空間連結(jié)因素來確定合同準據(jù)法。這一階段主要是受客觀論的指導(dǎo)，尤其是受巴托魯斯的影響。由于其具有確定性和可預(yù)見性等明顯的優(yōu)點，符合一定時期內(nèi)國際經(jīng)濟貿(mào)易活動的需要，因此，從法則區(qū)別說產(chǎn)生后直到16世紀當(dāng)事人意思自治說出現(xiàn)，合同法律適用一直處于這一階段，并且，在后來又經(jīng)過了薩維尼的履行地法的補充和發(fā)展，到19世紀中葉才告終結(jié)。第二個階段是以當(dāng)事人意思自治說為指導(dǎo)，根據(jù)當(dāng)事人的主觀意圖來確定合同準據(jù)法。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展和國際交往的加強，特別是資本主義因素的日益增長，國際合同關(guān)系愈益復(fù)雜，人們對合同的認識也逐漸加深，締約地法原則呆板僵硬的弊端也逐漸暴露出來，因而，符合實踐需要與合同關(guān)系本質(zhì)的當(dāng)事人意思自治說應(yīng)運而生，這是16世紀法國學(xué)者杜摩林的不朽貢獻。不過，只是到了19世紀中葉以后，當(dāng)事人意思自治原則才真正取得了主導(dǎo)地位，現(xiàn)在，它已經(jīng)成為確定合同準據(jù)法的首要原則。當(dāng)前所處的是第三個階段。這個階段的特征主要有兩點：其一是在法律選擇問題上，采取以當(dāng)事人意思自治原則為主而以最密切聯(lián)系原則為輔，兩者有機結(jié)合確定合同準據(jù)法的階段。筆者認為，這一階段的指導(dǎo)性學(xué)說當(dāng)是權(quán)威的英國學(xué)者戴西和莫里斯所創(chuàng)立的“合同適當(dāng)法理論”?？梢哉J為，合同準據(jù)法的確定由此進入了比較成熟的狀態(tài)。這一階段是從20世紀中葉開始的，也正是在這個時期，英國合同適當(dāng)法的現(xiàn)代論最終形成。其二是用于調(diào)整國際合同關(guān)系的統(tǒng)一實體法大量涌現(xiàn)，成為合同法律適用發(fā)展史上不容忽視的重要現(xiàn)象。尤其是二戰(zhàn)以后，由于國際局勢的相對穩(wěn)定，世界經(jīng)濟的迅速發(fā)展，科學(xué)技術(shù)的突飛猛進，國際民商事交往的規(guī)模和程度獲得驚人的拓展。這種情況，既要求促進調(diào)整國際合同的統(tǒng)一實體法的進步，又為這種進步準備了條件。其表現(xiàn)主要有二：一是許多全球性或區(qū)域性的國際組織積極從事國際合同統(tǒng)一實體法的編纂或修訂活動，并出現(xiàn)了一些專門從事包括合同法在內(nèi)的實體私法的國際統(tǒng)一工作的國際組織；二是經(jīng)過這些國際組織的努力，有關(guān)調(diào)整國際合同的實體性國際條約和國際慣例得以制訂和編纂，其典型如1978年《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》、1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、幾經(jīng)修訂的1990年《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》以及1994年《國際商事合同通則》等。這些國際合同統(tǒng)一實體法直接明確地規(guī)定了合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，為調(diào)整國際合同關(guān)系提供了一種新的切實有效的方法。它是國際合同法律適用歷史發(fā)展的必然結(jié)果。

關(guān)于英國的“適當(dāng)法理論”，筆者曾于1992年撰文進行專題研究。⑾筆者指出：“英國學(xué)者們提出‘Proper

Law’這個概念，是為了確定一個處理法律適用問題的原則，介紹一種解決法律沖突問題的方法，而這個原則和這種方法的核心或本質(zhì)，就是在法律選擇或法律適用問題上，要做到‘合適’、‘恰當(dāng)’、或者說要做到‘適當(dāng)’。所以，我認為，在‘Proper

Law’這個概念中，‘Proper’一詞應(yīng)取‘適當(dāng)?shù)摹@一語義，‘Proper

Law’的中文譯法應(yīng)為‘適當(dāng)法’?！薄啊m當(dāng)法’和‘準據(jù)法’是兩個既相聯(lián)系又有區(qū)別的概念。‘適當(dāng)法’和‘準據(jù)法’的最終目標都是為了確定涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的實體權(quán)利和義務(wù)。但是，‘準據(jù)法’是指經(jīng)過沖突規(guī)范的援引用來調(diào)整涉外民事關(guān)系的某個國家的民商實體法，它是依據(jù)某一沖突規(guī)范中的連結(jié)點，結(jié)合涉外民事關(guān)系的現(xiàn)實情況確定的。而‘適當(dāng)法’則是對法律適用問題的解決提出一項原則、一個標準、一種方法，其主旨在于告訴人們應(yīng)該怎樣確定‘準據(jù)法’，或者說應(yīng)該依據(jù)什么原則和標準來確定‘準據(jù)法’，它所追求的效應(yīng)是‘提高和增強準據(jù)法的適當(dāng)性’。在這個‘適當(dāng)’的原則指導(dǎo)下，適當(dāng)法理論的倡導(dǎo)者們又進而提出一些具體的規(guī)則，作為衡量‘適當(dāng)’的標準。例如，依據(jù)當(dāng)事人的意思來確定準據(jù)法，或者，以最密切和最真實的聯(lián)系的標準來確定準據(jù)法，等等。這些具體規(guī)則和標準，使‘適當(dāng)法’原則具體化了，使‘適當(dāng)法’理論的內(nèi)容也更加充實。所以，我認為，‘適當(dāng)法’實質(zhì)上就是確定‘準據(jù)法’的一項原則、一個標準、一種方法，而對于這一原則、標準和方法的闡述，便構(gòu)成了‘適當(dāng)法理論’的內(nèi)容。”⑿“適當(dāng)法理論”在其發(fā)展過程中依次經(jīng)歷了以當(dāng)事人意思自治原則為內(nèi)容的“主觀論”時期，以強調(diào)最密切聯(lián)系原則為特征的“客觀論”時期和以當(dāng)事人意思自治原則為主而以最密切聯(lián)系原則為輔的“現(xiàn)代論”時期。根據(jù)《戴西和莫里斯論沖突法》第10版第145條規(guī)則的闡述，在現(xiàn)代，“‘合同適當(dāng)法’，是指當(dāng)事人意欲適用于合同的法律，或者在當(dāng)事人的意思沒有表達出來，也不能從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯(lián)系的法律?！憋@而易見，合同適當(dāng)法理論汲取了合同法律適用歷史發(fā)展過程中的全部精華并且使之有機結(jié)合。它所確立的合同法律適用的“理論模式”，既符合合同關(guān)系的本質(zhì)屬性，又符合國際經(jīng)濟生活的客觀情況，因而在當(dāng)代國際社會得到了廣泛認同?？梢哉f，20世紀中葉以來的有關(guān)合同法律適用的國內(nèi)國際立法和判例都接受了這一理論，盡管其表現(xiàn)形式可能略有差異?！睹绹鴽_突法第二次重述》、1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》、1951年《比荷盧國際私法條約》、1980年《歐洲經(jīng)濟共同體合同義務(wù)法律適用羅馬公約》、1986年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》等國內(nèi)國際立法都采用了這種模式。我國《合同法》和《民法通則》也采用了這種模式。

基于對國際合同法律適用問題現(xiàn)狀的認識和對英國合同適當(dāng)法理論的內(nèi)涵、意義及廣泛影響的考察，我認為，現(xiàn)在有理由就國際合同的法律適用問題提出“適當(dāng)論”的見解和主張。

所謂適當(dāng)論，就是根據(jù)國際合同關(guān)系的性質(zhì)和特點，遵循“適當(dāng)”的原則來解決合同的法律適用問題。具體說來，適當(dāng)論是在對上述同一論和分割論、客觀論和主觀論的意見加以綜合協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，充分考慮合同關(guān)系的本質(zhì)要求和處理合同問題的價值取向，從而確定合同所應(yīng)適用的法律。在合同法律適用問題上，它既肯定當(dāng)事人意思自治原則的優(yōu)先地位，又以頗具適應(yīng)性的最密切聯(lián)系原則作為補充；同時認為，隨著“情勢變遷”，應(yīng)社會和經(jīng)濟現(xiàn)實的要求，根據(jù)所調(diào)整的國際合同關(guān)系及國際合同問題的特殊性的需要，也由于人們認識的深化和觀念的改變，還應(yīng)不斷探索和形成新的合同法律適用原則，以滿足在合同法律適用問題上對“適當(dāng)性”的要求。而且，“適當(dāng)論”主張，對國際合同關(guān)系的法律調(diào)整不應(yīng)僅僅局限于采用沖突法的方法，而應(yīng)努力去尋找其他更適當(dāng)?shù)姆椒ǎ谀壳?，統(tǒng)一實體私法便是這種更適當(dāng)?shù)姆椒ㄖ??！斑m當(dāng)論”的宗旨是探尋和確定“適當(dāng)?shù)姆ǎ╝ppropriate

law,properlaw）”，以公正合理地調(diào)整合同關(guān)系、解決合同問題，有效地維護當(dāng)事人及有關(guān)方面的正當(dāng)權(quán)益，促進國際經(jīng)濟貿(mào)易的健康發(fā)展。

“適當(dāng)論”作為一種見解，是對國際合同法律適用問題現(xiàn)狀的概括和歸納，是對歷史上“同一論”和“分割論”、“主觀論”和“客觀論”之間的長期論爭的總結(jié)與揚棄。它對以往的和現(xiàn)存的合同法律適用理論，既非簡單的否定，亦非完全的認同，而是在進行由此及彼、由表及里的分析鑒別之后，加以去粗取精、棄短揚長，實現(xiàn)“同一論”與“分割論”、“主觀論”與“客觀論”在高層次上的有機結(jié)合，從而在合同法律適用問題上展現(xiàn)出新的廣闊的景象。

“適當(dāng)論”作為一種主張，是為合理妥善地解決國際合同法律適用問題提出的一個準則，確定的一種取向。它應(yīng)該為調(diào)整多種多樣的國際合同關(guān)系和處理錯綜復(fù)雜的國際合同問題探索更可行的途徑，設(shè)計更理想的方案。

根據(jù)“適當(dāng)論”，在合同法律適用問題上，應(yīng)積極推廣英國的合同適當(dāng)法理論模式。因為這一理論模式“所遵循的價值取向，就是法律適用的‘適當(dāng)性’，就是對每一個涉外民事案件的審理盡量做到公正合理。這種價值取向，可以說是體現(xiàn)了法律這種行為規(guī)范和是非尺度的精神?！雹?/p>

根據(jù)“適當(dāng)論”，還應(yīng)努力推動國際合同統(tǒng)一實體法的進步、發(fā)展、完善和實施，因為它是專門針對國際合同關(guān)系的性質(zhì)和特點而制定和編纂的，并且直接明確地規(guī)定了國際合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，因而可以認定為是調(diào)整國際合同關(guān)系的最“適當(dāng)?shù)姆ā薄?/p>

根據(jù)“適當(dāng)論”，國際合同法的體系既應(yīng)該包括沖突法制度，也應(yīng)該包括統(tǒng)一實體法制度：兩者缺一不可，相輔相成，相互借重，共同實現(xiàn)對國際合同關(guān)系的法律調(diào)整。

注；

①應(yīng)《長春市委黨校學(xué)報》之約，筆者于該刊1999年第1期上發(fā)表了《國際合同法律適用的理論分歧和歷史演進》一文，不期受到讀者關(guān)注。在肯定文中見解的同時，也有提出疑義者，尤其對其中關(guān)于合同法律適用的“適當(dāng)論”的闡述，認為是“前所未聞”，“頗感突?！?。當(dāng)時因時間緊迫，特別是文章內(nèi)容的限制，未能對有關(guān)問題專門詳加論說。為答謝讀者厚愛并解答讀者疑問，特撰此文，誠望繼續(xù)得到學(xué)界同仁的批評指教。

②李浩培先生也持有相同的看法，他說：“所謂‘國際性合同’，是指具有一個或幾個涉外因素而可能有適用外國法必要的合同?！币姟逗贤瑴蕮?jù)法的歷史發(fā)展》，載《國際私法講稿（下）》，司法部國際私法師資進修班編第14頁。

③參見呂巖峰：《國際合同法律適用的理論分歧和歷史演進》，載《長春市委黨校學(xué)報》1999年第1期，第74頁。

④莫里斯著《法律沖突法》，中譯本，第282頁。

⑤⑥⑧見《戴西和莫里斯論沖突法》中譯本，第1115～1116頁，第1140頁和1145頁。

⑦《戚希爾和諾斯國際私法》，1987年英文版，第448頁。

⑨參見黃進、肖永平：《中國國際私法領(lǐng)域內(nèi)重要理論問題綜述》，載《中國社會科學(xué)》，1990年第6期，第199頁。

⑩參見李浩培：《合同準據(jù)法的歷史發(fā)展》，載《國際私法講稿（下）》，司法部國際私法師資進修班編，第1～11頁。

⑾見呂巖峰：《英國“適當(dāng)法理論”之研究》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1992年第5期。

篇(5)

【關(guān)鍵詞】企業(yè)兼并/立法

1997年以后中國改革進入了一個新的階段，這一輪改革的重點將是企業(yè)重組，而企業(yè)重組的重要形式之一的兼并，將成為這一階段的重點和焦點。企業(yè)兼并蘊含著不同利益主體之間的利益沖突，必須正確引導(dǎo)和規(guī)范，否則不僅會造成社會資源配置的再度失衡，而且會導(dǎo)致劇烈的社會動蕩。因此，需要有一套完備的法律來引導(dǎo)、規(guī)范這一兼并行為。然而，目前我國企業(yè)的兼并一部分是無法可循，一部分是法律規(guī)定不完整，缺乏可操作性，無法解決實際問題。為了適應(yīng)現(xiàn)階段改革的需要，應(yīng)盡快制定一部可操作的完整、科學(xué)的企業(yè)兼并法規(guī)。

一、目前我國企業(yè)兼并的立法概況

同我國企業(yè)兼并實踐相比，兼并立法相對滯后，目前我國還沒有一部統(tǒng)一調(diào)整企業(yè)兼并的法律，對其規(guī)范的主要是行政規(guī)章和政策。一是全國性規(guī)章，1989年1月國家體改委、國家計委等四家聯(lián)合頒布了《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》，1989年8月財政部頒布了《國有企業(yè)兼并財務(wù)處理的暫行規(guī)定》，以及1997年國務(wù)院《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補充通知》。二是地方性的規(guī)章，如1988年10月保定市《發(fā)展企業(yè)兼并試行辦法》，1988年4月武漢市《關(guān)于推行企業(yè)兼并實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)合理轉(zhuǎn)讓的試行意見》及《企業(yè)兼并市場實施方案》，1990年7月福建省頒發(fā)《關(guān)于進一步推進企業(yè)兼并的意見》，1989年河南省頒布《關(guān)于企業(yè)兼并的意見》，湖南省體改委1993年頒布了《企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理暫行辦法》等。

我國目前關(guān)于企業(yè)兼并的法規(guī)存在以下問題：

(1)這些兼并規(guī)范，大都是在社會主義市場經(jīng)濟體制確立之前制定的，隨著實踐的發(fā)展，出現(xiàn)了許多新的問題，有些規(guī)定與市場經(jīng)濟的基本要求已不相適應(yīng)；(2)法律規(guī)范不統(tǒng)一，有些地方相互矛盾、相互沖突；(3)這些法規(guī)內(nèi)容較粗，可操作性較差。

二、我國兼并實踐存在的問題及立法建議

我國的企業(yè)兼并是經(jīng)濟體制改革的產(chǎn)物，80年代首先出現(xiàn)于河北省保定市和湖北省武漢市，由此開始便迅速擴展，在短短的幾年內(nèi)，全國已形成了一股企業(yè)兼并的浪潮。據(jù)統(tǒng)計在80年代，全國25個省、市、自治區(qū)和13個計劃單列市共有6226戶企業(yè)兼并了6966戶企業(yè)，共轉(zhuǎn)移存量資產(chǎn)82.25億元，減少虧損企業(yè)4095戶。1989年全國先后有12個企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易市場掛牌營業(yè)，到1993年全國已有一萬多家企業(yè)被兼并。目前的企業(yè)兼并，不僅在大中城市發(fā)展快，一些縣辦和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)也開始實行。同時出現(xiàn)了一些跨國兼并的現(xiàn)象。目前在企業(yè)兼并實踐中存在以下幾方面的問題：

1.企業(yè)兼并的行為性質(zhì)問題。即企業(yè)兼并是政府行政行為，還是企業(yè)行為即一種民事法律行為。這個問題很重要，它是我國企業(yè)兼并立法的出發(fā)點。1989年頒布的《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》基于當(dāng)時的歷史情況，規(guī)定我國的企業(yè)兼并，尤其是國有企業(yè)的兼并是一種政府行為，由于資產(chǎn)的處分權(quán)是由資產(chǎn)的所有權(quán)人來行使的，而國有資產(chǎn)的處分權(quán)由國有資產(chǎn)管理局來行使，這本身就有很濃的政府干預(yù)色彩。隨著我國經(jīng)濟體制改革的推進，現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，應(yīng)當(dāng)明確企業(yè)兼并本身的性質(zhì)。筆者認為，我國企業(yè)兼并的性質(zhì)，應(yīng)該是政府宏觀調(diào)控下的企業(yè)行為，這在立法中就應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)，如企業(yè)兼并的原則，既應(yīng)堅持民事法律行為所要求的自愿互利、有償轉(zhuǎn)讓和市場競爭等原則，同時又要符合國家產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略以及防止壟斷等反映國家宏觀調(diào)控要求的原則。在權(quán)利設(shè)計上，既應(yīng)賦予企業(yè)自主兼并權(quán)，同時又應(yīng)賦予政府的監(jiān)督管理權(quán)。同時，為防止公權(quán)侵犯私權(quán)，還應(yīng)嚴格界定兩種權(quán)利的界限，即限定政府有關(guān)部門不能直接干預(yù)企業(yè)兼并，而只能為企業(yè)兼并提供各種優(yōu)惠和對企業(yè)兼并進行審驗批準、監(jiān)督檢查。

2.企業(yè)兼并方式的立法問題。企業(yè)兼并方式的設(shè)定，是兼并立法的重要內(nèi)容之一。目前我國企業(yè)兼并方式一般是從產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移程度和方式來劃分的，主要分為購買式兼并、承擔(dān)債務(wù)式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并，有些地方規(guī)章還規(guī)定了抵押式兼并、行政劃轉(zhuǎn)式兼并、破產(chǎn)式兼并、先承包后兼并等，筆者認為，我國企業(yè)兼并立法應(yīng)規(guī)范兼并方式，以購買式兼并、承擔(dān)債務(wù)式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并為主。在一般企業(yè)兼并實踐當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)取消行政劃轉(zhuǎn)式兼并，要區(qū)分破產(chǎn)與兼并的關(guān)系，對破產(chǎn)企業(yè)再行購買不屬兼并的范疇，而先承包后兼并不應(yīng)構(gòu)成一種獨立的兼并方式。

在承擔(dān)債務(wù)式兼并中，與西方國家只能由主要債權(quán)人接管負債企業(yè)的方式不同，兼并企業(yè)既可以是被兼并的債權(quán)人企業(yè)，也可以是債權(quán)人以外的其他企業(yè)。其兼并方式是把資金直接付給被兼并企業(yè)的債權(quán)人，而間接地購買被兼并企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，那么，兼并企業(yè)如何承擔(dān)債務(wù)？其范圍是什么？有些學(xué)者認為，被兼并企業(yè)的債務(wù)應(yīng)由兼并方企業(yè)全部承受，而有些學(xué)者認為“兼并企業(yè)對被兼并企業(yè)的債務(wù)，只能以其全部資產(chǎn)額來承擔(dān)責(zé)任”。筆者認為，所謂承擔(dān)債務(wù)式兼并在我國一般是指“目標企業(yè)的資產(chǎn)與債務(wù)等價的情況下，兼并方以承擔(dān)目標企業(yè)的債務(wù)的條件接受其資產(chǎn)，作為被兼并企業(yè)所有資產(chǎn)整體歸入兼并企業(yè)，法人主體‘消失’?！币虼嗽诹⒎ㄉ铣袚?dān)債務(wù)式兼并應(yīng)規(guī)范在被兼并企業(yè)的資產(chǎn)和債務(wù)大體相同的范圍內(nèi)。即便是目標企業(yè)的債務(wù)大于資產(chǎn)，兼并企業(yè)亦愿以此方式兼并的，其應(yīng)承擔(dān)目標企業(yè)的全部債務(wù)，這樣既能使目標企業(yè)債權(quán)人的利益得到保護，也體現(xiàn)了企業(yè)兼并的自愿原則。

在購買式兼并中，因其是一種用資金購買企業(yè)而實現(xiàn)兼并的方式，因此，在立法上需要解決的問題是轉(zhuǎn)讓費的歸屬問題，從理論上講，被兼并企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓收入應(yīng)歸該企業(yè)的產(chǎn)權(quán)所有者，從實踐來看，有的將轉(zhuǎn)讓費上交財政，有的則由“企業(yè)兼并辦公室”等機構(gòu)負責(zé)管理。國有企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)歸國家，誰來代表國家？如果上交主管部門，實際上成為部門所有，如果上交財政，是地方自留還是上交中央，還是按比例分成？筆者認為按照《國有企業(yè)財產(chǎn)監(jiān)督管理條例》第10條和國務(wù)院《國有資產(chǎn)評估辦法》第3、8條規(guī)定，對這部分資產(chǎn)應(yīng)由國有資產(chǎn)行政管理部門負責(zé)管理。3.企業(yè)兼并的程序立法問題。企業(yè)兼并涉及到各方面的利益，是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程。關(guān)于企業(yè)兼并程序我國現(xiàn)有的法律規(guī)定也各不相同?！豆痉ā芬?guī)定了5項程序，即股東會作出決議、簽訂協(xié)議、公告、報請審批、辦理登記手續(xù)；《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》規(guī)定了5項程序，即確立兼并雙方、確定資產(chǎn)底價、確定成交價、簽訂兼并協(xié)議、辦理有關(guān)手續(xù)；有些學(xué)者主張因兼并方式不同應(yīng)有不同的程序，基本上有9至10項程序，如直接“洽談而完成的兼并須經(jīng)確定主體、提交報告、資產(chǎn)評估、確定成交價、簽訂合同、審批和公證、辦理變更手續(xù)、產(chǎn)權(quán)交接、公布兼并公告等程序”。上述規(guī)定和主張大多是從指導(dǎo)企業(yè)如何兼并的角度作出的，也即歸納了兼并實務(wù)中的各項具體工作，這與兼并立法中的兼并程序并不完全相同。以往的兼并程序規(guī)定，一方面，對于純粹實務(wù)性的程序作了過多的規(guī)定，例如確定兼并雙方，這雖是兼并中的首要工作，但不具備法律意義，法律對兼并的調(diào)整是以存在兼并雙方為前提的，至于如何確定兼并雙方更非兼并立法所調(diào)整的內(nèi)容。另一方面，對企業(yè)兼并應(yīng)有的法律程序未規(guī)定。例如兼并協(xié)議的內(nèi)容是影響、決定兼并能否順利實施的重要因素，有關(guān)法規(guī)卻未作任何規(guī)定。這些問題均需在制定《企業(yè)兼并法》時予以解決。

4.企業(yè)兼并中的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的確定問題。這是兼并方與被兼并方都應(yīng)當(dāng)考慮的問題，是兼并作為經(jīng)濟行為的出發(fā)點與落腳點，但在兼并實踐中存在一些問題。首先，在不同性質(zhì)的企業(yè)之間和不屬于同一產(chǎn)權(quán)主體的企業(yè)之間所進行的有償兼并中，對被兼并企業(yè)的資產(chǎn)不進行認真的價值評估，甚至不進行資產(chǎn)評估就匆忙地把兩個企業(yè)的資產(chǎn)合并在一起。有的企業(yè)兼并還提出了“資產(chǎn)上算粗帳，效益上算大帳”的口號。這將會造成大量的國有資產(chǎn)流失。其次，評估中的價格構(gòu)成與價格確定的方式不合理。在價格構(gòu)成中除了固定資產(chǎn)、流動資產(chǎn)、專項資金、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、債務(wù)外，還應(yīng)包括土地使用費、“級差地租”和商譽所體現(xiàn)的價值。實際評估中存在的問題是只重視實物形態(tài)的資產(chǎn)評估，而對工業(yè)產(chǎn)權(quán)和其它無形資產(chǎn)，如土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費和企業(yè)所處的環(huán)境形成的級差利益等項目往往忽略不計。在價格的確定方式上主要依據(jù)被兼并企業(yè)的賬面價值確定產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格，而不考慮企業(yè)資產(chǎn)的實有價值及現(xiàn)存資產(chǎn)的將來收益。這些問題在兼并立法中應(yīng)用明確的法律條文加以確定，以便保護各方的利益，使兼并法具有可操作性。

5.企業(yè)兼并協(xié)議問題。企業(yè)兼并協(xié)議是兼并企業(yè)的出資者與被兼并企業(yè)的產(chǎn)權(quán)所有者就企業(yè)兼并有關(guān)事宜達成的協(xié)議，它是全面反映企業(yè)兼并活動過程及其內(nèi)容的法律文件。由于企業(yè)兼并實質(zhì)上是一種企業(yè)行為，所以企業(yè)兼并協(xié)議在企業(yè)兼并過程中占有十分重要的地位。對此《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》未作規(guī)定，企業(yè)兼并不僅應(yīng)對企業(yè)兼并協(xié)議予以高度重視，而且還應(yīng)作出明確具體的規(guī)定。

首先，應(yīng)規(guī)定企業(yè)兼并協(xié)議的內(nèi)容。只有這樣才能保證兼并行為規(guī)范化和避免因協(xié)議內(nèi)容不完備而留下遺患。具體來說規(guī)定企業(yè)兼并協(xié)議應(yīng)包括以下主要內(nèi)容：(1)雙方當(dāng)事人的基本情況；(2)兼并形式；(3)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)標的；(4)資產(chǎn)負債表及資產(chǎn)明細表；(5)原有債權(quán)債務(wù)的處理；(6)應(yīng)付價款及付款方式；(7)職工安置條件及安置方法；(8)履約期限及履約方式；(9)違約責(zé)任；(10)合同爭議的解決辦法；(11)其它有關(guān)事宜。兼并協(xié)議是否公證視情況而定。

篇(6)

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)庫；法律保護；研究

數(shù)據(jù)庫(Databases)，更準確地說，應(yīng)當(dāng)稱之為信息集合體(collectionsofinformation)，是指由有序排列的作品、數(shù)據(jù)或其它材料組成的，并且能以電子或非電子方式單獨訪問的集合體。隨著計算機及網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，數(shù)據(jù)庫日益成為一種重要的資源?；鸸善毙畔臁⒖蛻羯碳倚畔?、投融資信息庫等商業(yè)信息匯集更是有著極高的經(jīng)濟價值，這些信息的匯集，無疑需要投入大量的人力、物力并最終給使用者帶來巨大的利益。隨著計算機存儲技術(shù)不斷提高和網(wǎng)絡(luò)的推廣，信息的存儲、復(fù)制和交換成本變得十分低廉，各種大型數(shù)據(jù)庫的不斷出現(xiàn)，使社會信息流通更為便利，提高了市場經(jīng)營主體的競爭力，但同時也給我們帶來了新的法律問題。因此，如何解決數(shù)據(jù)庫的法律保護已成為國內(nèi)外法律界和技術(shù)界關(guān)注的焦點之一，已引起了歐盟、美國、世界貿(mào)易組織（WTO）、世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）等國際社會的高度重視，紛紛建立數(shù)據(jù)庫法律保護制度，以保護數(shù)據(jù)庫制作者的利益，促進本國數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

當(dāng)前對數(shù)據(jù)庫的法律保護方式，主要有版權(quán)法保護、反不正當(dāng)競爭法保護和特殊權(quán)利保護。

1數(shù)據(jù)庫的版權(quán)法保護

數(shù)據(jù)庫版權(quán)保護的判斷標準是“對其內(nèi)容的選擇或者編排”上的獨創(chuàng)性。數(shù)據(jù)庫的版權(quán)保護范圍是廣泛的，包括版權(quán)材料數(shù)據(jù)庫，也包括非版權(quán)材料數(shù)據(jù)庫；包括非電子數(shù)據(jù)庫，也包括電子數(shù)據(jù)庫。數(shù)據(jù)庫版權(quán)保護的對象是其結(jié)構(gòu)，而不延及數(shù)據(jù)庫的內(nèi)容，也不延及制作或運行數(shù)據(jù)庫的計算機程序。

利用版權(quán)法保護具有“原創(chuàng)性”的數(shù)據(jù)庫似乎已成定論。世界各國及各地區(qū)或組織對數(shù)據(jù)庫的版權(quán)保護有以下共同點：

(1)受版權(quán)保護的數(shù)據(jù)庫從作品屬性上看，歸位于編輯作品。

(2)受版權(quán)保護的數(shù)據(jù)庫應(yīng)當(dāng)在內(nèi)容的選擇或編排上具有原創(chuàng)性。

(3)不保護數(shù)據(jù)庫中的內(nèi)容。

當(dāng)然數(shù)據(jù)庫版權(quán)保護也存在著缺陷：

第一，數(shù)據(jù)庫版權(quán)保護具有局限性。數(shù)據(jù)庫版權(quán)保護的獨創(chuàng)性標準，決定了其保護的局限性，即大量有價值的數(shù)據(jù)庫因在“內(nèi)容的選擇或編排”上缺乏獨創(chuàng)性而游離于版權(quán)保護之外。

第二，數(shù)據(jù)庫版權(quán)保護具有微弱性。即使數(shù)據(jù)庫受到版權(quán)保護，其保護也是微弱的，因為版權(quán)法不保護其內(nèi)容，只保護其結(jié)構(gòu)。版權(quán)保護難于保護數(shù)據(jù)庫制作者的勞動和投資。

數(shù)據(jù)庫版權(quán)保護的局限性和微弱性缺陷是版權(quán)法所固有的，也就是說，這是無法在版權(quán)法體系內(nèi)得以解決的問題。為了給予數(shù)據(jù)庫制作者利益的合理的保護，維護數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)的秩序，進而促進數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和繁榮，反不正當(dāng)競爭法保護以及歐盟所創(chuàng)立的特殊權(quán)利保護被推向了數(shù)據(jù)庫法律保護的前臺。

2數(shù)據(jù)庫的反不正當(dāng)競爭法保護

反不正當(dāng)競爭法首先明確了數(shù)據(jù)庫制作者的權(quán)利性質(zhì)，即反不正當(dāng)競爭權(quán)。反不正當(dāng)競爭權(quán)不同于版權(quán)。它將數(shù)據(jù)庫作為產(chǎn)品而不是一種作品對待，因此對數(shù)據(jù)庫的選擇與編排是否具有原創(chuàng)性在所不問，它關(guān)注的是產(chǎn)品本身的“質(zhì)量”問題。反不正當(dāng)競爭權(quán)也不同于所謂的數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利。反不正當(dāng)競爭權(quán)所能控制的只是他人未經(jīng)許可直接利用數(shù)據(jù)庫制作者花費巨大代價收集、整理的數(shù)據(jù)庫中的信息、數(shù)據(jù)、資料等制作與其進行競爭的相同或相似的數(shù)據(jù)庫的行為，也就是競爭者的相關(guān)競爭行為。

盡管在理論上反不正當(dāng)競爭法能對數(shù)據(jù)庫提供法律保護，彌補版權(quán)法保護的缺陷，在司法實踐中，也通過適用一般條款給予了數(shù)據(jù)庫法律保護，但是，由于反不正當(dāng)競爭法保護所固有的原則性、模糊性或不確定性的特征，數(shù)據(jù)庫的反不正當(dāng)競爭法保護與版權(quán)法保護一樣，存在著一些缺陷，主要表現(xiàn)為：

第一，在反不正當(dāng)競爭法下，數(shù)據(jù)庫的法律地位不明確、權(quán)利不充分。

第二，在反不正當(dāng)競爭法下，對數(shù)據(jù)庫的保護具有不確定性，操作性較差。

總之，數(shù)據(jù)庫的反不正當(dāng)競爭法保護，保護的只是數(shù)據(jù)庫制作者的一種利益，而且是一種不穩(wěn)定的利益，是否保護還往往取決于法院對個案的判斷。3數(shù)據(jù)庫的特殊權(quán)利保護

數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利保護的具體內(nèi)容：

受特殊權(quán)利保護的數(shù)據(jù)庫的范圍。受特殊權(quán)利保護的數(shù)據(jù)庫必須是按有序的方式編排的，由獨立的作品、數(shù)據(jù)或其他材料組成的，并且各部分能被以電子或其他方式單獨訪問的集合體，但用于制作或驅(qū)動電子數(shù)據(jù)庫的計算機程序不享受特殊權(quán)利保護。

數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利的內(nèi)容。歐盟數(shù)據(jù)庫保護指令賦予了數(shù)據(jù)庫制作者某種程度更高的專有權(quán)，權(quán)利人不但可禁止他人未經(jīng)許可使用和傳播數(shù)據(jù)庫的全部或?qū)嵸|(zhì)性部分的行為，而且可禁止他人重復(fù)地和系統(tǒng)地使用和傳播數(shù)據(jù)庫的非實質(zhì)性內(nèi)容的行為。

缺陷：數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利過度地保護了數(shù)據(jù)庫制作者的利益，損害了社會公共利益。

4數(shù)據(jù)庫的其他法律保護及其缺陷

合同法可以使數(shù)據(jù)庫制作者通過出售、出租、提供信息服務(wù)等方式實現(xiàn)數(shù)據(jù)庫的利用價值，從而收回投資，但合同法有兩個致命缺陷：一是在合同法上，數(shù)據(jù)庫制作者究竟享有什么權(quán)利不明確(不能說是所有權(quán)，否則將使公有信息毫無理由地變?yōu)閷Ｓ行畔?；二是合同法只能解決雙方當(dāng)事人之間的爭議，無法對付合同以外的第三人的侵權(quán)行為。這兩個缺陷必須通過反不正當(dāng)競爭法來彌補。

如果符合“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”的條件，即新穎性、秘密性、實用性、價值性條件，就構(gòu)成商業(yè)秘密而受到保護。數(shù)據(jù)庫的商業(yè)秘密法保護的缺陷在于：第一，保護范圍狹窄。第二，商業(yè)秘密法保護本質(zhì)上屬于反不正當(dāng)競爭法保護的范疇，故而同樣具有反不正當(dāng)競爭法保護的缺陷。

篇(7)

在當(dāng)下社會中，中國人也有一種用民俗習(xí)慣解決問題的依賴與傳統(tǒng)，以農(nóng)村結(jié)婚為例，盡管《婚姻法》明確規(guī)定禁止包辦和買賣婚姻，但這種規(guī)定并不能完全改變一些農(nóng)村地區(qū)實行的早婚、訂婚的婚俗習(xí)慣，在大多數(shù)農(nóng)村地區(qū)，其婚姻事務(wù)依然在很大程度上受制于傳統(tǒng)習(xí)慣。在許多鄉(xiāng)民的意識當(dāng)中，只是履行了法律手續(xù)并不足以使婚姻“生效”，經(jīng)過民間習(xí)慣所認可的“土方式”，婚姻才能為他們所接受。特別是國家法在運作過程中存在著難以克服的自身缺陷，如供給不足、路徑不暢、成本太大、預(yù)期不明，如有學(xué)者指出的，“很多法律只是看上去漂亮的“間架性結(jié)構(gòu)”。

民俗習(xí)慣之所以能產(chǎn)生作用，人們之所以尊奉民俗習(xí)慣，顯然是以民俗習(xí)慣能有效地應(yīng)付社會生活為基本的前提，民俗習(xí)慣根植于當(dāng)?shù)厣畹暮侠硇?，是建立在人們對它有著基本的認同和認可之上，它能為社區(qū)成員帶來好處。國家法律和民俗習(xí)慣之間存在的“差異”和“斷裂”成為我們必須面臨的實際國情。

如今的中國仍然是個政治、經(jīng)濟、文化極不平衡的發(fā)展中國家，鄉(xiāng)土社會仍具有一定的分散性和封閉性，仍處于與中心城市相對應(yīng)的邊緣地帶，在交通落后、信息閉塞、傳統(tǒng)農(nóng)耕的生活環(huán)境下，他們接受和運用法律的能量、頻率不是太高。我們還不能完全指望通過國家法來對社會生活的各個方面進行面面俱到和事無巨細的觸及，國家法無法像民俗習(xí)慣那樣滲透到人們的衣食住行，滲透到日常生活的各個領(lǐng)域，民俗習(xí)慣還有它的實用功能。

更為重要的意義在于，民俗習(xí)慣深深根植于民族的精神觀念和社會生活之中，通過一代又一代的感染、傳承，相沿成習(xí)，已經(jīng)被模式化為一種帶有遺傳性的特質(zhì)，它被特定社會群體所選擇、認同和接納，經(jīng)過長時間的積累、凈化才得以綿延、傳遞，凝聚著民族的心理、智力與情感，積淀著祖輩們長期思考和解決各種社會問題的智慧和經(jīng)驗，有著巨大的、高度的穩(wěn)定性、延續(xù)性、群體認同性和權(quán)威性，事實上已經(jīng)成為鄉(xiāng)土社會更為常用、更為容易接受的法律樣式。民俗習(xí)慣存在的這種社會基石，是國家法發(fā)展的重要社會基礎(chǔ)，正所謂民俗習(xí)慣是國家法的重要淵源，國家法也應(yīng)當(dāng)建立在民俗習(xí)慣的基礎(chǔ)上，依托和銜接好民俗習(xí)慣。

由此，帶給我們思考的問題在于，國家法的制定和實施不能任意妄為，國家法要產(chǎn)生作用，得立足民間，要受到民間社會的檢驗與評判，要有社會效果。如果法律偏離了民俗習(xí)慣和其他社會規(guī)范，法律運作的成本就會提高很多，甚至根本就得不到執(zhí)行。這就是薩維尼說過的，在每個民族中，逐漸形成了一些傳統(tǒng)和習(xí)慣，通過不斷地運用這些傳統(tǒng)和習(xí)慣，它們才逐漸地變成了法律規(guī)則，法律就是內(nèi)在的、默默地起作用的力量的產(chǎn)物，真正的源泉乃是普遍的信念、民族的共同意識。民俗習(xí)慣需要國家法作為后盾的支持以顯示其權(quán)威性，而國家法又需要借助民俗習(xí)慣幫助其規(guī)范秩序，形成擴展。

過分倚重于國家法的控制手段，輕視民俗習(xí)慣的作用，社會控制機制就有可能失衡，不利于圓滿地解決問題。一方面，法律數(shù)量的空前繁多，法院解決糾紛的社會效果和社會認同度不高，另一方面對社會豐富多彩的慣例和民俗習(xí)慣視而不見。一個社會如果把解決爭端的重擔(dān)全部訴諸法律，結(jié)果可能會訴訟成災(zāi)，積案如山。

我們應(yīng)該注意到國家法與民俗習(xí)慣的這種互動與相容的復(fù)雜關(guān)系，國家法完全偏離甚至背離了土生土長的民俗習(xí)慣，沒有接上“地氣”，國家法有可能成為“中看不中用”的“花瓶”，而另一方面，國家法對民俗習(xí)慣進行硬性的、不切實際的干預(yù)與壓制，法官在執(zhí)法中完全無視民俗習(xí)慣的價值，不管鄉(xiāng)民的承受能力，盲目兜售甚至強制推行國家法，都有可能適得其反。