序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民事調(diào)解論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

民事訴訟調(diào)解制度是我國民事訴訟法的一項重要的基本原則。做好民事訴訟調(diào)解工作，對于及時化解矛盾，促進社會交易的正常流轉(zhuǎn)，具有十分重要的現(xiàn)實意義。《民事訴訟法》第九條規(guī)定"人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決"。這說明法律賦予法院在審理案件中對案件進行調(diào)解，爭取用最和平的、不激化矛盾的方式解決糾紛，為創(chuàng)造和諧社會發(fā)揮重要的作用。

一、民事訴訟調(diào)解制度的起源和發(fā)展

中國的調(diào)解文化源遠流長，運用調(diào)解來解決民事糾紛，在中國古代由來已久。在西周和東周時期的銅器銘文中便記載了不少調(diào)解。發(fā)展至明清時期，調(diào)解已成為常用的基本手段。

調(diào)解在解決民事糾紛方面發(fā)揮著其他爭議解決方式所不可替代的作用。由于血緣關(guān)系、地緣關(guān)系的緊密聯(lián)系，古代經(jīng)濟發(fā)展程度的局限，由于古代訴訟制度的局限，古代訴訟制度所造成的官僚化傾向和訴訟給當(dāng)事人帶來的不便，民眾對調(diào)解具有相當(dāng)程度的親和力。專制國家的民事糾紛的解決也逐漸借鑒民間解決糾紛的方式，使調(diào)解逐漸成為一種法律化的解決問題的方法。

調(diào)解制度作為解決糾紛的一種機制，是中國固有的傳統(tǒng)，更是被視為法院行使審判權(quán)的一種方式，在民事訴訟制度中占有重要位置。

自以來，我國進行了一系列的體制改革，在政治上，從高度集權(quán)型走向民主化，在經(jīng)濟上，從計劃型走向市場經(jīng)濟化，隨著社會價值的多元化、社會結(jié)構(gòu)的分散化和社會關(guān)系的契約化，不僅有限的司法資源已不堪日益膨脹的糾紛所帶來的重負，更由于當(dāng)事人主體意識的覺醒，使現(xiàn)行調(diào)解制度已無法面對社會對于糾紛解決的公正和效率的要求，這必然要求調(diào)整和重構(gòu)我國法院的調(diào)解制度。

在民事訴訟制度的改革過程中，針對以前調(diào)解制度中存在的問題，整清思路，沿著方向進行改革，有些學(xué)者提出了“仁者見仁”，“智者見智”的理論，更有甚者提出取消法院調(diào)解制度。但是，從國外的民事司法改革的情況來看，當(dāng)今世界各國紛紛擴張調(diào)解機制，謀求糾紛解決的多元化，積極促進和解，這已成為不少國家進行司法體制改革的重要目標，蘇力先生指出“中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際”。因此，我國在尋找現(xiàn)代法律制度時不應(yīng)放棄自己的遺產(chǎn)，不應(yīng)當(dāng)拋棄調(diào)解制度，而應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)調(diào)解制度進行創(chuàng)造性的改革，充分發(fā)揮調(diào)解制度的自由和效率的價值地位。而在重構(gòu)調(diào)解制度的同時，先了解一下我國調(diào)解制度，研究調(diào)解制度形成的文化背景和經(jīng)濟基礎(chǔ)，并分析現(xiàn)行調(diào)解制度的弊端，借鑒國外的相關(guān)制度，剔除制度之糟粕，吸收西方現(xiàn)代法律文明之精華，不斷完善我國民事訴訟的調(diào)解制度。

二、民事訴訟調(diào)解制度的優(yōu)越性

1、訴訟調(diào)解制度的價值利益

訴訟調(diào)解制度的價值利益體現(xiàn)在訴訟當(dāng)事人和人民法院不拘泥于通常的訴訟程序，可以簡化流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)，降低訴訟成本。加上它便利、效率的功能優(yōu)勢，使得案件的審結(jié)具有迅速和便利的特點，能夠相對低廉和簡便地解決糾紛，當(dāng)事人能以較低的代價獲得較大的利益。它適合于特定的社會關(guān)系、特定主體和特定糾紛的解決，能以常識化的運作程序消除訴訟程序給當(dāng)事人帶來的理解困難，以通情達理的對話和非對抗的斡旋緩和當(dāng)事人之間的對立，既著眼于解決當(dāng)事人之間的現(xiàn)實糾紛，又放眼其未來的合作與和睦相處；它不局限于當(dāng)事人現(xiàn)有的訴訟請求，可以就請求之外的內(nèi)容進行調(diào)解，當(dāng)事人能達成一個比訴訟請求更為廣泛的調(diào)解協(xié)議，尤其是在處理農(nóng)村各類糾紛時更是如此，這是判決所無法比擬的。在某中程度上，調(diào)解所達到的社會效果好于審判達到的效果。

訴訟調(diào)解還能充分體現(xiàn)了當(dāng)事人對自己民事權(quán)利的自主、自由的處分。在調(diào)解協(xié)議達成的過程中，法官不能將自己認為正確的解決方案強加給當(dāng)事人，當(dāng)事人有同意或拒絕這種解決方案的權(quán)利。訴訟調(diào)解還能彌補法律適用中的不足，使當(dāng)事人根據(jù)自主和自律原則選擇適用的規(guī)范，如交易習(xí)慣、地方慣例、行業(yè)習(xí)慣等解決糾紛，在"法律的陰影下"協(xié)商和妥協(xié)，并可能實現(xiàn)雙贏的結(jié)果，體現(xiàn)了自認的效益最大化和自治的價值取向。

2、有利于化解人民法院對日益增多案件的審判壓力

為了提高辦案效率、化解壓力，充分運用訴訟調(diào)解制度的便利、效率的功能優(yōu)勢就成為民事審判工作的重要手段。為此，最高人民法院加強了對訴訟調(diào)解工作的指導(dǎo)，提高訴訟調(diào)解水平，制定了《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，指導(dǎo)各級人民法院按照"能調(diào)則調(diào)、當(dāng)判則判、調(diào)判結(jié)合、案結(jié)事了"的要求，不斷提高訴訟調(diào)解水平。各級人民法院審結(jié)的各類民事案件中，訴訟調(diào)解結(jié)案的案件占大多數(shù)，特別是基層法院。訴訟調(diào)解制度正在發(fā)揮巨大的作用，彌補了判決所無法實現(xiàn)的功能優(yōu)勢，降低了訴訟成本，緩和了社會矛盾，很好的實現(xiàn)了人民法院辦案所體現(xiàn)的社會效果與法律效果的有機統(tǒng)一，也大大的減輕了人民法院的審判壓力。

三、民事訴訟調(diào)解制度的弊端

民事訴訟調(diào)解在本質(zhì)上是一種以合意為核心要素的解決糾紛的方式，這種合意是私法上意思自治原則在糾紛解決領(lǐng)域的延伸，與審判相比，貫徹的是一種當(dāng)事人主義。我國現(xiàn)行的民事訴訟調(diào)解制度長期以來在維護社會安定和維持良好的社會秩序方面發(fā)揮了重要的作用，但隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，法制建設(shè)的不斷完善，人民群眾法律意識的提高，現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度開始日益顯現(xiàn)其諸多弊端，嚴重制約了我國法制現(xiàn)代化的進程。其中，作為指導(dǎo)民事訴訟調(diào)解制度的根本，調(diào)解立法原則與調(diào)解制度在實施中存在的沖突是其弊端的根源。

1、合法原則與民事訴訟調(diào)解之間的沖突

程序上合法是民事訴訟調(diào)解有效的前提條件，它既包括程序性合法也包括實體性合法。所謂的程序性合法，是指在調(diào)解的過程中應(yīng)當(dāng)符合民事訴訟法規(guī)定的要求；實體性合法是指在調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容上必須符合實體法的規(guī)定。我國民事訴訟法規(guī)定，法院調(diào)解貫穿于審判程序的全過程，也就是說，可以在審判程序的任何一個階段進行。但這同時也就意味著調(diào)解并沒有獨立的程序，因此，民事訴訟調(diào)解具有非程序化的傾向，這給法官提供了過大的任意空間，產(chǎn)生了如下一些問題：法官過分依賴調(diào)解結(jié)案，導(dǎo)致案件反復(fù)調(diào)解、久調(diào)不決、訴訟效率低下；法官的雙重身份，使其具有潛在的強制力，容易造成人情案、關(guān)系案，甚至可能侵犯當(dāng)事人權(quán)利；調(diào)解的生效以當(dāng)事人最后簽收調(diào)解書為要件，因此只要在簽收調(diào)解書前一方當(dāng)事人反悔，調(diào)解協(xié)議就歸于失效。而調(diào)解在本質(zhì)上是屬于一種契約，既然達成調(diào)解協(xié)議，契約生效，就沒有理由反悔，否則就構(gòu)成違約。所以，這種做法也與我國民法通則及合同法的規(guī)定所沖突。

另一方面，實體上的合法，更是與民事訴訟調(diào)解具有的合意解決糾紛的性質(zhì)不相適應(yīng)。因為"民事訴訟調(diào)解所解決的合理性，并非來源于用法律而形成的解決方案，而是來源于當(dāng)事人雙方對調(diào)解方案的認同"。如果在法院調(diào)解過程中同判決一樣堅持同樣的實體合法標準。那么有可能會在相當(dāng)多的場合上，恐怕當(dāng)事人之間是無法達成協(xié)議的。合意的形成過程，是雙方當(dāng)事人在自愿對自己實體權(quán)利處分的基礎(chǔ)上而通過協(xié)商達成的，屬于私法行為。只要是不為法律所禁止，即為合法。

2、自愿原則與民事訴訟調(diào)解之間的沖突

我國民事訴訟將自愿原則處于調(diào)解原則的核心位置，它是法院調(diào)解制度能否健康發(fā)展，能否真正有效發(fā)揮作用的前提條件。自愿原則在實踐中體現(xiàn)為程序上的自愿和實體上的自愿兩層含義。在程序上，首先，這種自愿原則體現(xiàn)為當(dāng)事人同意人民法院以調(diào)解來解決糾紛或者主動向人民法院申請用調(diào)解的方式解決糾紛。然而，在我國的民事訴訟調(diào)解過程中，法官擔(dān)任著調(diào)解人和裁決者的雙重角色，且目前，一些法院仍存在著追求結(jié)案率的現(xiàn)象，對錯案追究責(zé)任等因素，這樣，法官為了追求結(jié)案率和避免追究錯案的責(zé)任等多方面的考慮，便會選擇結(jié)案快、風(fēng)險小、可規(guī)避法律問題又省時省力的調(diào)解訴訟模式。而當(dāng)事人即使不愿進行調(diào)解，一般最終還是會接受，畢竟，現(xiàn)在的調(diào)解者就是將來的裁判者，若不選擇調(diào)解，可能會得到比調(diào)解更不利的判決結(jié)果。其次，在自愿原則的支配下，當(dāng)事人可在任意訴訟階段提出要求調(diào)解，一旦進入調(diào)解程序，勢必將中斷原來的訴訟活動，這樣便容易產(chǎn)生調(diào)解的任意啟動，導(dǎo)致案件的訴訟程序缺乏連貫性，給人民法院的審判工作帶來負面的影響。在實體上，這種自愿原則應(yīng)該體現(xiàn)為當(dāng)事人雙方在人民法院調(diào)解達成的協(xié)議必須是互諒互讓、自愿協(xié)商的結(jié)果。但是在司法實踐中，法官基于自身利益的考慮經(jīng)常會利用其特殊的身份和地位向當(dāng)事人施加壓力，促使調(diào)解成功。這樣就容易產(chǎn)生強制合意，在這種因素下達成的協(xié)議雖然也是當(dāng)事人同意的，但并非是當(dāng)事人真實意思的體現(xiàn)，無法真實的反映當(dāng)事人的自愿原則。

3、調(diào)解程序的不完備

調(diào)解協(xié)議應(yīng)是當(dāng)事人妥協(xié)讓步的結(jié)果，體現(xiàn)了當(dāng)事人的意愿，是當(dāng)事人處分民事權(quán)利的行為，但調(diào)解的無序性和隨意性使之不合理、也有損效率和公平。表現(xiàn)在：（1）民事訴訟法對調(diào)解的時限和次數(shù)沒有規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》規(guī)定："可以在答辯期滿后裁判做出前進行調(diào)解"，一些法院在送達、庭前、庭中、庭后的各個階段都對案件進行調(diào)解，從而使調(diào)解處于隨意和濫用的境地。在壓制調(diào)解和久調(diào)解不結(jié)的情況下，使得調(diào)解的息訴、化解社會矛盾的功能發(fā)生變化，演變?yōu)榉ü偃我饫迷V訟程序損害當(dāng)事人權(quán)益的工具。（2）限制了當(dāng)事人權(quán)利的行使。在訴訟當(dāng)事人并非自愿基礎(chǔ)上達成的調(diào)解協(xié)議，只有犧牲一方當(dāng)事人的合法權(quán)益為代價。法官通過種種方式促使當(dāng)事人接受調(diào)解協(xié)議，即使當(dāng)事人感到權(quán)益受到損害，但他無法通過上訴途徑得到救濟。當(dāng)事人的實體權(quán)益在受到侵害的同時，訴訟權(quán)利也受到限制。最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》規(guī)定："調(diào)解時當(dāng)事人各方應(yīng)當(dāng)同時在場，根據(jù)需要也可以對當(dāng)事人分別作調(diào)解工作"，這樣一來，法官在調(diào)解工作中，不是采用面對面的方式進行，而是通過人或法官親自出面"背對背"的方式，分別與當(dāng)事人進行調(diào)解，雙方當(dāng)事人不見面，都摸不清對方的意圖，只知道法官的個人意思。這不僅違背了公開原則，剝奪了當(dāng)事人的知情權(quán)與程序參與權(quán)，也使法官的尊嚴受到損害。上述規(guī)定第二條規(guī)定："對于有可能通過調(diào)解解決的民事案件，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)解。"這說明了在訴訟調(diào)解中，法官可依職權(quán)主動介入，對可能調(diào)解的案件應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解。然而在實踐中沒有那個法官能把握每一個案件都有可能調(diào)解，要做到這一點只有對所有案件都主動介入進行調(diào)解，使法官處于一個積極、主動的地位，對法官消極、中立、被動的地位棄之一邊，限制和損害了當(dāng)事人對程序的選擇權(quán)。（3）2004年11月1日實施的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》（法釋（2004）12號，以下簡稱"規(guī)定"），進一步豐富和發(fā)展了民事調(diào)解制度。但是，這一制度卻存在著明顯的缺陷。民事訴訟法第八十五條規(guī)定："人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解"。而"規(guī)定"第四條的表述是："當(dāng)事人在訴訟過程中自行達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請依法確認和解協(xié)議制作調(diào)解書"。也就是說，規(guī)定實施后，法院進行調(diào)解時不再要求事實清楚、分清是非，只要當(dāng)事人之間直接、自行和解后由法院進行確認即可，這就為當(dāng)事人之間惡意和解、損害案外第三人利益提供了可能（因該"案外第三人"利益與案件有關(guān)，而又獨立于案件當(dāng)事人和其他訴訟參與人之外，本文稱之為"第三人"，含義與合同法第52條中"第三人"相同）。而按現(xiàn)行民事訴訟法，生效民事調(diào)解書的再審啟動，不同于判決和裁定（對判決和裁定，本級法院院長或上級法院的發(fā)現(xiàn)、檢察機關(guān)的抗訴、當(dāng)事人的申訴都可以啟動再審程序），有權(quán)啟動再審的主體卻只有當(dāng)事人自身（理論上"法院院長的發(fā)現(xiàn)"也是啟動再審的途徑之一，但實踐中沒有反映錯誤的途徑，當(dāng)然也就沒有院長對調(diào)解書錯誤的發(fā)現(xiàn)），這對于利益受損害的第三人而言是不公平的。

四、民事訴訟調(diào)解制度的如何完善

在未來很長一段時期內(nèi)，民事訴訟調(diào)解以其固有的靈活性及高效率，在解決民事糾紛中仍將具有十分重要的價值，仍將是與審判并立的另一種糾紛解決機制。而使法院民事訴訟調(diào)解制度適應(yīng)市場經(jīng)濟要求，順應(yīng)民事審判方式改革，對現(xiàn)行法院的民事訴訟調(diào)解制度進一步改革、完善是十分必要的。

1、把民事訴訟調(diào)解制度改革納入民事審判制度改革的整體框架中

首先，作為人民法院處理民事案件的兩種方式，調(diào)解與判決均是我國民事審判制度的組成部分，民事審判制度應(yīng)是一個有著合理的內(nèi)在結(jié)構(gòu)、和諧統(tǒng)一的制度體系。經(jīng)過改革與完善，調(diào)解制度同經(jīng)過庭審做出判決的制度不應(yīng)有任何相互抵觸的地方。其次，在我國運行了幾十年的民事訴訟調(diào)解制度，受制于訴訟結(jié)構(gòu)，調(diào)解中法院與當(dāng)事人的關(guān)系，反映的是計劃經(jīng)濟體制下國家與經(jīng)濟主體的關(guān)系，國家干預(yù)色彩濃厚；而在當(dāng)前市場經(jīng)濟體制下，社會結(jié)構(gòu)、社會關(guān)系都發(fā)生了深刻變化，而由于我國采取職權(quán)主義的訴訟模式，因而訴權(quán)與審判權(quán)兩者關(guān)系是不協(xié)調(diào)的，表現(xiàn)為審判權(quán)過于擴張，而訴權(quán)不充分并且缺乏保障。具體到調(diào)解領(lǐng)域，如果審判權(quán)凌駕于訴權(quán)之上，勢必損害當(dāng)事人在自愿基礎(chǔ)上形成合意。因此，有必要從調(diào)整訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系入手，擺正當(dāng)事人與法院在合意解決爭議過程中的位置。必須要改變當(dāng)前法院在調(diào)解中的主導(dǎo)地位，法院只是為當(dāng)事人間達成協(xié)議提供條件和保障，決定權(quán)在于當(dāng)事人，法院不得強制或者變相強制調(diào)解。

2、根據(jù)合意解決糾紛機制的特點及規(guī)律確定調(diào)解原則

我國現(xiàn)行的法院民事訴訟調(diào)解制度確立的三項原則中正如前文所論述的，唯有自愿原則是適當(dāng)?shù)?，而事實清楚、分清是非原則與合法原則的規(guī)定是不恰當(dāng)?shù)?，其根本原因是其未反映合意解決糾紛的本質(zhì)特征及客觀要求，相反卻與這種訴訟機制不相協(xié)調(diào)甚至矛盾。

確立調(diào)解原則，關(guān)鍵在于抓住調(diào)解的合意本質(zhì)，體現(xiàn)出公正與效率，使自愿原則真正落到實處。當(dāng)事人間達成的合意，法官不得以所謂協(xié)議內(nèi)容不合法為由，拒絕認可雙方經(jīng)自愿協(xié)商達成的協(xié)議，改變過去法官過于寬泛的自由裁量權(quán)。至于諸如欺騙、脅迫等情況下達成的協(xié)議不得生效，法律也應(yīng)明確做出規(guī)定，以增強法院判斷標準的客觀性，避免主觀臆斷。

和諧社會的建立，有賴于各項制度的建立與完善。而加強民事調(diào)解，是人民法院及時解決糾紛、保障和方便當(dāng)事人依法行使訴訟權(quán)利、節(jié)約司法資源的重要措施，是法院在建設(shè)和諧社會中的工作重點之一。在一個法治社會中，司法權(quán)威是司法公正的前提，沒有權(quán)威的公正是短暫的，甚至是無法實現(xiàn)的。為了更好的節(jié)省有限的司法資源，實現(xiàn)民事訴訟調(diào)解制度的法律價值地位，維護和促進社會穩(wěn)定，不能因現(xiàn)在有調(diào)解制度的諸多弊端而"因噎廢食"，應(yīng)當(dāng)更加重視調(diào)解在我國解決糾紛機制中所發(fā)揮的獨特作用，總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，考慮我們的歷史文化背景和經(jīng)濟基礎(chǔ)，積極轉(zhuǎn)變工作理念，創(chuàng)新調(diào)解制度的管理模式，加快立法進程，大膽借鑒國外的先進制度及做法，探索民事訴訟調(diào)解制度的專業(yè)化、社會化以及其建設(shè)之路，充分發(fā)揮民事訴訟調(diào)解在這新時期解決矛盾糾紛的功能和作用，使之不斷地完善我國的民事訴訟調(diào)解制度。

參考文獻：

1、蘇力《法治及其本土資源》中國政法大學(xué)出版社2001年版

2、江偉《民事訴訟法》中國人民大學(xué)出版社2000年版

篇(2)

法院調(diào)解，亦稱訴訟調(diào)解，它是在法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人通過自愿協(xié)商，達成協(xié)議，解決民事爭議的活動和結(jié)案方式。法院調(diào)解具有特殊的司法救濟價值。首先，它能夠及時、徹底地解決民事權(quán)益爭議，保持雙方當(dāng)事人的團結(jié)與合作；其次，它有利于提高辦案效率，減輕當(dāng)事人的訟累和法院負擔(dān)；再次，它有利于增強當(dāng)事人和群眾的法制觀念，預(yù)防糾紛，減少訴訟。因此其廣泛地在民事審判實踐中適用，并為日本、德國、美國、英國等國家所推崇（有的國家稱之為訴訟和解）。

調(diào)解制度在我國民事訴訟制度中具有重要地位，早在時期，馬錫五審判方式就確立了“調(diào)解為主”的方針，后歷經(jīng)了六十多年的不斷發(fā)展和完善，具有濃郁的中國特色，在國際上被譽為“東方經(jīng)驗”。司法實踐中，法院審理的民事案件半數(shù)以上是以調(diào)解方式結(jié)案，是法院運用的最多的一種處理民事訴訟的結(jié)案方式。它對于及時化解矛盾，維護社會穩(wěn)定，促進經(jīng)濟發(fā)展曾經(jīng)發(fā)揮了巨大作用。但由于我國曾經(jīng)長期實行計劃經(jīng)濟制度以及對法治的相對忽視，法院調(diào)解制度也不可避免地打上了計劃經(jīng)濟的烙印，具有強烈的職權(quán)主義特點。隨著審判方式改革的進行，人們法律意識的增強和依法治國進程的不斷推進，法院調(diào)解制度在實踐中日益暴露出它的局限性和諸多弊端，嚴重阻礙了其作用的發(fā)揮。

現(xiàn)行民事調(diào)解制度的弊端

一、調(diào)解必須在“事實清楚、分清是非"的基礎(chǔ)上進行。

《民事訴訟法》第85條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚、分清是非的基礎(chǔ)上進行調(diào)解”，因此在事實未查清楚的情況下，即使當(dāng)事人之間已經(jīng)達成了調(diào)解協(xié)議也不能結(jié)案。筆者認為該原則值得商榷：1、它混淆了判決和調(diào)解的界限。“調(diào)解的含義本身就包括對某些界限不清的事實、責(zé)任含糊不究，互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的”①。查清事實、分清是非是判決的前提條件，調(diào)解和判決二者手段不同、程序不同、當(dāng)事人行使處分權(quán)的范圍不同，其前提條件也應(yīng)有所區(qū)別。2、不利于提高辦案效率，減少訴訟成本。當(dāng)事人接受調(diào)解的目的就是為了縮短訴訟時間，減少訴訟成本，而如果調(diào)解必須在“事實清楚、分清是非”的基礎(chǔ)上進行的話，則當(dāng)事人被迫繼續(xù)舉證，法院被迫繼續(xù)組織質(zhì)證、認證，從而增加了當(dāng)事人的訴訟成本、占用有限的司法資源。3、與民事訴訟法其它規(guī)定相矛盾，違反了民事權(quán)利合法自由處分（私法自治）原則?！睹袷略V訟法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”，它肯定了當(dāng)事人在一定條件下，可以放棄自己的民事權(quán)利。而在沒有查清事實、分清是非的情況下，當(dāng)事人即達成調(diào)解協(xié)議，正是當(dāng)事人行使自己處分權(quán)的一種表現(xiàn)。因此法院強令當(dāng)事人不得放棄這一訴訟權(quán)利實際上是剝奪了當(dāng)事人的處分權(quán)，同時也是對當(dāng)事人法律權(quán)利的一種侵害。

二、調(diào)解適用的范圍過寬。

我國法院調(diào)解的適用范圍十分廣泛，根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，目前除特別程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序外，包括無效民事行為在內(nèi)的其他民商事案件都可以以調(diào)解方式解決。而無效民事行為中包括違反法律的禁止性、限制性規(guī)定及損害公共秩序和善良風(fēng)俗原則的民事行為，對這類應(yīng)當(dāng)予以追繳或民事制裁的案件也適用調(diào)解，既違反法律規(guī)定，給人一種法院不依法執(zhí)法的印象，又使一些當(dāng)事人有可乘之機，能通過法院調(diào)解的合法形式掩蓋一方或雙方的非法目的。同時，法院實質(zhì)上是放棄了依職權(quán)干預(yù)，對當(dāng)事人之間的調(diào)解協(xié)議的合法性予以審查的權(quán)力。

三、采取調(diào)審結(jié)合的模式且調(diào)解無具體期限的限制。

我國的法院調(diào)解制度是采取調(diào)審結(jié)合的模式，即調(diào)解和審判可以動態(tài)轉(zhuǎn)換、交互運行，法官可以隨時主動地決定進入調(diào)解程序，且由同一審判人員兼作調(diào)解人和裁決者。由于調(diào)解與判決相比，調(diào)解至少可以給法官自身帶來三個方面的益處：1、調(diào)解可以使法官在相同的時間內(nèi)辦更多的案件；2、調(diào)解可以使法官輕易地回避法律事實是否成立、法律行為是否有效等困難的問題；3、調(diào)解結(jié)束后，當(dāng)事人不得就該案提出上訴和再行，因此調(diào)解是一種風(fēng)險性很小的案件處理方式②。特別是由于我國建立了錯案追究制，且大部分地區(qū)法院將主審法官的錯案率與工資待遇、職務(wù)升降等直接掛鉤。這就導(dǎo)致主審法官在審判時面臨著判決可能產(chǎn)生錯判的風(fēng)險和壓力，特別是在一些法律依據(jù)比較含糊或不完備以及當(dāng)事人雙方證據(jù)勢均力敵的情形下，為了規(guī)避風(fēng)險，法官在審理案件時往往會無視調(diào)解的“自愿”原則，利用自己的特殊身份進行調(diào)解勸說，盡量說服當(dāng)事人接受調(diào)解以達成調(diào)解協(xié)議，甚至有可能進行威脅或誘惑。只有在調(diào)解無望時才不得已采取判決方式結(jié)案。基于法官這種趨利避害的選擇，不可避免地造成民事審判中調(diào)解的擴張和判決的萎縮。加上法律又缺乏對調(diào)解期限的規(guī)定，更容易導(dǎo)致法官漠視當(dāng)事人的權(quán)利，強行調(diào)解，久調(diào)不決，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。當(dāng)然當(dāng)事人也可以拒絕在調(diào)解協(xié)議上簽字，但由于主持調(diào)解的法官就是案件的審判者，因此許多當(dāng)事人本來不同意法官制定的調(diào)解方案，但迫于壓力，不得不違心地同意調(diào)解，這不僅違反了調(diào)解的“自愿”原則，且容易導(dǎo)致調(diào)解結(jié)果有失公正、滋生司法腐敗、損害法官和法院公正執(zhí)法的形象。

四、當(dāng)事人在調(diào)解書送達簽收前可以反悔。

《民事訴訟法》第89條規(guī)定："調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力”。據(jù)此規(guī)定：當(dāng)事人在訴訟中達成的調(diào)解協(xié)議，對雙方當(dāng)事人并無約束力，調(diào)解書在送達給當(dāng)事人簽收前，當(dāng)事人任何一方無需任何理由均可以反悔。而筆者認為該規(guī)定：1、違反了《民法通則》的有關(guān)規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第57條規(guī)定：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者對方同意，不得擅自變更或者解除。"而調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人為妥善解決糾紛，在意思表示真實的基礎(chǔ)上自愿達成的一種協(xié)議，當(dāng)事人之間達成調(diào)解協(xié)議的過程完全符合《民法通則》第55條規(guī)定的民事法律行為的構(gòu)成要件：(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(2)意思表示真實；(3)不違反法律或者社會公共利益。因此當(dāng)事人在調(diào)解協(xié)議達成后，對民事調(diào)解書以不同意為由拒絕簽收，自己的意志的行為與《民法通則》第57條的規(guī)定相悖，不應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒缮系恼J可。2、損害了法院的權(quán)威。訴訟調(diào)解是一項嚴肅的司法行為，是在法官的主持下當(dāng)事人之間就權(quán)利義務(wù)關(guān)系達成調(diào)解協(xié)議，因此如對當(dāng)事人的反悔權(quán)無任何限制，將嚴重損害法院的權(quán)威。3、無限制的反悔權(quán)容易助長當(dāng)事人在訴訟調(diào)解過程中的草率行為，違背了訴訟效益原則，不利于提高訴訟效率，造成法院人力物力的浪費。4、損害了另一方當(dāng)事人的利益。5、使的惡意拖延訴訟的當(dāng)事人有機可乘。

改進調(diào)解制度的幾點設(shè)想

一、實行調(diào)審分離式的調(diào)解制度。

根據(jù)調(diào)解和審判間的關(guān)系的不同，可將各國的法院調(diào)解制度分為以下3種模式：一種是調(diào)審結(jié)合式，法院調(diào)解和審判可以動態(tài)轉(zhuǎn)換、交互運行，以德國、中國為代表；一種是調(diào)審分立式，把法院調(diào)解置于訴訟程序之前，作為獨立的調(diào)解程序，以日本、臺灣為代表；一種為調(diào)審分離式，把法院調(diào)解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，以美國為代表。③基于前述調(diào)審結(jié)合模式的調(diào)解制度中存在諸多問題，筆者認為我國應(yīng)實行調(diào)審分離式的調(diào)解制度。具體設(shè)想是：將訴訟程序劃分為庭前準備程序和庭審程序二個階段，將調(diào)解放在庭前準備程序之中，庭前法官和庭審法官分而設(shè)立。庭前法官負責(zé)主持調(diào)解，不參與庭審程序，庭審法官則負責(zé)案件審理，不參與庭前程序。庭前法官在歸納和確認雙方爭議的焦點，分配舉證責(zé)任，整理、凍結(jié)證據(jù)（它包括對證據(jù)合法性的初步確認，復(fù)印件與原件的核對，確認證人，雙方交換證據(jù)，對證據(jù)進行初步質(zhì)辯等）之后，在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上進行調(diào)解，如當(dāng)事人不同意調(diào)解，或調(diào)解不成功則將案件轉(zhuǎn)入庭審程序。在庭審程序中，法庭不再進行調(diào)解，而是依法作出判決。這種調(diào)解模式的優(yōu)點有：1、將調(diào)解權(quán)與審判權(quán)分離開來，使的當(dāng)事人的合意免受審判權(quán)的干涉，實現(xiàn)合意自由，從而有利于實現(xiàn)調(diào)解結(jié)果的公正，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。2、通過出示證據(jù)以及法官對舉證責(zé)任的分配，幫助當(dāng)事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當(dāng)事人和解或以撤訴等其他方式結(jié)案。在美國，百分之九十以上的案件都未到達開庭審理階段，而在庭前準備程序以和解或其他通過談判交涉的方法得到了解決④。3、符合我國的國情。我國法官人數(shù)較多，素質(zhì)不高是不爭的事實，由于庭前準備程序的內(nèi)容對法官素質(zhì)要求相對較低，且調(diào)解結(jié)案方式仍是我國法院運用最多的一種結(jié)案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設(shè)立，并將調(diào)解置于庭前準備程序之中，可讓有限的高素質(zhì)法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，以真正實現(xiàn)“精審判”。

二、調(diào)解程序應(yīng)由當(dāng)事人啟動，并規(guī)定調(diào)解的期限。

為使自愿原則在調(diào)解過程中得以實現(xiàn)，應(yīng)明確規(guī)定在庭前準備程序中，調(diào)解程序的啟動應(yīng)以當(dāng)事人向法院提交書面申請為前提，法官不得依職權(quán)主動組織雙方當(dāng)事人進行調(diào)解（鑒于調(diào)解是離婚案件的必經(jīng)程序，可特別規(guī)定離婚案件法官可依職權(quán)啟動調(diào)解程序）。另外為防止當(dāng)事人無休止的調(diào)解拖延訴訟，應(yīng)規(guī)定調(diào)解期限，調(diào)解期限以10日為宜。通過設(shè)立調(diào)解期限，防止當(dāng)事人無休止的調(diào)解，拖延訴訟，以提高訴訟效率。

三、重新界定法院調(diào)解的適用范圍。

如前所述，并非所有民事案件都適用調(diào)解。因此筆者認為，法院可調(diào)解案件范圍應(yīng)排除以下幾種案件：1、適用特別程序?qū)徖淼陌讣?、適用督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣?、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序；4、損害國家、集體或者第三人合法權(quán)益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。

四、規(guī)范法院調(diào)解的方式。

我國民事訴訟法及相關(guān)解釋并未規(guī)定法院調(diào)解應(yīng)采用的方式。實踐中最為流行的則是所謂“背對背”的調(diào)解方式，即法官與當(dāng)事人各自協(xié)商，在雙方之間穿針引線，最終促成雙方達成一致的意見。實際上采用這種調(diào)解方式達成的協(xié)議大多數(shù)是在雙方當(dāng)事人都不知道對方的真實意思下形成的，與調(diào)解的自愿合法原則背道而馳。因此筆者認為，應(yīng)該借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，對調(diào)解的方式應(yīng)以法律條文的形式加以原則性的規(guī)范，明確規(guī)定調(diào)解應(yīng)當(dāng)公開進行，即從調(diào)解開始到達成調(diào)解協(xié)議都必須是雙方當(dāng)事人或人共同在場的情況下方有效。禁止“背對背”調(diào)解，不公開進行調(diào)解屬程序違法行為，是引起再審程序或檢察機關(guān)抗訴的一個法定事由。這樣有利于杜絕調(diào)解人員的暗箱操作，有助于雙方當(dāng)事人的自由協(xié)商達成協(xié)議。另外法官在調(diào)解過程中應(yīng)處于中立、公正和消極的地位，法官不應(yīng)發(fā)表個人意見讓各方當(dāng)事人接受，而是要居中主持調(diào)解。鑒于我國國民法律素質(zhì)不高的基本國情，如果當(dāng)事人調(diào)解不成時，法官可以依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，對當(dāng)事人的請求作出評價，并幫助他們了解訴訟中潛在的有利點和不利點，以促使當(dāng)事人達成調(diào)解協(xié)議。

五、“事實清楚、分清是非”不應(yīng)成為調(diào)解的原則。

現(xiàn)行法院調(diào)解制度有三個基本原則，即當(dāng)事人自愿、事實清楚、分清是非和合法原則。對自愿和合法原則學(xué)術(shù)界一般沒有爭議，爭執(zhí)的焦點在于是否保留事實清楚、分清是非原則。有學(xué)者認為，調(diào)解應(yīng)當(dāng)以事實清楚、分清是非為前提，因為我國與西方發(fā)達國家相比，法制建設(shè)明顯滯后、法官的素質(zhì)不高、當(dāng)事人的法律意識不強、法院推行的仍然是沿襲前蘇聯(lián)的職權(quán)主義審判模式。在這種情況下，如果取消事實清楚、分清是非原則，無異于賦予了法官以職權(quán)任意干預(yù)、處置當(dāng)事人處分權(quán)的權(quán)力，法官的行為更加缺乏必要的約束，將會帶來更嚴重的司法專斷和司法不公，這不僅不能實現(xiàn)設(shè)立調(diào)解制度的立法本意，也難以使當(dāng)事人真正在平等協(xié)商中解決紛爭。因此，現(xiàn)階段調(diào)解仍應(yīng)堅持事實清楚、分清是非原則。如當(dāng)事人在查明事實、分清是非之前達成調(diào)解協(xié)議，則可向法院申請撤訴，這樣同樣能提高辦案效率、減少訴訟成本。筆者認為：1、在現(xiàn)有的調(diào)解模式下，上述觀點在防止司法不公方面有值得肯定的一面，但如果實行調(diào)審分離，調(diào)解程序由當(dāng)事人啟動，而非法院啟動的話，則法官的職權(quán)受到了必要的約束。因此不查清事實、分清是非同樣能保證公正司法，同時又充分尊重了當(dāng)事人的處分權(quán)、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。2、由于撤訴與調(diào)解具有不同的法律效力。如一方當(dāng)事人不履行調(diào)解協(xié)議，以調(diào)解結(jié)案的當(dāng)事人可直接申請法院強制執(zhí)行，而以撤訴結(jié)案的當(dāng)事人卻必須重新。因此對在查清事實、分清是非之前當(dāng)事人即達成調(diào)解協(xié)議的，如僅允許當(dāng)事人以撤訴結(jié)案，不允許當(dāng)事人以調(diào)解結(jié)案的話，那么大部分當(dāng)事人為保證調(diào)解協(xié)議能夠得到執(zhí)行，寧愿繼續(xù)訴訟，這樣設(shè)立調(diào)解制度以便提高辦案效率、減少訴訟成本的目的就難以實現(xiàn)。因此不應(yīng)將“事實清楚、分清是非”作為調(diào)解的原則。

六、對當(dāng)事人的反悔權(quán)嚴格加以限制。

賦予當(dāng)事人無限制的反悔權(quán)損害了法院的權(quán)威、不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、損害了另一方當(dāng)事人的利益。因此筆者認為法律應(yīng)明確規(guī)定，在法官的主持下當(dāng)事人達成的調(diào)解協(xié)議一經(jīng)簽字即具有法律效力，任何一方當(dāng)事人不得隨意提出反悔。當(dāng)事人不履行調(diào)解協(xié)議的，對方當(dāng)事人可以申請法院強制執(zhí)行。但為防止可能發(fā)生的錯誤調(diào)解所造成的不公后果，對具有下列情形之一的調(diào)解協(xié)議應(yīng)確認為無效：1、調(diào)解程序違法；2、一方當(dāng)事人有欺詐、脅迫行為，使得對方當(dāng)事人違背其真實意思表示；3、雙方當(dāng)事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；4、調(diào)解協(xié)議違反有關(guān)法律規(guī)定或社會公共利益。

①景漢朝、盧子娟：《經(jīng)濟審判方式改革若干問題研究》，《法學(xué)研究》1997年第5期。

②李浩：《民事審判中的調(diào)審分離》，《法學(xué)研究》1996年第4期。

③參見章武生、張其山：《我國法院調(diào)解制度的改革》，載江偉、楊榮新主編，《民事訴訟機制的變革》第369頁至370頁，人民法院出版社1998年版。

篇(3)

本文從調(diào)解的涵義開始分析，引出全文研討的主題是法院調(diào)解。首先從

法院調(diào)解的概況分析，分別對調(diào)解制度的性質(zhì)?沿革?地位?作用以及自愿原則?查明事實與分清是非原則?合法原則這四項調(diào)解的基本原則做了闡述。隨后聯(lián)系法院調(diào)解工作的實際，針對當(dāng)前調(diào)解制度存在的四種弊端，列舉出 “以拖壓調(diào)”?“以判壓調(diào)”?“以制促調(diào)”?“以誘促調(diào)”? “無效性調(diào)解”?“判決式調(diào)解”?“無原則的調(diào)解”的錯誤調(diào)解現(xiàn)象，進而分析其存在的原因，挖掘其出現(xiàn)的根源，對調(diào)解制度的改革與發(fā)展提出了自己的七項建議，即: ⑴樹立正確的認識觀； ⑵改革體制； ⑶設(shè)立庭前調(diào)解； ⑷改現(xiàn)行動態(tài)調(diào)解程序為靜態(tài)調(diào)解程序； ⑸充分運用一切有利因素； ⑹增設(shè)懲處惡意調(diào)解的規(guī)定； ⑺將生效的民事調(diào)解書全面納入審判監(jiān)督。最后對調(diào)解制度的發(fā)展提出美好愿望。

關(guān)鍵詞：民事訴訟 法院調(diào)解 原因 弊端

調(diào)解是一種雙方當(dāng)事人在第三者介入的情況下通過合意解決糾紛的方式，其基本特征是雙方當(dāng)事人的合意，是否進行調(diào)解、如何進行調(diào)解以及是否接受調(diào)解結(jié)果都依賴于雙方當(dāng)事人的自愿選擇。調(diào)解包括民間調(diào)解和法院調(diào)解兩種類型，民間調(diào)解是指法院調(diào)解之外的調(diào)解民間糾紛的各種方式，傳統(tǒng)社會里通常稱為“息事”或“和息”，當(dāng)代中國民間調(diào)解主要有人民調(diào)解委員會調(diào)解、鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所調(diào)解、律師調(diào)解、家族調(diào)解、親友調(diào)解和鄰里調(diào)解等方式；民事訴訟中的調(diào)解又稱法院調(diào)解，是指按照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，在法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人就發(fā)生爭議的民事權(quán)利義務(wù)自愿進行協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動。法院調(diào)解包括兩方面的含義：一是指人民法院審判人員在辦案過程中，對當(dāng)事人進行法制教育思想疏導(dǎo)工作的活動；二是指人民法院審判人員在辦案過程中，主持和引導(dǎo)當(dāng)事人用平等協(xié)商的辦法解決糾紛，達成協(xié)議，終結(jié)訴訟的一種方式。法院調(diào)解制度是建立在當(dāng)事人處分權(quán)基礎(chǔ)上的，是當(dāng)事人行使處分權(quán)和法院行使審判權(quán)相結(jié)合的產(chǎn)物。 本文所重點分析探討的僅指法院調(diào)解，即民事訴訟中的調(diào)解制度。

一?民事訴訟調(diào)解制度概況

1、法院調(diào)解的性質(zhì)

對法院調(diào)解制度的性質(zhì)，我國民訴法學(xué)界有不同的認識和觀點，以我國民事訴訟法專家江維教授為代表的學(xué)者贊同以審判權(quán)與處分權(quán)相結(jié)合來界說法院調(diào)解制度的性質(zhì)，認為當(dāng)審判權(quán)和處分權(quán)這兩種權(quán)利(力)發(fā)生沖突時，當(dāng)事人的處分權(quán)通常應(yīng)居于支配地位。我個人認為:要論審判權(quán)和處分權(quán)如何行使，哪個居支配地位，主要需結(jié)合案件當(dāng)事人的實際情況和案情進展情況。故在法院調(diào)解制度中，審判權(quán)與處分權(quán)常會發(fā)生沖突，在兩權(quán)發(fā)生沖突時，法院受自愿原則的制約，不得將自己的選擇強加于當(dāng)事人，必須接受當(dāng)事人做出的決定，調(diào)解是在法院審判人員主持下進行的。調(diào)解活動是法院對案件審理活動的有機組成部分，但它必須得以當(dāng)事人自愿為前提，當(dāng)事人同意接受法院的調(diào)解和做出一定的妥協(xié)和讓步后達成調(diào)解協(xié)議是當(dāng)事人在民事訴訟中依據(jù)處分原則，對其實體權(quán)利和訴訟權(quán)利所做出的處分。因此，法院調(diào)解的過程又是當(dāng)事人行使處分權(quán)的過程。

2?法院調(diào)解的沿革?地位和作用

用調(diào)解的方式解決民事糾紛，是我們黨領(lǐng)導(dǎo)下的人民司法工作的一個優(yōu)良傳統(tǒng)。早在和時期的各個革命根據(jù)地和解放區(qū)的民事審判工作中，就已經(jīng)提出和推廣了“調(diào)解為主”的方針。1982年制定民事訴訟法（試行）第6條規(guī)定“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)著重進行調(diào)解”。這一規(guī)定將“調(diào)解為主”改為“著重進行調(diào)解”，但在實施時，有的審判人員把著重調(diào)解理解為偏重調(diào)解，以調(diào)解率的高低衡量是否貫徹了著重調(diào)解的原則，有的法院甚至在每年的工作計劃中規(guī)定民事、經(jīng)濟案件調(diào)解的比例，達不到規(guī)定的要求，即失去評比先進的資格，有的甚至扣發(fā)獎金。造成有些審判人員為了完成調(diào)解指標，違背當(dāng)事人自愿的原則，強迫或者變相強迫當(dāng)事人接受調(diào)解。鑒于審判實踐中在執(zhí)行著重調(diào)解原則時存在的問題，我國立法機關(guān)在對《民事訴訟法（試行）》進行修改時，去掉了“著重進行調(diào)解”?！睹袷略V訟法》第九條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解?！?這就是現(xiàn)行的法院調(diào)解基本原則。

現(xiàn)在， 法院調(diào)解制度在訴訟中具有廣泛的適用性，它不僅用于第一審程序，而且適用于第二審程序和審判監(jiān)督程序。從審判實務(wù)看，調(diào)解又是法院運用得最多的一種處理民事訴訟的手段。在法院每年審結(jié)的民事案件中，大約有2/3以上是以調(diào)解方式結(jié)案的。

作為解決爭議的一種手段和方式，調(diào)解被廣泛地運用于各種解決民事糾紛的制度之中，但法院調(diào)解與其他調(diào)解制度有根本的不同，法院調(diào)解能夠迅速?徹底地解決當(dāng)事人之間的民事糾紛，也有利于解決雙方當(dāng)事人之間的矛盾，保持雙方的團結(jié)與合作，對國家來說，法院調(diào)解是一種低成本處理民事糾紛的方式，有利于節(jié)約國家的司法資源，與法院判決相比，矛盾解決得快，更有利恢復(fù)雙方當(dāng)事人之間的和睦與團結(jié)，使雙方原有的業(yè)務(wù)關(guān)系，合作關(guān)系不因訴訟而終結(jié)。以上可以看出調(diào)解制度在我國民事審判中具有重要的地位和作用。因此，我國的民事審判調(diào)解制度也被譽為具有中國特色的“東方經(jīng)驗”。

3、法院調(diào)解制度的基本原則

法院調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵守以下三條原則:即自愿原則，查明事實?分清事非原則?合法原則。

自愿原則。《民事訴訟法》第八十八條規(guī)定：“調(diào)解達成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強迫?！碑?dāng)事人自愿原則應(yīng)當(dāng)包括程序意義上的自愿和實體意義上的自愿。前者是指當(dāng)事人主動向人民法院申請用調(diào)解方式解決他們的糾紛，或者同意人民法院為他們做調(diào)解工作解決糾紛。后者是指當(dāng)事人雙方經(jīng)人民法院調(diào)解達成的協(xié)議，必須是互諒互讓，自愿協(xié)商的結(jié)果。

事實清楚，分清是非原則。《民事訴訟法》第八十五條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解。”案件事實清楚，才能分清是非曲直，明確當(dāng)事人的責(zé)任，才能有理、有據(jù)地說服教育當(dāng)事人，才能結(jié)合案情，正確貫徹執(zhí)行政策法律，保證案件質(zhì)量。

合法原則?！睹袷略V訟法》第八十八條規(guī)定，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。合法原則包括兩個方面的內(nèi)容：一是指人民法院調(diào)解案件時，必須嚴格按照民事訴訟法規(guī)定的程序進行，如調(diào)解案件時，雙方當(dāng)事人都要到場，認真聽取當(dāng)事人意見，主持調(diào)解的審判人員嚴格依法進行調(diào)解等。二是調(diào)解達成的協(xié)議內(nèi)容合法，即調(diào)解協(xié)議符合法律和政策，不損害國家、集體利益和他人的合法權(quán)益等。人民法院對當(dāng)事人雙方達成的調(diào)解協(xié)議，必須認真進行審查，對于協(xié)議內(nèi)容違反法院規(guī)定，損害國家?集體和他人合法權(quán)益的，不能允許，并且應(yīng)當(dāng)指出其違法和錯誤所在。法院調(diào)解必須符合程序法的規(guī)定，是人民法院對當(dāng)事人做調(diào)解工作，必須按照民訴法規(guī)定的原則?制度和程序進行，有的審判人員認為，用調(diào)解方式解決案件，可省去許多必要程序，這種看法是不符合民事訴訟法規(guī)定精神的。

這三條原則對法院的調(diào)解活動都具有指導(dǎo)作用，但這三條原則并非處于同等重要的位置，這中間居核心位置的是自愿原則。 <<民事訟訴法>>明確規(guī)定“調(diào)解達成協(xié)議，必須雙方當(dāng)事人自愿，不得強迫”，即程序意義上的自愿和實體意義上的自愿，從審判實踐來看，法院調(diào)解達成的協(xié)議，基本上有兩種情況，一定是實現(xiàn)了當(dāng)事人各自的權(quán)利和義務(wù)；二是當(dāng)事人一方放棄或減少某些訴訟請求，或者對方在實體權(quán)利上作某些讓步，但無論哪一種情況，都必須是當(dāng)事人雙方自愿的結(jié)果，是當(dāng)事人真實意思的表示，而不是審判人員強迫?壓服的結(jié)果。事實清楚，分清是非原則，是做好調(diào)解工作的根據(jù)和基礎(chǔ)，案件事實清楚，才能分清是非曲直，明確當(dāng)事人的責(zé)任才能有理?有據(jù)地說服教育當(dāng)事人，才能結(jié)合案情，正確貫徹執(zhí)行政策法律，保證案件質(zhì)量。合法原則是做好調(diào)解工作的保證。

二?民事訴訟調(diào)解制度現(xiàn)狀導(dǎo)致的種種弊端

1、違背調(diào)解的原則

一些審判人員，在主持調(diào)解當(dāng)中，對于誰是誰非，心中無數(shù)，一味地“和稀泥”，無原則調(diào)解，造成當(dāng)事人思想反復(fù)而久調(diào)不決；一些審判人員反復(fù)勸說當(dāng)事人做出讓步并接受調(diào)解，以達成調(diào)解協(xié)議，形成“以勸壓調(diào)”；一些審判人員在當(dāng)事人不接受調(diào)解時，故意將案件擱置起來，使當(dāng)事人為求得糾紛的早日解決，不得不接受調(diào)解，形成“以拖壓調(diào)”；一些審判人員在主持調(diào)解中，暗示當(dāng)事人如果不同意調(diào)解解決，判決結(jié)果必定對他不利，形成“以判壓調(diào)”；一些審判人員主持調(diào)解，利用法律上的優(yōu)勢地位和當(dāng)事人對他的信賴，故意向當(dāng)事人發(fā)出不真實的信息，使當(dāng)事人誤認為調(diào)解比判決更符合自身利益。接受調(diào)解協(xié)議，形成“以誘促調(diào)”。

2、桎梏于原則的調(diào)解

一些審判人員， 在調(diào)解工作中一味堅持查清事實、分清是非，死抱法條、僵硬理解，即使雙方當(dāng)事人對爭議己在互諒互讓的基礎(chǔ)上達成了一致協(xié)議，對糾紛的是非曲直也不再進行追究，仍然認為尚有某些事實未能查清，而不同意以調(diào)解結(jié)案?？雌饋硎菫榱司S護程序與實體上的公正，實質(zhì)上則是對實現(xiàn)調(diào)解正當(dāng)性的阻礙。不僅增加了訴訟成本，而且影響了辦案效率，也給當(dāng)事人帶來了訟累，降低了調(diào)解的效率，形成“判決式調(diào)解”。

3、不穩(wěn)定的調(diào)解

《民事訴訟法》第89條第三款規(guī)定：“調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即具有法律效力”。但在審判實踐中，調(diào)解書往往不能同時送達雙方當(dāng)事人，按民訴法若干問題的解釋規(guī)定，以最后一方當(dāng)事人的簽收時間作為調(diào)解書的生效時間，那么，后一方當(dāng)事人簽收時就能夠更充分地對調(diào)解書內(nèi)容進行利弊權(quán)衡，造成客觀上的不平等。同時，先簽收一方的當(dāng)事人往往不清楚后一方當(dāng)事人的簽收時間，而影響了其對調(diào)解書生效時間的認定，一旦后一方當(dāng)事人拒絕履行該調(diào)解協(xié)議，先簽收一方的當(dāng)事人在申請執(zhí)行過程中對調(diào)解書的生效時間往往不能準確地提供給法院，從而使調(diào)解協(xié)議的生效時間無法確定，也使調(diào)解協(xié)議處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，從而加劇了整個社會的“誠信危機”，形成“無效性調(diào)解”。

4、無原則的調(diào)解

一些審判人員為了追求使雙方當(dāng)事人盡快達成妥協(xié)，而對已發(fā)現(xiàn)的違法違規(guī)問題常常表現(xiàn)出視而不見。如對當(dāng)事人逃避稅收問題，違法經(jīng)營問題等等，既不直接對當(dāng)事人進行處罰，也不建議有關(guān)部門追究責(zé)任，甚至有時將這些違法違規(guī)行為當(dāng)作迫使當(dāng)事人達成協(xié)議的籌碼，使違法違規(guī)行為通過法院的調(diào)解逃避了制裁。

筆者認為，要革除現(xiàn)行調(diào)解制度存在的種種弊端， 就應(yīng)當(dāng)正確地認識和處理訴訟的正當(dāng)性與效率性的辯證關(guān)系，處理好調(diào)解與判決的沖突，在二者之間尋找一個平衡點，既不使調(diào)解給判決獲得正當(dāng)性即判決正當(dāng)化構(gòu)成障礙，又不使強調(diào)判決正當(dāng)性而對調(diào)解解決糾紛的效率性構(gòu)成障礙。從調(diào)解制度的本身看， 當(dāng)事人的合意是最本質(zhì)的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。

三?產(chǎn)生民事訴訟調(diào)解制度弊端的原因

在審判實踐中，調(diào)解常常未能臻其理想狀態(tài)，并造成許多難以克服的惡果，究其原因，應(yīng)該歸結(jié)為過去對調(diào)解制度認識上的偏差以及由此導(dǎo)致的立法、政策上的錯誤做法。

1?認識上的偏差

建國后，在相當(dāng)長的歷史時期，“十六字方針”（依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決）一直被奉為我國民事審判的最高指導(dǎo)原則；1982年試行的民事訴訟法秉承根據(jù)地的傳統(tǒng)也規(guī)定了“著重調(diào)解”原則；1991年民事訴訟法雖然刪除了“著重調(diào)解”，代之以“調(diào)解應(yīng)自愿合法”，但政策上仍傾向于提高調(diào)解結(jié)案率，并對調(diào)解成效突出的法官予以獎勵和提升。在這種環(huán)境下，調(diào)解的合法和自愿原則很難得到普遍遵守。在民事訴訟活動中，法官往往帶有調(diào)解偏好，以致于對達成調(diào)解協(xié)議的案件，不注重審查案件事實和相關(guān)證據(jù)，使調(diào)解的合法原則流于形式。有的法官在案件事實不清，當(dāng)事人責(zé)任不明的情況下，無原則的“和稀泥”，或者“各打五十大板”，要求當(dāng)事人作出不應(yīng)該的讓步；有的法官不能正確看待合法原則與自愿原則之間的關(guān)系，只強調(diào)當(dāng)事人自愿原則，怠于行使自己的職責(zé)，只要當(dāng)事人達成調(diào)解協(xié)議，不看有無違法之處，就予以確認，制作調(diào)解書；有的法官工作責(zé)任心不強，工作作風(fēng)簡單，業(yè)務(wù)素質(zhì)不高，辦理民事訴訟案件圖省時、省事、省精力，片面追求結(jié)案率，給當(dāng)事人進行惡意調(diào)解以可乘之機，只要當(dāng)事人提出條件，根本不分清是非，一味做另一方當(dāng)事人的工作，把一些與案件無關(guān)的要求都寫入調(diào)解協(xié)議之中，堂而皇之地歸于當(dāng)事人的處分行為。

2、現(xiàn)行法院調(diào)解制度設(shè)置上的缺陷

其一、審判實踐中，主持調(diào)解的法官往往就是最終的裁判者，由于法官在民事訴訟中兼具調(diào)解者和裁判者的雙重身份，為達到調(diào)解結(jié)案的目的，法官在主持調(diào)解活動時，往往會自覺或不自覺地向當(dāng)事人施加壓力，調(diào)解的自愿原則得不到充分保證；其二，調(diào)解沒有時間限制，法官可以根據(jù)需要隨時進行調(diào)解，這就給法官以拖促調(diào)甚至違法調(diào)解提供了便利。

3、對惡意調(diào)解缺乏懲治依據(jù)。

為確保民事訴訟依法公正進行，現(xiàn)行《民事訴訟法》和《刑法》都對妨害民事訴訟的一些具體行為作出了處罰規(guī)定，但在法院調(diào)解中，由于不存在裁判環(huán)節(jié)，一旦出現(xiàn)違法行為，都無法依據(jù)有關(guān)法律條款進行懲處。正因為此，個別當(dāng)事人和法官在民事訴訟中進行惡意調(diào)解，才會有恃無恐。

4、對法院調(diào)解監(jiān)督乏力

為確保民事訴訟合法公正，現(xiàn)行《民事訴訟法》設(shè)立了審判監(jiān)督程序，但該程序偏重于對判決、裁定的監(jiān)督，對調(diào)解的監(jiān)督明顯不力，僅在第一百八十條規(guī)定：“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審。經(jīng)人民法院審查屬實的，應(yīng)當(dāng)再審?！鄙鲜鲆?guī)定，不僅是對調(diào)解書的再審條件規(guī)定過嚴，而且完全排斥了人民法院和人民檢察院對調(diào)解書的主動監(jiān)督。一九九三年，最高人民法院作出《關(guān)于民事調(diào)解書確有錯誤當(dāng)事人沒有申請再審的案件人民法院可否再審問題的批復(fù)》[（1993）民他字第1號]，規(guī)定：“對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，人民法院如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，而又必須再審的，當(dāng)事人沒有申請再審，人民法院根據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定精神，可以按照審判監(jiān)督程序再審。”上述規(guī)定，雖然賦予了人民法院對民事調(diào)解書的主動監(jiān)督權(quán)，但在實際操作中困難重重，難以有效執(zhí)行。近年來，人民檢察院在民事行政檢察活動中，嘗試對民事調(diào)解活動進行監(jiān)督，對一些確有錯誤的已生效的民事調(diào)解書，依照《民事訴訟法》第十四條之規(guī)定（即人民檢察院有權(quán)對民事審判活動實行法律監(jiān)督）提出抗訴，而法院往往以《民事訴訟法》第一百八十五條規(guī)定，只能“……對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，……按照審判監(jiān)督程序提出抗訴”為由而不予立案。

四?對改革民事訴訟調(diào)解制度的幾點想法

筆者認為，要革除現(xiàn)行調(diào)解制度存在的種種弊端， 就應(yīng)當(dāng)正確地認識和處理訴訟的正當(dāng)性與效率性的辯證關(guān)系，處理好調(diào)解與判決的沖突，在二者之間尋找一個平衡點，既不使調(diào)解給判決獲得正當(dāng)性即判決正當(dāng)化構(gòu)成障礙，又不使強調(diào)判決正當(dāng)性而對調(diào)解解決糾紛的效率性構(gòu)成障礙。從調(diào)解制度的本身看， 當(dāng)事人的合意是最本質(zhì)的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。具體到實際工作中，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

1、樹立正確的認識觀

近一步提高審判人員的認識，增強做好這項工作的意識和責(zé)任。特別是對年輕審判人員要加強教育，不斷增強大局意識、宗旨意識和責(zé)任意識，牢固樹立審判工作“公正與效率”的思想，既要反對“以勸壓調(diào)”、“以拖促調(diào)”、“以利誘調(diào)”等違反法律規(guī)定、違背當(dāng)事人意思的做法，又要克服就案辦案的思想，充分利用調(diào)解等各種有利于矛盾徹底消除的方式，促進社會安定發(fā)展，力求辦案的法律效果、社會效果相統(tǒng)一。

2、改革體制

改職權(quán)主義為主的調(diào)解模式為當(dāng)事人主義為主的調(diào)解模式，賦予當(dāng)事人在調(diào)解活動中更大的自，減少法官對調(diào)解的干預(yù)，變職權(quán)主義為主為當(dāng)事人主義為主，充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿。

3、設(shè)立庭前調(diào)解

對那些案件事實清楚、爭議不大、易于履行、當(dāng)事人能自愿接受調(diào)解的簡易民事案件和小數(shù)額經(jīng)濟糾紛案件進行庭前調(diào)解。法院可在立案庭內(nèi)部設(shè)調(diào)解組，根據(jù)立案特點，當(dāng)事人在遞交訴狀交納訴訟費時，對需要調(diào)解的案件，負責(zé)排期、送達的法官即通知當(dāng)事人到調(diào)解組，由調(diào)解法官負責(zé)向當(dāng)事人送達有關(guān)訴訟文書，同時通過與當(dāng)事人進行接觸，了解情況，進行調(diào)解。對當(dāng)庭履行或離婚調(diào)解和好的案件，由調(diào)解法官記錄在案，告知當(dāng)事人不再另行制作調(diào)解書；經(jīng)調(diào)解未達成調(diào)解協(xié)議的，調(diào)解法官立即與排期法官聯(lián)系，確定開庭時間、地點，直接送達雙方當(dāng)事人，將案件轉(zhuǎn)入審判流程管理，由業(yè)務(wù)庭依法定程序進行審理，調(diào)解法官應(yīng)把庭前交換的證據(jù)、查明的事實、雙方爭執(zhí)的焦點等情況附在案卷上一起移送審判庭?？赏瑫r規(guī)定，被告的答辯期即為庭前調(diào)解的時間，答辯期滿，無論案件是否有可能調(diào)解，都要按時將案件納入審判流程管理。應(yīng)該注意的是，調(diào)解法官一定不要是最終的裁判法官。

4、改現(xiàn)行動態(tài)調(diào)解程序為靜態(tài)調(diào)解程序

按現(xiàn)行調(diào)解制度，無論是法院開庭前，還是庭審期間，只要當(dāng)事人接受，都可以進行調(diào)解。這種做法，必然導(dǎo)致法官只關(guān)心當(dāng)事人對案件的態(tài)度，而不注重對案件事實的審查，會使許多案件在事實不清、當(dāng)事人責(zé)任不明的情況下，草率地以調(diào)解方式結(jié)案，難以保證調(diào)解協(xié)議的公正、合法性。為此，應(yīng)將現(xiàn)行調(diào)解程序由動態(tài)改為靜態(tài)，即規(guī)定除庭前調(diào)解以外，調(diào)解只能在經(jīng)過法庭調(diào)查、法庭辯論，案件事實已基本查清后才能進行，對調(diào)解未達成調(diào)解協(xié)議的，及時進行判決。同時，因現(xiàn)行調(diào)解活動的期限作出明確規(guī)定，筆者主張調(diào)解期限以15日為宜，以確保民事訴訟活動能在民訴法規(guī)定的審理期限內(nèi)順利結(jié)案。

5、充分運用一切有利因素

人民法院開展調(diào)解工作中，根據(jù)案件的需要，邀請有關(guān)單位和個人協(xié)助，被邀請的有關(guān)單位和個人，主要指當(dāng)事人所在單位和他的親朋以及在群眾中有威信的個人。這種方法本身是黨的群眾路線工作方法在民事訴訟中的具體體現(xiàn)。但實際在法院調(diào)解中，卻運用的很少，其實邀請相關(guān)單位和群眾包括當(dāng)事人的親朋好友，協(xié)助人民法院調(diào)解，有利于說服教育當(dāng)事人互諒互讓，達成調(diào)解協(xié)議，他們在調(diào)解當(dāng)中所起的作用往往是我們的審判人員所起不到的。

6、增設(shè)懲處惡意調(diào)解的規(guī)定

民事訴訟中的惡意調(diào)解不僅損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益和集體、國家的利益，而且嚴重危害著國家法律的統(tǒng)一正確實施，對現(xiàn)行相關(guān)法律、規(guī)定進行補充完善，增設(shè)對惡意調(diào)解的處罰條款，能確保對惡意調(diào)解行為的打擊有據(jù)可依。一是在民訴法第一百零二條中增加一款，規(guī)定“對訴訟參與人在調(diào)解活動中偽造、隱瞞事實或惡意串通，損害當(dāng)事人一方合法權(quán)益和集體、國家利益的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；情節(jié)嚴重的，依法追究刑事責(zé)任?！倍窃谛谭ǖ谌倬攀艞l中增加一款，規(guī)定：“在民事調(diào)解中故意違背事實和法律進行調(diào)解，或者與當(dāng)事人惡意串通，造成當(dāng)事人一方合法權(quán)益和集體、國家利益重大損失，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。”三是在《人民法院審判人員違法審判責(zé)任追究辦法（試行）》規(guī)定的追究范圍中增加一條，規(guī)定：“故意違背事實和法律進行調(diào)解，或者與當(dāng)事人惡意串通，應(yīng)當(dāng)追究審判人員的責(zé)任?！?/p>

7、將生效的民事調(diào)解書全面納入審判監(jiān)督

生效的民事調(diào)解書和生效的民事判決、裁定在法律效力上是同等的，因此，在審判監(jiān)督程序的有關(guān)法條中，生效的民事調(diào)解書應(yīng)與生效的民事判決、裁定相并列。一是放寬當(dāng)事人申請再審的條件，將生效的民事調(diào)解書納入民訴法第一百七十九條的規(guī)定，即“當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：（一）有新的證據(jù)，足以原判決、裁定、調(diào)解書的；（二）原判決、裁定、調(diào)解書認定事實的主要證據(jù)不足的……”二是加大人民法院對民事調(diào)解書的監(jiān)督力度，將人民法院對調(diào)解書的監(jiān)督增加到民訴法第一百七十七條的規(guī)定中，即“各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會討論決定。最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審?！比琴x予人民檢察院對民事調(diào)解書的監(jiān)督權(quán)，將民事訴訟法

第一百八十五條補充為：“最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴：（一）原判決、裁定、調(diào)解書認定事實的主要證據(jù)不足的；（二）原判決、裁定、調(diào)解書適用法律確有錯誤或違反法律規(guī)定的；（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定、調(diào)解的；……”

綜上我個人對調(diào)解制度的粗淺認識，可以看出，社會變遷的要求和發(fā)展趨勢己經(jīng)表明，法院調(diào)解這種解決糾紛的方式將扮演愈來愈重要的角色。在當(dāng)前社會主義國家法制建設(shè)的進程中，除了應(yīng)繼續(xù)改革和完善審判制度以外，對調(diào)解制度也要給予充分的關(guān)注。對于一項具有優(yōu)良傳統(tǒng)的經(jīng)驗制度，只有依法賦予其富有時代特色的新內(nèi)容，才能夠促使其與時代同步，與時俱進，不斷發(fā)展，使這一具有中國特色的“東方經(jīng)驗”煥發(fā)出耀眼的法治光芒，在推進實現(xiàn)依法治國方面充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

結(jié)　束　語

此次撰寫畢業(yè)論文，洛陽廣播電視大學(xué)的各位老師以及論文指導(dǎo)張廣修老師給予我了大量的幫助，尤其是指導(dǎo)老師崔自力老師細心教誨，耐心指導(dǎo)，解答疑問，使我能夠按時圓滿地完成畢業(yè)論文的撰寫工作。在此，我對各位老師所給予的幫助，表示深深地謝意！論文對調(diào)解制度進行了一定深度的分析，但是仍存在諸多的不足和需進一步深入探討的問題，懇請各位尊敬的老師，給我多提寶貴的建議。

參考文獻：

［1］ 王懷安主編的《中國民事訴訟法教程》1996年出版。

［2］ 單長宗、劉印深、段思明主編：《中國現(xiàn)代法學(xué)論叢與審判案例要覽》，2001年10月出版。

［3］ 棚瀨孝雄著：《糾紛的解決與審判制度》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年版。

［4］ 王亞新：“論民事、經(jīng)濟審判方式的改革”，《中國社會科學(xué)》1994年第1期。

［5］ 章武生、張其山：《我國法院調(diào)解制度的改革》，載江偉、楊榮新主編：《民事訴訟機制的變革》，人民法院出版社 1998 年版。

［6］ 許小瀾　莊敬重《論我國民事訴訟調(diào)解制度及其改革》

［7］ 常怡、賀彰好、鄭學(xué)林：《中國調(diào)解制度》，重慶出版社，1989年版。

［8］ 王松：《芻議法院民事調(diào)解制度》，選自北大法律網(wǎng)。

篇(4)

論文關(guān)鍵詞：訴訟調(diào)解 自愿原則 查清事實原則 關(guān)系探究

訴訟調(diào)解，又稱法院調(diào)解，是指在法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人就他們之間發(fā)生的民事權(quán)益爭議，通過自愿、平等地協(xié)商，互諒互讓，達成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動和結(jié)案方式豍。調(diào)解制度是我國民事訴訟的一項基本制度這一制度與我國傳統(tǒng)的“和合文化”一脈相承，并且現(xiàn)在我國倡導(dǎo)建設(shè)和諧社會，因此在我國司法實務(wù)中運用十分普遍，并收到了一定的效果，被譽為“東方經(jīng)驗”。

由于諸多因素的影響，法院系統(tǒng)非常注重案件的調(diào)解結(jié)案率，一些法院將法官的調(diào)解結(jié)案率和獎金福利、職稱、先進等掛鉤，由此出現(xiàn)了一些法院的法官在審案時出現(xiàn)變相強制調(diào)解的情況，即若不接受調(diào)解，也不會審理案件。我國《民事訴訟法》第9條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決?！钡?5條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解?！庇纱丝芍?，我國民事訴訟法規(guī)定調(diào)解應(yīng)遵循“自愿原則”、“合法原則”和“查清事實、分清是非原則”。那么法院的這種行為是否是違法？“自愿原則”是否應(yīng)該繼續(xù)堅持？此外，根據(jù)我國民事案件審判的情況，有些案件并沒有完全查清事實，這是否可?。?/p>

一、自愿原則

自愿原則，指民事調(diào)解必須在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上進行，不得強迫。由于調(diào)解是當(dāng)事人雙方以協(xié)議的方式，自主解決糾紛，消除矛盾，不是通過國家的強制力，也不是通過法院審判人員的裁判，以強制的方式解決糾紛。既然解決方式是自主解決，所以是否采用此方式也應(yīng)該是自愿的，這樣才能真正實現(xiàn)公正。民事訴訟的一個重要的目的性價值就是程序自由價值，它反映了民事訴訟程序價值的主體性尤其是個體性。程序自由突出表現(xiàn)為個體的自由，個體自由的根本標志在于訴訟價值主體合乎目的地支配訴訟程序，選擇、判斷和接受訴訟程序。豎它要求保障訴訟主體的選擇自由、保障當(dāng)事人的訴權(quán)和訴訟權(quán)利不受審判權(quán)的貶損和壓制，不得對當(dāng)事人的訴權(quán)和訴訟權(quán)利的正當(dāng)行使設(shè)置任何不適當(dāng)、不公正的障礙和束縛。如果法官在訴訟過程中違反了這些要求，這一程序就是不公正的，即違反了程序公正。公正包括實體公正和程序公正，程序公正是實體公正的前提，如果所謂的實體真實結(jié)果是通過不公正的手段得到的，這一實體結(jié)果也是不正當(dāng)?shù)模缌_爾斯在《正義論》中指出“公正的法治是正義的基本要求，法治取決于一定形式的正當(dāng)過程，這又主要通過程序來體現(xiàn)?！?如果在訴訟調(diào)解中不遵循自愿原則，就是違反了當(dāng)事人自由選擇的權(quán)利，侵犯了當(dāng)事人的訴權(quán)和訴訟權(quán)利。

訴權(quán)是指當(dāng)事人請求人民法院行使審判權(quán)，以保護自己的合法權(quán)益、實現(xiàn)其實體權(quán)益的權(quán)利。法律規(guī)定當(dāng)事人具有訴權(quán)，人民法院作為國家審判機關(guān)，也就負有保障當(dāng)事人訴權(quán)的職責(zé)，即行使審判權(quán)既是法院的權(quán)力，也是法院的義務(wù)。當(dāng)事人向法院起訴就是訴權(quán)的行使，也是要求法院履行職責(zé)的行為指令，法院也就應(yīng)該履行職責(zé)，行使審判權(quán)，定紛止?fàn)?，保障?dāng)事人的合法權(quán)利。法官在訴訟過程中，強行調(diào)解，不遵循當(dāng)事人的意愿，就是對訴權(quán)的侵犯。如果破壞這一原則，盲目追求調(diào)解率，這將破壞整個民事訴訟制度，訴權(quán)將形同虛設(shè)；程序公正也只是口號，因為當(dāng)事人連糾紛解決方式的正當(dāng)權(quán)利都已蕩然無存。

二、查清事實、分清是非原則

查清事實、分清是非原則，即調(diào)解必須在查明案件事實的前提下，在事實真實的基礎(chǔ)上進行，要求法院查明當(dāng)事人雙方爭議的基本法律關(guān)系，只有首先弄清案件事實，到達真實，才能抓住雙方當(dāng)事人爭議的焦點，有針對性地做好調(diào)解工作，進而促使雙方當(dāng)事人心服口服地達成并履行調(diào)解協(xié)議。如果事實不清，責(zé)任不明，只能成為“和稀泥”式的調(diào)解，既不利于糾紛的正確、及時解決，也不利于提高法院的辦案質(zhì)量。豐這一度是我國理論界和實物界的通論。我國之所以強調(diào)事實清楚原則，主要有以下三方面原因：（1）我國民事訴訟遵循職權(quán)主義訴訟模式，法院在整個訴訟結(jié)構(gòu)中占主導(dǎo)地位，雖然我國也提出了當(dāng)事人的處分原則，但是并不完全的，即法院審判的范圍不受當(dāng)事人訴訟請求的限制，當(dāng)事人對于實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分要受法院的制約；（2）公正包括實體公正和程序公正，我國的民訴實務(wù)更側(cè)重實體公正，即希望通過民事訴訟實現(xiàn)“客觀真實”的再現(xiàn)，所以認為調(diào)解也必然以查明事實為前提；（3）在我國，調(diào)解被認為是法院的審判行為，是行使審判權(quán)審理案件的一種方法和形式，豑是法院的審判職能和當(dāng)事人訴訟行為結(jié)合的產(chǎn)物，是審判權(quán)和訴權(quán)的有機結(jié)合。所以調(diào)解的重點就不是如何保障當(dāng)事人的意思自愿（這也是我國民事調(diào)解自愿原則沒有得到充分貫徹的原因之一），而是如何能使審判權(quán)得到運用，其具體表現(xiàn)就是法官積極運用職權(quán)“查清事實，分清是非”。

民事調(diào)解是當(dāng)事人處分權(quán)的一種體現(xiàn)，應(yīng)該充分尊重當(dāng)事人的意愿，如果當(dāng)事人對調(diào)解的內(nèi)容達成一致意見，也就不需要法院一定要查清事實，分清是非：（1）調(diào)解是當(dāng)事人處分其權(quán)利、合意解決糾紛的行為，是處分原則的一種具體體現(xiàn)。法官在調(diào)解中只是促使當(dāng)事人達成調(diào)解協(xié)議的“外因”，對調(diào)解如何終結(jié)、民事爭議如何解決、權(quán)利如何補救并無決定權(quán)，當(dāng)事人才是調(diào)解的內(nèi)因，因為調(diào)解本質(zhì)是當(dāng)事人處分權(quán)利的行為，具有自愿性，這也就排除了法院審判權(quán)運用的可能。如果當(dāng)事人之間達成了調(diào)解協(xié)議，法院卻要求一定要查清事實，分清是非，這侵犯了當(dāng)事人的處分權(quán)；（2）查清事實與民事訴訟及調(diào)解制度本身存在矛盾。首先，民事訴訟的目的是定紛止?fàn)?，若?dāng)事人之間達成協(xié)議，糾紛解決了，法院再追究案件的事實已無必要；其次，案件事實的主張和證明主要由當(dāng)事人負責(zé)，證據(jù)只有經(jīng)過當(dāng)事人的質(zhì)證后才能作為認定事實的依據(jù)，當(dāng)事人達成協(xié)議后，積極舉證、質(zhì)證的可能性降低，查明事實、分清是非的可能性也就降低；其次，若案件事實已經(jīng)查明，法院就可以按照認定的事實對案件進行審判，調(diào)解存在的價值也會產(chǎn)生質(zhì)疑；最后，調(diào)解制度在我國能得到支持的一個重要原因是我國傳統(tǒng)“和合文化”的影響，調(diào)解一方面可以節(jié)約司法資源，另一個重要的方面是調(diào)解有利于恢復(fù)當(dāng)事人之間的關(guān)系，有些案件如果過分強調(diào)誰是誰非，只會給雙方關(guān)系帶來不利影響，如婚姻案件。

三、結(jié)語

美、英、日等國的民事訴訟法中均有當(dāng)事人和解解決糾紛的制度，其共同特點是法官在訴訟中只“試行和解”，和解的程序和實體結(jié)果均有當(dāng)事人自主決定，法院可直接依當(dāng)事人的協(xié)議結(jié)案或者做出“合意判決”結(jié)案。在英國，依據(jù)當(dāng)事人的和解制定的合意裁決的法律效力來自雙方的協(xié)議，只能援用撤銷合同的理由才能撤銷；在日本，和解的構(gòu)成要件包括實體要件和程序要件，不涉及事實問題。豒我國民事調(diào)解制度的本質(zhì)和國外立法是相同的，但是在具體制度的設(shè)定上卻存在差異。

篇(5)

論文摘要：法院調(diào)解程序中的擔(dān)保與民法中的擔(dān)保之基本原理是相同的，在適用時需要參照民法的有關(guān)規(guī)定。但二者在發(fā)生的場合、擔(dān)保方式、表現(xiàn)形式、所擔(dān)保的債權(quán)之性質(zhì)、擔(dān)保人的地位、擔(dān)保行為的性質(zhì)以及效力等方面，又存在諸多區(qū)別。

法院調(diào)解是我國民事訴訟法規(guī)定的一項重要制度，對于民事糾紛的解決具有其獨特的優(yōu)勢。在訴訟實踐中，盡管多數(shù)調(diào)解協(xié)議能夠得到當(dāng)事人自覺地履行，進入強制執(zhí)行程序的案件較少，但也確實存在一些不愿履行調(diào)解協(xié)議的案例。而一旦發(fā)生債務(wù)人不履行調(diào)解協(xié)議的情況，債權(quán)人往往就會對自己在調(diào)解時所作出的讓步感到后悔。正是由于這種情形的存在，致使很多案件的債權(quán)人心存顧慮而不愿意進行調(diào)解，從而影響了調(diào)解功能的充分發(fā)揮。為了消除當(dāng)事人（主要是債權(quán)人）的這種顧慮，提高進行調(diào)解的積極性，促使其達成調(diào)解協(xié)議，最高人民法院2004年9月16日頒布的《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《調(diào)解規(guī)定》）第11條規(guī)定了調(diào)解程序中的擔(dān)保制度，即：“調(diào)解協(xié)議約定一方提供擔(dān)保或者案外人同意為當(dāng)事人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)準許。案外人提供擔(dān)保的，人民法院制作調(diào)解書應(yīng)當(dāng)列明擔(dān)保人，并將調(diào)解書送交擔(dān)保人。擔(dān)保人不簽收調(diào)解書的，不影響調(diào)解書生效。當(dāng)事人或者案外人提供的擔(dān)保符合擔(dān)保法規(guī)定的條件時生效。”并在第19條中規(guī)定，調(diào)解書確定的擔(dān)保條款條件成就時，當(dāng)事人申請執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法執(zhí)行。這一擔(dān)保制度的確立，對于激勵當(dāng)事人全面履行調(diào)解協(xié)議、充分發(fā)揮法院調(diào)解的解紛功能，無疑具有極為重要的意義。而要在實踐中準確適用調(diào)解程序中的擔(dān)保制度，則必須正確理解和把握其與民法中的擔(dān)保之關(guān)系。

1法院調(diào)解中的擔(dān)保與民法中的擔(dān)保之聯(lián)系

1.1二者的基本原理相同

法院調(diào)解中的擔(dān)保和民法中的擔(dān)保，都是為了保障特定債權(quán)的實現(xiàn)而規(guī)定的，以提供第三人信用的方法或者在債務(wù)人或第三人的特定財產(chǎn)上設(shè)定某種物權(quán)的方法來保障債的履行的制度，因而二者在基本原理上是相同的，民法中的擔(dān)保之某些特征對于調(diào)解中的擔(dān)保也是適用的，主要表現(xiàn)在：

（1）擔(dān)保債權(quán)的特定性。對于擔(dān)保的概念，雖然在民法理論上存在一般擔(dān)保（指債的保全）和特別擔(dān)保之分，[1]但在民事立法、民商事活動以及訴訟實踐中，擔(dān)保一般均是指特別擔(dān)保而言，是為了保障債權(quán)人的特定債權(quán)而設(shè)定的。無論何種特別擔(dān)保，都不會為債務(wù)人的所有債權(quán)人的債權(quán)之實現(xiàn)提供保障，這是特別擔(dān)保與債的保全的根本區(qū)別所在。因此，在進行擔(dān)保時，必須使被擔(dān)保債權(quán)的范圍特定化。[2]調(diào)解中的擔(dān)保同樣具有這一特點，其所擔(dān)保的對象是特定的，即擔(dān)保債務(wù)人（主要是被告）履行調(diào)解協(xié)議中所承諾的應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。

（2）擔(dān)保的財產(chǎn)權(quán)性。債權(quán)人所享有的擔(dān)保權(quán)本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán)，反映的是財產(chǎn)權(quán)關(guān)系。由于財產(chǎn)權(quán)包括物權(quán)與債權(quán)，故擔(dān)保的財產(chǎn)權(quán)屬性可分別表現(xiàn)為物權(quán)性、債權(quán)性兩個方面。人的擔(dān)保如保證，是通過締結(jié)合同發(fā)生的，表現(xiàn)為債權(quán)性，故債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)實為債上請求權(quán)；而物的擔(dān)保即擔(dān)保物權(quán)，其性質(zhì)如何，則存在不同的看法，有物權(quán)性、債權(quán)性、物權(quán)債權(quán)雙重性三種主張，但不管是何種主張，其財產(chǎn)權(quán)性是不存在疑問的。[3]院調(diào)解中的擔(dān)保，盡管是訴訟程序中的一種擔(dān)保，但債權(quán)人所享有的擔(dān)保權(quán)在性質(zhì)上仍然是一種財產(chǎn)權(quán)，反映的是財產(chǎn)權(quán)關(guān)系。

（3）擔(dān)保的變價性。擔(dān)保的變價性也稱價值性、換價性，是從其對擔(dān)保物的利益要求而言的，也是擔(dān)保之財產(chǎn)權(quán)屬性的必然邏輯延伸。換句話說，擔(dān)保所追求和關(guān)注的是物的價值，而不是其使用價值。這一特征在人的擔(dān)保如保證中尤為明顯，因為，在此種擔(dān)保方式中，債權(quán)人所獲得的不過是一種債權(quán)性的特殊擔(dān)保，故其不能要求對保證人的一般財產(chǎn)有任何實體上之處分權(quán)，只是在債務(wù)人不履行債務(wù)時，向保證人請求代為履行或賠償損害而已。在物的擔(dān)保之情況下，擔(dān)保物權(quán)人對擔(dān)保物本身并無興趣，其興趣在于該物所蘊涵的利益，且希望該物之利益在特定背景下成為其原來本應(yīng)享有的給付收益的替代。[3]無論是實體法中的擔(dān)保，還是調(diào)解程序中的擔(dān)保，都具有這種變價性之特點，在義務(wù)人拒不履行義務(wù)時，通過擔(dān)保所具有的變價性，使債權(quán)人能夠獲得同等價值的補償或賠償。

（4）擔(dān)保的從屬性。擔(dān)保的從屬性又稱為附隨性、伴隨性，是指擔(dān)保的成立和存在必須以一定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系為前提，是一種從屬于主債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律關(guān)系。這種從屬性主要表現(xiàn)在以下三個方面，即成立上的從屬性、處分上的從屬性和消滅上的從屬性。就法院調(diào)解中的擔(dān)保來說，從屬性也是其重要特征之一。因為，一方面，無論是人的擔(dān)保還是物的擔(dān)保，調(diào)解擔(dān)保的成立都必須以主債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在為前提，這種主債權(quán)債務(wù)關(guān)系以當(dāng)事人之間達成的調(diào)解協(xié)議予以確認和表現(xiàn)出來；另一方面，在債務(wù)人履行了調(diào)解協(xié)議所規(guī)定的義務(wù)而使當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅等情況下，調(diào)解擔(dān)保也會因之而歸于消滅。

1.2調(diào)解中的擔(dān)保之適用，需要參照《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定

最高人民法院在司法解釋中雖然規(guī)定了調(diào)解程序中的擔(dān)保制度，但其內(nèi)容只是原則性的規(guī)定，而關(guān)于擔(dān)保的具體內(nèi)容，則需要參照適用《擔(dān)保法》和《關(guān)于適用若干問題的解釋》等法律和司法解釋的規(guī)定。對于這一點，《調(diào)解規(guī)定》第11條第3款明確規(guī)定：“當(dāng)事人或者案外人提供的擔(dān)保符合擔(dān)保法規(guī)定的條件時生效?！币虼耍{(diào)解程序中的擔(dān)保與實體法中的擔(dān)保之間，實際上體現(xiàn)的是一種特別規(guī)定與一般規(guī)定的關(guān)系，在處理訴訟實踐中的調(diào)解擔(dān)保問題時，如果程序法和相關(guān)司法解釋對調(diào)解擔(dān)保沒有具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用實體法中關(guān)于擔(dān)保的一般規(guī)定。

2法院調(diào)解中的擔(dān)保與民法中的擔(dān)保之區(qū)別

盡管法院調(diào)解中的擔(dān)保與民法中的擔(dān)保的基本原理是相同的，并且在適用時要參照民法中的有關(guān)規(guī)定，但二者仍然存在諸多區(qū)別。

（1）發(fā)生的場合不同。民法中的擔(dān)保發(fā)生在民商事活動中，或者說發(fā)生在民事主體日常的民事活動中，此種擔(dān)保的發(fā)生不需要法院審判權(quán)的任何介入。而調(diào)解程序中的擔(dān)保則發(fā)生在訴訟過程中，與訴訟活動緊密相關(guān)，是在法院的主持下達成的，其中介入了法院審判權(quán)因素。

（2）擔(dān)保的方式不同。按照我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，擔(dān)保的方式有五種，即保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。這五種擔(dān)保方式均可用于合同履行的擔(dān)保。而對于法院調(diào)解程序中的擔(dān)保，《調(diào)解規(guī)定》雖然并沒有列出其可供采取的擔(dān)保方式，但是從上述五種擔(dān)保方式的各自特征和適用條件來看，調(diào)解程序中的擔(dān)保方式應(yīng)當(dāng)僅限于保證、抵押和質(zhì)押，而留置和定金這兩種擔(dān)保方式并不適用于調(diào)解協(xié)議的擔(dān)保。因為，留置這種擔(dān)保方式是指債權(quán)人因合同關(guān)系而占有債務(wù)人的動產(chǎn)，在債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法留置該財產(chǎn)，并以該財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償。從其設(shè)定方面來看，留置權(quán)是依法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的，而不是依當(dāng)事人的合意而設(shè)定，它僅限于法律有明確規(guī)定的債權(quán)人可以對有關(guān)財產(chǎn)予以留置的少數(shù)合同，而且，它是債權(quán)人按照合同已經(jīng)事先占有債務(wù)人的財產(chǎn)。[4]因此，留置權(quán)是在訴訟之前就已經(jīng)產(chǎn)生的，不能作為調(diào)解協(xié)議的擔(dān)保方式。而定金這種擔(dān)保方式則是指，合同的一方當(dāng)事人在合同履行之前，預(yù)先給付對方一定數(shù)額的金錢，以擔(dān)保合同的履行。定金以交付為成立要件，且是在合同履行前交付的，故雙方當(dāng)事人因合同糾紛而訴諸法院并在調(diào)解過程中為調(diào)解協(xié)議的履行而提供擔(dān)保時，不可能采取定金這種擔(dān)保方式。

（3）表現(xiàn)形式不同。實體法中的擔(dān)保，除了留置屬于法定擔(dān)保而不需要另行達成擔(dān)保合同外，其他幾種擔(dān)保形式都屬于意定擔(dān)保，需要債權(quán)人與債務(wù)人或第三人在主合同之外另行達成書面形式的擔(dān)保合同，即必須達成書面的保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同或定金合同。這些擔(dān)保合同可以和主合同一起存在于一個書面文件中，也可以與主合同相分離而單獨存在于另一個書面文件中。調(diào)解中的擔(dān)保，則是以調(diào)解協(xié)議的形式表現(xiàn)出來，即在調(diào)解協(xié)議中債權(quán)人與保證人約定由保證人承擔(dān)保證責(zé)任，或者債權(quán)人與債務(wù)人或案外第三人約定用債務(wù)人或該第三人的特定財產(chǎn)作抵押或質(zhì)押以擔(dān)保調(diào)解協(xié)議的履行。因此，調(diào)解中的擔(dān)保不需要債權(quán)人與債務(wù)人或第三人之間在調(diào)解協(xié)議之外另行訂立擔(dān)保合同。另者，從性質(zhì)上來說，實體法中的擔(dān)保合同是一種典型的民事合同，具有民事合同的各種特征，而對于調(diào)解協(xié)議，雖然有學(xué)者認為屬于當(dāng)事人之間合意的一種，具有合同的性質(zhì)，[7]但由于它是在訴訟過程中達成的，并且有法院審判權(quán)的介入，因而它兼具有訴訟契約的性質(zhì)，并非是一種純粹的民事合同。

（4）所擔(dān)保的債權(quán)的性質(zhì)不同。就民事活動中的擔(dān)保來說，所擔(dān)保的債權(quán)一般均是合同之債，是就合同的履行而設(shè)定擔(dān)保。而就調(diào)解協(xié)議的擔(dān)保來說，則是對該調(diào)解協(xié)議所確定的給付義務(wù)或責(zé)任進行擔(dān)保，該給付義務(wù)或責(zé)任既可能是因合同之債而發(fā)生的，也可能是因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的，還可能是因無因管理或不當(dāng)?shù)美l(fā)生的，甚至于在共有物分割、遺產(chǎn)繼承等訴訟中，為保障調(diào)解協(xié)議的履行，也可以設(shè)定擔(dān)保。

（5）擔(dān)保人的地位和擔(dān)保行為的性質(zhì)不同。就實體法中的擔(dān)保而言，無論是由債務(wù)人本人提供還是由第三人提供，擔(dān)保人在法律地位上都處于民事主體的地位，其所實施的擔(dān)保行為在性質(zhì)上屬于民事行為，或者說是私法行為。那么，在法院調(diào)解程序中，擔(dān)保人的地位和擔(dān)保行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何定位呢？對于這一問題，筆者認為應(yīng)當(dāng)分別情況予以考察：如果是由訴訟當(dāng)事人本人向他方當(dāng)事人提供擔(dān)保，那么該擔(dān)保人具有訴訟當(dāng)事人之訴訟地位，其所實施的擔(dān)保行為應(yīng)當(dāng)認定為訴訟行為，而不是民事行為；如果是案外人為調(diào)解協(xié)議提供擔(dān)保，則該擔(dān)保人在地位上既具有民事主體的某些特征，也具有訴訟法律關(guān)系主體的某些特征，與此相應(yīng)，其實施的擔(dān)保行為則兼具民事行為和訴訟行為的性質(zhì)。對于這一點，有學(xué)者認為：“由案外人為調(diào)解協(xié)議的當(dāng)事人提供擔(dān)保，其只是私法意義上的擔(dān)保人，應(yīng)該沒有民事訴訟法上的訴訟地位，不屬于訴訟參與人。”[5]筆者認為這種界定值得商榷。從《調(diào)解規(guī)定》第11條第3款關(guān)于“案外人提供的擔(dān)保符合擔(dān)保法規(guī)定的條件時生效”之規(guī)定來看，該擔(dān)保人具有民事主體的屬性（即私法意義上的擔(dān)保人），但是，從該擔(dān)保乃訴訟過程中所提供之擔(dān)保、調(diào)解協(xié)議以及對調(diào)解協(xié)議的擔(dān)保要經(jīng)過法院的認可、案外人所提供的擔(dān)?？芍苯映蔀閺娭茍?zhí)行的根據(jù)等角度而言，該擔(dān)保人已經(jīng)具有訴訟法律關(guān)系主體的一些特征，成為一種特殊類型的訴訟參與人。

（6）效力不同。與上述各點區(qū)別緊密相關(guān)的另一重要區(qū)別是，民事活動中的擔(dān)保與調(diào)解程序中的擔(dān)保在效力上存在重大差異。對于民事活動的擔(dān)保，在擔(dān)保人拒不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任時，債權(quán)人不能強制其承擔(dān)，而只能對其提起訴訟，通過法院的裁判后，才能夠依據(jù)該裁判申請對擔(dān)保人強制執(zhí)行，因此，民事活動的擔(dān)保不具有直接的強制性。而對于調(diào)解程序中的擔(dān)保，在債務(wù)人和擔(dān)保人拒不履行義務(wù)時，債權(quán)人可以直接申請法院對其強制執(zhí)行。具體而言，如果是債務(wù)人（即訴訟中的一方當(dāng)事人）本人或第三人提供了物的擔(dān)保，則債權(quán)人可以申請直接執(zhí)行該特定財產(chǎn)；如果是由第三人提供保證，則債權(quán)人可以申請對該保證人予以強制執(zhí)行。因此，調(diào)解中的擔(dān)保具有直接的強制性。

參考文獻

[1]王家福.中國民法學(xué)?民法債權(quán)[M].北京：法律出版社，1991.

[2]陳本寒.擔(dān)保法通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1998.

[3]孫鵬，肖厚國.擔(dān)保法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998.

篇(6)

記者（以下簡稱“記”）：您能否談?wù)勄髮W(xué)的經(jīng)歷，包括上大學(xué)之前當(dāng)兵的經(jīng)歷？

齊樹潔（以下簡稱“齊”）：我高中就讀于泉州一中。讀高中期間，1972年11月征兵時報名參軍，應(yīng)征入伍，自稱“投筆從戎”。那時從廈門出發(fā)，坐了10天9夜的軍用列車到烏魯木齊，分配在新疆軍區(qū)某部隊服役。1978年4月退伍，退伍后三個月，便參加當(dāng)年的高考。當(dāng)時報考的是北京大學(xué)中文系新聞專業(yè)，結(jié)果卻被法律系錄取。后來才得知北京大學(xué)中文系新聞專業(yè)是人民大學(xué)在期間合并過來的?！啊苯Y(jié)束后，人民大學(xué)要復(fù)辦。我如果被新聞專業(yè)錄取，那么就應(yīng)該到人民大學(xué)讀書。由于法律專業(yè)當(dāng)時屬于絕密專業(yè)，北大招生的老師認為我政治條件好，于是便把我調(diào)劑到法律系。

記：部隊的生活對您影響也很大吧？

齊：在部隊的五年是十分艱苦的，現(xiàn)在想來如果沒有當(dāng)初在部隊的艱苦鍛煉，就不可能有現(xiàn)在的成就。部隊里強調(diào)的是對意志力的訓(xùn)練，不論什么樣的天氣，每天早上起來進行體能訓(xùn)練。冬天里零下二三十?dāng)z氏度的嚴寒，在野外爬冰臥雪一整天是常有的事，很多人嘴巴都凍歪了。有時連續(xù)一個月不洗澡，一兩個月沒有青菜吃。現(xiàn)在想想當(dāng)時的艱苦生活，能夠在戈壁灘上堅持五年多，完全依靠堅強意志和青春熱血。

記：在如此艱苦的條件下，您是如何堅持學(xué)習(xí)的？

齊：我一直堅持寫日記，堅持學(xué)英語。當(dāng)時我擔(dān)任連隊革命軍人委員會的宣傳委員，每天熄燈以后，以編黑板報的名義堅持學(xué)習(xí)一小時。主要是背一本英文字典，雖然那本字典里面就只有5000個單詞，但我反復(fù)背誦，直到滾瓜爛熟的地步。我一個人苦讀英語，戰(zhàn)友們覺得很好笑。但是我還是堅持學(xué)，認為以后一定有機會用得上。因為在部隊期間堅持自學(xué)，當(dāng)兵五年，我覺得知識量擴大了很多。

記：您那屆那么多出色的老師和同學(xué)，誰對您影響比較大，或者印象比較深刻？

齊： 當(dāng)年北京大學(xué)有很多傳統(tǒng)是很好的。比如各系教師會到宿舍和學(xué)生談話，了解學(xué)習(xí)生活上的困難與煩惱。梁西教授曾到我宿舍和我談話，我告訴他說我喜歡中文，對法律不感興趣。他鼓勵我說，你喜歡中文讀法律也是大有作為的，法律是綜合性學(xué)科，文學(xué)能夠?qū)δ銓W(xué)習(xí)法律有很大的助益。他當(dāng)年的那番話使我非常感動，很受鼓舞。還有件事情，我由于部隊鍛煉的因素，冬天床上就只鋪了一張草席。學(xué)校的后勤部門來巡視，發(fā)現(xiàn)這個同學(xué)很異常，這么冷的天怎么只鋪一層草席呢？我當(dāng)時不在宿舍。同學(xué)就開玩笑說這個同學(xué)家里很窮，買不起褥子。于是后勤部門就給我做了一床草墊鋪在上面。我得知后很感動。一些很小的細節(jié)能夠體現(xiàn)一個大學(xué)最內(nèi)在的精髓。我工作以后，有了自己的學(xué)生以后，北大的很多傳統(tǒng)我都繼承發(fā)揚了下來。比如，我堅持給自己的學(xué)生送賀卡，鼓勵他們努力學(xué)習(xí)，送了二十多年，始終沒有間斷。

記：您到廈門大學(xué)就開始從事民事訴訟法領(lǐng)域的教學(xué)和研究了嗎？

齊：我來廈門大學(xué)時，法律系還沒有開設(shè)民事訴訟法課，我是第一個講這門課的教師。但我將民事訴訟法作為教學(xué)和研究方向完全是出于偶然的。1983年2月，我到司法部辦的全國民事訴訟法師資進修班進修了一個學(xué)期，回來后上課，教當(dāng)時廈門大學(xué)法律系復(fù)辦后的第一屆學(xué)生（1980級）。現(xiàn)在我成為廈大法學(xué)院資歷最老的在職教師了。

“我覺得研究民事訴訟法不能拘束于訴訟制度本身，要跳出訴訟法來研究，就像那句古詩說的――功夫在詩外。如果研究什么就關(guān)注什么容易導(dǎo)致視野不開闊，領(lǐng)域很狹窄?！?/p>

記：您覺得在您的專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)有什么樣的基本觀點？

齊：我覺得研究民事訴訟法不能局限于訴訟制度本身，要跳出訴訟法研究訴訟法，就像有句古詩說的――功夫在詩外。視野要開闊，如果研究什么就只關(guān)注什么，就很容易導(dǎo)致視野不開闊，領(lǐng)域很狹窄。我這幾年的研究覆蓋了大量民事訴訟制度以外的制度，如調(diào)解、仲裁、執(zhí)行等。我的研究特點是注重實踐，組織學(xué)生每年至少進行兩次調(diào)研，調(diào)研后組織學(xué)生寫書。這些書出版后產(chǎn)生了很大的影響，如2002年出版的《英國證據(jù)法》。英國文化委員會和英國大使館還專門發(fā)來賀信慶祝該書的出版。

按照高校的學(xué)術(shù)評估機制，學(xué)?？粗械氖菍懳恼?，。雖然我出了很多書，但是由于個人發(fā)表的論文比較少，影響到了我現(xiàn)在的教授級別。組織學(xué)生寫書雖然并不迎合當(dāng)今的學(xué)術(shù)評估機制，但我認為還是很有意義的。

記：通過這些年的研究，您如何評價中國當(dāng)下司法制度的改革？

齊：現(xiàn)在很多學(xué)者對西方了解多，對中國國情了解得少。包括高層的決策人士，他們很少在基層生活過，不了解百姓的生活狀況，也不了解百姓的想法?？偨Y(jié)前段的司法改革，我認為確實有些措施脫離國情、脫離民眾、脫離法律。比如，最典型的是證據(jù)制度改革，舉證時限、對抗制、證據(jù)交換等，這些制度在西方社會可以運作，在中國運作卻沒有土壤。

我認為，司法改革應(yīng)該立足本國國情，借鑒外國經(jīng)驗，并且要節(jié)約司法資源，發(fā)展多元化的糾紛解決機制。近幾年來，我做了很多工作是關(guān)于多元化的糾紛解決機制的。2004年-2005年，我作為廈門市立法顧問，參與制定廈門市人大常委會關(guān)于完善多元化糾紛解決機制的決定。這個決定是中國第一部多元化糾紛解決機制（ADR）的地方立法。這是一種地方性立法開創(chuàng)性的表現(xiàn)，為全國很多地區(qū)提供了樣本。

記：當(dāng)下，我國很多法院將調(diào)解作為一種指標，強調(diào)調(diào)解優(yōu)先，您對此有何看法？

齊：在社會轉(zhuǎn)型期間，各種糾紛數(shù)量激增的情況下，在短時間內(nèi)將調(diào)解優(yōu)先作為一種法院的司法政策，是一種權(quán)宜之計。你可以到東莞看看，這個小地方一年七八萬個案件，只有幾百個法官，有的法官每天工作十幾個小時，一年要審理1000多個案件。在法官數(shù)量有限的情況下，若不采取多元化糾紛解決機制，不強調(diào)調(diào)解，不強調(diào)依靠訴訟外機制和社會力量來協(xié)助解決糾紛，法院就無法承受案件壓力，糾紛就無法及時得到解決。不僅是在中國，在英國與美國也強調(diào)盡可能地避免訴訟。1995年英國的司法改革提出，在糾紛發(fā)生后，應(yīng)盡可能避免訴訟。

記：訴訟對法治的形成有著不可替代的作用，西方成熟的法治國家，已經(jīng)經(jīng)歷過了一個法治成熟的過程。而在中國強調(diào)盡量減少訴訟是否不大合適？

齊：很多人持這種觀點。但從現(xiàn)階段中國的情況來看，要建立一個完整的司法制度是一個漫長的過程。在基層社會，西方的這套制度在中國無法適應(yīng)，無法正常運作。任何一個制度的引進都要經(jīng)歷一個本土化的過程，不能機械地移植。中國受很多現(xiàn)實情況的制約，不具備推行現(xiàn)代司法制度的條件。我們沒有“三權(quán)分立”，也沒有“司法獨立”，怎么能推行西方式的現(xiàn)代司法制度呢？盡管法律規(guī)定要法官獨立審判，但我們現(xiàn)在法院有審委會制度，有黨政的領(lǐng)導(dǎo)，有政法委的協(xié)調(diào)，法官不可能真正做到獨立審判。

“現(xiàn)代司法制度是否就是西方引進的那一套制度，而中國一些傳統(tǒng)的制度就一定要拋棄呢？現(xiàn)在看來則不是這樣的，很多風(fēng)俗習(xí)慣有其合理性的一面，我們也要尊重，不能簡單非此即彼地評價其就是落后的、違法的?！?/p>

記：您認為當(dāng)前中國司法改革的出路在哪里？

齊：我寫過很多這方面的文章。我比較強調(diào)全局性、整體性，并且還要注重配套措施建設(shè)。我們現(xiàn)在缺乏一個司法改革法，缺乏一個全國統(tǒng)一的司法改革機構(gòu)。國家應(yīng)該授權(quán)一個統(tǒng)一的機關(guān)來進行全國的司法改革，應(yīng)該建立一個全國司法改革委員會，公布統(tǒng)一的司法改革綱領(lǐng)。目前的司法改革缺乏民眾的參與與支持，司法改革方案總是脫離群眾。我認為所有的改革方案應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)上，鼓勵民眾參與討論并征求民眾的意見。在研究論證過程中應(yīng)當(dāng)充分考慮民眾的意見。

記：如果一些建議違背了法治的基本理念并且呼聲很高的情況下，我們司法改革應(yīng)該要怎樣做呢？

齊：以香港為例，2000年開始實行民事司法改革，成立領(lǐng)導(dǎo)小組，并在網(wǎng)上各種資訊文件。在它改革之前，英國已經(jīng)改革了，如果香港模仿英國進行改革那不是更簡便？可是香港沒有這樣做，而是不斷堅持聽取民眾意見，充分了解民情，民眾反對的就不做。從2000年一直到2009年4月才正式推行新的司法改革方案，那么長時間有條不紊地推行，讓民眾能夠慢慢接受、認同。我們習(xí)慣于在很小范圍內(nèi)開幾個座談會就代替民情民意，民眾無法看到司法改革的綱要，不知道我們司法改革的目標和各個階段目標是什么。司法改革一定要跳出訴訟制度的局限，宏觀地考慮，周密地部署，否則沒法解決如此眾多復(fù)雜的問題。

記：河南省高院走進農(nóng)村很大原因是案件量不大，如果換成廈門的思明區(qū)法院，法官走向基層，案件就有可能辦不過來，這樣會不會造成司法體制的二元化？

齊：比如，外國的很多簡易法院或初級法院相當(dāng)于我們農(nóng)村的派出法庭，他們的法官不需大學(xué)本科畢業(yè)，不需要通過司法考試，法官是本地人，熟悉本地的風(fēng)俗習(xí)慣。通過這幾年調(diào)查發(fā)現(xiàn)，很多基層法官告訴我，去民間調(diào)解糾紛，用當(dāng)?shù)胤窖灾v情理，講風(fēng)俗習(xí)慣，當(dāng)事人可以接受，效果比較好。相反地，如果用普通話講法律，他們會抵觸。用方言講情理與風(fēng)俗習(xí)慣的就是本地土生土長的法官，他們不是院校畢業(yè)的，他們用情理解決糾紛卻處理得更好，這就是現(xiàn)在基層司法的現(xiàn)狀。農(nóng)村的司法應(yīng)與城市的有所不同，對農(nóng)村司法隊伍的建設(shè)應(yīng)該從實際出發(fā)。

記：當(dāng)前，我國法院設(shè)立了一些上訪部門，很多當(dāng)事人在判決后通過上訪途徑來解決問題，您怎么看待這一現(xiàn)象呢？

齊：這是社會轉(zhuǎn)型時期的現(xiàn)象，也是中國政治體制所決定的。這一問題短期內(nèi)無法解決。民眾比較相信黨政機關(guān)，他們?nèi)h政機關(guān)申訴，要求法院改判處理，這樣造成了一種惡性循環(huán)。在當(dāng)前可看作多元化糾紛解決機制的一種環(huán)節(jié)，它也可以解決一部分糾紛，但它對司法權(quán)威產(chǎn)生了損害。目前法院待解決的很多糾紛，是法院沒能力解決，又被迫通過審判的形式去解決的問題。比如征地拆遷問題，這是政府行為，法院受制于政府，老百姓不能接受法院的判決就通過的途徑大量上訪。

我這幾年做了大量調(diào)研，這期間有些觀念也在轉(zhuǎn)變。以2001年為例，當(dāng)時一直在強調(diào)建立現(xiàn)代司法制度。那么，現(xiàn)代司法制度是否就是西方引進的那一套制度，而中國一些傳統(tǒng)的制度就一定要拋棄呢？現(xiàn)在看來則不是這樣的，很多風(fēng)俗習(xí)慣有其合理性的一面，我們也要尊重，不能簡單非此即彼地評價其就是落后的、違法的。

“如果大家都只考慮個人利益，國家很難發(fā)展，國家要強盛，一定要有一批人愿意為她做出犧牲，不計較個人得失。”

記：您認為現(xiàn)在學(xué)術(shù)界是否存在浮躁的情況？

齊：總體上來說，1990年代末大學(xué)擴招以后，學(xué)生整體素質(zhì)在下降。另外，大學(xué)新校區(qū)的建設(shè)也阻塞了學(xué)生與老師的交流，學(xué)習(xí)完全靠學(xué)生的自覺，缺乏老師的引導(dǎo)。這兩個因素是導(dǎo)致整個高校教育質(zhì)量嚴重下降的主要原因。

學(xué)術(shù)總體上是浮躁的，很少有學(xué)者能夠真正走入社會去調(diào)查問題、研究問題，現(xiàn)在的學(xué)術(shù)研究現(xiàn)狀要求我們要有犧牲與奉獻精神。如果大家都只考慮個人利益，國家很難發(fā)展，一個國家一定要有一批人愿意為國家的事業(yè)做出犧牲，不去計較個人得失。

記：在您看來，學(xué)術(shù)界當(dāng)前的情況是否由于評估體系造成的？

齊：是的，很多評估體系是行政性的評估體系而非學(xué)術(shù)性的評估。每年的高校評估要花許多時間，很多學(xué)者為了拿到課題就去造假，就去“找關(guān)系”，為了課題而研究，而非為了問題而研究。上世紀七八十年代，沒有那么多評估體制；抗戰(zhàn)時期，在那么艱苦的環(huán)境反而培養(yǎng)出了大批杰出人才，培養(yǎng)出來了那么多的大師。

記：您覺得當(dāng)今中國學(xué)術(shù)研究的自由程度如何？

齊：總的來看，我認為還是自由的。我組織編寫《美國司法制度》，對美國憲法和司法制度進行評價，研究都還是很自由的，只是有些底線不可觸動。比如維護憲法和黨的領(lǐng)導(dǎo)，這是學(xué)術(shù)研究的前提。外國的律師、法官也有自己的底線。他們的法官、律師職業(yè)道德的第一條就是要擁護憲法。法官、律師都必須宣誓捍衛(wèi)憲法和法律，不能反對憲法，不能批判憲法。

記：您對現(xiàn)在的青年學(xué)子有哪些建議？

齊：青年學(xué)子要立志為國家做貢獻，要樹立奉獻精神，要做出大成就一定要有犧牲精神。法學(xué)院的學(xué)生要有開闊的視野，廣泛閱讀，不能只看法律的書，要大量閱讀歷史、哲學(xué)、經(jīng)濟、社會學(xué)等人文、社會學(xué)科的書籍。同時，不能只滿足于理論的學(xué)習(xí)，還要積極參與社會實踐。

齊樹潔：

河北武安人。廈門大學(xué)法學(xué)院教授、司法改革研究中心主任、博士生導(dǎo)師。長期從事民事訴訟法、外國民商法、證據(jù)法、仲裁法、司法改革的教學(xué)及研究。曾被評為廈門大學(xué)教書育人優(yōu)秀教師，廈門大學(xué)教學(xué)名師，廈門市勞動模范，廈門市優(yōu)秀律師，全國優(yōu)秀仲裁員?，F(xiàn)為中國民事訴訟法學(xué)研究會副會長，《東南司法評論》主編，《司法改革論評》主編，《仲裁研究》學(xué)術(shù)顧問。

主要著作及論文：

篇(7)

論文摘要 亞里士多德《修辭學(xué)》是著名的說服藝術(shù)理論著作，其中的三大說服手段影響深遠，鑒于《修辭學(xué)》中“訴訟演說”與當(dāng)下法院調(diào)解具有極大的相似性，本文認為，法院調(diào)解中具有適用該藝術(shù)的空間，并從法官的角度對修辭術(shù)在法院調(diào)解中的應(yīng)用展開分析。

論文關(guān)鍵詞 亞里士多德 《修辭學(xué)》 法院調(diào)解

亞里士多德《修辭學(xué)》是系統(tǒng)的修辭術(shù)理論著作，為演說者說服聽眾提供了全面而科學(xué)的理論和方法，其中的“訴訟演說”對當(dāng)下法院調(diào)解具有重要的理論和實踐意義。雖然“訴訟演說”中的演說主體是控方和答辯人，陪審員是聽眾，演說者的演說目的是說服陪審員，使其作出對自己有利的判決，但是筆者認為，當(dāng)下法院調(diào)解的特點和程序要求為亞里士多德修辭術(shù)的運用提供了良好的適用空間。如果審判人員能夠正確地運用修辭術(shù)將會有效地提高法院調(diào)解的效率、解決糾紛、維護社會公平正義。文章試從審判員的角度分析亞里士多德《修辭學(xué)》在法院調(diào)解中的應(yīng)用。

一、亞里士多德《修辭學(xué)》

《修辭學(xué)》是亞里士多德開創(chuàng)的科學(xué)，是在總結(jié)前人修辭術(shù)研究成果的基礎(chǔ)上，通過提出系統(tǒng)的修辭術(shù)原則和建立相關(guān)風(fēng)格的新理論的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。亞里士多德寫《修辭學(xué)》一是為了反對柏拉圖否定修辭術(shù)是藝術(shù)的說法，因為柏拉圖在《高爾期亞篇》中否認修辭術(shù)是一種藝術(shù)，并且將修辭術(shù)說成是一種只能說服沒有知識的聽眾的諂媚手段和卑鄙技巧。亞里士多德則認為，“修辭術(shù)是論辯術(shù)的對應(yīng)物。”修辭術(shù)與論辯術(shù)相似，也是一種藝術(shù)，因為修辭術(shù)和論辯術(shù)一樣，所使用的題材都是有兩種可能的或然事理、一般人的“意見”；它們所使用的論證手段都是三段論法，只是講述的對象和方式不同而已；最重要的是，修辭術(shù)與論辯術(shù)一樣是可以求得真理和正義的方法。二是為了反對伊索格拉底的教學(xué)方法。

亞里士多德《修辭學(xué)》建立在修辭術(shù)發(fā)展的基礎(chǔ)上，在演說中說服聽眾是它的最終目的，而修辭術(shù)的功能在于為演說提供方法。亞里士多德不贊成智者派教師對修辭術(shù)下的定義：“說服的技巧?！币驗樗麄兯^的技巧本質(zhì)上是一種為獲取勝利不重事實、不講邏輯的詐術(shù)。在他看來，“修辭術(shù)的功能不在于說服，而在于在每一種事情上找出其中的說服方式?！币虼?，他給修辭術(shù)下的新定義是：“一種能在任何一個問題上找出可能的說服方式的功能?！彼^“說服方式”，指的是言之成理、合乎邏輯的論證方式。修辭術(shù)的最大特點在于它的或然式證明方式，并且只有這種證明方式才屬于修辭術(shù)的范圍，其他一切都是附屬的。在亞里士多德看來，能使演說取得成功的或然式證明方式分為兩類，“有的或然式證明不屬于藝術(shù)本身，有的或然式證明屬于藝術(shù)本身?！焙喲灾?，一類是客觀事實（即不屬于藝術(shù)本身的或然式證明），不需要人為提供的實存，是現(xiàn)實的或然式證明，如見證、契約等；一類是非客觀事實（即屬于藝術(shù)本身的或然式證明），是由人為手段所提供的或然式證明。而“屬于藝術(shù)本身的或然式證明”又可分為三種，“第一種是由演說者的性格造成的，第二種是由使聽者處于某種心情而造成的，第三種是由演說本身有所證明或似乎有所證明而造成的?！币簿褪乾F(xiàn)代說服學(xué)者們經(jīng)常提到的的三種說服手段：“信譽證明”（Ethos），“情感證明”（Pathos），“邏輯證明”（Logos）。

亞里士多德在前人的基礎(chǔ)上，為了方便分析各種演說的題材、論證方法和風(fēng)格，按照聽眾的種類和演說的性質(zhì)，將演說分為訴訟演說、政治演說和典禮演說三類，并得到后來的修辭學(xué)家的接受。文章主要對“訴訟演說”和法院調(diào)解的特點進行分析以說明法官在法院調(diào)解中運用修辭術(shù)的可能性。

二、《修辭學(xué)》在法院調(diào)解中的可適用性

法院調(diào)解又稱為訴訟中調(diào)解，指在人民法院審判人員的主持下，對雙方當(dāng)事人就爭議的實體權(quán)利，義務(wù)自愿協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛的活動。《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解?！薄睹袷抡{(diào)解規(guī)定》第2條規(guī)定：“對于有可能通過調(diào)解解決的民事案件，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)解?！庇纱丝梢?，法院調(diào)解既可以由當(dāng)事人自愿啟動，也可以由法院的審判人員依職權(quán)而啟動；法院調(diào)解要求事實清楚；法院調(diào)解由三方構(gòu)成，中立方是法院（單獨審判員或合議庭主持），對立方是雙方當(dāng)事人。法院調(diào)解主要基于自愿原則，雖然要求查清事實，但是這個事實既可以達到滿足三段論演繹的事實，也可以是未達到這個程度的事實，也就是或然式的事實，只要雙方當(dāng)事人愿意接受即可。法院調(diào)解的這些特點顯然和亞里士多德修辭術(shù)中的“訴訟演說”具有很大的相同性，為修辭術(shù)在法院調(diào)解中的運用創(chuàng)造了可能。

亞里士多德《修辭學(xué)》中說，“訴訟演說涉及過去的事，因為當(dāng)事人都是就過去發(fā)生的事進行控告或答辯?！薄霸V訟演說的目的在于之處行動是正當(dāng)?shù)幕蚴遣徽?dāng)?shù)?，其他一切問題都是次要的?！?也就說“訴訟演說”針對的是過去已經(jīng)發(fā)生的事；演說者是控告和答辯人，聽眾是陪審員；演說的目的是論證所說之行動正當(dāng)或不正當(dāng)。這些特點為當(dāng)下法院調(diào)解提供了可能，因為法院調(diào)解所針對的事實也是過去之事；法院調(diào)解中的主體也有三方，即雙方當(dāng)事人和審判人員；法院調(diào)解也涉及過去的行為事實，并且很多情況下是或然性的事實。因此，亞里士多德的修辭術(shù)是可以適用于當(dāng)下的法院調(diào)解。此外，筆者在本文中所探討的法院調(diào)解中的修辭術(shù)應(yīng)用的主體是不同的，區(qū)別在于審判人員是演說者，占據(jù)演說的主導(dǎo)地位，目的是通過演說說服當(dāng)事人進行調(diào)解或者接受調(diào)解方案，當(dāng)事人則是聽眾，是最終的決定者。

三、《修辭學(xué)》在法院調(diào)解中的應(yīng)用

法院調(diào)解中修辭術(shù)的應(yīng)用是指法院審判人員在訴訟過程中，將修辭術(shù)中的三大說服手段，即“信譽證明”、“情感證明”和“邏輯證明”運用到具體的案件調(diào)解過程中，說服雙方當(dāng)事人接受調(diào)解建議或調(diào)解方案的活動。修辭術(shù)的或然式證明是運用這三種方法產(chǎn)生的，其中主要是運用例證法（或稱為修辭式歸納法）和修辭式三段論（或稱為呼恩梯墨瑪）。按照亞里士多德的觀點，“凡不需要在所陳述的東西以外增加什么，必然的東西便隨之產(chǎn)生的明顯的三段論，叫做完善的三段論；如果還需要一個或一個以上的命題，這些命題是安排好的名辭的必然推論，但又沒有明白說出是充當(dāng)前提的：這樣的三段論是不完善的三段論?！币簿褪峭晟频娜握撌莾蓚€前提都已經(jīng)明確給出了的，能夠從這兩個前提中必然推出結(jié)論的證明方式；“修辭式推論”只給出了前提之一，另一前提可以從該前提中得出的或然式證明方式，是一種不完善的三段論。正如阿赫曼諾夫所說：“實際上，說服一個人，這僅僅意味著使他對論題的真實性具有信念。如果他由于某種緣故而具有了這種信念，那么說服的任務(wù)便告完成，至于論題是否符合現(xiàn)實，那是無關(guān)緊要的?！彼裕ㄔ旱膶徟腥藛T在法院調(diào)解過程中只要能掌握這些方法，能進行邏輯推論，就可以增強或然式證明的說服力。

“當(dāng)演說者的話令人相信的時候，他是憑他的性格來說服人，因為我們在任何事情上一般都更相信好人，由于這個緣故，我們對于那些不精確的、可疑的演說，也完全相信。”這是演說者提高其演說說服力的第一種手段，也即后期學(xué)者所說的“信譽證明”手段。亞里士多德認為，演說者的信譽決定于他是否具備三個條件：“明智”、“品德”、“善意”。明智，指演說者對所談?wù)撛掝}的判斷能力；“品德”，指演說者個人的道德品質(zhì)；“善意”，指演說者對聽眾的態(tài)度。因為聽眾的信念是聽眾對演說本身所產(chǎn)生的，而不是預(yù)先就具有的認識，這就要求演說者在演說過程中表現(xiàn)出良好的品格。筆者認為，在法院調(diào)解的具體實例中，“信譽證明”要求調(diào)解人員要體現(xiàn)出對糾紛問題的良好判斷能力，能夠區(qū)分客觀事實的基本情況，能夠?qū)κ聦嵾M行客觀的理性分析，并對相應(yīng)的法律依據(jù)有正確的判斷；同時，要嚴格遵守法律程序的要求，體現(xiàn)出公平正義維護法制的精神狀態(tài)；此外，還要對當(dāng)事人不懂的地方進行合理的解析，表現(xiàn)出善良的調(diào)解愿望。