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篇(1)

【關(guān)鍵詞】公共秩序保留；對外貿(mào)易；限制

【正文】

   

一、前言

 

我國自二十世紀七十年代末實行改革開放政策以來， 經(jīng)濟 得到飛速的發(fā)展，人民生活水平得到了極大的提高。其中，對外貿(mào)易扮演了一個十分重要的角色。據(jù)《南方周末》2007年12月13日報道：“12月10日，最新數(shù)據(jù)統(tǒng)計公布，11月的出口總計1176．2億美元，同比增加22．8﹪，貿(mào)易順差達到262．8億美元……”[②]國際私法在解決涉外民商事 法律 關(guān)系，發(fā)展對外貿(mào)易起到非常重要的作用。當今社會是一個經(jīng)濟全球化的時代，1997年東南亞的“ 金融 危機”引發(fā)了全球的金融風暴，大有牽一發(fā)而動全局之勢。因此，發(fā)展對外貿(mào)易必然要研究國際私法，這是一個不容爭辯的事實。為了公平、公正地處理涉外貿(mào)易，就有必要探析國際私法中公共秩序保留的概念和內(nèi)涵，從而進行限制使用。

 

二、公共秩序的傳統(tǒng)概念和特征

 

在國際私法發(fā)展史上，公共秩序的概念發(fā)端于13、14世紀意大利的“法則區(qū)別說”。首先以法律形式將公共秩序固定下來的法律是1804年《法國民法典》，該法典第六條規(guī)定：“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風俗的法律。”[③]國際私法中公共秩序的概念在英美法系稱為公共政策（public  policy），在法國法中稱為公共秩序（ordre  public）。它是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。[④]在理解公共秩序的概念的時候，我們可以看出，公共秩序不但體現(xiàn)了各國的 政治 、經(jīng)濟和法律制度的基本原則，而且還體現(xiàn)了各國的對外基本政策與社會秩序。在此種意義上看，它不僅是一個法律概念，而且是一個政治概念，這個概念的內(nèi)涵具有較大的包容性和復(fù)雜性。[⑤]我國國際私法學者把公共秩序稱為“公共秩序”或者“公共秩序保留”；我國 臺灣 學者則為“公序良俗”。在我國的立法中對公共秩序的表述也有不同。例如：1987年我國《民法通則》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！盵⑥]在1993年的《中華人民共和國海商法》和1996年的《中華人民共和國民用航空器法》也作了與民法通則一樣的規(guī)定。在2002年的《民法（草案）》第11條也規(guī)定“依照本法規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！钡牵谖覈芍羞€沒有關(guān)于“公共秩序、公共利益”的具體概念，沒有具體概念就意味無法對公共利益進行規(guī)范、定義，就是可以任意解釋。無論什么行為均可以拉上公共利益的大旗，規(guī)避外國法律的適用。就像法國學者安德里·魏斯所說：“要賦予公共秩序以一定的范圍，會遇到難以克服的困難。在什么限度內(nèi)適用公共秩序，法官具有廣泛的裁量權(quán)?！盵⑦]公共秩序是一種富于彈性的制度。[⑧]在英國著名法官伯勒（burrough）在著名的“立查森訴梅里斯案”（richardon v． mellish）中所描述的一樣，公共政策是“一匹桀驁不馴的野馬”，“一旦你騎上它便無法預(yù)知它將你載向何方?！盵⑨]公共秩序的概念具有一定的主觀性，不同的國家、不同的地域、不同的民族，甚至每個人、具有不同的經(jīng)歷就會對公共秩序有不同的看法和見解。這樣一來，它的外延和內(nèi)涵有無限大，有很大的不確定性。以我國為例，在我國文化中，認為龍是中華民族的圖騰，是吉祥如意的象征。而在西方人的觀念里，他們認為龍（dragon）是邪惡的象征，以至于前幾天有些人在網(wǎng)上提出，為了便于和國際接軌、更好地與西方國家進行交流，要把龍（dragon） 英文 拼寫改為龍（loong）。再如，在我們?nèi)寮椅幕锩?，謙虛是一種美德，崇信以和為貴。在西方人的眼里，謙虛、求和是懦弱的表現(xiàn)，人要追求張揚的個性，凡事要弄個是非曲直。在民商法領(lǐng)域內(nèi)公共秩序、公共利益也同樣具有不同的內(nèi)涵。例如，在我國提倡一夫一妻制，而伊斯蘭國家規(guī)定一個丈夫可以娶四個妻子。政府的政策也影響公共秩序的內(nèi)容。一個國家政策的變化往往影響本國公共秩序的范圍。例如，在美國南北戰(zhàn)爭時期，北部一些州的法院曾利用公共秩序保留排除南部實行奴隸制的各洲的法律的適用[⑩]。在六、七十年代，我國把做生意、辦 企業(yè) 看作是“資本主義尾巴”，是公共秩序排除的范圍。到了八、九十年代，又把這種行為看作是改革開放的典范，是我們公共秩序所倡導的內(nèi)容。

 

公共秩序具有這樣的多變性，他的內(nèi)容和范圍受地域、民族、道德和政府的政策的影響，與法律的特征要具有穩(wěn)定性特征格格不入，也與經(jīng)濟全球化的趨勢背道而馳，不利于對外貿(mào)易的發(fā)展。經(jīng)濟全球化帶來兩個顯著的效果：技術(shù)市場的地理范圍及市場的統(tǒng)一化的資源化程度大大擴展；二是為了適應(yīng)市場的統(tǒng)一化和市場規(guī)則統(tǒng)一化的客觀需要，國際經(jīng)濟法不僅必將且正在發(fā)生新的變化，國家的法律體系面臨著如何處理全球化帶來的復(fù)雜情況的新挑戰(zhàn)。[11]自2001年，我國加入wto后，正式融入了國際大市場，也是有大量的國際貿(mào)易規(guī)則需要適用、處理的開端。這些因素都決定著我國必須重新定義公共秩序的內(nèi)容和適用范圍，需要對其傳統(tǒng)的定義和內(nèi)涵進行重構(gòu)。

 

三、國際條約在國際私法的地位

 

國際條約是國際私法的主要淵源。即在國際民事交往中，主權(quán)國家之間根據(jù)國際法的基本原則，在平等、互利的基礎(chǔ)上，就國際私法的規(guī)范所達成的協(xié)議。[12]我國恪守“條約必須遵守”的原則，在我國《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！比纭?980年聯(lián)合國貨物買賣公約》。對于國際條約爭議不大，其地位優(yōu)于國內(nèi)法，不能用公共秩序保留規(guī)則加以排除，在此不再贅述。

 

四、國際慣例在國際私法中的地位

 

國際慣例也是國際私法的淵源的一種，但他卻沒有國際條約那樣的地位。國際慣例是指在國際交往中，經(jīng)過長期的反復(fù)的實踐、逐步形成、具有確定內(nèi)容、為世人共知的行為規(guī)則。[13]國際慣例包括兩個構(gòu)成因素：一是客觀因素或物質(zhì)因素，即各國共同實踐，反復(fù)類似行為，形成“通例”；另一是主觀因素或心理因素，即被接受為法律，或者說被公認具有法律約束力。國際慣例的地位不同于國際條約，它的適用必須得到國家的承認和允許，經(jīng)過當事人選用。我國《民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的的，可以適用國際慣例?！?/p>

五、公共秩序保留在國際私法中的作用

 

公共秩序保留的實質(zhì)就是國家在通過沖突規(guī)范調(diào)整國際民商事 法律 關(guān)系的過程中用以維護本國的根本和重大利益。公共秩序保留有兩個方面的作用：一是消極的否定作用，即當本國法院依沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法，如果其適用結(jié)果與本國的公共秩序相抵觸，便可排除該外國法的適用。二是積極的肯定作用，即內(nèi)國法的某些規(guī)定，由于涉及國家或社會的重大利益，道德與法律的基本原則，因而是必須直接適用的，這就是根本不考慮有關(guān)的沖突規(guī)范如何規(guī)定，從而排除了外國法的適用。

 

美國法學家?guī)於髡J為公共秩序發(fā)生在以下四種場合：（1）外國法的適用違背文明國家的道德；（2）外國法的適用違反法院地的禁止性規(guī)定；（3）外國法的適用違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規(guī)定未獲得法院地國家的確認。[15]于是，公共秩序的法律制度就成為捍衛(wèi)國家主權(quán)的工具，但破壞了它在國際私法中原有的價值。

 

相反，公共秩序保留過多、過濫的使用，會產(chǎn)生一些負面作用，不利于本國 經(jīng)濟 和貿(mào)易的 發(fā)展 。在對外貿(mào)易中，貿(mào)易國雙方追求的是公平和正義，一國以保護本國貿(mào)易中的地位優(yōu)勢為目的，過濫地運用公共秩序保留，一味地排除外國法的適用，久而久之就會遭到其他國家的反報復(fù)，導致本國的貿(mào)易量減少，貿(mào)易額下降，經(jīng)濟萎縮，人民生活水平降低，綜合國力減弱。

 

為了發(fā)展本國的經(jīng)濟貿(mào)易，避免法律的不確定性，就有必要規(guī)范公共秩序的范圍，給這匹狂奔的野馬套上韁繩。

 

六、公共秩序保留的限制

 

由于公共秩序本身就是一個彈性條款，所以人們對公共秩序在理論認識上存在分歧，在實踐做法上存在差異是不可避免的。要給公共秩序下一個明確的定義是不可能的。[16]但經(jīng)濟、貿(mào)易的需要必然要求給公共秩序下一個明確的范圍或者原則。

 

公共秩序在我國是被包含于公序良俗之中，公序良俗包括兩個方面的內(nèi)容：一是公序，公共秩序，它主要包括社會公共秩序和生活秩序。對公共秩序的維護，在法律上大都有明確的規(guī)定，危害社會公共秩序的行為通常也就是違反強行法規(guī)定的行為。[17]作者在此引用了公共秩序的狹義概念，著眼于國內(nèi)法，僅指違反國家強行性法律規(guī)定的行為，沒有包括國際私法中公共政策和善良風俗的內(nèi)容。

 

當今國際社會規(guī)范公共秩序應(yīng)當首先統(tǒng)一國家條約和國家慣例，來壓縮世界各國公共秩序的范圍。由國內(nèi)公共秩序向國家公共秩序轉(zhuǎn)變，由國內(nèi)本位主義向國際本位主義轉(zhuǎn)變。我們現(xiàn)在所說的國際公共秩序是指有關(guān)整個國際社會或人類生存、和平與發(fā)展的共同利益或根本利益之所在。[18]通過國際法學界努力創(chuàng)造統(tǒng)一國家條約和國家慣例，保護國際公共秩序。一方面把世界各國民商法統(tǒng)一起來，提取過共同核心條款。在司法實踐中直接使用涉外條款，不通過沖突規(guī)范進行指引，避免了法律的不確定性，也避免了各國利用公共秩序保留進行排除適用。其次，世界各國應(yīng)當明確本國公共秩序的范圍和內(nèi)容，在確立公共秩序的范圍和內(nèi)容上應(yīng)當參照國際慣例和其他國家的立法實踐。這樣做就能保證世界各國有關(guān)公共秩序的內(nèi)容有很多統(tǒng)一性，從而限制了世界各國有關(guān)公共秩序的范圍，避免過分地進行自我保護，促進世界貿(mào)易的發(fā)展。第三，應(yīng)當建立公共秩序?qū)徍宋瘑T會。成立一個有各國組成的國際私法公共秩序?qū)徍宋瘑T會，專門負責審核涉案公共秩序保留的案件，不能任由法院地法官搞“一言堂”。是不是公共秩序由委員會與會的專家表決，半數(shù)票以上才能認為是公共秩序，并且，法院地國的委員應(yīng)當回避，沒有表決權(quán)。最后，為了避免內(nèi)國濫用公共秩序保留，在國際條約中應(yīng)當明確約定，經(jīng)內(nèi)國公共秩序保留排除適用外國法后，一般不得適用本國法。在外國法經(jīng)內(nèi)國公共秩序保留排除以后，往往使用內(nèi)國法，這也是法官啟動公共秩序保留的主要目的。如果允許直接適用內(nèi)國法，就會導致法官濫用公共秩序保留條款，使當事國的合法權(quán)益不能得到保護。經(jīng)過公共秩序保留排除外國法適用的案件，應(yīng)當適用最密切聯(lián)系原則適用指向國的法律。

 

結(jié)束

 

國際私法中公共秩序沒有確切、具體的含義，各國法律將它作為一項彈性制度，賦予法官自由裁量的權(quán)力。由于沒有統(tǒng)一的判斷標準，其結(jié)果是在司法實踐中，各國法官可能會出于保護本國當事人利益的需要，將這一制度變成任意排除外國法適用的工具。[19]孟德斯鳩認為，絕對的權(quán)力將會導致絕對的腐敗。我們?yōu)榱吮苊膺@種情況的濫用，就必然利用統(tǒng)一國際條約和國際慣例排除公共秩序保留制度的濫用；世界各國應(yīng)當統(tǒng)一民商事法律的內(nèi)容，壓縮公共秩序的范圍。促進世界貿(mào)易的發(fā)展，順應(yīng)經(jīng)濟全球化的大潮。

【注釋】

[①] 盧偉豪，男，漢族，研究生學歷，法學碩士，現(xiàn)為河南經(jīng)東律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師。

[②] 記者余力、舒眉，《2008年貨幣從緊：國家動真格的了》，2007年12月13日《南方周末》[n]第13版。

[③] 黃進主編，《國際私法》（第二版）[m]2005年2月法律出版社第2版第211頁。

[④] 同上

[⑤] 孫建著，《國際關(guān)系視角下的國際私法問題》[m]第204頁，人民出版社2007年8月第一版。

[⑥] 《中華人民共和國民法通則》。

[⑦] 楊賢坤編著《國際私法教程》[m]，中山大學出版社，1990年版第99頁。

[⑧] 董建國、蔡紅《我國公共秩序保留制度》，《科技與社會》[j]2007年2期第40頁。

[⑨] 張瀟劍，《國際私法上的公共政策機制之剖析》，載于《法學評論》[j]2005年第4期。

篇(2)

從上述概念看來，公共秩序僅僅起著防衛(wèi)的作用，即防備本應(yīng)適用的外國法對法院地國的根本利益造成損害，學理上稱之為消極功能。但事實上，法院不顧沖突規(guī)范，對某些關(guān)乎國家重大利益、基本政策的法律直接適用，此亦為公共秩序的功能之一，即積極功能。公共秩序的消極、積極功能反映在公共秩序保留的立法方式上，通說認為包括三種形式: 直接限制之立法方式、間接限制之立法方式、合并限制之立法方式。

二、間接限制的立法方式與直接適用的法之關(guān)系

就二者之間的關(guān)系，認為不能混淆的有之，認為系屬同一問題的有之，至今尚無定論。筆者認為，二者無法劃清界限，實為不同歷史時期認知不同的一個概念。

二者具有同一性，有如下原因可以佐證: ( 1) 從概念上來看，直接適用的法，即規(guī)定內(nèi)國某些涉及本國的社會利益、公共政策等法律規(guī)定具有強制效力，撇開沖突規(guī)范援引，必須直接適用于涉外民商事關(guān)系。比對間接限制的立法方式，二者的主體、客體、法律用語出于一轍，實質(zhì)是相同含義，僅僅采取了不同的表述; ( 2) 從性質(zhì)上來看，二者均為強行性規(guī)范，通過法律之規(guī)定被賦予絕對效力，法院必須遵循此條款從事審判活動; ( 3) 從目的上來看，二者都是出于對國家根本利益之考量，維護社會公共利益以及本國國民的合法權(quán)益，并無二致; ( 4) 從內(nèi)涵上來看，二者屬于內(nèi)國法規(guī)范，均為國家意志的體現(xiàn)。法院地國出于對本國根本利益的考慮而為之的一種做法絕對適用強制性法律，禁止當事人規(guī)避法律，排除外國法在域內(nèi)的實施; ( 5) 從步驟上來看，二者均為在案件審理中，不允許當事人通過約定選擇法律適用，也省略援引本國沖突規(guī)范的步驟，由法院根據(jù)法律規(guī)定直接適用的法; ( 6) 從適用范圍上看，二者均涵蓋了公私法領(lǐng)域。一方面，直接適用的法是20 世紀50 年代國家權(quán)力頻繁干預(yù)私法關(guān)系所衍生出的一種新理論，最早見于經(jīng)濟法領(lǐng)域。隨著經(jīng)濟全球化規(guī)模的擴張，其范圍已經(jīng)從經(jīng)濟等公法領(lǐng)域擴展至私法領(lǐng)域。另一方面，各國普遍堅持外國刑法等公法于內(nèi)國法院不可被適用。不僅如此，在民法領(lǐng)域類似自然人民事行為能力等規(guī)定也必須適用公共秩序保留?？梢?，二者的實施范疇亦具有一致性;( 7) 二者的運用都蘊含著一國的公共政策及法律的基本原則，適用于司法實踐中往往密不可分。亦即，如果適用外國法違反了法院地國有關(guān)直接適用的法的規(guī)定，法院也往往通過公共秩序保留的方式排除該外國法的適用?？梢?，直接適用的法與間接限制的立法方式無法劃清界限。

三、我國公共秩序保留的立法方式評述

篇(3)

一般而言，國際經(jīng)濟法的價值指國際經(jīng)濟法(價值客體)對于人(價值主體)的意義，包括“國際經(jīng)濟法對人的需要的滿足”以及“人關(guān)于國際經(jīng)濟法的絕對超越指向”兩個方面。就第一個方面而言，由于價值立足于主體的需要，沒有主體的需要就無所謂價值，因而滿足人的需要是國際經(jīng)濟法最基本的使命，是國際經(jīng)濟法對于人的首要意義。在現(xiàn)實中，這一“滿足人的需要”的過程分為兩步:首先是人將自己的特定需要如秩序、正義等法律化，使其為法律所保護;其次是將已被法律化的需要現(xiàn)實化。前者依靠立法來完成，后者依靠執(zhí)法、守法以及法律監(jiān)督來實現(xiàn)。就國際經(jīng)濟法價值含義的第二個方面而言，由于人的需要是永無止境的，因而法的價值必然具有對現(xiàn)實的超越性，成為人們對自己理想與信仰的一種表達方式。據(jù)此，法的價值總是高于法和法的價值的實現(xiàn)狀況，法和法的價值的實現(xiàn)狀況只能無限地接近于理想狀況，一旦二者完全同一，法本身就失去了存在的意義，可以說法的價值的超越性為國際經(jīng)濟法價值的崇高和神圣奠定了基礎(chǔ)?？偨Y(jié)這兩個方面可以看出，國際經(jīng)濟法的價值這一概念突顯出了人的主體地位，融入了人們對國際經(jīng)濟法的期望。它關(guān)注的焦點不再是國際經(jīng)濟法在現(xiàn)實中的存在形式、運作規(guī)律等具體法律現(xiàn)象，而是國際經(jīng)濟法的理想狀態(tài)以及以此為參照對現(xiàn)實中國際經(jīng)濟法的反思、評價與指引。換言之，國際經(jīng)濟法的價值概念關(guān)注的是“應(yīng)然”而非“實然”的國際經(jīng)濟法。

二、國際經(jīng)濟法的基本價值

經(jīng)濟法的價值作為法的價值的一種，其價值范疇也不外乎是秩序．、正義、公平、效率、安全、自由等。立足于社會本位以及社會整體利益實現(xiàn)條件下各種利益的平衡這一基礎(chǔ)，對經(jīng)濟秩序與經(jīng)濟效率的追求構(gòu)成了經(jīng)濟法的兩個基本價值。

1．國際經(jīng)濟法對經(jīng)濟秩序的追求。在經(jīng)濟法的各部門法中，無論是作為素有“經(jīng)濟法憲法”之謂的反壟斷法，還是維護市場正常運行的消費者權(quán)益保護、產(chǎn)品質(zhì)量、價格等法律制度，都無不體現(xiàn)著經(jīng)濟法對經(jīng)濟秩序的追求。具體而言，在市場主體法領(lǐng)域，國家主動發(fā)揮其干預(yù)經(jīng)濟職能，對經(jīng)濟主體資格加以必要限制，明確各類經(jīng)濟主體的最低成立條件。比如對公司法人的設(shè)立、變更、合并與分立，消費者、生產(chǎn)者等身份的認定都規(guī)定了嚴格的條件，并對各類主體的權(quán)利能力加以必要限制，明確其可以從事的活動范圍，使適合的主體在法制的軌道內(nèi)開展公平競爭。在市場規(guī)制法領(lǐng)域，通過制定出符合市場經(jīng)濟運行規(guī)律的法律，為各類主體參與市場“游戲”制定“游戲規(guī)則”，具體而言，通過依法打擊不正當競爭行為，維護正當競爭秩序:頒布強制性產(chǎn)品質(zhì)量標準，規(guī)定嚴格的產(chǎn)品質(zhì)量責任，維護正常的市場流通秩序;通過規(guī)定較多的消費者權(quán)利、強化生產(chǎn)者、經(jīng)營者和銷售者的義務(wù)并規(guī)范其行為，保護消費的合法權(quán)益，維護正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序和消費秩序。在社會保障法領(lǐng)域，通過立法規(guī)定最低工資標準、基本勞動條件，確立失業(yè)、養(yǎng)老及醫(yī)療等方面的會保險制度，保護勞動者的生存權(quán)，最終維護社會的整體和諧穩(wěn)定?？梢姡?jīng)濟法所追求的是一種自由秩序、競爭秩序、民主秩序、公平序、公共秩序和調(diào)控秩序，是關(guān)于經(jīng)濟領(lǐng)域和經(jīng)濟生活的秩序，是重在維護社會經(jīng)濟總體結(jié)構(gòu)和運行的秩序。

2．國際經(jīng)濟法對經(jīng)濟效率的追求。效率這個概念，本來是物理學中的概念，指的是機械、電器等工作時，有用功在總功中所站的百分比。在經(jīng)濟學上，效率指的是投入和產(chǎn)出的比例關(guān)系，效益指利益。效益、效率經(jīng)常被互換使用。作為社會經(jīng)濟生活的主要調(diào)節(jié)器，民法和經(jīng)濟法都必然把促進效率作為重要的價值目標形式，但兩者體現(xiàn)的精神并不相同。傳統(tǒng)民商法在意思自治的基礎(chǔ)上，堅守“個人本位”理念，著眼于個體交易效率的提高強調(diào)保護交易主體對市場的充分利用，個人利益最大化是民法的基本追求，認為個體效益與整體效益是一致的。無數(shù)個體效益的最大實現(xiàn)就可促進社會效益的最大化，其價值目標是個體效益的實現(xiàn)，而對社會整體效益的維護則是間接的。經(jīng)濟法所追求的經(jīng)濟效率，是社會經(jīng)濟總體效益。它不僅指經(jīng)濟量的增長，也包括經(jīng)濟質(zhì)的提高;不僅包括眼前效率，而且更加注重長遠效率，重視社會經(jīng)濟的秩序和效率之間也存在一定的對應(yīng)關(guān)系。一方面，良好的秩序為產(chǎn)生更高的效率創(chuàng)造了必要的條件;另一方面，只有實現(xiàn)了更高的效率，具備了雄厚的物質(zhì)基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上才能維持更加和諧的秩序。

篇(4)

關(guān)鍵詞：沖突規(guī)范；域外效力；優(yōu)位；法律規(guī)避

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2014）03-0-01

所謂公共秩序保留是指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除適用的一種保留制度。

國際私法旨在調(diào)整涉外的民商事法律關(guān)系，而其發(fā)揮作用的基礎(chǔ)是必須承認外國法的域外效力，根據(jù)沖突規(guī)范而適用外國法。而公共秩序的保留是為了維護本國的利益而在一定程度上限制外國法在本國的適用。這看上去有些矛盾，其實不然。事物往往是在矛盾中不斷的發(fā)展演變，所以在這個問題上留給我們的難題就是如何把握好外國法適用與保留的一個度。

首先對一個國際私法案件進行識別，當確定一個它的性質(zhì)后，就會援引適合的沖突規(guī)范進行調(diào)整。如果適用本法院地國的法律當然不存在上述問題，但要適用外國法時問題就來了。根據(jù)斯托雷的理論，他認為公共秩序保留這一權(quán)利是從國家中派生出來的，所以根據(jù)的獨立性，者在任何時候都可以援用公共秩序排除外國法的適用而不受干涉。第一眼看到覺得挺有道理的，但仔細想想以為借口而不加節(jié)制地排除外國法的適用必然導致國際關(guān)系的混亂。這顯然與國際私法的主旨所不符。所以對排除適用外國法的情形應(yīng)當明確的作出說明。以我國為例：（1）如果適用外國法違反我國憲法的基本精神和基本原則，有損于國家統(tǒng)一和民族團結(jié)，就應(yīng)排除；（2）如果適用外國法有損于我國和安全，就應(yīng)排除；（3）如果適用外國法違反有關(guān)部門法的基本原則，就應(yīng)排除；（4）如果適用外國法違背我國締結(jié)或參加的國際條約所承擔的義務(wù)，或違反國際法上公認的公平正義原則，應(yīng)當排除。公共秩序保留制度適用的情形可以通過立法加以明確，但其本身的彈性又會帶來一些新的問題。這一制度帶有極大的靈活性和伸縮性，給予了法官廣泛的自由裁量權(quán)，而這往往會導致權(quán)利的濫用。公共秩序保留制度的濫用將在很大程度上降低國際私法在解決法律沖突中的價值，如果嚴重濫用此制度，從某種程度上講，甚至會導致對國際私法的否定。所以國際社會對公共秩序保留的適用加以了限制：嚴格區(qū)分國內(nèi)民法上的公共秩序和國際上的公共秩序；排除外國法后，不能一概適用法院地法；在國內(nèi)立法及國際條約中嚴格措辭；區(qū)分“主觀說”和“客觀說”。主觀說強調(diào)法律內(nèi)容本身是否相違背，而客觀說更注重結(jié)果是否與本國法所違背，所以客觀說又稱結(jié)果說。如今有兩者結(jié)合使用的趨勢，因為那樣更靈活有效。

篇(5)

純粹法學是現(xiàn)代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派,它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎(chǔ),“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去,建立一個純粹的法學理論?！盵2]純粹法學嚴格區(qū)分實然與應(yīng)然,純粹法學只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對象,而不是其內(nèi)容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應(yīng)當如何。二是法律規(guī)范的運用,即法學是關(guān)于法律規(guī)范的科學,以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學認為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義?！盵3]法學必須嚴格區(qū)別“應(yīng)當”和“是”這兩個不同領(lǐng)域。

規(guī)范是“應(yīng)當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會現(xiàn)實,而且使法學區(qū)別于具有自然科學性質(zhì)的社會學。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張?！皣抑皇亲鳛橐粋€法律現(xiàn)象,作為一個法人即一個社團來加以考慮?！盵4]國家并不是一種現(xiàn)實實體,而是法學上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權(quán)力事實變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì),而在于強化國家的權(quán)威。純粹法學直接反對傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導致對公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學是行政法學發(fā)展的方法論淵源

關(guān)于法律的研究方法,有些許種,也有如法學史家的任務(wù),是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義?！罢l想對某個法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。

(一)經(jīng)驗的實質(zhì)的方法

純粹法學用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法來研究法律,而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法?！盵6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領(lǐng)域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系,法律秩序及其結(jié)構(gòu),不同法律秩序的相互關(guān)系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法,而不是從心理上或經(jīng)濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的進行評價?！盵4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區(qū)分法律科學和政治學及法律社會學,進而明確區(qū)分經(jīng)驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學,從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ),即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法去考察,并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當局的權(quán)力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權(quán)力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權(quán)力;第二,也是必然的結(jié)果,任何權(quán)力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力。簡言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學與行政學或政策學,究有分際,彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學詳細討論之點,則著者不得不認為非法學的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學科間分野而言,旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾,確定行政法學研究的適當對象;其二,側(cè)重于從純粹法學的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。

(二)準立法者

凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法,行政法學在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無異承認法官在一定限度內(nèi),具有準立法者的作用,有權(quán)造法”[6]。

英美行政法的現(xiàn)實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強調(diào)分權(quán)與制衡,尤其是不強調(diào)議會和法院對行政的控制,而是強調(diào)行政法既要注重保障個人自由權(quán)利,又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準則?！懊绹藨?yīng)當根據(jù)一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導向型行政法模式,世界經(jīng)濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性,國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創(chuàng)造一個新的國際行政法體制成為可能。

在當代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務(wù)細密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規(guī)所能適應(yīng),而隨時發(fā)生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時,事實上也無法毫無遺漏地預(yù)測將來可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關(guān)對法規(guī)均有解釋權(quán),其中行政機關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機會最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對此發(fā)展趨勢進行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規(guī)范的層次進行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關(guān)之處分等,皆構(gòu)成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實際的社會相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時,其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實,是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設(shè)想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級與低級規(guī)范,“決定另一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范?！狈芍刃颉笆且粋€不同級的諸規(guī)范的等級體系”。在這個體系中,“一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點,這一規(guī)范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體?！盵7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個別規(guī)范,每上一級規(guī)范決定并授權(quán)下一級規(guī)范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規(guī)的授權(quán)和認可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范,基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。

在行政法中,法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應(yīng)認為無效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時,則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。

倘若相同位階的規(guī)范競合時,則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產(chǎn)生需要填補的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級機關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級機關(guān)之法規(guī)命令[8]。

(四)法化

實在而言,純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統(tǒng)學術(shù)理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關(guān)加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現(xiàn),有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中,對于法律經(jīng)驗的傳統(tǒng)行政法學而言,這是相當容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個客體之上建構(gòu)的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗來掌握的實證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗可掌握的對象、行政法的對象、學術(shù)上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經(jīng)驗回顧,建構(gòu)行政法的學術(shù)上基礎(chǔ)概念,當作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經(jīng)驗的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強調(diào)的是一個應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu),即方法決定、創(chuàng)造了對象。

純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學術(shù)是從實在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念,但是它視這些均只是概念上掌握的意識形態(tài)而已。對它而言,行政法僅止于一個應(yīng)然一元法學理論思考上而非獨立的“規(guī)范集合”。純粹法學藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識形態(tài)化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化?；蚓唧w而言,如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學科來說,行政法學是一個極為年輕的學科,基于這一角度出發(fā),行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設(shè)有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領(lǐng)域中頂多扮演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關(guān)系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關(guān)系。它除了作為一個源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外,沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念,例如權(quán)力或高位權(quán)力,一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學,并非強調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學科進行“法化”。

(五)法律關(guān)系

在行政法學中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構(gòu),國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱,他視法律關(guān)系為兩個主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對人的他方間的關(guān)系,同時還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系,還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因為這個規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個或多個主體之間的關(guān)系。純粹法學這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅實的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對法律關(guān)系的理解,個人之間的社會關(guān)系由法規(guī)范加以形成,社會領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域,各種法的關(guān)系也同時反映了社會的關(guān)系。這樣也不用對規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進行概念界定,原因是它屬于法律關(guān)系中的一個下位概念,這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù),是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關(guān)系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關(guān)系秩序。“一個法律秩序的類似的等級結(jié)構(gòu)?！盵11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。

純粹法學對行政法學的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學與規(guī)范行政法學的研究,前者是關(guān)于事實判斷的,而后者是關(guān)于價值判斷的。”[12]如對傳統(tǒng)國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調(diào)法律規(guī)范效力的實在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發(fā)展的借鑒意義

上世紀,以法律社會化的背景,引發(fā)了自由法學和社會法學的勃興,修正了法律理論的學術(shù)價值和作用。繼之,純粹法學、批判法學、現(xiàn)象法學、價值論法學等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論,行政法學自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規(guī)模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟學基礎(chǔ),對行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學術(shù)支持?面對21世紀經(jīng)濟全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應(yīng)當單獨應(yīng)用,還是應(yīng)當結(jié)合應(yīng)用其他社會學科有關(guān)法律作用的認識成果?……我們認為,應(yīng)當反對行政法學必須唯現(xiàn)實是從的做法,廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學對上世紀行政法學發(fā)展的影響,應(yīng)該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學術(shù)根源和學術(shù)傳統(tǒng),把握一種對行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)?！盵14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。

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篇(6)

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)憲法概念反思超越

一、傳統(tǒng)憲法概念綜述

縱觀中國憲法學的研究，學者們對憲法概念的界定主要存在以下幾種情形：一是以憲法調(diào)整對象來定義憲法，這種界定方法主要突出憲法規(guī)定公民權(quán)利、國家權(quán)力以及二者的相互關(guān)系。如有學者認為：“憲法是調(diào)整公民權(quán)利和國家權(quán)力之間基本關(guān)系的部門法，是國家的根本大法?！倍且詰椃ǖ墓δ芘c作用為視角來定義憲法。這種方法主要突出憲法的兩重功能——授予權(quán)力、限制權(quán)力，它是自由主義思想的產(chǎn)物。l9世紀的自由主義者認為，美國憲法是保衛(wèi)自由的重要手段，它既規(guī)范了中央政府各部門之間的權(quán)力平衡，也規(guī)范了中央政府和地方各級政府之間的權(quán)力平衡。它的目標是約束國家權(quán)力。三是以憲法的表現(xiàn)形式為視角定義憲法。這種定義突出了憲法的兩個主要要素：“具有成文法典形式，具有特定的修改程序?！彼紫戎貜娬{(diào)必須有貫以“憲法”的規(guī)范性文件，以與其他部門法相區(qū)別。其次是有嚴格的修改程序，以區(qū)別于其他法律的修改程度。從這兩個主要的形式要素來體現(xiàn)憲法的根本性，而不是從憲法的調(diào)整對象來體現(xiàn)其根本性。四是以憲法在整個家法律體系中的地位為視角定義憲法。這種界定直接突出憲法作為根本法的屬性。這種定義著重指出，憲法制定者將憲法確定為治理人類政治組織群體的一種根本大法。憲法文獻指出并闡明一國政體所賴以建市的原則。因此美國學者施華茲說：“憲法是包括治理國家的指導原則的國家根本法”。是以憲法的政治性、階級性為視角定義憲法，這種定義從法是階級社會的產(chǎn)物出發(fā)，認為憲法是統(tǒng)治階級意志的集中體現(xiàn)。它是統(tǒng)治階級的政治在法律上的最高反映?！耙驗閲沂菍儆诮y(tǒng)治階級的個人借以實現(xiàn)其共同利益的形式，因此可以得出一個結(jié)論：一切共同的規(guī)章都是以國家為中介的，都帶有政治形式。”“憲法是統(tǒng)治階級意志和利益的集中體現(xiàn)”，正是從這個意義上理解憲法的。

綜上所述，不同學者從不同角度對憲法的內(nèi)涵有著不同的界定，它們都從不同的角度揭示了憲法的某一特性．對于我們認識與研究憲法具有積極的意義。然而，憲法的基本用語概念與歷史的發(fā)展同時發(fā)生變化，它與憲法原理的變化具有同步性。也就是說，憲法原理隨著歷史的發(fā)展發(fā)生變化，而基本用語的概念又隨著憲法原理的變化而變化，以適應(yīng)憲法原理。就在這個過程中，實踐首先對憲法的概念提出了疑問，然后憲法學理論也開始對此予以探討，并涌現(xiàn)出大量與之相關(guān)的成果。

二、傳統(tǒng)憲法概念的局限性之反思

(一)歷史局限性之反思

從憲法學說史的角度看，憲法概念的爭議首先始于對國家與憲法關(guān)系的不同認識。傳統(tǒng)憲法慨念都有著相同的學說史背景：憲法是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物·，奴隸制和封建制時期只是憲法史上的幼年時期。那時的憲法，在形式上不明確、不定型，在內(nèi)容上不完備、不系統(tǒng)，甚至還沒有憲法的名稱，還沒有從一般法律中獨立出來。然而，這種粗鄙的憲法卻與近代資產(chǎn)階級憲法有著不可忽視的聯(lián)系。近代憲法不是憑空產(chǎn)生的，它不僅必須以資本主義經(jīng)濟的發(fā)展為其前提，以資產(chǎn)階級為其助產(chǎn)婆，而且是對自古以來已有憲法成果的批判繼承，與古代憲法存在某種法的連續(xù)性。所以，傳統(tǒng)憲法概念是從近現(xiàn)代憲法史中提煉出來的。

哈耶克認為：“抽象性”是所有早在其表現(xiàn)為有意識的思想或為人們用語言加以表述之前就決定著人之行動的過程所具有的一種特性。當某種類型(atype)的情勢使一個人傾向于(disposition)做出某種特定模式(pattern)的回應(yīng)的時候，那種稱之為抽象的關(guān)系就已然存在了。這就是進化論理性主義的基本觀點。反映在制度建設(shè)方面就是：我們只能使制度依附于社會從而使修改制度的需要易于覺察，使變化盡可能符合需要。要保證這種靈活性，就要使政治組織附著于社會的現(xiàn)實條件與需要，從而使政治組織不因其自我的價值或自我的力量而確立，而因其與社會之一致而確立。它們的存在不是因為它們是絕對正確的，而是因為它們實際上是與社會相適應(yīng)的。這樣的一種制度觀念反映在憲法之中就是：決定人的“權(quán)利”的是一個國家的歷史，而不是那些神圣的理念和精美的宣言。沒有傳統(tǒng)的支持，一部成文憲法不過是一紙空文。因此，憲法傳統(tǒng)的存在才是憲法的基石。

綜上所述，割裂歷史的聯(lián)系，認為憲法是近代資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，從而忽視了“法律就像語言一樣，既不是專斷的意志，也不是刻意設(shè)計的產(chǎn)物，而是緩慢、漸進、有機發(fā)展的結(jié)果”之論斷。而這一論斷的正當性又是建立在社會物質(zhì)的連續(xù)性之上的。

(二)抽象對象的局限性之反思

這里所說的“抽象對象”是指概念所賴以存在的現(xiàn)象的總和。概念的任務(wù)就在于對所有抽象對象進行概括，而傳統(tǒng)憲法概念的局限性就在于它的抽象對象僅僅是成文憲法，從而忽視了現(xiàn)實憲法、觀念憲法的存在。

在哲學的發(fā)展史中，人們已經(jīng)意識到了“常識的、科學的和哲學的三層次的概念框架，為人們提供了三種不同性質(zhì)的世界圖景、思維方式和價值規(guī)范。正是在這三種不同性質(zhì)的世界圖景、思維方式和價值規(guī)范中，世界得到了不同層次的描述和解釋”?！笆澜鐖D景是關(guān)于經(jīng)驗世界的圖景，而不是幻想的或玄想的圖景。”這就說明了“世界圖景”的物質(zhì)性，它不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移?！八^‘思維方式’，通常是指人們用以把握、描述和解釋世界的概念框架的組合方式和運作方式。”它是人類在社會發(fā)展過程中形成的邏輯體系，具有工具論的意義，存在于人的主觀世界之中?！八^‘價值規(guī)范’，就是對人們的價值取向、價值認同、價值選擇、價值評價和價值踐履等的規(guī)范?！边@種規(guī)范可能是道德的，也可能是行為的?？傊鼘θ说男撵`或行為具有規(guī)范性?！叭藗兊氖澜鐖D景、思維方式和價值規(guī)范是相互制約和相互依存的”，具有不可割裂的聯(lián)系。

憲法學作為研究憲法現(xiàn)象及其規(guī)律的科學，也應(yīng)該具有上述的哲學背景。那么，我們對憲法內(nèi)涵的界定毫無疑問也應(yīng)遵循上述的哲學規(guī)律，憲法首先是一種現(xiàn)象，它不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移，具有自身的客觀實在性。因此憲法現(xiàn)象構(gòu)成了憲法學中的“世界圖景”。它是一種事實判斷，不具有任何主觀意志性，我們把這種世界圖景稱之為現(xiàn)實憲法，它存在于客觀世界之中。與之相對應(yīng)，還存在主觀世界，從哲學上看，它就是一個“思維方式”的問題。由于“思維方式”的存在，我們才可以把握、描述、理解和解釋“世界圖景”，并在此基礎(chǔ)之上形成一種應(yīng)然的概念。故人們對憲法現(xiàn)象的判斷就形成了一種應(yīng)然的憲法，我們稱之為觀念憲法(模范憲法)，是指現(xiàn)實憲法的發(fā)展前景，代表了未來應(yīng)該出現(xiàn)的憲法。人類在對社會現(xiàn)象進行思考的過程之中，形成了自己的主觀世界，但人天生有一種改造世界的能動性，總要把主觀世界進行外化。在這個過程中就會形成一個“價值規(guī)范”。就憲法這個學科而言，這種外化的結(jié)果便是成文憲法的出現(xiàn)，它是觀念憲法對現(xiàn)實憲法加工的結(jié)果，是客觀世界與主觀世界相互作用的產(chǎn)物，是一種價值規(guī)范。當人們把這種成文憲法予以實施之時，它必將對現(xiàn)實憲法產(chǎn)生沖擊。

傳統(tǒng)的憲法概念只以成文憲法為抽象對象，而不顧現(xiàn)實憲法、觀念憲法的存在，更忽視了三者之間的互動關(guān)系，具有抽象對象的局限性。

(三)定位上的局限性之反思

傳統(tǒng)的憲法概念都是以法律體系為定義系統(tǒng)，這樣，憲法就逃不脫實在法的宿命，從而僅僅在實在法的視野下來界定憲法。正如上文所說，現(xiàn)實憲法是一種客觀存在的現(xiàn)象，現(xiàn)象不是實在法。觀念憲法是一種思維觀念，也不是實在法。如果站在實在法的角度來定義憲法，必將不能揭示其真實內(nèi)涵。到目前為止，對于這一問題的追問已有所觸及，主要表現(xiàn)為以下幾個方面：第一，憲法是政治學的分支，還是法學的分支，抑或二者的交叉學科?第二，馬克思認為：“憲法——法律的準繩”。我們不妨一問：“法律的準繩”是法嗎?第三，由于現(xiàn)代憲法以限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利為基本任務(wù)，以反對“特權(quán)”為基本價值目標，它屬于根本法的性質(zhì)，因此，不能簡單地劃歸為“公法”與“私法”的范圍。按照這一趨勢，憲法一公法說即將破產(chǎn)，擺在我們面前的課題就是憲法是傳統(tǒng)意義上的法嗎?這三個方面都是對“憲法是法”這一觀念的挑戰(zhàn)，也印證了傳統(tǒng)的憲法概念在其定位上的局限性。

三、超越傳統(tǒng)憲法概念

(一)方法論

通過對傳統(tǒng)憲法概念的局限性分析，對其補救的方法只能是對癥下藥。首先，要打破歷史的界限，從歷史的長河中來挖掘憲法的內(nèi)涵。其次，從哲學的高度(世界圖景、思維方式、價值規(guī)范)來考察憲法概念的層次(現(xiàn)實憲法、觀念憲法、成文憲法)，并且要從歷史的角度來探討它們各自的產(chǎn)生。再次，要跳出傳統(tǒng)的思維模式，不要僅僅局限在“法”這個層次上來考察其內(nèi)涵。最后，分析三個層次憲法的同一性，抽象出憲法的內(nèi)涵。

(二)三個層次的憲法

現(xiàn)實憲法。亞里士多德在其《政治學》中使用“憲法”一詞，他說：“政體(憲法)為城邦一切組織的依據(jù)，其中尤其著重于政治所由以決定的‘最高治權(quán)’組織”?？梢姡J為憲法就是關(guān)于城邦的組織，它僅僅是一種實然的秩序而已，是一種客觀存在的現(xiàn)象。他考察了158個古希臘城邦政體，認為不同的政體有不同的憲法。判斷一個政體或憲法的好壞，主要看其能否選擇有才能的人為公共利益進行治理。亞里士多德的憲法概念具有幾個特征：第一，它以政體為前提，可以看成。反之，不是任何組織都存在憲法。第二，它是一種基本組織秩序，具有客觀實在性。這兩個特性都符合現(xiàn)實憲法的內(nèi)涵。故現(xiàn)實憲法就是范圍內(nèi)的社會基本組織秩序。進而言之，現(xiàn)實憲法產(chǎn)生于國家出現(xiàn)之時。觀念憲法。人本能的具有“思維方式”，只是在不同的歷史階段其發(fā)達程度不同而已。這種“思維方式”最終還要形成某種價值傾向，只要有現(xiàn)象，人們就會思索。因此，觀念憲法與現(xiàn)實憲法是同時產(chǎn)生的。它在法律的發(fā)展史中，主要表現(xiàn)為自然法中的高級法觀念：“不同類型的人立法旨在貫徹更高一級的法，特別是通過具體限定所達致的自然法。”這種具有更高權(quán)威來源的正義觀超出了一切有關(guān)政治秩序的嚴格意義上的政治爭論。近代憲法價值的確立主要得益于自然法的高級法觀念，由此觀念憲法可以定義為人們對范圍內(nèi)的基本秩序的要求。

成文憲法。英國的憲法是典型的不成文憲法，而近代憲法史上最早的成文憲法當推1776年美國的《獨立宣言》。因此我們可以認為成文憲法是從近代產(chǎn)生的，接下來我們面臨著兩個問題：第一，觀念憲法與成文憲法的關(guān)系。人民制定的憲法是理性和正義的集中體現(xiàn)，是自然法的體現(xiàn)，自然法是超驗正義的高級法，憲法是它的轉(zhuǎn)化形態(tài)，高級法向?qū)嵲诜ǖ霓D(zhuǎn)化賦予憲法以至上性第二，為什么在中世紀之前不存在成文憲法呢?一般認為，成文憲法的產(chǎn)生必須同時具備以下三個條件：建立在自然法基礎(chǔ)之上的高級法的觀念，多元社會結(jié)構(gòu)的長期存在，基于多元社會結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上的商品經(jīng)濟能夠獨立存在并且不斷成長。首先，在中世紀以前，這三個條件不能同時具備。其次，當時的社會關(guān)系簡單，沒有必要對法律部門進行分門別類來形成一個法律系統(tǒng)，即使有關(guān)于社會基本構(gòu)架的規(guī)定，也會分散在各種法律之中，因而不能形成系統(tǒng)的成文憲法。再次，人們法律技術(shù)的欠缺，也會影響成文憲法的出現(xiàn)。成文憲法可以定義為在具有的社會內(nèi)以現(xiàn)實憲法為基礎(chǔ)，以觀念憲法為媒介，而制定出來的反映這一社會基本秩序的法律文件。

篇(7)

國際知識產(chǎn)權(quán)判決承認與執(zhí)行制度的協(xié)調(diào)

為解決國際知識產(chǎn)權(quán)訴訟中外國判決的承認與執(zhí)行制度的沖突，一些國家和地區(qū)通過立法或簽訂協(xié)議的途徑較好地解決了知識產(chǎn)權(quán)判決的相互承認與執(zhí)行。

1、歐盟的有關(guān)立法與實踐

歐盟早在建立之初，就在《歐共體條約》的第220條中明確規(guī)定：成員國應(yīng)在必要時相互進行談判，簡化彼此之間關(guān)于相互承認與執(zhí)行法院判決或仲裁裁決的手續(xù)。這一規(guī)定成為“判決自由流動原則”最早的法律依據(jù)。隨著歐洲一體化步伐的加快，共同體的締結(jié)者們清醒地認識到，要使經(jīng)濟共同體充分有效地發(fā)揮作用，必須設(shè)計并采用一種機制，保證在共同體內(nèi)部，法律這種救濟手段不會由于國界的阻隔而停滯。這就使一國法院判決在歐共體其他成員國的承認與執(zhí)行就顯得尤為重要。正是基于這種認識，歐盟1972年簽訂了《民商事管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》（簡稱《布魯塞爾公約》）。該公約旨在取代歐共體內(nèi)所有有效的關(guān)于判決承認與執(zhí)行的雙邊公約，從而建立一套統(tǒng)一、高效的判決承認與執(zhí)行制度。1988年又簽定了《洛加諾公約》?！恫剪斎麪柟s》和《洛加諾公約》規(guī)定了外國判決的自動承認與執(zhí)行機制，其適用范圍為：

（1）所有成員國的法院或?qū)徟薪M織所作的有關(guān)民商事的判決，如命令、指令、決定。知識產(chǎn)權(quán)訴訟中常用的臨時禁令也包括在其中。

（2）不管是否是依據(jù)公約的管轄規(guī)則而行使的管轄權(quán)。即外國判決的承認與執(zhí)行與該公約的管轄規(guī)則不相關(guān)，有關(guān)外國的判決可以基于各國的傳統(tǒng)管轄規(guī)則而審理作出，這不影響其在成員國間的承認與執(zhí)行。

（3）該判決是有關(guān)民商事訴訟的。

（4）缺席判決被排除在外。從適用范圍看，這兩個公約都是有關(guān)一般民商事判決與承認的，并沒有如管轄問題那樣有著對知識產(chǎn)權(quán)的特別規(guī)定。

2、《海牙公約草案》及《知識產(chǎn)權(quán)公約草案》的有關(guān)規(guī)定

《海牙公約草案》作為協(xié)調(diào)歐盟與美國管轄與判決的承認及執(zhí)行的最新公約草案，其目的在于建立起全球性機制，以合理分配國際管轄權(quán)及確保對外國判決的承認與執(zhí)行。因此，在立法理念上，草案是犧牲一定程度的立法多元化，通過尊重統(tǒng)一、可預(yù)見性而使外國判決的承認與執(zhí)行成為一種常規(guī)。如同《布魯塞爾公約》一樣，在有關(guān)判決的承認與執(zhí)行方面，它也沒有針對知識產(chǎn)權(quán)的特別規(guī)定。而且，除了相似的例外情況（如公共秩序保留）外，兩者都規(guī)定了外國判決的自動承認與執(zhí)行機制。但不同的是，《海牙公約草案》創(chuàng)制了另一類管轄基礎(chǔ)，即對于以這種管轄為基礎(chǔ)的外國判決，公約既不授予成員國依據(jù)第25條自動承認與執(zhí)行的權(quán)利，又不像有關(guān)被禁止的管轄基礎(chǔ)那樣自動不予承認，而是允許執(zhí)行法院自己決定是否執(zhí)行這樣的外國判決。

與《海牙公約草案》相比，《知識產(chǎn)權(quán)公約草案》因為主要針對知識產(chǎn)權(quán)，因此專門增加了一些特殊規(guī)定。如對非談判合同和基于法律適用的不執(zhí)行。前者主要是指“點擊合同”、“拆開合同”等。后者是指，作出判決的法院所作的法律選擇是“武斷或不合理”的時，公約允許受申請執(zhí)行法院不執(zhí)行。當然，這種規(guī)定也受到一些批評，因為對另一個法院的法律適用進行評價是困難的。這種標準可能只是傳遞給法官一個信息，即深層次的分析是沒有必要的。另外，該公約還針對知識產(chǎn)權(quán)制止即時侵權(quán)的需要，而對跨邊界的訴前禁令也給予執(zhí)行。除此，公約對判決的承認與執(zhí)行也再沒有其他特別規(guī)定了。

建立兩岸知識產(chǎn)權(quán)判決相互認可與執(zhí)行制度

根據(jù)各國間協(xié)調(diào)認可與執(zhí)行民事判決制度沖突的經(jīng)驗，解決矛盾與沖突的最有效辦法就是兩岸就包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的民事判決的相互認可與執(zhí)行簽訂共同協(xié)議。協(xié)議中除了要堅持兩岸“司法”協(xié)助的一般原則外，還需著重確立兩項原則，一是要確立判決自由流動原則，二是要確立公共秩序保留合理適用原則。

1、確立判決自由流動原則

“判決自由流動原則”是歐盟民事訴訟法的總原則，重在強調(diào)判決在各成員之間的相互承認與執(zhí)行。歐共體在其建立之初，目的是為了建立一個共同市場和一個貨幣聯(lián)盟，實施共同的商業(yè)政策，實現(xiàn)貨物、人員、服務(wù)、資本的自由流動，以便在整個共同體內(nèi)促進經(jīng)濟活動的和諧和均衡發(fā)展，而只有實現(xiàn)判決的自由流動，才能確保貨物、人員、服務(wù)、資本的自由流通，因而，在歐盟民事訴訟法領(lǐng)域，歐盟的基礎(chǔ)條約―《歐共體條約》為有關(guān)沖突的協(xié)調(diào)確定了一個總原則，即判決的自由流動原則。

2010年，兩岸簽訂了海峽兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議，協(xié)議實施后，兩岸全面開放經(jīng)濟合作框架協(xié)議貨物貿(mào)易早期收獲清單以及服務(wù)貿(mào)易早期收獲清單，開始了經(jīng)濟一體化的進程。與此同時，根據(jù)兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議的有關(guān)條款，加速推動兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議的后續(xù)協(xié)商，迄今為止，兩岸在后續(xù)協(xié)商方面已經(jīng)取得了豐碩成果，雙方已簽署了《海峽兩岸知識產(chǎn)權(quán)保護與合作協(xié)議》、《海峽兩岸投資保護和促進協(xié)議》和《海峽兩岸服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》等協(xié)議，加速了兩岸經(jīng)濟融合和一體化的進程。而在知識經(jīng)濟時代，區(qū)域經(jīng)濟合作，無論是在生產(chǎn)領(lǐng)域或貿(mào)易領(lǐng)域，還是在貨物貿(mào)易或服務(wù)貿(mào)易，無一不是以知識產(chǎn)權(quán)為核心。法律是上層建筑，是為經(jīng)濟基礎(chǔ)服務(wù)的，必須與經(jīng)濟基礎(chǔ)相適應(yīng)。隨著兩岸經(jīng)濟一體化合作的日益深化，民商事糾紛必然大量增多，客觀上要求實現(xiàn)包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的兩岸民商事判決的自由流動。

2、確立公共秩序保留合理適用原則

公共秩序保留，是指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。公共秩序保留制度之所以得到世界各國的肯定，是因為它具有保護本國公共秩序不受侵犯的重要作用。

雖然在國際司法層面，各國都將公共秩序保留作為相互承認和執(zhí)行領(lǐng)域中保護本國基本道德準則和政策的最后防線。但在多法域國家中解決區(qū)際承認與執(zhí)行問題時是否適用，學者有不同主張，各國實踐也不盡相同。學者中主要有三種不同主張，即排除適用論、完全適用論、有限適用論。實踐中有一些國家拒絕在區(qū)際沖突法中采用公共秩序保留制度，如西班牙、英國；也有一些多法域國家在區(qū)際法律沖突中對公共秩序保留持嚴格限制適用的態(tài)度，如美國、澳大利亞。目前在多法域國家中解決區(qū)際法律沖突時，大多是采用有限制的公共秩序保留制度。

在海峽兩岸“司法”協(xié)助中是否適用公共秩序保留制度，理論界也曾有過不同主張，但在兩岸簽定的《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》中兩岸雙方已經(jīng)達成共識：雙方同意基于互惠原則，于不違反公共秩序或善良風俗之情況下，相互認可及執(zhí)行民事確定裁判與仲裁裁決?？梢姽仓刃虮Ａ羰莾砂督?jīng)協(xié)商一致同意的兩岸相互認可與執(zhí)行民商事裁判的最基本條件。然而，公共秩序保留具有模糊性、靈活性和可變性等特點，尤其是在兩岸尚未統(tǒng)一的特殊情況下，公共秩序保留制度在兩岸司法實踐中籠罩著一層濃濃的政治色彩，已經(jīng)超出了它作為一個單純的法律制度本身所應(yīng)有的內(nèi)容。因此，在兩岸認可與執(zhí)行協(xié)議中應(yīng)對公共秩序的內(nèi)涵及公共秩序保留的適用范圍、適用標準、適用程度進行必要的指導和限定，以保證在兩岸相互認可與執(zhí)行對方法域的民商事判決中能夠合理地適用公共秩序保留制度。

對公共秩序及善良風俗的含義作出較明確的界定?！肮仓刃颉笔且粋€含義廣泛的法律概念，它不僅包括國家、安全，而且包括社會公共利益乃至道德的基本觀念和法律的基本原則。海峽兩岸在各自的“立法”中都將違反本國（本地區(qū)）公共秩序作為拒絕承認和執(zhí)行外國（外法域）法院判決的重要理由，將本國（本地區(qū)）公共秩序作為承認和執(zhí)行對方判決的先決條件，但在立法名稱上不盡相同。雖然在《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》中統(tǒng)一采用了臺灣地區(qū)慣用的“公共秩序或善良風俗”的稱謂。然而公共秩序或善良風俗都是不確定的法律概念，并可能隨時代背景、環(huán)境及國情的變化而異其解釋，因此在兩岸認可與執(zhí)行協(xié)議中應(yīng)對公共秩序及善良風俗的含義作出較明確的界定。

（1）確定公共秩序保留的適用標準

對公共秩序保留的適用有兩種不同的標準：一是主觀說，即主張如果該外國法本身的內(nèi)容與法院國的公共秩序相抵觸，即可排除該外國法的適用，而不問具體案件適用該外國法的裁判結(jié)果如何；二是結(jié)果說，即主張只看適用該外國法的結(jié)果是否與法院國的公共秩序相抵觸，而不以該外國法的內(nèi)容是否違背公共秩序為標準。大陸采用的是主觀說的標準。臺灣地區(qū)采用的是結(jié)果說。在兩岸簽定的《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》第15條規(guī)定：“因請求內(nèi)容不符合己方規(guī)定或執(zhí)行請求將損害己方公共秩序或善良風俗等情形，得不予協(xié)助?！笨梢姡搮f(xié)議采用的也是結(jié)果說。兩岸對公共秩序保留的判定標準不一致，必將導致民商事裁判在兩岸獲得認可與執(zhí)行的適用標準不統(tǒng)一，造成法律沖突。因此，在未來兩岸的認可與執(zhí)行協(xié)議中，除違反“一個中國”原則的民商事裁判外，應(yīng)統(tǒng)一采用結(jié)果說。這不僅可以在一定程度上限制公共秩序保留原則的適用，而且也符合當今各國立法和司法實踐的主要趨勢。

（2）明確公共秩序保留的適用程度

由于“公共秩序”本身是一個極富彈性的概念，其范圍并無統(tǒng)一的標準，而要靠法官自由裁量。為防止法官濫用自由裁量權(quán)，《海牙公約草案》和《知識產(chǎn)權(quán)公約草案》中，都使用了一個有力的詞語“明顯地”和一個確定的概念“公共秩序”，使對外國判決的承認與執(zhí)行成為常規(guī)，使不執(zhí)行的情況成為少有的例外。在未來兩岸的認可與執(zhí)行協(xié)議中，可以借鑒國際公約的規(guī)定，在措辭上突出結(jié)果的嚴重性，例如可以規(guī)定只有在“明顯地”或者“嚴重地”違背本法域的公共秩序時才可以援引公共秩序保留制度。而且，為了兼顧兩岸的不同利益，增加適用該制度的透明度，可以在未來兩岸的認可與執(zhí)行協(xié)議中列舉出違反公共秩序的具體情形，僅在兩岸間適用，以增強法律適用的可預(yù)見性。

（3）確定公共秩序保留的適用范圍

公共秩序保留條款雖然可以起到調(diào)和不同法域法律沖突的作用，有利于拒絕認可與執(zhí)行對己方不利的裁判，不僅可以兼顧各地不同的利益，也符合“一國兩制”的原則。但由于公共秩序的范圍難以確定，任何一方均可在任何情況下用其作為拒絕認可與執(zhí)行的兜底原則。因此，在未來兩岸的認可與執(zhí)行協(xié)議中應(yīng)對公共秩序保留的范圍提供一個參考性標準，縮小公共秩序保留制度的適用范圍，以避免兩岸之間基于地方保護主義而濫用公共秩序保留原則，影響兩岸人民之間正常的民事交往。