序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民事法律關(guān)系的類型范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

關(guān)鍵詞：民事法律關(guān)系；民法適用

一、民事法律關(guān)系理論概要

民事法律關(guān)系是一種社會關(guān)系，但又不是一般意義上的社會關(guān)系，而是在一般社會關(guān)系基礎(chǔ)上形成的特殊社會關(guān)系。法律關(guān)系是在法律調(diào)整社會關(guān)系后的必然產(chǎn)物，或者說是一種法律化的社會關(guān)系。在民事領(lǐng)域中，就是民事法律關(guān)系。什么是民事法律關(guān)系呢？梁慧星教授認為：“民事法律關(guān)系，是指人類社會生活關(guān)系中，受法律所支配的關(guān)系，其本質(zhì)在于，因法律之規(guī)定而在當(dāng)事人間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”江平教授認為：“民事法律關(guān)系是人與人之間納入民法調(diào)整范圍的生活關(guān)系，即是人與人之間因民法調(diào)整而形成的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”魏振瀛教授認為：“民事法律關(guān)系是基于民事法律事實，由民法規(guī)范調(diào)整而形成的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”這也是我國民法學(xué)教材比較普遍接受和采用的民事法律關(guān)系的概念表述。

民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素，即構(gòu)成民事法律關(guān)系的必不可少的因素。民事法律關(guān)系之構(gòu)成應(yīng)包括動和靜兩個方面，靜的要素為主體和客體。動的要素為權(quán)利義務(wù)，及其變動與變動之原因。主體之間，即憑借客體以彼此聯(lián)系，聯(lián)系之內(nèi)容即為權(quán)利義務(wù)。至于此種聯(lián)系的開始，變動，消滅及其法律效果，則為權(quán)利義務(wù)之變動以及變動之原因的問題。

二、民法適用的“三段論”

民事法律關(guān)系是解析案件最基本，最有效的工具。無論多么復(fù)雜的案件，只要將案件中的法律關(guān)系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。法官在適用法律時，應(yīng)以民事法律規(guī)范為大前提，以具體的案件事實為小前提，然后才能得出結(jié)論，既判決。這就是法律適用中的“三段論”推理方法。法律適用的邏輯思維過程構(gòu)成表示如下：

(一) 法律的發(fā)現(xiàn)

法官在適用法律的過程中，尋找大前提，也就是“找法”作業(yè)，在民法的適用中，所要找的就是民法規(guī)范。民事法律規(guī)范無不體現(xiàn)著立法者所確定的抽象的民事法律關(guān)系。從宏觀上看，在法典化的國家，民法典的編制，民事法律制度的構(gòu)建都是圍繞民事法律關(guān)系來構(gòu)建的。法典的編撰者首先將民事法律關(guān)系的要素分為主體，客體，內(nèi)容，變動（法律效果），變動原因（法律事實）五個要素，然后把主體，客體，民事法律事實中的民事行為作為總則的內(nèi)容加以規(guī)定，內(nèi)容作為分則的內(nèi)容來加以規(guī)定。從某種意義上來說，所謂民法典的體系，其實就是民事法律關(guān)系的體系。只有以體系化了的民事法律關(guān)系為線索，按圖索驥，才能在泱泱數(shù)千條的民法典中找到適用于具體案件的法律規(guī)范。從微觀上看，民事法律規(guī)范由構(gòu)成要件和法律效果構(gòu)成。民事法律規(guī)范的構(gòu)成要件以民法所賦予行為人的權(quán)利和義務(wù)為中心來展開的。據(jù)此，民事法律規(guī)范分為權(quán)利性民事法律規(guī)范，義務(wù)性法律規(guī)范和復(fù)合性法律規(guī)范。而法律效果則體現(xiàn)著權(quán)利義務(wù)在當(dāng)事人的分配或再分配。體現(xiàn)了民事法律關(guān)系在民事法律事實的作用下，所發(fā)生的變動。

(二)案件事實的確定

案件事實即處于糾紛中的具體民事法律關(guān)系。案件事實的確定取向于對法律規(guī)范的評價和對案件事實的抽象，看它是否具備法律規(guī)范中的構(gòu)成要件所指稱的特征。事實上，案件事實的確定和法律規(guī)范的尋找總是在交互進行。當(dāng)獲得一個法律規(guī)范，首先必須對照生活事實，看構(gòu)成要件是否對它有意義。當(dāng)我們進行這種比較的時候，就會發(fā)現(xiàn)，構(gòu)成要件對于具體的生活事實過于抽象；與此對應(yīng)，具體的生活事實對于構(gòu)成要件來說就過于具體，而且摻雜了許多與構(gòu)成要件毫無關(guān)系的情況。經(jīng)過剔除，修剪一番之后，所留下的情況，仍嫌具體，無從與構(gòu)成要件對照。這時必須分析構(gòu)成要件，使它面向具體的生活事實而具體化，同時也要評價生活事實，使它面對構(gòu)成要件而類型化。其中類型化的根本方法，就是運用民事法律關(guān)系的理論，分析案件中各當(dāng)事人之間所發(fā)生的具體的法律關(guān)系。

(三)判決的作出

判決的得出也必須運用民事法律關(guān)系理論。如前所述，判決是將大前提和小前提結(jié)合起來，運用邏輯推理而形成。問題是，屬于規(guī)范層面的大前提怎么能屬于事實層面的小前提結(jié)合起來？法官在運用邏輯方法進行推理時，其邏輯基點又在何處？我們認為，答案非常簡單，這就是民事法律關(guān)系。判決的形成過程，實際上就是民事法律關(guān)系的分析過程，包括對規(guī)范層面的抽象民事法律關(guān)系的分析和對事實層面的具體民事法律關(guān)系的分析，以及對上述兩個層面的民事法律關(guān)系進行價值評判，邏輯涵攝和比較。經(jīng)過這一系列的邏輯推理過程最終產(chǎn)生的法律效果，則是一個穩(wěn)定的具體民事法律關(guān)系，或為原來的具體民事法律關(guān)系的再確認，或為修正的具體民事法律關(guān)系的出現(xiàn)。但這個穩(wěn)定的具體民事法律關(guān)系必須符合法律規(guī)范所確定的抽象民事法律關(guān)系。

三、結(jié)語

民事法律關(guān)系亦作為民法學(xué)的基本概念，是民法的核心。在民法的適用中，民事法律關(guān)系是解剖案件最基本，最有效的工具。無論多么復(fù)雜的案件，只要將案件中的法律關(guān)系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。只有這樣才能做到“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”。

參考文獻：

[1]梁慧星.民法總論[m].法律出版社，2007.

[2]江平.民法學(xué)[m].中國政法大學(xué)出版社，2007.

[3]魏振瀛.民法[m].北京大學(xué)出版社/高等教育出版社，2007.

[4]龍衛(wèi)球.民法總論[m].中國法制出版社，2001.

篇(2)

《民事案件案由規(guī)定》已于年10月29日由最高人民法院審判委員會第1438次會議討論通過，自年4月1日起施行，《民事案件案由規(guī)定（試行）》（法發(fā)〔2000〕26號）同時廢止。現(xiàn)將《民事案件案由規(guī)定》印發(fā)給你們，請認真貫徹執(zhí)行。

我院《民事案件案由規(guī)定（試行）》自年1月1日起試行以來，在方便當(dāng)事人進行民事訴訟，規(guī)范人民法院民事立案、審判和司法統(tǒng)計工作方面，發(fā)揮了重要作用。近年來，隨著一批新的民事法律的施行，審判實踐中出現(xiàn)了許多新類型民事案件，需要對民事案由進行細化、補充和完善。特別是物權(quán)法施行后，迫切需要對《民事案件案由規(guī)定（試行）》進行修訂，增補物權(quán)類糾紛案件案由。根據(jù)第七次全國民事審判工作會議的要求，最高人民法院對《民事案件案由規(guī)定（試行）》進行了修訂，形成了《民事案件案由規(guī)定》?，F(xiàn)就各級人民法院適用《民事案件案由規(guī)定》的有關(guān)問題通知如下：

一、要認真學(xué)習(xí)掌握《民事案件案由規(guī)定》，高度重視民事案件案由在民事審判工作中的重要作用

民事案件案由是民事訴訟案件的名稱，反映案件所涉及的民事法律關(guān)系的性質(zhì)，是人民法院將訴訟爭議所包含的法律關(guān)系進行的概括。建立科學(xué)、完善的民事案件案由體系，有利于當(dāng)事人準確選擇訴由，有利于人民法院在民事立案和審判中準確確定案件訴訟爭點和正確適用法律，有利于提高民事案件司法統(tǒng)計的準確性和科學(xué)性，有利于對受理案件進行分類管理，從而更好地為審判規(guī)范化建設(shè)服務(wù)，為人民法院司法決策提供更有價值的參考。

二、要堅持統(tǒng)一的民事案件案由的確定標準

民事案件案由應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人主張的民事法律關(guān)系的性質(zhì)來確定。鑒于具體案件中當(dāng)事人的訴訟請求、爭議的焦點可能有多個，爭議的標的也可能是兩個以上，為保證案由的高度概括和簡潔明了，民事案件案由的表述方式原則上確定為“法律關(guān)系性質(zhì)”加“糾紛”，一般不再包含爭議焦點、標的物、侵權(quán)方式等要素。另外，考慮到當(dāng)事人訴爭的民事法律關(guān)系的性質(zhì)具有復(fù)雜性，為了更準確地體現(xiàn)訴爭的民事法律關(guān)系和便于司法統(tǒng)計，《民事案件案由規(guī)定》在堅持以法律關(guān)系性質(zhì)作為案由的確定標準的同時，對少部分案由也依據(jù)請求權(quán)、形成權(quán)或者確認之訴、形成之訴的標準進行確定。

對適用民事特別程序等規(guī)定的特殊民事案件案由，根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求直接表述。

三、關(guān)于民事案件案由編排體系的幾個問題

1、《民事案件案由規(guī)定》以民法理論對民事法律關(guān)系的分類為基礎(chǔ)，結(jié)合現(xiàn)行立法及審判實踐，將案由的編排體系劃分為人格權(quán)、婚姻家庭繼承、物權(quán)、債權(quán)、勞動爭議與人事爭議、知識產(chǎn)權(quán)、海事海商、與鐵路運輸有關(guān)的民事糾紛以及與公司、證券、票據(jù)等有關(guān)的民事糾紛、適用特殊程序案件案由等共十大部分，作為第一級案由。為保持體系的相對完整，并考慮規(guī)范民事審判業(yè)務(wù)分工，對某些案由進行了合并和拆分。如知識產(chǎn)權(quán)糾紛類中，既包括知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的合同糾紛案件，也包括知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬和侵權(quán)糾紛案件。在第一級案由項下，細分為三十類案由，作為第二級案由（以大寫數(shù)字表示）；在第二級案由項下列出了三百六十多種案由，作為第三級案由（以阿拉伯?dāng)?shù)字表示），第三級案由是實踐中最常見和廣泛使用的案由?；趯徟泄ぷ髦笇?dǎo)、調(diào)研和司法統(tǒng)計的需要，在部分第三級案由項下列出了部分第四級案由（以阿拉伯?dāng)?shù)字加（）表示）。

2、關(guān)于侵權(quán)糾紛案件案由的編排。《民事案件案由規(guī)定》未將侵權(quán)糾紛案件單獨列為第一級案由，而是分別作了規(guī)定。第一，一般民事侵權(quán)案件，依民事權(quán)利的類型，分別規(guī)定在人格權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等第一級案由項下，根據(jù)需要列為第二級或者第三級案由，或者隱含在第三級案由之下。第二，對于一些同時侵害人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的侵權(quán)糾紛案件，以及適用特殊侵權(quán)規(guī)則的侵權(quán)糾紛案件，則單獨列在債權(quán)糾紛案件案由項下，作為第二級案由，以下列出若干第三級案由。

3、關(guān)于物權(quán)糾紛案由和合同糾紛案由適用的問題?！睹袷掳赣梢?guī)定》按照物權(quán)變動原因與結(jié)果相區(qū)分的原則，對于因物權(quán)變動的原因關(guān)系，即債權(quán)性質(zhì)的合同關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)適用債權(quán)糾紛部分的案由，如物權(quán)設(shè)立原因關(guān)系方面的擔(dān)保合同糾紛，物權(quán)轉(zhuǎn)移原因關(guān)系方面的買賣合同糾紛。對于因物權(quán)成立、歸屬、效力、使用、收益等物權(quán)關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，則應(yīng)適用物權(quán)糾紛部分的案由，如擔(dān)保物權(quán)糾紛。對此，人民法院應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人訴爭的法律關(guān)系的性質(zhì)，查明該法律關(guān)系涉及的是物權(quán)變動的原因關(guān)系還是物權(quán)變動的結(jié)果關(guān)系，以正確確定案由。

4、關(guān)于第三部分中“物權(quán)保護糾紛”與“所有權(quán)糾紛”、“用益物權(quán)糾紛”、“擔(dān)保物權(quán)糾紛”的協(xié)調(diào)問題。物權(quán)法第三章“物權(quán)的保護”所規(guī)定的物權(quán)請求權(quán)或者債權(quán)請求權(quán)保護方法，在《民事案件案由規(guī)定》規(guī)定的每個物權(quán)類型（第三級案由）項下可能部分或者全部適用，多數(shù)可以作為第四級案由規(guī)定，但為避免使整個案由體系冗長繁雜，在各第三級案由下并未一一列出，在適用時可以按照保護的權(quán)利種類，分別適用所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)項下的第三級案由。如果一個糾紛中同時涉及所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)中兩種以上的物權(quán)，或者在物權(quán)糾紛案由其他部分找不到可以適用的第三級案由時，則可以適用“物權(quán)保護糾紛”項下的具體案由。

四、適用《民事案件案由規(guī)定》時應(yīng)注意的幾個問題

1、第一審法院立案時應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人訴爭的法律關(guān)系性質(zhì)，首先應(yīng)適用《民事案件案由規(guī)定》列出的第四級案由，第四級案由沒有規(guī)定的，則適用第三級案由；第三級案由中沒有規(guī)定的，則可以直接適用相應(yīng)的第二級案由或者第一級案由。地方各級人民法院對審判中出現(xiàn)的可以作為新的第三級民事案由或者應(yīng)當(dāng)規(guī)定為第四級民事案由的糾紛類型，可以及時報告最高人民法院。最高人民法院將定期收集、整理、篩選，及時細化、補充相關(guān)案由。

2、同一訴訟中涉及兩個以上的法律關(guān)系，屬于主從關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)以主法律關(guān)系確定案由，但當(dāng)事人僅以從法律關(guān)系的，則以從法律關(guān)系確定案由；不屬于主從關(guān)系的，則以當(dāng)事人訴爭的法律關(guān)系確定案由，均為訴爭法律關(guān)系的，則按訴爭的兩個以上法律關(guān)系確定并列的兩個案由。

3、在請求權(quán)競合的情形下，人民法院應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人自主選擇行使的請求權(quán)，根據(jù)當(dāng)事人訴爭的法律關(guān)系的性質(zhì)，確定相應(yīng)的案由。

篇(3)

關(guān)鍵詞： 高校 學(xué)生 關(guān)系

一、高校法律性質(zhì)的界定

本文之初，有必要對高校的法律性質(zhì)進行明確而清晰的界定。在此基礎(chǔ)上才能對高校與學(xué)生之間的關(guān)系進行準確定性。

我國高校按照投資主體的不同分為公立高校、民辦高校和國有民辦二級學(xué)院。對于公立高校法律地位準確定性，有利于保護學(xué)生的受教育權(quán)。目前學(xué)界有以下幾種觀點。

（一）高校屬于事業(yè)單位法人。［1］

這是目前我國理論與實務(wù)界大多數(shù)的定性，其主要依據(jù)是《民法通則》、《教育法》、《高等教育法》和國務(wù)院頒布的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》等。將高校定位為事業(yè)單位法人雖然揭示了公立高校所具有的非營利性、公益性的特點，但由于事業(yè)單位法人是一個民事法律概念，因此，長期以來，高校一直被視為事業(yè)單位而非國家機關(guān)。我認為，公立高校的根本任務(wù)在于向公眾提供高等教育服務(wù)，雖然公立高校與學(xué)生之間存在民事法律關(guān)系，但是高校又同時擔(dān)負著某些特定的行政職能，服務(wù)于特定的行政目的。因此，將高校定性為事業(yè)單位法人不能全面、清晰地反映高校的法律性質(zhì)。另外，將高校定位為事業(yè)單位法人，也不能全面保護學(xué)生的受教育權(quán)。因為從民法調(diào)整的對象來看，是平等主體之間的財產(chǎn)與人身關(guān)系，沒有將受教育權(quán)納入保護范圍。法律規(guī)定學(xué)生可以對學(xué)校、教師侵犯其人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益的行為進行申訴或提訟?？梢哉J為受教育權(quán)包含在合法權(quán)益的內(nèi)涵之中，但在實踐中若發(fā)生了此類案件，由于實體法規(guī)定的欠缺，學(xué)生也不可以據(jù)此提出民事訴訟。行政訴訟也僅能在學(xué)校侵犯了其學(xué)位獲得權(quán)的情況下才能發(fā)揮作用。理論的欠缺，導(dǎo)致司法實踐中法院也難以作出一致的回答。在重慶郵電學(xué)院兩學(xué)生對該校提起行政訴訟，要求學(xué)校撤銷勒令退學(xué)處分案中，法院以不屬于人民法院受理范圍為由駁回了原告的。這樣看來在司法活動中法院更傾向于將高校定位于民事主體，而否認高校的行政主體資格。但在田永訴北京科技大學(xué)案中，法院不但以行政訴訟方式受理了該案，而且作出了高校敗訴的判決。從這些案例中可以看出，在當(dāng)前將高校定性為事業(yè)單位法人的情況下，高校究竟為哪種主體依然是難以分清。［2］

（二）將其定位于法律、法規(guī)授權(quán)的組織。

這一概念為行政訴訟實踐所采納，比如田永案中，就將高校定位于法律、法規(guī)授權(quán)組織。根據(jù)我國《教育法》第28條的相關(guān)內(nèi)容可以看出，國家從不同方面對高校進行了授權(quán)，從而才使高校擁有了相應(yīng)的學(xué)生管理權(quán)。把高校定位于法律、法規(guī)授權(quán)組織其實是事實上一種無奈的選擇：由于我國目前尚未完全確立公務(wù)法人的理論，人們將這些從事特定公共服務(wù)的事業(yè)單位與成員或利用者之間的爭議排除于行政訴訟之外。于是此類爭議成為司法救濟的真空地帶。［3］為了解決這一矛盾，行政訴訟實踐中才采用“法律、法規(guī)授權(quán)組織”這一概念來確定被訴高校的行政主體資格。

（三）認為公立高校屬于公務(wù)法人。

這種觀點主要是借鑒大陸法系的公務(wù)法人理論。認為應(yīng)當(dāng)將我國學(xué)校等事業(yè)單位定位于公務(wù)法人，并區(qū)分公務(wù)法人與其利用者之間的不同法律關(guān)系，提供全面的司法救濟。［4］有人認為大陸法系的公務(wù)法人理論是立足于嚴格的公、私法之分，公立高校和私立高校截然分立的現(xiàn)實之上。而我國的現(xiàn)實是沒有公、私法之分，因此，在我國引進公務(wù)法人理論存在一定的障礙。［5］我認為，法學(xué)概念的借用要汲取其有效成分并結(jié)合時展及我國社會的實際情況，對其重新定義。我認為，所謂公務(wù)法人，是指除行政機關(guān)之外，經(jīng)法律（廣義）授權(quán)從事一定行政性公務(wù)的法人組織。

根據(jù)以上對高校性質(zhì)的分析，我認為，應(yīng)該將高校歸為公務(wù)法人。首先，從高校所擔(dān)負的社會功能來看?！陡叩冉逃ā返?條規(guī)定了高等教育的任務(wù)，明確了高校的設(shè)立和教育活動應(yīng)符合國家利益和社會公共利益，不以營利為目的?！皬奈覈咝５姆商卣骺矗咝Ｕ门c國外的非營利性社會組織具有相同特征，它們享有社會權(quán)力，承擔(dān)公共服務(wù)事業(yè)管理，為社會公共服務(wù)”。［6］其次，高校依據(jù)法律授權(quán)享有一定的公共權(quán)力。高校根據(jù)法律規(guī)定可以給符合條件的學(xué)生頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證，可以對學(xué)生進行學(xué)籍、學(xué)紀管理。最后，高校與學(xué)生之間除了行政法律關(guān)系以外，還存在民事法律關(guān)系。以上都表明了我國高校與國外公務(wù)法人的相似之處。將高校定位于公務(wù)法人，區(qū)分其與使用者之間不同種類的法律關(guān)系，提供全面、及時、有效的救濟，這些絕不僅僅是名稱的改變，而是在我國現(xiàn)行體制下，改革行政主體理論，對現(xiàn)有監(jiān)督體制所進行的一次重大變革。

二、高校與學(xué)生的關(guān)系

對于高校與學(xué)生之間的關(guān)系，目前主要有幾種說法：認為高校與學(xué)生之間基于契約形成民事法律關(guān)系；高?；诜墒跈?quán)與學(xué)生之間形成行政法律關(guān)系；還有就是認為高校與學(xué)生之間形成一種特別權(quán)力關(guān)系。我認為，高校與學(xué)生之間存在三種基本關(guān)系：行政法律關(guān)系、民事法律關(guān)系和內(nèi)部自治關(guān)系。

（一）行政法律關(guān)系界定。

高校是國家法律授權(quán)專門行使教育行政權(quán)力的組織。當(dāng)高校作為“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”行使教育行政權(quán)時，高校具有行政主體資格，這是高校與學(xué)生之間行政法律關(guān)系成立的依據(jù)。所謂行政法律關(guān)系是指經(jīng)由行政法律規(guī)范調(diào)整具有行政法上權(quán)利與義務(wù)的行政關(guān)系。它的特征是：首先，主體的特定性。在行政法律關(guān)系中必然有一方是行政主體，另一方是行政相對人。其次，主體地位不平等，存在管理與被管理的關(guān)系。行政法律關(guān)系的形成不是雙方意思表示一致的結(jié)果，而是行政主體占據(jù)了主導(dǎo)地位，具有單方意志性。最后，行政法律關(guān)系的內(nèi)容由法律預(yù)先規(guī)定。當(dāng)事人不能協(xié)商確定雙方的權(quán)利與義務(wù)的內(nèi)容。

《教育法》第21條、第22條，《學(xué)位管理條例》第8條和《高等教育法》第20條、第22條對學(xué)業(yè)證書制度、學(xué)位制度等作了相應(yīng)的規(guī)定。這些法律規(guī)定，說明我國高校享有法律、法規(guī)的授權(quán)，在授權(quán)范圍內(nèi)行使的權(quán)力是教育行政權(quán)力。作為行政相對方的學(xué)生則有義務(wù)服從學(xué)校關(guān)于學(xué)籍、學(xué)紀、學(xué)位等的管理，并應(yīng)遵守相關(guān)法律規(guī)范。判斷高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系是否屬于行政法律關(guān)系主要應(yīng)當(dāng)考慮以下因素，首先要看高校行為的依據(jù)是行政法律規(guī)范還是民事法律規(guī)范；其次要看行為是否對學(xué)生的權(quán)益產(chǎn)生重大的影響，高校的決定是否會對學(xué)生的受教育權(quán)產(chǎn)生侵害。

因此，根據(jù)我國高校學(xué)生管理實踐、管理依據(jù)、行為性質(zhì)，以及對學(xué)生權(quán)利的影響程度，結(jié)合相關(guān)的司法案例，高校作出的下列行為應(yīng)當(dāng)屬于行使行政職權(quán)的行為，因該職權(quán)的實施而與學(xué)生之間形成的法律關(guān)系屬于行政法律關(guān)系：對學(xué)生的學(xué)籍管理與處置，這些行為直接關(guān)系到學(xué)生與學(xué)校之間法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅，涉及學(xué)生身份的取得與喪失；頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書、學(xué)位證書的決定，是對學(xué)生相關(guān)資格和資質(zhì)的認定，相當(dāng)于行政確認；違紀處分類行為，是對學(xué)生在校期間違紀行為的一種評價，其結(jié)果會影響學(xué)生受教育權(quán)的實現(xiàn)；以及其他嚴重影響學(xué)生權(quán)益的行為。［7］因此，當(dāng)高校以行政主體身份作出、基于與學(xué)生之間的基礎(chǔ)關(guān)系而產(chǎn)生這些具有行政行為性質(zhì)的行為，應(yīng)當(dāng)遵循行政法合法性與合理性的要求，當(dāng)學(xué)生認為其侵犯了自身合法權(quán)益時，可以訴諸行政復(fù)議或者行政訴訟程序以獲得救濟。

現(xiàn)實中，高校內(nèi)部管理活動往往將不具備行政特征的民事法律關(guān)系納入權(quán)力管轄范圍，混淆了民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系的界限。有的高校要求學(xué)生必須購買學(xué)校統(tǒng)一出售的教材，但價格卻往往比在市場上購得同樣教材的價格高得多，有的時候質(zhì)量還沒有保證。在現(xiàn)實中也出現(xiàn)了高校將學(xué)生與第三方之間的民事法律關(guān)系行政化的情形。如學(xué)生辦理助學(xué)貸款后，畢業(yè)時為避免其逃脫還款責(zé)任，一度出現(xiàn)高?？哿魧W(xué)生畢業(yè)證書的行為?？哿舢厴I(yè)證書屬于行使行政權(quán)力的行政行為，拖欠貸款的行為不能成為扣留畢業(yè)證書的原因。

正是因為一些管理者不能厘清學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系，有的高校以行政權(quán)力侵害學(xué)生的民事權(quán)利。因此，分清學(xué)生與學(xué)校之間的不同法律關(guān)系，為學(xué)生提供正確全面的救濟十分必要。

（二）民事法律關(guān)系厘清。

教育管理與接受教育無疑是高校與學(xué)生間行為的主要內(nèi)容。但由于高校各方面的改革、學(xué)生與學(xué)校法律關(guān)系的多元化，高校開始以平等主體的身份從事一定行為。而這些行為經(jīng)由民事法律調(diào)整，形成一種平權(quán)性法律關(guān)系――民事法律關(guān)系。這些關(guān)系包括：學(xué)生在學(xué)校住宿、就餐、購物時與高校之間發(fā)生的法律關(guān)系。［8］

高校與學(xué)生民事法律關(guān)系具有如下特點：首先，主體身份平等。即雙方具有同等的法律地位，他們之間不存在管理與被管理的關(guān)系。其次，權(quán)利義務(wù)平等。高校與學(xué)生均享有民事權(quán)利、履行民事義務(wù)，學(xué)生的權(quán)利對應(yīng)著學(xué)校的義務(wù)，學(xué)生的義務(wù)對應(yīng)的是學(xué)校的權(quán)利。最后，意志形成自由。不存在一方強制另一方為或不為一定行為的現(xiàn)象。兩者之間法律關(guān)系的成立是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容可以由雙方約定。高校與學(xué)生之間在以下幾種情形中形成民事法律關(guān)系。

1.公共財產(chǎn)的管理。根據(jù)《教育法》第31條第3款、第42條第1款，《高等教育法》第38條的規(guī)定，高校的校園設(shè)施、教學(xué)設(shè)備、圖書等既是學(xué)校的財產(chǎn)，又是學(xué)生在校學(xué)習(xí)所必需的物質(zhì)條件。學(xué)生基于與學(xué)校之間的關(guān)系，對學(xué)校的公共財產(chǎn)享有使用權(quán)。同時學(xué)校為了保證財產(chǎn)的正常使用，也有對其進行維護和管理的義務(wù)。如果學(xué)生破壞這些公產(chǎn)，學(xué)?？苫谒袡?quán)而要求其賠償。

2.學(xué)生公寓租用。學(xué)生通過交納一定的費用在一定時期內(nèi)對其所住公寓具有使用權(quán)?；谧赓U關(guān)系公寓物品若出現(xiàn)瑕疵可以要求學(xué)校進行維修，若學(xué)生有意損壞，要照價賠償。

3.飲食服務(wù)。普通高校提供的飲食服務(wù)，遵循等價有償?shù)脑瓌t，不涉及行政權(quán)，不具有公益性。

4.學(xué)生校園傷害賠償。因高校對其公產(chǎn)管理不善，飲食服務(wù)瑕疵或在教學(xué)活動中發(fā)生的事故等導(dǎo)致學(xué)生人身、財產(chǎn)受到損害的，學(xué)校要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。如房屋倒塌，因防火安全設(shè)施不健全而導(dǎo)致的火災(zāi)，因提供的教學(xué)設(shè)備、生活服務(wù)設(shè)施等不符合國家有關(guān)標準而導(dǎo)致學(xué)生傷亡，等等，學(xué)校應(yīng)負民事侵權(quán)之賠償責(zé)任。［9］

（三）內(nèi)部自治關(guān)系分析。

高校作為承擔(dān)教育科研任務(wù)的機構(gòu)，由于其職責(zé)的特殊性，法律不可能對其教學(xué)管理工作中所涉的方方面面的內(nèi)容都作出具體而清晰的規(guī)定。一些高校為了使管理工作順利進行，對于有些事務(wù)是依靠學(xué)校自身制定的內(nèi)部規(guī)則調(diào)整而不是通過法律進行規(guī)制。這些內(nèi)部規(guī)則的內(nèi)容多是涉及學(xué)生法定權(quán)利以外的其他應(yīng)有權(quán)利義務(wù)。這些內(nèi)部關(guān)系主要涉及作息時間、服飾儀容、宿舍管理等。另外還有一些諸如課程安排、教科書指定、教師的安排及授課、成績評定等方面。［10］由于這些事項屬于高度人性化判斷的事項，應(yīng)尊重教師本于專業(yè)知識及對事實的認知所作的決定。

三、結(jié)語

依法治校是現(xiàn)實的要求，是建立法治國家的需要，也是“教書育人、以學(xué)生為本”教育理念本身的要求。而要真正做到依法治校，實現(xiàn)高校學(xué)生管理的法治化狀態(tài)，正確把握新時期下高校與學(xué)生之間的關(guān)系就顯得尤為重要。

參考文獻：

［1］.我國公立高校法律地位的思考.中山大學(xué)學(xué)報論叢，2006，26，（11）：227.

［2］王黎.高校的學(xué)生管理權(quán)與學(xué)生權(quán)利的沖突與救濟，重慶：西南政法大學(xué)，2006，（6），4.

［3］［4］馬懷德.學(xué)校、公務(wù)法人與行政訴訟.行政法論叢（第3卷）.北京：法律出版社，2000，421.

［5］周葉中，周佑勇.高等教育行政執(zhí)法問題研究.武漢：武漢大學(xué)出版社，2007，37.

［6］劉藝.高校被訴引起的行政法思考.現(xiàn)代法學(xué)，2001，（1）：94.

［7］崔浩論.我國高校與學(xué)生之間的行政法律關(guān)系及其規(guī)范管理.高教探索，2006，（4）：10.

［8］苗正達.高校與學(xué)生之間法律關(guān)系解析.cn，2007-9-29.

篇(4)

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)登記；民行交叉；民事優(yōu)先

一、問題提出:民行交叉案件孰先孰后

民行交叉案件,是指在案件的審理過程中,同時存在需要解決的行政爭議和民事爭議,兩種爭議的內(nèi)容具有關(guān)聯(lián)性、處理結(jié)果互為因果或互為前提的案件。因房地產(chǎn)登記行為而產(chǎn)生的糾紛是引發(fā)民行交叉訴訟的主要類型。目前,在處類該類型糾紛時,由于立法的欠缺,加上理論研究的不足及法官審判技能的缺失等原因,導(dǎo)致不同法院在審理此類民行交叉案件中,在審判程序、適用法律、審判結(jié)果上均大相徑庭,甚至出現(xiàn)不同法院、不同法庭相互推諉、案件久拖不決、行政與民事裁決相互矛盾的情形,嚴重損害了司法權(quán)威和司法公正,也造成了司法資源的極大浪費。在此背景下,引入合理的民行交叉案件審理機制成為司法實務(wù)中亟待解決的一個重大課題。

對民、行交叉案件的處理方式,現(xiàn)在大致有以下幾種模式:一是先行政后民事。二是民事與行政同時進行。三是行政附帶民事或民事附帶行政。四是合并審理。五是區(qū)別對待。但是,由于這些模式缺乏立法支持,理論研究依據(jù)也不足,尚無一公認的解決民行交叉案件的方案。

二、沖突根源:房地產(chǎn)登記行為的多重屬性

(一)房地產(chǎn)登記行為產(chǎn)生行政與民事雙重法律效果

房地產(chǎn)登記,是指房地產(chǎn)主管部門將申請人的房地產(chǎn)權(quán)利登記于政府特定的簿冊上,并頒發(fā)房地產(chǎn)權(quán)利證書的一種法律制度,是依法確認房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的法定手續(xù)。房地產(chǎn)登記行為是行政登記行為的一種,屬于具體行政行為。當(dāng)事人認為該具體行政行為違法的,可以提起行政訴訟。

同時,登記機構(gòu)在對房地產(chǎn)進行登記過程中,又會涉及到房地產(chǎn)權(quán)屬變動的原因行為。所以,該行為又會產(chǎn)生廣泛的民事法律效果。主要表現(xiàn)在以下方面:一是房地產(chǎn)登記行為是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定,不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅都應(yīng)當(dāng)進行依法登記,登記后才能生效。二是登記行為具有推定力。房地產(chǎn)登記具有推定登記內(nèi)容為正確的效力。即使登記是錯誤的,但對于信賴該登記而從事交易的善意第三人,法律仍承認其與真實物權(quán)相同的法律效果。三是房地產(chǎn)證在民事訴訟中的證據(jù)效力。房地產(chǎn)證作為國家行政機關(guān)發(fā)放的確認房地產(chǎn)歸屬的權(quán)證,在民事訴訟中可以成為確定房地產(chǎn)權(quán)屬的證據(jù)。

由此可見,房地產(chǎn)登記涉及到兩個法律關(guān)系,一個是作為登記基礎(chǔ)的房地產(chǎn)所有權(quán)民事法律關(guān)系,另一個是登記機構(gòu)對申請人的申請進行審查并予以核準登記的行政法律關(guān)系。這些法律關(guān)系相互交叉,錯綜復(fù)雜,使得由此引發(fā)的糾紛也出現(xiàn)民事與行政糾紛交織在一起,“剪不斷,理還亂”的情形。

(二)登記的形式審查與登記的公定力脫節(jié)

房地產(chǎn)登記系對既有法律關(guān)系的記載,是一種非賦權(quán)性的具體行政行為。根據(jù)我國法律法規(guī)的規(guī)定,登記機構(gòu)的審查是形式審查,即只要程序合法、主體資格合法、證明材料齊全、有關(guān)產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬清楚,登記機構(gòu)就予以登記。至于引起變動的原因行為是否真實合法,具有法律效力,登記機構(gòu)無需也無法進行實質(zhì)意義上的審查。所以,基于登記行為審查范圍的有限性(不對房地產(chǎn)變動的原因行為進行實質(zhì)性審查)及登記機構(gòu)審查能力的有限性,可能造成登記行為合法性與登記內(nèi)容真實性存在一定程度的分離。

房地產(chǎn)登記行為作為一種具體行政行為,依法具有公定力。登記行為一經(jīng)成立,即具有推定為合法而要求所有機關(guān)、組織或個人予以尊重的一種法律效力。房地產(chǎn)登記標志著國家房地產(chǎn)行政主管機關(guān)依據(jù)法律對房地產(chǎn)所有權(quán)歸屬的認可和公示,也是對民事法律關(guān)系中所有權(quán)取得法律行為的認可。第三人基于該信賴而從事的交易應(yīng)依法受到保護?；诖?對房地產(chǎn)登記行為進行實質(zhì)審查是登記行為公定力的必然要求。

可見,房地產(chǎn)登記行為作為行政確認類登記,行政機關(guān)只負責(zé)對其進行形式審查。而登記行為在私法領(lǐng)域的公定力、公信力則要求對產(chǎn)生變動的原因行為進行實質(zhì)審查,兩者相互脫節(jié)。當(dāng)房地產(chǎn)權(quán)屬變動的原因行為無效、不合法,導(dǎo)致登記機構(gòu)對房地產(chǎn)的權(quán)屬登記錯誤時,對登記機構(gòu)的錯誤登記可提起行政訴訟,對權(quán)屬變動是否有效及第三人基于信賴而從事的交易是否受到保護則會引發(fā)民事訴訟,行政與民事爭議的交叉成為必然。

三、解決之道:民事優(yōu)先原則

(一)基本思路:維護法的穩(wěn)定性與發(fā)揮法官的審判技能

穩(wěn)定性是法律權(quán)威性、公正性的基本要求,也是它的生命力所在。但隨著時代的發(fā)展,法律又不可避免地會出現(xiàn)滯后性。所以,當(dāng)現(xiàn)實生活中新出現(xiàn)的問題無法在已頒布的法律中找到明確的解決依據(jù)時,從理論上為引進新的法律機制進行探討雖屬必要,但更重要和當(dāng)務(wù)之急的則是在現(xiàn)行法律框架下為司法實務(wù)中新問題的解決提供可供操作的具體程序及對之進行合理性論證,以便在新的法律或司法解釋頒布前實務(wù)界不致于一籌莫展。

雖然現(xiàn)行法律和司法解釋并未對民行交叉案件的審理程序和法律適用作出明確的規(guī)定,但并不表示法官對此種情況就無所作為,束手無策。司法實踐的現(xiàn)實困境,實際上對現(xiàn)代法官發(fā)現(xiàn)法律和解釋法律的職業(yè)審判技能提出了更高更新的要求?！懊鎸Υ嬖诼┒吹姆蓷l文和存在歧義的證言,法官需要發(fā)揮其主觀能動性,憑著自己的法律素養(yǎng)來解決實踐中紛繁復(fù)雜的糾紛。在法律適用中,法官通過權(quán)衡和解釋相關(guān)法律,發(fā)掘法律的原則和精神,進而彌補法律的缺陷。”房地產(chǎn)登記中民行交叉訴訟的法律適用難題需要法官在現(xiàn)行法律框架下,充分運用自由裁量權(quán),根據(jù)立法的精神和法的原則來解釋法律,為沖突的解決提供合理性論證。只有這樣,才能真正破解民行交叉案件的審理難題。

(二)現(xiàn)行法律框架下的審理原則

在房地產(chǎn)登記中,登記機構(gòu)對引起房地產(chǎn)權(quán)屬變動的原因行為是一種形式審查,登記機構(gòu)對房地產(chǎn)權(quán)屬的登記也不代表對原因行為合法有效的認定。所以,原因行為的瑕疵不能因登記而得到補正,登記行為合法也并不意味著原因行為合法有效。如果原因行為無效或被撤銷,即使已辦理登記也將導(dǎo)致權(quán)屬變動無效。可見,房地產(chǎn)權(quán)屬的變動從根本上來說取決于引起權(quán)屬變動的原因行為,房地產(chǎn)登記對原因行為不會產(chǎn)生實質(zhì)影響。因此,在房地產(chǎn)登記案件中,當(dāng)事人實際主要是對登記所涉及的民事法律關(guān)系有爭議,只是由于該行為為登記機構(gòu)所確認并基于登記而生效,導(dǎo)致登記行為被卷入到訴訟中,呈現(xiàn)民事與行政糾紛交織的狀態(tài)。解決這一矛盾的根本在于確定原因行為的法律效力,如果原因行為的效力沒有認定,即便提起行政訴訟,也不能解決問題。所以,應(yīng)當(dāng)建立民事訴訟優(yōu)先的法律原則。

在民事優(yōu)先的原則下,處理房地產(chǎn)登記行為引發(fā)的民刑交叉案件時,還應(yīng)澄清以下幾個問題:(1)由于房地產(chǎn)登記行為引發(fā)的訴訟可能不僅是一個行政訴訟和一個民事訴訟,也有可能是一個行政訴訟和多個民事訴訟。民事訴訟優(yōu)先指的是引起房地產(chǎn)權(quán)屬登記變更的民事法律行為引發(fā)的訴訟優(yōu)先,而并非所有的民事訴訟優(yōu)先。(2)在房地產(chǎn)證作為證據(jù)出現(xiàn)的民事糾紛中,是否需中止民事訴訟,行政優(yōu)先?根據(jù)證據(jù)法的規(guī)定,房產(chǎn)證屬于公文書證,其證明力一般大于其他證據(jù)。但是,房產(chǎn)證的證明力并不是絕對的,其只是一種優(yōu)勢證據(jù)。如果一方當(dāng)事人提供的其他證據(jù)足以房產(chǎn)證登記的內(nèi)容,則法院完全可以根據(jù)證據(jù)規(guī)則,對房產(chǎn)證不予采信,而無需等待當(dāng)事人提起行政訴訟。(3)因善意取得而引發(fā)的民事訴訟,是否需要行政訴訟優(yōu)先呢?經(jīng)審查,如果符合法律規(guī)定的善意取得的條件,即便引起權(quán)屬變動的原因行為有瑕疵,也不影響善意第三人對該房產(chǎn)的取得。所以,該類民事訴訟無需等待行政訴訟或原因行為的民事訴訟的判決而可逕行判決。

注釋:

杜承秀.民事與行政爭議交叉案件的法理分析.前沿.2007(4).第112頁.

篇(5)

[關(guān)鍵詞] 學(xué)生與學(xué)校 民事 行政 法律關(guān)系

我國所有公辦學(xué)校基本上都具有事業(yè)法人資格,只有民辦學(xué)校的性質(zhì)是“民辦非企業(yè)”,而“民辦非企業(yè)”完全是新形勢下造就的一個“新生事物”。實踐中,由于事業(yè)單位與相對的國家行政機關(guān)有著密切的、復(fù)雜的政策關(guān)系,調(diào)整事業(yè)單位的各種關(guān)系主要是依靠政策,其載體大多為政府文件。事業(yè)單位的調(diào)整必然依賴和受到政策的制約。因而,事業(yè)法人在實現(xiàn)、行使民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)方面,存在著與其他類型法人諸多不同與實際困難,這點在我國現(xiàn)行體制下表現(xiàn)尤為突出。

《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010-2020年)》明確規(guī)定:“構(gòu)建政府、學(xué)校、社會之間新型關(guān)系。”“改進非義務(wù)教育公共服務(wù)提供方式,鼓勵公平競爭。”“推進政校分開,管辦分離?！薄奥鋵嵑蛿U大學(xué)校辦學(xué)自?！庇纱丝梢?學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系的研究與探討,是當(dāng)前不得不引起重視與研究的問題。

一、中國加入世界貿(mào)易組織后學(xué)校法律地位

隨著中國加入世界貿(mào)易組織和《民辦教育促進法》的實施,所有學(xué)校都屬于事業(yè)單位的觀點面臨嚴峻挑戰(zhàn)。雖然《民辦教育促進法》規(guī)定了“民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)”。但是該法同時也明確規(guī)定“出資人可以從辦學(xué)結(jié)余中取得合理回報”。

根據(jù)《中華人民共和國服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表》,我國在加入世界貿(mào)易組織時對教育服務(wù)市場開放的承諾之一就是對非義務(wù)教育,允許其他成員國來華合作辦學(xué),允許外方控股。根據(jù)我們在教育服務(wù)方面的承諾,我國非義務(wù)教育,將融入國際教育大環(huán)境中,直接參加教育的國際競爭。而義務(wù)教育、特殊教育、遠程教育則由政府全額資助,不對外開放。

因此,我國的教育不僅迎來了大發(fā)展的良好機遇,也面臨著激烈競爭。這必然促使我國的教育改革,樹立新觀念,建立新機制。

義務(wù)教育、特殊教育、遠程教育既然由政府全額資助,不對外開放,那么可以繼續(xù)作為事業(yè)單位,但非義務(wù)教育對外開放,參與教育的國際競爭,再作為事業(yè)單位則不妥。

因此,不同類型學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系就應(yīng)當(dāng)有所不同。

二、學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系現(xiàn)狀

《教育法》明確提出了學(xué)校具有八個方面的權(quán)利,同時規(guī)定學(xué)校及其他教育機構(gòu)具備法人條件的,自批準設(shè)立或者登記注冊之日起取得法人資格;學(xué)校及其他教育機構(gòu)在民事活動中依法享有民事權(quán)利,承擔(dān)民事責(zé)任。

《高等教育法》以《教育法》為基礎(chǔ),結(jié)合高等教育實際,確定了高校享有的辦學(xué)自。我國加入世貿(mào)組織和《行政許可法》的頒布實施,在政府與學(xué)校的管理關(guān)系中,學(xué)校在對內(nèi)管理方面已經(jīng)獲得了相應(yīng)的自。但在學(xué)校與市場“接口”的辦學(xué)活動中,政府行政干預(yù)過強,市場機制不足,獨立的法人治理結(jié)構(gòu)和制衡機制只是形式上的建立,實質(zhì)上不可操作,缺乏依法自我發(fā)展、自我約束的活力與能力。

針對學(xué)校法律地位的缺失的現(xiàn)實,教育部制定的《學(xué)生傷害事故處理辦法》,試圖在這方面有所突破,但由于《學(xué)生傷害事故處理辦法》在法律體系中屬于部門規(guī)章,存在著與現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)沖突、操作性差、人民法院審判時在適用上無拘束力等缺陷,其立章原意無法實現(xiàn)?！秾W(xué)生傷害事故處理辦法》、最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》,也僅僅解決了學(xué)校對學(xué)生不負有民法上的監(jiān)護責(zé)任的問題。

三、學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系的幾種觀點

學(xué)校與學(xué)生法律關(guān)系,是人們在實施教育與被教育行為過程中所產(chǎn)生的一種管理與被管理的社會關(guān)系?；谖覈逃w制與立法現(xiàn)狀,目前有關(guān)學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系在學(xué)術(shù)界存在著不同的觀點。

1.民事合同法律關(guān)系觀點

這種觀點認為學(xué)校與學(xué)生之間所確立的教育關(guān)系僅僅是一種民事法律關(guān)系。學(xué)校與學(xué)生之間實際上存在的是一種特殊形式的教育消費民事合同關(guān)系。

2.行政法律關(guān)系觀點

這種觀點將學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系界定為行政法律關(guān)系,這種法律關(guān)系在職業(yè)學(xué)校與高校表現(xiàn)較為明顯。

而事實上剛好相反,職業(yè)學(xué)校與高校均屬非義務(wù)教育,按照中國加入世界貿(mào)易組織時的承諾,政府不予資助,對外開放,面向市場,參與教育國際競爭,非義務(wù)教育、民辦教育的行政法律干預(yù)將逐漸被淡化。

而義務(wù)教育和特殊教育是不對外開放的,由政府全額資助,行政法律關(guān)系會更加濃厚。

3.雙重法律關(guān)系觀點

有學(xué)者通過對學(xué)校學(xué)生管理過程中的關(guān)系進行綜合分析,認為學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系是一種雙重關(guān)系,即部分為民事法律關(guān)系,部分為行政法律關(guān)系。

雙重法律關(guān)系觀點是基于民事合同關(guān)系與行政法律關(guān)系兩觀點的綜合,即不完全贊同前面兩種觀點,也不完全排斥前面觀點。

4.特別權(quán)力關(guān)系的觀點

學(xué)校特別是高校與學(xué)生的法律關(guān)系性質(zhì),長期以來占主導(dǎo)地位的是大陸法系公法學(xué)說中的特別權(quán)力關(guān)系理論。

行政法學(xué)界又提出了幾種學(xué)說,其中較有影響的,是把特別權(quán)力關(guān)系區(qū)分為基礎(chǔ)性關(guān)系和管理性關(guān)系。提出了對涉及到基礎(chǔ)性關(guān)系的行為,應(yīng)列入可訴;對于一般的管理關(guān)系,屬于學(xué)校內(nèi)部管理權(quán),則不列入司法審查范圍。

四、我國學(xué)校與學(xué)生法律關(guān)系的定位

目前,我國的公立學(xué)校,是擁有一定“行政職權(quán)”的組織。學(xué)校作出的許多決定對于學(xué)生來說是具有強制性、確定力和執(zhí)行力。

我國的學(xué)校和學(xué)生根據(jù)不同標準可以分為:義務(wù)教育學(xué)校及其學(xué)生與非義務(wù)教育學(xué)校及其學(xué)生;公辦學(xué)校及其學(xué)生與民辦學(xué)校及其學(xué)生等。不同類型學(xué)校的學(xué)生與學(xué)校的法律關(guān)系是不一樣的。筆者認為非義務(wù)教育學(xué)校與其學(xué)生之間的關(guān)系、民辦學(xué)校與其學(xué)生之間的關(guān)系和義務(wù)教育學(xué)校與其學(xué)生之間的關(guān)系、公辦學(xué)校與其學(xué)生之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)分別考察。理由是:投資主體(舉辦者)不同、是否對外開放,參與國際競爭不同。

1.非義務(wù)教育學(xué)校與其學(xué)生之間的關(guān)系是民事合同法律關(guān)系

國家既然“鼓勵非義務(wù)教育公平競爭”,無論是公辦非義務(wù)教育學(xué)校還是民辦非義務(wù)教育學(xué)校,作為獨立的法人,依法提供教育產(chǎn)品;學(xué)生依法繳費,接受教育服務(wù);學(xué)生自由選擇學(xué)校,學(xué)校自由選擇學(xué)生。

在學(xué)生安全方面,教育部《學(xué)生傷害事故處理辦法》的規(guī)定,學(xué)校對學(xué)生負有的是教育、管理、保護和告知責(zé)任,承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則是民事責(zé)任上的過錯責(zé)任。

人身損害賠償方面,最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》、《學(xué)生傷害事故處理辦法》規(guī)定在學(xué)校責(zé)任和歸責(zé)原則方面是一致,它表明學(xué)校未履行或部分未履行教育、管理、保護等方面的責(zé)任應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事法律關(guān)系上的民事責(zé)任,行為過錯的后果將直接引起民事責(zé)任的承擔(dān),此時學(xué)校與學(xué)生之間是民事法律關(guān)系。

因此,對于學(xué)生人身安全能夠引起人身損害賠償?shù)氖录?以及學(xué)校、學(xué)生的財物的損毀、滅失、拖欠學(xué)費等債務(wù)糾紛,應(yīng)當(dāng)是民事法律關(guān)系。

2.義務(wù)教育學(xué)校與其學(xué)生之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)認定為行政法律關(guān)系

《義務(wù)教育法》明確規(guī)定:“義務(wù)教育經(jīng)費由國務(wù)院和地方各級人民政府依照本法規(guī)定予以保障。”“各級人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)履行本法規(guī)定的各項職責(zé),保障適齡兒童、少年接受義務(wù)教育的權(quán)利?！薄翱h級以上人民政府教育行政部門具體負責(zé)義務(wù)教育實施工作……”由此可見,實施義務(wù)教育是政府的法定義務(wù),是政府行為。

公辦義務(wù)教育學(xué)校由政府全額資助,不對外開放,不參與國際教育競爭。學(xué)生就近入學(xué)、計算機隨機派對,免除學(xué)雜費;學(xué)生和學(xué)都沒有自由選擇權(quán)。政府、學(xué)校、學(xué)生及其監(jiān)護人必須為適齡兒童接受義務(wù)教育提供條件,適齡兒童也必須接受義務(wù)教育,否則政府、學(xué)校、學(xué)生及其監(jiān)護人應(yīng)該是違反《義務(wù)教育法》的行為。

因此,筆者認為,公辦義務(wù)教育學(xué)校是依據(jù)《義務(wù)教育法》授權(quán)的行政主體。公辦義務(wù)教育學(xué)校與其學(xué)生之間是行政法律關(guān)系。

《義務(wù)教育法》還規(guī)定:“社會組織和個人應(yīng)當(dāng)為適齡兒童、少年接受義務(wù)教育創(chuàng)造良好的環(huán)境?！笨梢?“社會組織和個人”只是為義務(wù)教育“創(chuàng)造良好的環(huán)境”。鑒于此,政府應(yīng)當(dāng)禁止社會力量舉辦民辦義務(wù)教育學(xué)校,已經(jīng)舉辦的收歸政府辦學(xué)。

五、如何看待學(xué)校與學(xué)生之間管理與被管理關(guān)系

學(xué)校在行使依據(jù)法律賦予的管理權(quán)的過程中,學(xué)校與學(xué)生之間產(chǎn)生管理與被管理關(guān)系,即“特別權(quán)力關(guān)系”。但是權(quán)力與權(quán)利是這兩個不同的概念。權(quán)力是政治范疇,權(quán)利是法律范疇;權(quán)力是政治上的強制力,權(quán)利是法律賦予法律關(guān)系主體為或不為某種行為的可能性,權(quán)利主體一般是公民與法人和其他社會組織,權(quán)力主體則只能是國家機關(guān)。與權(quán)利相對應(yīng)的是義務(wù),與權(quán)力相對應(yīng)的是責(zé)任。

因此,筆者認為“特別權(quán)力關(guān)系”并非法律關(guān)系,學(xué)校不可能享有“政治上強制力”的權(quán)力,只能是法律賦予的權(quán)利。學(xué)校在行使法律賦予的管理權(quán)的過程中,與學(xué)生之間產(chǎn)生的這種管理與被管理關(guān)系,仍然是一種法律關(guān)系。我們不能一看到管理與被管理就認為是行政法律關(guān)系。行政法律關(guān)系固然在行政法律關(guān)系主體之間產(chǎn)生管理與被管理關(guān)系,但存在管理與被管理關(guān)系并非都是行政法律關(guān)系,不是行政法律關(guān)系主體之間的管理與被管理關(guān)系不能認定為行政法律關(guān)系。

為厘清各類學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系,應(yīng)當(dāng)盡早制定《學(xué)校法》。不論是公辦學(xué)校還是民辦學(xué)校,義務(wù)教育學(xué)校還是非義務(wù)教育學(xué)校均可建立起相應(yīng)的法律關(guān)系,有效地做到有法可依,從而更好地保障學(xué)校和學(xué)生的合法權(quán)益,同時也能保證學(xué)校正常管理工作的運轉(zhuǎn),以及相應(yīng)管理權(quán)的有效行使,全面完成教育教學(xué)任務(wù)。

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篇(6)

關(guān)鍵詞：程序性權(quán)利；高校；學(xué)生；法律關(guān)系

中圖分類號：G4 文獻標識碼：A doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.33.157

黨的十八屆四中全會明確提出，全面推進依法治國是國家的基本方略。依法治校作為依法治國的一部分，是教育領(lǐng)域法治實踐和法治創(chuàng)新的重要環(huán)節(jié)。當(dāng)前加強校園法治建設(shè)，要求我們一方面處理好學(xué)校內(nèi)部各種法律關(guān)系，為依法治校提供良好的法律依據(jù)；另一方面在執(zhí)行學(xué)校管理和服務(wù)政能的同時，依法保障學(xué)生的合法權(quán)利。

縱觀近年來在教育領(lǐng)域頻繁發(fā)生的法律案件，高校與學(xué)生之間關(guān)于學(xué)位授予、學(xué)籍管理、處理決定方面的管理糾紛和侵權(quán)損害賠償糾紛最為集中。法律爭議直接反映著權(quán)利義務(wù)配置的分歧，而權(quán)利義務(wù)歸根結(jié)底又是法律關(guān)系的內(nèi)容。從司法實踐的結(jié)果來看，不難發(fā)現(xiàn)兩大類型糾紛爭議的本質(zhì)核心問題――高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系，已經(jīng)直接影響到高校教育管理體制的正常運轉(zhuǎn)和學(xué)生合法權(quán)利的保障，因此必須厘清并正確定位。

1 高校學(xué)生程序性權(quán)利保障中存在的問題

與實體性權(quán)利相對，高校學(xué)生的程序性權(quán)利是指在高校管理過程中通過一定的方式、手段、步驟來保障其自身受教育權(quán)、隱私權(quán)、人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等實體性權(quán)利的權(quán)利。具體到高校管理過程來說，學(xué)生的程序性權(quán)利主要體現(xiàn)在學(xué)生擁有的正當(dāng)程序保障權(quán)，這一保障權(quán)包含兩個方面：一方面為程序進行中的權(quán)利，即當(dāng)學(xué)校做出與學(xué)生權(quán)益相關(guān)特別是不利行為（如退學(xué)、處分）時，學(xué)生享有的陳述和申辯的權(quán)利，要求學(xué)校告知不利行為的事實、理由和依據(jù)以及事后申訴等事項，如參與權(quán)、知情權(quán)、陳述申辯權(quán)、聽證權(quán)。另一方面為事后救濟權(quán)利，我國《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第58條至第64條系統(tǒng)規(guī)定了學(xué)校對學(xué)生做出處分決定后學(xué)生的救濟方式，直接保護了學(xué)生的申訴權(quán)和權(quán)。

盡管有相關(guān)規(guī)定對學(xué)生程序性權(quán)利提供了保障路徑，但實施中仍面臨諸多問題。

1.1 程序性權(quán)利界定模糊

從現(xiàn)行法律來看，程序性權(quán)利的內(nèi)涵和外延并未明確規(guī)定，尤其是對學(xué)校作出處理決定時，學(xué)生行使程序性權(quán)利的具體程序當(dāng)前沒有任何法律進行規(guī)范；從理論研究層面來看，雖然關(guān)于高校學(xué)生權(quán)利與校生糾紛救濟的研究已達到了相對完善的地步，但對法規(guī)和高等學(xué)校校紀校規(guī)等實體性規(guī)范關(guān)于何為程序性權(quán)利、如何保障程序性權(quán)利的推進效果不佳。

1.2 現(xiàn)行保障程序性權(quán)利的規(guī)定可操作性不強

“聽取學(xué)生或其人的陳述、申辯”、“學(xué)生可以提出書面申訴”的規(guī)定雖然為學(xué)生在校期間行使權(quán)利指明了方向，但是寥寥數(shù)語也帶來了使用過程的困難。以參與權(quán)為例，高校依據(jù)《教育法》和《高等教育法》授權(quán)制定程序性權(quán)利具體操作規(guī)范，高校校紀校規(guī)制定原本應(yīng)遵循立項、起草、審查、決定和公布、備案等一系列程序。但絕大多數(shù)現(xiàn)實情況是學(xué)生被動接受學(xué)校公布后的操作規(guī)范，毫無參與權(quán)可言。

2 校生法律關(guān)系的界定對保障學(xué)生程序性權(quán)利的重要性

程序性權(quán)利的出現(xiàn)，往往因為學(xué)生在高校管理過程中實體性權(quán)利被侵害，高校管理與學(xué)生權(quán)益之間出現(xiàn)沖突，而沖突的解決必須依賴于雙方法律地位和法律關(guān)系即權(quán)利義務(wù)配置的界定。

2.1 界定校生法律關(guān)系是學(xué)生行使程序性權(quán)利的前提

承認高校與學(xué)生之間存在不同的法律關(guān)系，意味著學(xué)生可以依據(jù)不同的法律規(guī)范行使程序性權(quán)利。從劉燕文訴北京大學(xué)案等案例可以發(fā)現(xiàn)，高校對于管理權(quán)的行使并非全部都可以納入到司法審查的范圍，應(yīng)當(dāng)具體分析法律行為的性質(zhì)和當(dāng)中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，才能區(qū)分高校的“自主管理”和“行政管理”。

只有厘清高校與學(xué)生的法律關(guān)系，才能真正保障學(xué)生面對學(xué)校處理決定時能夠正確行使程序性權(quán)利。當(dāng)前，特別權(quán)力關(guān)系、教育法律關(guān)系、監(jiān)護法律關(guān)系、民事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、雙重法律關(guān)系等關(guān)于高校與學(xué)生的法律關(guān)系理論，主要是根據(jù)高校與學(xué)生法律地位的不同，在平等或隸屬或復(fù)雜的法律地位基礎(chǔ)上，高校和學(xué)生的權(quán)利義務(wù)配置不同這一核心內(nèi)容直接決定了高校管理者行使權(quán)利（權(quán)力）的基本原則不同。如民事法律關(guān)系下高校應(yīng)當(dāng)堅持誠實信用原則、平等公平原則、等價有償原則；行政法律關(guān)系原則下高校處理學(xué)生關(guān)系時應(yīng)當(dāng)堅持合法性原則、合理性原則、正當(dāng)程序原則、信賴保護原則等。

2.2 明確高校與學(xué)生的法律地位是界定校生法律關(guān)系的前提

高校與學(xué)生之間不同的法律地位，決定了不同的權(quán)利義務(wù)配置，影響到雙方產(chǎn)生爭端時的不同處理機制，對學(xué)生程序性權(quán)利保障非常重要。從法理學(xué)角度來講，根據(jù)法律主體地位的不同，可將法律關(guān)系分為平權(quán)型法律關(guān)系、隸屬型法律關(guān)系，這些關(guān)系應(yīng)用在高校與學(xué)生之間則具體表現(xiàn)為民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系。因此，明_高校與學(xué)生的法律地位是界定法律關(guān)系的前提。

2.2.1 學(xué)生是教育活動的主體

我國《教育法》將學(xué)生定義為“受教育者”，即學(xué)校教育和管理的對象，反映出法律對學(xué)生尤其是高校學(xué)生作為高校重要成員的忽視。一味將學(xué)生界定為被管理者就等于無形中擴大了高校“行政主體”的影響力。因為在隸屬心理的作用下，學(xué)生即使受教育權(quán)或?qū)W習(xí)權(quán)受到制約和侵犯，也難以突破龐大復(fù)雜的高校處理程序來保護自己的權(quán)益。在法國、德國等大陸法系國家，學(xué)生被定位為“公共服務(wù)的用戶”，高等教育是公共服務(wù)，高等學(xué)校是公共服務(wù)的提供者。正如德國《大學(xué)基準法》第36條規(guī)定，“注冊之學(xué)生是高等學(xué)校的成員之一。”表明了對學(xué)生作為教育活動主體的重視。學(xué)生是學(xué)校不可或缺的成員，是學(xué)校管理的重要參與者，在學(xué)校的重大事項上擁有發(fā)言權(quán)，尤其在涉及學(xué)生利益的重大問題上應(yīng)該給予學(xué)生參與決策的權(quán)利。

2.2.2 高等學(xué)校應(yīng)定位為公務(wù)法人

根據(jù)我國《教育法》第31條，我國的高等學(xué)校被定位為事業(yè)單位法人，承認了高校是法律上的權(quán)利義務(wù)承受者。然而近年來校生訴訟的司法實踐已經(jīng)承認了高校作為“法律法規(guī)授權(quán)的組織”的行政主體地位――高校享有招生權(quán)、學(xué)籍管理權(quán)、獎懲權(quán)、頒發(fā)學(xué)業(yè)證書權(quán)，具有明顯的強制性、單方意志性和較大的自由裁量性，體現(xiàn)了行政權(quán)的基本特征。在大陸法系的德國，高校被定位為“公務(wù)法人”，具有法人和行政主體的雙重屬性，以此解決高校法律地位的困擾。

3 多元化的校生法律關(guān)系的構(gòu)建

明確學(xué)生是教育活動的主體、高等學(xué)校是公務(wù)法人，有利于構(gòu)建科學(xué)合理的法律關(guān)系，從而保障學(xué)生程序性權(quán)利的有效實施。結(jié)合當(dāng)前實際，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建以憲法法律關(guān)系為基礎(chǔ)，行政法律關(guān)系為主、民事法律關(guān)系為輔的多元化法律關(guān)系。

3.1 多元化校生法律關(guān)系的法理基礎(chǔ)和價值體現(xiàn)

20世紀80年代以來，我國高校在管理、招生、教學(xué)、科研、就業(yè)等方面進行了一系列改革，伴隨而來的是高?；蛞悦袷略V訟的被告身份，或以行政訴訟的被告身份在法庭上迎來學(xué)生的質(zhì)問。司法實踐的發(fā)展要求明確高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系，為此類訴訟奠定法理基礎(chǔ)。建立多元化校生間法律關(guān)系的法理依據(jù)主要在于憲法、民法、行政法的相關(guān)原理。

第一，基于憲法原理，受教育權(quán)是公民的基本權(quán)利?！稇椃ā返?6條規(guī)定，“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)?！痹撘?guī)定使受教育權(quán)成為公民的基本權(quán)利之一，是經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利的重要組成部分。根據(jù)憲法理論，學(xué)生作為公民同樣是基本權(quán)利的主體，學(xué)校包括高等學(xué)校負有尊重學(xué)生基本權(quán)利的義務(wù)。學(xué)生不僅在學(xué)校具有積極能動的權(quán)利，同時也具有防御學(xué)校侵犯其基本權(quán)利的權(quán)利。憲法規(guī)定了公民的受教育權(quán)利屬性，決定了高校與學(xué)生之間基于受教育權(quán)而發(fā)生的憲法法律關(guān)系存在。

第二，基于行政法學(xué)上的“平衡論”原理，根據(jù)羅豪才教授行政法“平衡理論”的觀點，該“平衡”是指行政主體和行政相對人權(quán)利義務(wù)在總體上應(yīng)當(dāng)是趨于平衡的，權(quán)力與權(quán)利之間的平衡在行政程序法律關(guān)系中通過不斷擴大行政相對方的參與權(quán)來實現(xiàn)。行政法的發(fā)展過程就是行政機關(guān)與行政相對方權(quán)利義務(wù)從不平衡到平衡的過程。平衡論與高校與學(xué)生的行政法律關(guān)系之契合，在于強調(diào)了行政相對方的權(quán)利，尤其是參與權(quán)。鑒于高校擁有類似而不等同于行政權(quán)力性質(zhì)的管理權(quán)，其高等教育的公益屬性要求高校在管理過程中既要利用行政權(quán)力的強制性、機動性，又要控制隨意性。高校與學(xué)生的行政法律關(guān)系正是體現(xiàn)了兼顧高校權(quán)力與學(xué)生權(quán)利、兼顧效率與公正、兼顧公共利益與個體私益的平衡。誠然，高校作為公務(wù)法人，其主要職責(zé)是實施高等教育，實現(xiàn)公共利益，但也需要考慮學(xué)生利益，基于平衡論基礎(chǔ)上的行政法律關(guān)系滿足了這樣的制度需求，并通過在程序上擴大相對人即學(xué)生的參與權(quán)來實現(xiàn)公權(quán)與私權(quán)的平衡。

第三，基于民法學(xué)上的“契約理論”，契約體現(xiàn)了社會成員的同意和正義要素，“所有的社會合作都經(jīng)由契約來治理，而不是通過命令來治理的。個人是獨立自主的，每個人決定有關(guān)自己的全部事務(wù)?！痹谄跫s理論的基礎(chǔ)上，社會成員的平等和自治被放在了較高的位置，高校所享有的來自法律授權(quán)的管理權(quán)應(yīng)當(dāng)通過民主的程序制定的規(guī)章，并由高校本身和學(xué)生共同遵守，來實現(xiàn)部分管理權(quán)的讓渡，民主和平等本身就是產(chǎn)生權(quán)威的一種機制。我國《教育法》、《高等教育法》等法律為高校行使自治權(quán)提供法律依據(jù)，《侵權(quán)責(zé)任法》、《合同法》等法律為學(xué)生保障自身權(quán)利提供了法律依據(jù)。

校園中的各項法律行為綜合了行政色彩與平等之義，既強調(diào)學(xué)校的行政權(quán)力，又突出權(quán)力與權(quán)利的平衡，是高校與學(xué)生多元化法律關(guān)系的體現(xiàn)。

3.2 構(gòu)建多元化的校生法律關(guān)系

3.2.1 以憲法法律關(guān)系為基礎(chǔ)

以憲法為基礎(chǔ)法律關(guān)系是保障人權(quán)的要求。以憲法為基礎(chǔ)的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)考慮學(xué)生作為受教育權(quán)的主體所享有的程序性權(quán)利，將學(xué)生的法律地位定位為教育活動的主體，是高校不可或缺的成員，是學(xué)校管理的重要參與者，在學(xué)校的重大事項上擁有發(fā)言權(quán)，尤其在關(guān)于學(xué)生利益的重大問題應(yīng)該給予學(xué)生參與決策的權(quán)利。

此外，高校作為依法治校的主體，應(yīng)當(dāng)樹立憲法權(quán)威，加強校園法治文化創(chuàng)新。具體表現(xiàn)為：首先，處理好高校、教師、學(xué)生三者關(guān)系。學(xué)校與師生之間形成的憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是依法治校的基本依據(jù)，在學(xué)生糾紛處理、教師糾紛等方面，高校應(yīng)充分尊重憲法和法律，依法辦理。其次，為實現(xiàn)公民的受教育權(quán)，高校應(yīng)當(dāng)代表國家充分尊重并保障學(xué)生的這一基本權(quán)利。高校確立、變更、消除學(xué)生的基本權(quán)利必須依據(jù)法律規(guī)定，經(jīng)過法定程序，不得隨意限制、剝奪；國家應(yīng)完善以憲法為指導(dǎo)的一系列教育行政法律體系，與《教育法》、《高等教育法》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》相輔相成，有步驟地推進《學(xué)校法》的制定，在規(guī)范高校內(nèi)部外部權(quán)力結(jié)構(gòu)方面提供更全面的支持和規(guī)范。

3.2.2 以行政法律關(guān)系為主

從行政法律關(guān)系的主體來看，一方面，為維護教學(xué)秩序、保障學(xué)校運轉(zhuǎn)，高校會采取行政管理措施，使得高校具有了行政權(quán)力能力。按照主流觀點，高校作為公法人的角色已得到廣泛的認可和接納，在行政管理的過程即參與行政法律關(guān)系的過程，因而具有行政主體的特征。另一方面，高校行使行政管理過程中，學(xué)生的權(quán)利與高校的義務(wù)相互參照相互對應(yīng)，是高校行政管理的對象和參與人，使得學(xué)生符合行政相對人的特征。

從行政法律關(guān)系的客體來看，高校行政管理的具體形式主要體現(xiàn)在學(xué)籍管理、學(xué)位授予、教學(xué)管理、獎勵和處分。在這些行政管理過程中如何切實保證學(xué)生程序性權(quán)利非常重要。例如，學(xué)籍管理行中有些事項涉及學(xué)生身份資格的設(shè)定（或存續(xù)）、變更與終止，如休學(xué)與復(fù)學(xué)、轉(zhuǎn)學(xué)、退學(xué)，應(yīng)受行政法治原則的支配，勢必?zé)o法保障學(xué)生的陳述權(quán)、申辯權(quán)和權(quán)。所以，為了更好地保護學(xué)生的利益，允許學(xué)生通過行政法的渠道獲得救濟。再如，對學(xué)生實施獎勵和處分是高校行使行政管理權(quán)的重要內(nèi)容。《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》設(shè)專章進行了規(guī)定，具體包括高校做出處理決定的程序和學(xué)生異議后申訴權(quán)的行使。處分對學(xué)生的影響更大，因而處分權(quán)必須受到嚴格限制。

3.2.3 以民事法律關(guān)系為輔

民事法律關(guān)系是調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，其主要特征體現(xiàn)在雙方的法律地位平等。就高校和學(xué)生而言，不可否認雙方具有民事法律關(guān)系的主體特征。作為承擔(dān)高等教育職責(zé)的高校，其民事領(lǐng)域的權(quán)利當(dāng)主要包括：開展科學(xué)研究，依法自主管理和使用舉辦者提供的財產(chǎn)、國家財政性資助、受捐贈財產(chǎn)，變更名稱、類別和其他重要事項。高校學(xué)生的民事權(quán)利除了在校期間享有財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)之外，具體還包括參加社會服務(wù)和勤工助學(xué)活動，申獎學(xué)金助學(xué)金貸學(xué)金的權(quán)利等等。當(dāng)高校侵犯了學(xué)生的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，學(xué)生可依據(jù)相關(guān)民事實體法和程序法對學(xué)校提起民事訴訟。

處理高等學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系時，客觀上居于強者或優(yōu)勢地位的高校一方應(yīng)該明確在這些領(lǐng)域里與學(xué)生之間是處于平等法律地位，不要發(fā)生法律角色錯位，把本應(yīng)屬于平等主體之間的法律關(guān)系混同于管理與被管理的關(guān)系之中。

參考文獻

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篇(7)

一、消極確認之訴的理論沿革

( 一) 消極確認之訴的歷史沿革

消極確認之訴源于德國各聯(lián)邦制定法上的“催告程序”制度。這是一種義務(wù)人催告本應(yīng)作為原告的當(dāng)事人盡快的程序〔1 〕?！按吒娉绦颉敝贫仍诘聡膊皇亲允季陀械?而是隨“訴權(quán)”學(xué)說的變化,在司法訴訟實踐中慢慢形成的。在德國普通法時代,“私權(quán)訴權(quán)說”是通說,這種學(xué)說將民事訴訟法理解為實體法的助法,強調(diào)民事訴訟制度的目的就是保護私權(quán),在這種學(xué)說的統(tǒng)治之下,消極確認之訴是無法得到普遍認同的。到了 19 世紀末,私法訴權(quán)說被摒棄,消極確認之訴才得到普遍承認,并最終被 1877 年德國民事訴訟法典加以明確規(guī)定〔2 〕。隨后,大陸法系紛紛開始立法效仿。20 世紀以后,英美法系國家隨著宣告性判決制度的產(chǎn)生也承認了確認之訴的地位。20 世紀 6、70 年代,日本學(xué)者們開始全面深入的研究消極確認之訴。而我國的消極確認之訴在當(dāng)時還沒有進入學(xué)者們的視野,直到 21世紀,知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)中出現(xiàn)了不侵權(quán)確認之訴的新訴求,學(xué)者們才開始研究確認之訴的否定形態(tài)。目前,知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴在我國理論和實踐中已成雛形,但民事合同、侵權(quán)等領(lǐng)域的消極確認之訴還有待探究。

( 二) 消極確認之訴的概念、特征

消極確認之訴作為確認之訴的一個組成部分,是訴的一種存在形態(tài),是指義務(wù)人作為原告提起的請求法院確認與被告民事法律關(guān)系不存在或者否定某種存在狀態(tài)的訴訟〔3 〕。如: 確認債權(quán)債務(wù)不存在、確認不侵權(quán)等等。消極確認之訴與積極確認之訴都是原告在其權(quán)利陷入某種不安定狀態(tài)提起的訴,它需要法院的確認來救濟原告的某種利益。消極確認之訴在某些情況下也會成為給付之訴的前提,但某些時候又消除了給付之訴的必要,通常是當(dāng)事人為擺脫相對方的糾纏或澄清某種存在狀態(tài)而提起的訴訟。

消極確認之訴與積極確認之訴有著某些相同的特征,第一,消極確認之訴以民事糾紛的存在為前提,這種糾紛必須是現(xiàn)實存在的法律糾紛; 第二,請求確認不存在的內(nèi)容包括: 民事法律關(guān)系和民事法律事實,如: 確認婚姻無效,確認不存在不當(dāng)?shù)美? 第三,消極確認之訴的判決沒有給付內(nèi)容,不具有執(zhí)行性,只是解決糾紛。與積極確認之訴不同的是: 當(dāng)事人提起消極確認之訴是因為法律糾紛的另一方未提訟,而是通過警告、和解或者不斷糾纏的方式來維護權(quán)利,在這種情況下,當(dāng)事方不得已才提起的訴訟,以消除不穩(wěn)定狀態(tài),保護自己的正當(dāng)權(quán)利。

( 三) 我國民事消極確認之訴的基本分類

消極確認之訴是訴的一種類型,我們可以根據(jù)不同的標準對其進行分類,以把握各類消極確認之訴的共同點和差異性,有助于我們更深入的把握消極確認之訴的特點〔4 〕。

1. 依法律關(guān)系不同的分類

法律關(guān)系是案件定性的標準,消極確認之訴只是訴的一種類型,由于我國目前還沒有將確認之訴統(tǒng)一到立法的層面,所以具體案件中的案件定性、案由以及審理等都只能從各民事實體法中找依據(jù)。根據(jù)民事法律關(guān)系的不同,消極確認之訴可以分為如下幾大類: ( 1) 合同類的消極確認之訴,如: 確認債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在; ( 2) 侵權(quán)類的消極確認之訴,如: 確認不侵權(quán); ( 3) 主體資格類的消極確認之訴,如: 確認無股東資格、確認不享有共同居住人資格; ( 4) 身份關(guān)系的消極確認之訴,如: 確認親子關(guān)系不存在、確認婚姻無效等。

2. 依訴訟內(nèi)容性質(zhì)不同的分類

根據(jù)消極確認之訴的內(nèi)容不同可以分為: 法律關(guān)系不存在的消極確認之訴和法律事實不存在的消極確認之訴。通常,當(dāng)事人只能針對法律關(guān)系提出確認請求,不能要求對事實進行確認,但也有例外,即當(dāng)“事實”的確認會導(dǎo)致糾紛得以根本性解決時,也可以承認這種事實的確認利益。德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法中設(shè)立了確認證書真?zhèn)蔚脑V訟制度。

3. 依訴訟請求范圍不同的分類

根據(jù)消極確認的請求范圍不同分為: 完全否定的消極確認之訴和部分否定的消極確認之訴,完全否定的消極確認之訴當(dāng)事方全然否定存在民事法律關(guān)系或法律事實; 部分否定的消極確認之訴,當(dāng)事雙方承認存在法律關(guān)系或法律事實,只是就存在的范圍、多少、程度等達不成一致意見,一般只發(fā)生在涉及財產(chǎn)性的糾紛中。

4. 根據(jù)當(dāng)事人有無處分權(quán)的分類

根據(jù)當(dāng)事人有無處分權(quán)可以將消極確認之訴分為: 有處分權(quán)的消極確認之訴,如: 債權(quán)債務(wù)不存在之訴; 無處分權(quán)的消極確認之訴,如: 確認婚姻無效。兩者對“訴的利益”的要求稍有區(qū)別,有處分權(quán)的消極確認之訴中,當(dāng)事雙方事前交涉必不可少,即一方當(dāng)事人在提起消極確認之訴前應(yīng)當(dāng)先與對方當(dāng)事人進行充分的交涉,這是因為,事前交涉可以防止義務(wù)人突然襲擊,對權(quán)利人造成不必要的損害〔5 〕; 而無處分權(quán)的消極確認之訴,由于確定的內(nèi)容是依法律的規(guī)定,當(dāng)事人交涉與否對結(jié)果無影響,所以無處分權(quán)的消極確認之訴通常有法律的明文規(guī)定。

二、受理消極確認之訴的法理依據(jù)

( 一) 當(dāng)事人的訴訟權(quán)利平等

訴訟權(quán)利是指民事主體因民事權(quán)益發(fā)生爭執(zhí)或出現(xiàn)不穩(wěn)定狀態(tài)到法院,請求法院依法裁決的權(quán)利,是司法救濟請求權(quán) ; 民事實體權(quán)利是法律賦予當(dāng)事人的具體權(quán)利,是訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)。通常當(dāng)事人沒有實體權(quán),也不會去法院( 惡意訴訟、濫訴除外) ,享有訴訟權(quán),也未必真正享有民事實體權(quán)。

訴訟權(quán)利是任何對爭議享有訴訟利益的人都享有的一項基本權(quán)利,而我國實體法學(xué)界以及實務(wù)界廣泛存在一種錯誤的觀點,將實體權(quán)利與訴訟權(quán)利混為一談,對實體上的權(quán)利義務(wù)主體與訴訟上的權(quán)利義務(wù)主體不加區(qū)別,將實體法上的權(quán)利主體與原告等同,實體法上的義務(wù)主體與被告等同,從而認為原告只能是實體法上的權(quán)利主體,并得出實體法律關(guān)系的義務(wù)主體不能作為原告的結(jié)論〔6 〕。這嚴重侵犯了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利,造成當(dāng)事雙方訴訟權(quán)利的不平等,

也是一些主張消極確認之訴不應(yīng)受理的理由。 因此,從民事訴訟主體訴權(quán)平等的原則出發(fā),受理消極確認之訴是對民事訴訟當(dāng)事人訴權(quán)的保障,也是當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等的體現(xiàn)。法律如果不賦予義務(wù)人保護自身合法權(quán)益的權(quán)利,對義務(wù)人來說顯然是不公平的,相比較而言,消極確認之訴是處于不安狀態(tài)的義務(wù)人唯一能夠采用的訴訟手段。

( 二) 消極確認之訴存在訴的利益

“無利益即無訴權(quán)”,作為訴權(quán)要件之一的訴的利益是法院受理民事案件的前提。訴的利益是指:當(dāng)民事權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生民事糾紛時,需要運用民事訴訟予以救濟的必要性。它是原告所主張的利益面臨危險或不安時,為了除去危險或不安而訴諸于法的手段。

消極確認之訴一般是由于當(dāng)事人之間發(fā)生糾紛,主張權(quán)利的一方不主動提訟而是采取無理糾纏取鬧等方式來主張權(quán)利,使雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài),這種不安定狀態(tài)對義務(wù)人造成了一定影響,原告也即義務(wù)人在不堪忍受煩擾的情況下提起請求法院確定雙方之間的法律關(guān)系不存在或部分不存在的訴訟,以明確權(quán)利義務(wù)的范圍。義務(wù)人針對這種不確定狀態(tài)提起的訴訟具有確認利益。

確認利益是訴的利益之一種,消極確認之訴的利益是指: 法律關(guān)系是否存在不明確,導(dǎo)致原告感到其法律地位有不妥狀態(tài)存在,并且這種狀態(tài)能夠通過確認來去除。在權(quán)利人不提訟的情況下,義務(wù)人的這種不安定狀態(tài)只有通過提起確認之訴來去除。這種確認利益不同于民事實體權(quán)益,但是,消極確認之訴中的確認利益也同于一般確認之訴的利益。通說認為,判斷確認之訴訴之利益包括三個方面: 一是解決手段的妥當(dāng)性; 二是對象選擇的妥當(dāng)性; 三是糾紛解決的現(xiàn)實必要性〔7 〕。因此,只要是滿足上述三個條件的消極確認之訴就具有了確認利益。

三、我國受理消極確認之訴的現(xiàn)狀及問題

( 一) 立法層面

民事訴訟的目的并不僅僅是用來保護實體權(quán)利,而是為了解決現(xiàn)實中存在的社會糾紛。如果當(dāng)事人通過自力救濟已不能解決糾紛,就有必要設(shè)定一定的訴訟方式予以解決。如此,當(dāng)事雙方才得以向法院提訟,要求解決業(yè)已存在的糾紛。但是,我國關(guān)于民事消極確認之訴還沒有明確的規(guī)定,縱觀各規(guī)范性法律文件,也只能找到一些籠統(tǒng)的相關(guān)規(guī)定:

1. 憲法及基本法的規(guī)定

“無救濟即無權(quán)利”,大多數(shù)國家和地區(qū)的憲法都規(guī)定了公民基本權(quán)利和具體權(quán)利受侵犯的救濟權(quán)利,即“裁判請求權(quán)”?！妒澜缛藱?quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》以及一些區(qū)域性的人權(quán)公約也確認了裁判請求權(quán),裁判請求權(quán)已然成為了人權(quán)的一項國際標準,是現(xiàn)代民事司法的最高理念〔8 〕。

如: 我國《香港基本法》第 35 條規(guī)定,香港居民有向法院提訟的權(quán)利,《澳門基本法》第 36 條也規(guī)定,澳門居民有權(quán)訴諸法律,向法院提訟。我國《憲法》沒有直接規(guī)定公民的裁判請求權(quán),只有一些關(guān)于公民裁判請求權(quán)的保障性規(guī)定,例如,“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”,“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關(guān)”,“人民法院審理案件,除法律規(guī)定的特別情況外,一律公開進行”以及“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán),不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉”等,這些規(guī)定都沒有直接規(guī)定公民的訴訟救濟權(quán),我國公民訴諸法院的權(quán)利和請求法院公正審判的權(quán)利沒有充足的憲法依據(jù)〔9 〕。

我國實體法對消極確認之訴的規(guī)定散布在個別法律中的某些規(guī)定上,如: 《中華人民共和國合同法》第 52 條關(guān)于合同無效的規(guī)定,《中華人民共和國婚姻法》第 10 條關(guān)于無效婚姻的規(guī)定等,這些規(guī)定從某種程度上證實了我國民事法律規(guī)范中有消極確認之訴的內(nèi)容。但是,從目前的現(xiàn)狀來看,消極確認之訴的規(guī)范太過狹窄,大部分領(lǐng)域還缺乏具體的法律規(guī)范調(diào)整,實踐中有消極確認之訴的案件到法院,卻無法可依。

消極確認之訴是訴訟的一種類型,回歸到民事程序法領(lǐng)域,現(xiàn)行《民事訴訟法》中沒有關(guān)于不同訴訟類型的程序規(guī)定,也沒有對給付之訴、確認之訴、形成之訴的特點與審理程序做區(qū)分,更找不到消極確認之訴的相關(guān)規(guī)定。從《民事訴訟法》關(guān)于案件受理的條件上看,《民事訴訟法》僅在第 119 條規(guī)定了案件受理的實質(zhì)要件。

2. 個案批復(fù)及司法解釋

我國沒有關(guān)于消極確認之訴的法律法規(guī)之具體規(guī)定,實踐中遇到的類似案件只能通過司法解釋和個案批復(fù)來指導(dǎo)。自 2002 年 7 月最高人民法院對“蘇州龍寶公司一案”做出的批復(fù)〔10〕,確認了知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴屬于人民法院應(yīng)當(dāng)受理的案件,開啟了消極確認之訴在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的先河。接下來也陸續(xù)有不少知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴在各地相繼出現(xiàn)。于是,最高人民法院審判委員會于 2009 年 12 月通過了《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》,該解釋第十八條規(guī)定:權(quán)利人向他人發(fā)出侵犯專利權(quán)的警告,被警告人或者利害關(guān)系人經(jīng)書面催告權(quán)利人行使訴權(quán),自權(quán)利人收到該書面催告之日起一個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起二個月內(nèi),權(quán)利人不撤回警告也不提訟,被警告人或者利害關(guān)系人向人民法院提起請求確認不侵犯專利權(quán)訴訟的,人民法院應(yīng)當(dāng)受理〔11〕。

盡管該解釋只是針對專利權(quán),只涉及案件受理的條件,這已是消極確認之訴在我國立法上的第一次確認。該解釋說明消極確認之訴在我國確實存在并應(yīng)當(dāng)受理,我國亟需從立法層面將消極確認之訴予以確立。

3. 民事案件案由的規(guī)定

消極確認之訴在近幾年有著非常大的訴訟市場,但我國 2011 年新修改的四級十部分《民事案件案由規(guī)定》只在原有確認合同無效和婚姻無效基礎(chǔ)上增加了“確認不侵犯專利權(quán)糾紛”、“確認不侵犯注冊商標專用權(quán)糾紛”、“確認不侵犯著作權(quán)糾紛”三個四級案由的消極確認之訴,而在其他法律關(guān)系中并沒有明確規(guī)定消極確認之訴,也沒有將消極確認之訴獨立確定案由。實踐中對消極確認之訴是否應(yīng)當(dāng)受理,該如何定案由還有很大爭議。但新《民事案件案由規(guī)定》中規(guī)定的: “各級人民法院不能將案由等同于《中華人民共和國民事訴訟法》第 119 條規(guī)定的受理條件,不得以當(dāng)事人的訴請在《民事案件案由規(guī)定》中沒有相應(yīng)案由可以適用為由,裁定不予受理或者駁回,影響當(dāng)事人行使訴權(quán)?！笨梢?該規(guī)定給新類型案件的受理留出了空間。

( 二) 司法實踐層面

目前知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的消極確認之訴已經(jīng)有了一定成果,但其他領(lǐng)域的消極確認之訴還遲遲不見相關(guān)立法?！爸袖摷瘓F公司與信達資產(chǎn)管理公司沈陽辦事處保證合同糾紛”一案是最高人民法院審理的首件債務(wù)不存在的消極確認之訴。我國是成文法國家,不

承認“判例”,但通過該案的審理至少確定了消極確認之訴受理的必要性。隨著人們法治理念的增強,消極確認之訴也越來越多,人民苦于在消極確認之訴中找不到自己的訴訟地位,通常只能以被告自居,在一些侵權(quán)和合同糾紛中,一方當(dāng)事人經(jīng)常受到另一方的無理糾纏而使自己處于不安定狀態(tài),到法院,法院也不一定受理。 新民事訴訟法要求人民法院對符合民事訴訟法第 119 條規(guī)定的,必須受理。但在實踐中,對消極確認之訴的受理存在著兩種極端,一些法院在受理案件過程中,不顧矛盾化解的效果,一味收進法院,收進來之后發(fā)現(xiàn)消極確認之訴通過司法程序處理效果不好,致使群眾的權(quán)利得不到保障,嚴重影響了司法權(quán)威和司法公信,給法院的工作帶來極大的不便,引發(fā)了負面的社會效果。另一些法院根據(jù)目前消極確認之訴沒有具體的受理規(guī)定,于是采取“三不”原則,即不收材料,不出具書面裁定,不予立案,不予受理,盡量運用訴前調(diào)解或聯(lián)動調(diào)解的方式化解糾紛,也招致了一些當(dāng)事人和社會的不滿。因此,消極確認之訴作為訴的一種類型如果沒有訴訟程序這道司法的最后防線保障,當(dāng)事人的訴權(quán)得不到法律的認可,必然無法很好的解決糾紛、保護當(dāng)事人合法權(quán)益。

四、我國受理消極確認之訴的立法設(shè)想

目前我國還沒有關(guān)于消極確認之訴的規(guī)范性法律文件,更沒有消極確認之訴的法律制度。但是,消極確認之訴日益增多,關(guān)于其受理的問題也日益突出,現(xiàn)行民事訴訟法第 119 條已不能簡單適用于消極確認之訴的受理,各地法院的做法也不一致。因此,亟需對該問題作一個統(tǒng)一的立法規(guī)定來規(guī)范消極確認之訴的受理問題。

( 一) 裁判請求權(quán)的入憲保護

在當(dāng)代法治社會禁止私力救濟的情勢下,如果公民、法人的訴訟權(quán)利得不到保障,就無法啟動民事訴訟程序,當(dāng)事人的合法權(quán)益就無法得到維護和救濟。因此,我國必須首先從憲法的角度將訴權(quán)作為公民的基本權(quán)利予以法定化。最新的憲法修正案于 2004 年通過,至今已逾十年之久,從目前的情況來看,公民的權(quán)利意識日益漸長,我國在公民基本權(quán)利保護方面也確實還存在著一些不足,在一些基本權(quán)利的入憲方面我國很多專家學(xué)者們呼聲較高,這既代表著人民的利益和期盼,也反映了我國確實需要考慮頒布新的憲法修正案將一些基本權(quán)利納入人權(quán)保護范圍。裁判請求權(quán)的入憲保護一方面是公民基本訴權(quán)的保障,另一方面也是我國加入相關(guān)國際人權(quán)公約后的一項國際義務(wù)。因此,筆者建議,在今后的憲法修正案中,有必要將訴權(quán)和一些其他基本權(quán)利納入憲法的保護范圍。

( 二) 民事訴訟程序法對消極確認之訴的規(guī)范

從立法層面保障當(dāng)事人的訴權(quán),不僅需要憲法的規(guī)定,而且更應(yīng)從民事訴訟程序法上予以規(guī)范。本文僅從消極確認之訴的受理角度考慮我國的一些程序法規(guī)范,以保障當(dāng)事人訴權(quán)的實現(xiàn)以及規(guī)范訴訟活動。

我國《民事訴訟法》第 119 條對條件的規(guī)定過于寬泛,實踐中難以把握,消極確認之訴中原告是否適格,是否有利害關(guān)系,何種程度才有利害關(guān)系,靠的是立案工作人員的自由裁量,因此,容易造成實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的立案難。我國實行立審分離制,立案庭只能承擔(dān)案件的形式審查,實質(zhì)審查應(yīng)該放到審判庭的訴訟審查過程中,如果立案階段就對當(dāng)事人的訴訟請求進行審查,勢必會造成部分當(dāng)事人訴訟權(quán)利遭侵害的各種問題。

因此,建議我國民事訴訟的立案范圍應(yīng)該擴大,探索實行有條件的立案登記制度。截止到目前,我國的立案實行的還是審查制度,不僅降低了效率,而且將很多案件拒之門外,使群眾的利益得不到保護。

隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展,立案審查制度的弊端越來越凸顯。司法改革的不斷深入,建立有條件的立案登記制度才能適應(yīng)訴訟市場的發(fā)展。所謂有條件的立案登記制度是指當(dāng)事人向法院提訟,提交了符合要求的狀,法院只需做一些程序上的審查。在屬于本院管轄的前提下看是否材料齊全,如材料齊全或者在要求補正后收到齊全的材料,法院應(yīng)進行立案登記〔12〕。

在有條件的立案登記制度下,消極確認之訴無可厚非的能夠進入訴訟程序。由于消極確認之訴的一些特殊性,我國民事訴訟法不便于在各部門法中都將消極確認之訴做出規(guī)定,建議將消極確認之訴以專章的形式在民事訴訟法中予以規(guī)范。但是消極確認之訴也很容易引起濫訴和惡意之訴,這就必然要對其做必要的限制。消極確認之訴需要以程序法的形式來明確立案登記的前提條件,當(dāng)事人適格,證據(jù)特殊規(guī)則,各類型消極確認訴訟制度的特殊規(guī)定等等。鑒于消極確認之訴一般無執(zhí)行結(jié)果,只是對糾紛雙方關(guān)系的確認,個人認為一審終審的特別程序就可以解決好消極確認之訴糾紛,如果確認之訴引起了給付之訴,該糾紛的解決還可以在之后的給付之訴中來解決。關(guān)于消極確認之訴的一系列制度和法律完善的問題,還有待更深入的探究。

( 三) 消極確認之訴納入案由規(guī)定

案由是爭議法律關(guān)系的概括,反映案件民事法律關(guān)系的性質(zhì),所以,理論界和實踐中都將消極確認之訴按照法律關(guān)系的性質(zhì)來定案由,這并無不妥,只是消極確認之訴沒有在各部分案由中予以明確規(guī)定,這很容易讓一些法院以無案由的理由將消極確認之訴拒之門外。因此,在理論上已將消極確認之訴作為應(yīng)當(dāng)受理的案件類型,以及民事訴訟法也有相應(yīng)程序性規(guī)定的前提下,還需將消極確認之訴以類似于知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴的形式,在各部分某些常見消極確認之訴中明確案由是將來的必然。

當(dāng)前,我國還沒有從立法的層面將消極確認之訴納入民事訴訟的范疇,但是根據(jù)新民事案件案由的規(guī)定: “各級人民法院不得以當(dāng)事人的訴請在《民事案件案由規(guī)定》中沒有相應(yīng)案由可以適用為由,裁定不予受理或者駁回,影響當(dāng)事人行使訴權(quán)?！比缯也坏胶线m的案由但又符合受理條件,可以根據(jù)以下原則來確定: 選用案由規(guī)定中最類似的案由來確定,并將新確定的案由逐級上報以確保新類型案由的統(tǒng)一性和合法性〔13〕。所以,目前受理的消極確認之訴可以直接以訴請的法律關(guān)系或法律事實所系屬的案由來確定; 在該消極確認之訴請屬于某法律關(guān)系的部分事實或部分內(nèi)容時,可以直接以該法律關(guān)系定案由,而不論案由與消極確認之訴的訴請是否在形式上有關(guān)聯(lián)。如: 保管合同不存在的消極確認之訴,可以以保管合同來定案由; 在存有其他法律關(guān)系,保管合同只是當(dāng)事雙方的爭議事項時,以法律關(guān)系來定案由,這樣既解決了是否存在保管合同的問題,也可以一并解決該糾紛,避免了再次提起給付之訴。

當(dāng)然,后一種案由的確定在案件沒有進入實質(zhì)審查的立案階段是無法確定的,只有案件進入審理階段才能確定。