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時(shí)間：2023-09-25 17:27:36
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論文關(guān)鍵詞 反壟斷法 濫用市場支配地位 經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢
一、市場支配地位及其濫用的內(nèi)涵
(一)市場支配地位的定義市場支配地位,又稱控制市場地位,是《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》和德國《反對限制競爭法》使用的概念,但這一說法在別的國家則無使用。相對應(yīng)地,美國的反托拉斯法運(yùn)用“壟斷力”一詞,日本的反壟斷法使用了“壟斷狀態(tài)”一詞,我國臺(tái)灣地區(qū)的《公平競爭法》則使用的是“獨(dú)占”的說法。雖然各地對于其的稱謂和術(shù)語是不一致的,但其所指的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象是大致相同的,即某個(gè)或者某些企業(yè)在獲得一定的市場支配地位以后濫用這種地位,通過運(yùn)用這種力量支配或控制市場,對市場的其他主體進(jìn)行不公平的交易或排斥競爭對手的行為,從而對市場運(yùn)行產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。
對于市場支配地位的定義,仁者見仁智者見智。我國《反壟斷法》借鑒了德國的“市場支配地位”的稱謂,并在第十七條對其定義為:“指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位?！?/p>
(二)市場支配地位的認(rèn)定市場支配地位的認(rèn)定是反壟斷法執(zhí)行中的一個(gè)關(guān)鍵,具有非常重要的意義。市場支配地位的認(rèn)定沒有一個(gè)固定和統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。
我國《反壟斷法》第十八條規(guī)定,認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位應(yīng)當(dāng)具備下列因素:(1)該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額,以及相關(guān)市場的競爭狀況;(2)該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力;(3)該經(jīng)營者的財(cái)力和技術(shù)條件;(4)其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度;(5)其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度;(6)與認(rèn)定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素。我們認(rèn)為,我們可以對企業(yè)可能構(gòu)成支配地位的市場份額作出具體的量的規(guī)定,比如企業(yè)的市場份額達(dá)到60%或70%以上,我們就有可能認(rèn)定其具有市場支配地位。同時(shí),還可以就市場份額規(guī)定推定標(biāo)準(zhǔn),并考慮其他橫向壟斷與縱向壟斷的因素。這對于我國反壟斷的構(gòu)建和完善有重要作用。
二、我國反壟斷法關(guān)于市場支配地位方面在實(shí)施中存在的問題
由于我國《反壟斷法》公布時(shí)間并不久,立法機(jī)關(guān)對其進(jìn)行的補(bǔ)充修改也并不充分,并且許多有關(guān)于濫用市場支配地位的法律規(guī)范仍散見在一些法律條文之中,所以在法律實(shí)施過程中會(huì)不可避免地產(chǎn)生很多問題。
(一)市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)待細(xì)化我國《反壟斷法》第十八、十九條對市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定,這在我國立法上是一大進(jìn)步,但是過于籠統(tǒng)和簡單,仍需要進(jìn)行細(xì)化。前文提到,我國《反壟斷法》第十八條規(guī)定的,其中,相關(guān)市場的市場份額對于認(rèn)定市場支配地位有著極其關(guān)鍵的決定作用,但是對其測算和獲得的過程十分復(fù)雜;而我國反壟斷法也并沒有對具體的測算方法加以規(guī)定。其他的因素因?yàn)槭袌鰯?shù)據(jù)的不確定性、不穩(wěn)定性等而存在取得的困難,因此法律都沒有進(jìn)行規(guī)定。這都導(dǎo)致了市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模糊。
(二)濫用行為主體界定不合理我國《反壟斷法》把濫用行為的主體規(guī)定為具有市場支配地位的企業(yè)。目前,在中國的市場環(huán)境中,能具有市場支配地位的企業(yè)一共有三類:首先是自然壟斷行業(yè)中的企業(yè),即涉及公用事業(yè)的經(jīng)營者。其次是依法獨(dú)占的企業(yè),即公用企業(yè)以外的由法律、法規(guī)或其他合法的規(guī)范性文件賦予的從事特定的商品或服務(wù)的獨(dú)占經(jīng)營資格的經(jīng)營者。最后是在市場競爭中取得優(yōu)勢地位的企業(yè)。在反壟斷法上,同樣的行為,由不具有市場優(yōu)勢的普通企業(yè)做出,就屬于正常的和合法的競爭行為,而如果由有市場支配地位的企業(yè)做出,則很可能造成壟斷的后果。然而,如果一個(gè)企業(yè)并不具有市場支配地位,而是在一些特殊交易場合中占有著經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢,并居于有利地位,那么,這種行為,我們也并不能稱其為合法。所以,關(guān)于這種一般企業(yè)的濫用行為,法律也應(yīng)進(jìn)行分別制定。
(三)法律責(zé)任規(guī)定不完善《反壟斷法》中規(guī)定的法律責(zé)任主要包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。首先,濫用市場支配地位行為是一種侵權(quán)的行為,此行為所侵害的是競爭者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益,因此行為主體應(yīng)該對相對人受到的損害承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任;其次,《反壟斷法》對于壟斷行為所承擔(dān)的民事責(zé)任的規(guī)定過于籠統(tǒng),并沒有具體規(guī)定“損失”的標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)營者的責(zé)任形式和責(zé)任范圍、受害者的請求賠償權(quán)等;第三,在刑事立法方面,我國的立法草案均確認(rèn)濫用市場支配地位行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任,但卻都只作了原則性的規(guī)定:“構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任”。
(四)相關(guān)立法協(xié)調(diào)性差在《反壟斷法》沒有頒布之前,對于針對濫用市場支配地位的相對法律法規(guī)還沒有出現(xiàn)。但是在《價(jià)格法》和《反不正當(dāng)競爭法》,這兩部法律中涉及到一些有關(guān)于反壟斷法的問題。尤其是《反不正當(dāng)競爭法》。對于兩部法律的作用來說,《反不正當(dāng)競爭法》在于保護(hù)競爭者和消費(fèi)者免受不正當(dāng)競爭的侵害,,增加產(chǎn)品,提高質(zhì)量,維護(hù)市場的正常競爭,促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展?！斗磯艛喾ā吩谟诰S護(hù)市場的正常競爭狀態(tài),防止一家獨(dú)大的局面出現(xiàn),有利于促進(jìn)市場機(jī)制的活躍,更好的保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益和保障其有最大的選擇判斷權(quán),保護(hù)和促進(jìn)競爭;很明顯,兩者存在著很大的重復(fù)性。而在《反壟斷法》實(shí)施以后,相關(guān)的立法并沒有及時(shí)地調(diào)整、修改,這就直接的導(dǎo)致了立法的重復(fù),甚至法律規(guī)定相互沖突與矛盾,影響了法律的正常實(shí)施和執(zhí)法效率,公正性。
三、完善我國“濫用市場支配地位”法律制度的對策和建議
(一)加強(qiáng)立法的可操作性加快完善反壟斷法中的法律責(zé)任的具體規(guī)定,進(jìn)行詳細(xì)的分工和規(guī)劃,加強(qiáng)法律規(guī)定的實(shí)踐性和操作性,使執(zhí)法人員在具體的操作實(shí)踐中防止對法律實(shí)施的不確定和模糊,做到有法可依、有法可循,執(zhí)法必嚴(yán),違法必究,從而減少反壟斷執(zhí)法濫用和腐敗,并且對違反者實(shí)行嚴(yán)懲,維護(hù)社會(huì)公平和實(shí)質(zhì)正義,維護(hù)法律的權(quán)威,促進(jìn)我國反壟斷立法的實(shí)施。尤其是對其中的民事責(zé)任和刑事責(zé)任都做出更加具體的實(shí)施規(guī)則,當(dāng)前只是籠統(tǒng)的規(guī)定為“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔(dān)民事責(zé)任”,這就給執(zhí)法者造成很大的模糊性和不確定性,容易造成法律實(shí)施的不到位和執(zhí)法力度不夠,對違反者應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲。所以,應(yīng)該大力完善立法。完善兼并審查自由裁量權(quán)的法律控制制度,主要應(yīng)該設(shè)計(jì) 參與式的程序規(guī)則,實(shí)現(xiàn)從公開到民主協(xié)商的控制;采取體系化的建構(gòu)思路,實(shí)現(xiàn)從規(guī)則到原則的控制;完善可問責(zé)的司法審查制度,實(shí)現(xiàn)從合法到“合理”的審查。
(二)完善濫用行為的法律責(zé)任反壟斷法對濫用行為法律責(zé)任的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)包括民事,刑事和行政責(zé)任,以此有利于建立一個(gè)全整,健全,合理的法律責(zé)任機(jī)制。在民事責(zé)任上,可以賦予當(dāng)事人請求停止侵害,消除危險(xiǎn)的權(quán)利和加倍的賠償請求權(quán),也可以采用以過錯(cuò)責(zé)任為主的歸責(zé)原則,在特定的某些行為方面采取無過錯(cuò)原則,以此來加重對于壟斷者的懲處力度。在行政責(zé)任方面,嚴(yán)格區(qū)分發(fā)改委,商務(wù)部,工商局各種的職權(quán)范圍,不應(yīng)當(dāng)只以價(jià)格管理來區(qū)分,導(dǎo)致界限模糊,影響執(zhí)法的可操作性,用來加大懲罰的力度和不用的懲罰機(jī)制。另外,增加相關(guān)的刑事處罰條款,對于在壟斷過程中構(gòu)成犯罪的應(yīng)依法追究刑事責(zé)任,完善刑法對于濫用壟斷的行為做到罪刑法定。
(三)協(xié)調(diào)相關(guān)立法要協(xié)調(diào)相關(guān)的立法制度之間的關(guān)系,特別是《反壟斷法》與《反不正當(dāng)競爭法》。在貫徹各種法律的同時(shí),及時(shí)地完善法律,以避免重復(fù)立法,引起的沖突。并且,由于經(jīng)濟(jì)執(zhí)法機(jī)制的不完善,法律應(yīng)該明確各自執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法權(quán)限,明確分工,尤其是區(qū)分商務(wù)部,發(fā)改委,行政工商管理部門各自的職權(quán)和執(zhí)法力度,以此來避免執(zhí)法混亂導(dǎo)致重復(fù)執(zhí)法等現(xiàn)象的發(fā)生。另外,在與貿(mào)易政策的關(guān)系方面,確保兩者保持一致,將競爭政策引入貿(mào)易救濟(jì)措施中。在與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系方面,反壟斷法的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎的態(tài)度,知識(shí)產(chǎn)權(quán)所鼓勵(lì)的創(chuàng)新行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞值谋Ｗo(hù);并且,主要應(yīng)當(dāng)通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部控制機(jī)制的進(jìn)一步完善來防止權(quán)利濫用行為的發(fā)生,在某種程度上也促進(jìn)其對競爭的保護(hù)。
(四)繼續(xù)深入研究反壟斷法理論我們目前缺乏成熟的可行的經(jīng)驗(yàn)和模式,要借鑒國際反壟斷法的一般經(jīng)驗(yàn)和成熟理論,結(jié)合國情,推進(jìn)法律逐步發(fā)展,在實(shí)踐中總結(jié)經(jīng)驗(yàn),并使其上升為理論,并以此來指導(dǎo)立法機(jī)關(guān)完善反壟斷法的相關(guān)內(nèi)容,使法律更加具有可操作性。
【關(guān)鍵詞】反壟斷法 民事責(zé)任 法律制度
我國《反壟斷法》第50條規(guī)定：“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！钡牵啾容^與行政罰款、撤銷登記、壟斷行為禁止等法律責(zé)任來說，《反壟斷法》只在第50條對民事責(zé)任承擔(dān)做出簡單規(guī)定，有點(diǎn)稍顯不足。所以筆者從《反壟斷法》第50條規(guī)定人手評(píng)析我國反壟斷法民事責(zé)任制度。
反壟斷法民事責(zé)任，是指違反反壟斷法的經(jīng)營者侵害其他自然人或法人的相關(guān)權(quán)利所應(yīng)付出的代價(jià)，是各國規(guī)定最為普遍的反壟斷法律責(zé)任。反壟斷法民事責(zé)任淵源于一般民事責(zé)任，各國反壟斷法民事責(zé)任的構(gòu)成、實(shí)現(xiàn)方式、認(rèn)定等各方面的規(guī)定都承襲于一般民事責(zé)任。例如，反壟斷法民事責(zé)任保護(hù)的是廣大普通經(jīng)營者或消費(fèi)者的權(quán)利，與一般民事責(zé)任保護(hù)作為平等主體的自然人、法人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利相同；反壟斷法民事責(zé)任通常有排除侵害和損害賠償兩種責(zé)任形式，都出自一般民事責(zé)任的規(guī)定。還有，各國立法例顯示，反壟斷法民事責(zé)任的歸責(zé)原則主要采取了無過錯(cuò)責(zé)任原則和過錯(cuò)責(zé)任原則兩種，同樣來源于一般民事責(zé)任理論，等等。
一、對反壟斷法第50條的分析
我國反壟斷法第50條規(guī)定：經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。從字面上的意思來看，該法條闡述的是反壟斷法的民事責(zé)任，但實(shí)際上該條是對反壟斷法損害賠償責(zé)任的陳述。從這樣的陳述中我們分析出承擔(dān)反壟斷法損害賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)具備的四法律要素，即：主體，客體，主觀方面，客觀方面。這四要素看上去非常簡單明了，但分析以后則會(huì)發(fā)現(xiàn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止這么簡單，需要我們深入研究并進(jìn)行補(bǔ)充。主體是經(jīng)營者，客體是反壟斷法所保護(hù)的權(quán)益，主觀方面不能確定是否有主觀過錯(cuò)，客觀方面是實(shí)施壟斷行為并給他人造成了損失。
在主體方面，根據(jù)一般的法理，這里涉及的經(jīng)營者只有公司法人，沒有將公司壟斷行為的直接責(zé)任人歸入責(zé)任承擔(dān)的范疇，這就使得真正策劃和實(shí)施壟斷行為的人規(guī)避法律，在法網(wǎng)面前逃之天天，即便經(jīng)營者受到了法律的嚴(yán)懲，但這對于實(shí)施者個(gè)人而言卻只是皮毛之癢。另外，行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政壟斷占據(jù)了我國壟斷行為的半壁江山，所以筆者認(rèn)為行政壟斷的損害賠償屬于行政賠償?shù)姆懂?，?yīng)由國家賠償法、行政復(fù)議法、行政訴訟法等加以規(guī)制。
在客體方面，反壟斷法損害賠償責(zé)任應(yīng)與民法的損害賠償責(zé)任是不同的，反壟斷法第1條便闡述了該法保護(hù)的是市場的公平競爭、消費(fèi)者的利益和社會(huì)公共利益。因此，反壟斷法損害賠償責(zé)任所指向的客體也應(yīng)當(dāng)是上述權(quán)益。
主觀方面，損害賠償責(zé)任主觀方面的核心內(nèi)容是主觀過錯(cuò)與損害結(jié)果之間的關(guān)系，而該法條沒有為我們指出任何主觀方面的信息。從第50條來看主觀方面不能確定是否有主觀過錯(cuò)，也就是說在歸責(zé)原則的問題沒有在法條中加以規(guī)定，這很難保證反壟斷法損害賠償責(zé)任的合理準(zhǔn)確追究，而由其引發(fā)的舉證責(zé)任的問題又涉及到受害者利益的保護(hù)。因此，我們應(yīng)當(dāng)在反壟斷法宗旨的指導(dǎo)下對損害賠償?shù)臍w責(zé)原則加以明確，這樣才能做到有法可依的追究責(zé)任?？陀^方面，雖肯定了損害賠償責(zé)任與損害后果之間必然而又直接的聯(lián)系，但有兩個(gè)問題尚需明確。但是這兩方面的問題可歸結(jié)為一個(gè)問題，即反壟斷法損害賠償請求權(quán)人的范圍問題。請求權(quán)主體范圍的明確，關(guān)系到損害賠償責(zé)任的健全，關(guān)系到廣大消費(fèi)者的切身利益，關(guān)系到反壟斷法的有效實(shí)施。
二、反壟斷法民事責(zé)任制度的缺陷
1.條文缺乏經(jīng)濟(jì)理性，使得民事責(zé)任的規(guī)定淪為擺設(shè)
由于反壟斷案件本身就具有一定的復(fù)雜性以及受害人在案件中負(fù)有相對較多的舉證證明責(zé)任，而通常一起在反壟斷案件的受害者都有許多，這樣攤到每名原告身上的實(shí)際損失通常小于訴訟成本，可以說，反壟斷賠償訴訟的成本足以令受害人望而卻步。按照規(guī)定，受害人提起賠償之訴的收益以其所受損失為限，加之訴訟成本高、勝訴概率小是反壟斷案件的特點(diǎn)，因此受害人的預(yù)期收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于他們的實(shí)際損失、訴訟成本之和。這樣的規(guī)定就是雪上加霜，使受害人更加缺乏追訴的激勵(lì)，寧愿自已承擔(dān)壟斷損失也不愿提起反壟斷賠償訴訟。
2.條文空洞簡單，不具有可操作性
關(guān)鍵詞： 濫用市場支配地位；壟斷；法律規(guī)制
一 、法律規(guī)制濫用市場支配地位的起源
西方法律最早對濫用市場支配地位的規(guī)制可追溯到古羅馬時(shí)期，當(dāng)時(shí)比較著名的兩部關(guān)于禁止濫用市場支配地位的法律，一部是公元前后頒布的關(guān)于糧食商業(yè)的法律，另一部是公元482年頒布的憲法，禁止包括提高價(jià)格在內(nèi)的所有壟斷行為，其內(nèi)容與現(xiàn)代反壟斷規(guī)范價(jià)格的法律制度幾乎相同。近代反壟斷法起源于十九世紀(jì)末的美國，當(dāng)時(shí)美國經(jīng)濟(jì)處于從自由競爭階段向壟斷階段過渡的時(shí)期，許多國內(nèi)較大的企業(yè)憑借經(jīng)濟(jì)規(guī)模的優(yōu)勢不斷向市場侵入，逐步提高他們在地方市場的份額，形成市場支配地位，對地方性中小型企業(yè)造成嚴(yán)重威脅。1888年8月14日參議員約翰?謝爾曼提出了美國第一個(gè)反托拉斯法案。除美國之外，其他現(xiàn)代各國的反壟斷法大都與美國反托拉斯法有著這樣或那樣的淵源關(guān)系。
我國早期關(guān)于禁止濫用市場支配地位的立法，有《唐律》中“諸買賣不和而較固取者，即更出開閉其限一價(jià)，若參市而規(guī)自入者杖八十”的規(guī)定。這個(gè)規(guī)定的大意是：欺行霸市，牟取暴利，壟斷市場者，將受杖刑。這是我國早期體現(xiàn)反壟斷法的條文。近年，隨著我國加入WTO，跨國公司涌入我國市場，對我國本土企業(yè)造成一定的危機(jī)，它們甚至已經(jīng)取得一些經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的市場支配地位，完善我國對于禁止濫用市場支配地位的反壟斷法律規(guī)制迫在眉睫。
二、我國現(xiàn)階段濫用市場支配地位的現(xiàn)狀
目前我國市場上存在著一些濫用市場支配地位行為的現(xiàn)象，由于各種市場主體的實(shí)際市場控制能力的不同，進(jìn)行反競爭能力的活動(dòng)也是不同的。目前在經(jīng)濟(jì)生活中限制競爭行為主要包括公用企業(yè)濫用市場支配地位、在華跨國公司濫用市場支配地位等。
1.公用企業(yè)濫用市場支配地位限制競爭行為的主要表現(xiàn)
根據(jù)國家工商行政管理局《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》對公用企業(yè)的界定是：“公用企業(yè)是指涉及公用事業(yè)的經(jīng)營者，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、鐵路運(yùn)輸?shù)刃袠I(yè)的經(jīng)營者?！惫闷髽I(yè)限制競爭行為的具體方式一般表現(xiàn)為強(qiáng)制交易或搭售、拒絕交易等。如電力公司要求客戶購買其提供的電表及電表箱等輔助產(chǎn)品而不得購買其他符合國家標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)備，其價(jià)格比市場價(jià)格高，自行購買不予提供供電服務(wù)等。
2.在華跨國公司濫用市場支配地位行為的主要表現(xiàn)
商務(wù)部外資投資公司最新的權(quán)威資料顯示，在中國多個(gè)行業(yè)總產(chǎn)值的比重中，在華跨國公司的份額不斷上升。比如輕工、化工、醫(yī)藥、機(jī)械、電子等行業(yè)中，在華跨國公司所占據(jù)的市場份額都在三分之一以上。美國微軟占有中國電腦操作系統(tǒng)市場的95%，瑞典利樂公司占有中國軟包裝產(chǎn)品市場的95%，法國米其林占有中國子午線輪胎市場的70%。在華跨國公司采取的市場競爭的反競爭行為比較突出是濫用其市場支配地位實(shí)施限制競爭的行為。如搭售及附加不合理?xiàng)l件、價(jià)格歧視等；拒絕交易和進(jìn)行獨(dú)家交易，也是跨國公司限制競爭的行為表現(xiàn)。例如，某跨國公司是全球最大的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備制造商，該公司對其擁有專利權(quán)或商業(yè)秘密的“私有協(xié)議”，不授權(quán)給任何其他企業(yè)，人為地阻止了不同企業(yè)設(shè)備的互聯(lián)互通，形成了技術(shù)和市場壁壘。
三、我國在濫用市場支配地位法律規(guī)制方面的不足
1.濫用市場支配地位的認(rèn)定主體上存在缺陷
目前我國法律在對濫用市場支配地位的主體上存在一系列的不完善。首先體現(xiàn)在對相關(guān)市場的認(rèn)定的不完善，相關(guān)市場是界定濫用市場支配地位的第一步，相關(guān)市場界定過寬或過窄都會(huì)影響濫用市場支配地位的認(rèn)定。而我國在這一方面的認(rèn)定缺乏科學(xué)的方法，有時(shí)認(rèn)定較為主觀，常常導(dǎo)致相關(guān)市場的界定不甚準(zhǔn)確，直接影響濫用主體的認(rèn)定。
2.對合乎市場支配地位的份額界定過高。
這在側(cè)面反映了我國認(rèn)定市場支配地位過于依賴市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)而缺乏標(biāo)準(zhǔn)的綜合認(rèn)定。這一份額的界定容易使人忽略造成市場支配地位的其他因素，而僅僅關(guān)注市場占有率。我國目前在認(rèn)定市場支配地位時(shí)主要依靠的還是市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，雖然“不單以市場占有率作為標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)將其他因素考慮在內(nèi)”，但在實(shí)際操作中很容易將市場占有率作為單一標(biāo)準(zhǔn)，而忽略了其他因素。
3.濫用市場支配地位行為的法律責(zé)任規(guī)定不完善。
濫用市場支配地位相比限制競爭聯(lián)合行為更為隱蔽、手段更多、調(diào)查取證更困難，此類案件的審理過程因適用合理原則而更復(fù)雜，在法律責(zé)任的規(guī)定上，我國對濫用市場支配地位規(guī)定的法律責(zé)任還不完善。濫用市場支配地位承擔(dān)刑事責(zé)任的條款無明確規(guī)定，我國反壟斷法只限于壟斷行為人不配合以及執(zhí)法工作人員瀆職的刑事責(zé)任條款，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。
4.濫用市場支配地位損害賠償責(zé)任規(guī)定力度較弱。
世界各國反壟斷法關(guān)于濫用市場支配地位承擔(dān)的法律責(zé)任都傾向于較大的處罰力度。就損害賠償責(zé)任而言，我國是以損害補(bǔ)償為原則確定損害賠償?shù)?，這種賠償力度針對市場競爭及消費(fèi)者利益產(chǎn)生嚴(yán)重危害的濫用行為是不夠的。
四、對濫用市場支配地位法律規(guī)制的幾點(diǎn)建議
（1）為了更科學(xué)準(zhǔn)確地界定相關(guān)市場，在界定過程中應(yīng)該引入經(jīng)濟(jì)學(xué)的科學(xué)分析方法，不應(yīng)僅僅從法律的角度判斷一個(gè)企業(yè)的支配地位，而可以借助經(jīng)濟(jì)學(xué)的商品供求彈性、市場集中度和壟斷系數(shù)的認(rèn)定方法來幫助完成相關(guān)市場到判斷支配地位的一系列過程。
（2）在界定市場支配地位時(shí)，應(yīng)綜合運(yùn)用市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，市場行為標(biāo)準(zhǔn)和市場結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)綜合判斷，這樣才能最客觀地認(rèn)定其支配地位。
（3）加強(qiáng)濫用市場支配地位行為法律責(zé)任的承擔(dān)。法律責(zé)任制度在反壟斷法中占有非常重要的地位，如果法律責(zé)任制度設(shè)計(jì)的不充分，不可行，反壟斷法規(guī)定的各項(xiàng)反壟斷實(shí)體制度和措施也將無法實(shí)現(xiàn)，反壟斷法必將只是一紙空文。在我國，針對濫用市場支配地位的法律威懾力較為局限，只對被調(diào)查者不提供所要求資料的行為和執(zhí)法人員的違法行為設(shè)置了刑事責(zé)任，而未將嚴(yán)重的違法行為納入刑事制裁的范疇。筆者認(rèn)為，將嚴(yán)重的濫用行為納入反壟斷法刑事制裁是非常有必要的，因?yàn)闉E用行為侵犯的是反壟斷法所保護(hù)的自由競爭機(jī)制和公平競爭秩序。侵犯自由競爭法益的行為，屬于破壞重大法益的行為，因而應(yīng)受到刑罰。對法律責(zé)任制度而言，追究某些行為人的刑事責(zé)任，比追究其行政責(zé)任、民事責(zé)任更能體現(xiàn)威懾作用。
（4）在計(jì)算違法成本時(shí)，我國反壟斷法對民事責(zé)任的規(guī)定只是以補(bǔ)償性為原則。筆者認(rèn)為，在反壟斷法中應(yīng)加強(qiáng)對懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。一般的損害賠償僅僅能填補(bǔ)受害人的損失，但對于眾多消費(fèi)者而言受到的損害往往是間接地并且數(shù)額較大，懲罰性賠償對濫用行為實(shí)施者具有懲罰和威懾的作用，可有效的防止濫用行為的發(fā)生。
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關(guān)鍵詞：行業(yè)協(xié)會(huì) 限制競爭 法律責(zé)任 豁免條款
一、問題的提出
我國《反壟斷法》在第11條、第16條和第46條第3款中對行業(yè)協(xié)會(huì)實(shí)施的壟斷行為作出了規(guī)定，《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》第9條也作了相應(yīng)的規(guī)定。但是自相關(guān)法律法規(guī)頒行之后行業(yè)協(xié)會(huì)排除、限制競爭行為的情況依然層出不窮。如廣州眼鏡協(xié)會(huì)集體抵制案，世界拉面協(xié)會(huì)中國分會(huì)聯(lián)合漲價(jià)案等。2013年3月國家工商總局反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局公布了一起遼寧水泥行業(yè)協(xié)會(huì)協(xié)議壟斷案件，該案是近年來反壟斷執(zhí)法部門給予行政處罰最為嚴(yán)厲的一起案件。遼寧省水泥行業(yè)協(xié)會(huì)為了避免競爭者之間所謂的"相互壓價(jià)"，通過限制熟料的生產(chǎn)，減少對粉磨企業(yè)的熟料供應(yīng)來限制或排除競爭。遼寧省工商管理局經(jīng)調(diào)查，認(rèn)定遼寧省水泥行業(yè)協(xié)會(huì)的行為構(gòu)成《反壟斷法》所禁止的"協(xié)議壟斷"行為，作出罰款1637萬元的處罰。文章以此案為視角，探析目前行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為反壟斷法律規(guī)制的缺陷，并提出完善建議。
二、《反壟斷法》關(guān)于行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為的法律責(zé)任規(guī)定的不足
（一）行政責(zé)任規(guī)定滯后
1、行政罰款標(biāo)準(zhǔn)不明確?！斗磯艛喾ā返?6條第3款對行業(yè)協(xié)會(huì)直接規(guī)定了50萬元罰款的最高限額，第49條也規(guī)定："對本法第46條、第47條、第48條規(guī)定的罰款，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)確定具體罰款數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮違法行為的性質(zhì)，程度和持續(xù)的時(shí)間等因素。"但是這些標(biāo)準(zhǔn)并不是強(qiáng)制性規(guī)定，而是管理性規(guī)定，且標(biāo)準(zhǔn)及其粗略，沒有具體實(shí)施細(xì)則。在反壟斷執(zhí)法過程中給予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)較大的自由裁量空間，在我國行業(yè)協(xié)會(huì)與政府關(guān)系模糊不清的特殊背景之下，極有可能導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用和權(quán)力尋租。
2、行政罰款數(shù)額過低。從本案來看，罰款總額為1673萬元是根據(jù)水泥壟斷協(xié)議制定后對相關(guān)市場的損害計(jì)算得來的，足見該行業(yè)協(xié)會(huì)壟斷行為的實(shí)際危害的嚴(yán)重程度。但對于組織制定壟斷協(xié)議的行業(yè)協(xié)會(huì)的處罰最高僅僅50萬元，儼然對于行業(yè)協(xié)會(huì)的罰款規(guī)定畸輕。過低的處罰數(shù)額不僅無法通過罰款來彌補(bǔ)調(diào)查行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為所產(chǎn)生的監(jiān)管成本，特別在我國反壟斷私人賠償機(jī)制缺失的情形下，如此低的罰款數(shù)額勢必將導(dǎo)致行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為的猖獗。
（二）民事責(zé)任尚付闕如
遼寧省水泥行業(yè)協(xié)會(huì)的限制產(chǎn)量和價(jià)格卡特爾行為導(dǎo)致遼寧水泥產(chǎn)業(yè)鏈條上的生產(chǎn)成本大幅度提升，消費(fèi)者和社會(huì)公共利益直接受損。但是至今沒有受害企業(yè)提起民事賠償訴訟。不僅如此，自2008年《反壟斷法》實(shí)施以來，實(shí)踐中無一例對行業(yè)協(xié)會(huì)追究民事責(zé)任的案件?！斗磯艛喾ā返?條規(guī)定："經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。"這是唯一一條關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定。但是該條明確了民事責(zé)任的承擔(dān)主體是"經(jīng)營者"，并沒有包括行業(yè)協(xié)會(huì)。行業(yè)協(xié)會(huì)是非營利的自治組織，顯然不屬于經(jīng)營者范疇，那么按照《反壟斷法》的規(guī)定，也就無需承擔(dān)賠償責(zé)任。如此規(guī)定，顯然是立法的一大疏漏。
（三）刑事責(zé)任立法空缺
目前，大多數(shù)國家和地區(qū)都在反壟斷法法律責(zé)任制度中規(guī)定了刑事責(zé)任，但是我國《反壟斷法》并無壟斷行為的刑事責(zé)任的規(guī)定，對于行業(yè)協(xié)會(huì)的刑事責(zé)任規(guī)定更無從談起。《刑法》中涉及壟斷行為的也僅是第二百二十三條關(guān)于串通招投標(biāo)犯罪的規(guī)定。由于行業(yè)協(xié)會(huì)實(shí)施限制競爭行為比一般經(jīng)營者的限制競爭行為更加隱蔽，危害后果更為嚴(yán)重，如果不能限定其法律責(zé)任，將很難遏制行業(yè)協(xié)會(huì)壟斷行為。
三、完善《反壟斷法》關(guān)于行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為的法律責(zé)任的建議
（一）完善行政責(zé)任的規(guī)定
首先，制定細(xì)則確定罰款標(biāo)準(zhǔn)。由于各國反壟斷法對罰款大都規(guī)定最高限額，但在限額以下如何科學(xué)確定具體的數(shù)額許多國家都做出了如何確定罰款數(shù)額的程序性規(guī)定。鑒此，筆者建議制定操作性強(qiáng)的《反壟斷法》實(shí)施細(xì)則或執(zhí)法指南，加強(qiáng)對行業(yè)協(xié)會(huì)壟斷行為案件的分析、研究，制定操作性強(qiáng)的配套規(guī)章和規(guī)范性指導(dǎo)文件，明確行政責(zé)任尤其是行政罰款的具體標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)法律的明確性和違法預(yù)期，防止行業(yè)協(xié)會(huì)利用職權(quán)實(shí)施壟斷行為。
其次，提高罰款的最高限額。世界各國把卡特爾行為作為最嚴(yán)重的違法行為，就是基于其巨大的市場危害性，因此都采用重罰制度。2007年在制定《反壟斷法》之初，限定對行業(yè)協(xié)會(huì)壟斷行為的罰款最高限額為最高50萬元已經(jīng)比較嚴(yán)厲，但是隨著近年來我國市場經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，市場競爭所產(chǎn)生的收益越來越高，相應(yīng)地，因限制競爭行為所產(chǎn)生的違法收益也因之而水漲船高。因而建議在未來修訂《反壟斷法》的過程中提高對于行業(yè)協(xié)會(huì)罰款的最高限額，提高行業(yè)協(xié)會(huì)的違法成本。
（二）民事責(zé)任制度的構(gòu)建
第一，增加行業(yè)協(xié)會(huì)依法承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定。鑒于行業(yè)協(xié)會(huì)與經(jīng)營者兩個(gè)概念的獨(dú)立關(guān)系，應(yīng)該在第50條增加一款："行業(yè)協(xié)會(huì)實(shí)施本法規(guī)定的壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任"，同時(shí)應(yīng)當(dāng)規(guī)定民事責(zé)任的種類。
第二，民事訴訟原告資格問題。民事訴訟原告資格是啟動(dòng)民事訴訟的起點(diǎn)。確定是否具有原告資格國際上有兩種標(biāo)準(zhǔn)。一是以美國為代表的損害標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)原告必須證明自己損害的原因來自于其所指控的被告的壟斷行為；二是以德國為代表的影響標(biāo)準(zhǔn)，即一切競爭者以及其他受違法行為影響的市場參與者都具有原告資格。我國《反壟斷法》第50條采用的是損害標(biāo)準(zhǔn)。筆者建議在構(gòu)建原告資格標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)考慮行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為的隱蔽性、預(yù)期違法性，采用影響標(biāo)準(zhǔn)代替損害標(biāo)準(zhǔn)，理由如下。一方面，損害標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格，因?yàn)樾袠I(yè)協(xié)會(huì)壟斷行為往往以內(nèi)部決定、口頭協(xié)議等表現(xiàn)出來，比一般經(jīng)營者的限制競爭行為更加隱蔽。因此對于原告來說舉證極為困難，很有可能因?yàn)樵鏌o法舉證證明壟斷行為與損失之間的直接因果關(guān)系致使實(shí)施了違法行為的行業(yè)協(xié)會(huì)逍遙法外。而影響標(biāo)準(zhǔn)對原告的舉證要求較之損害標(biāo)準(zhǔn)要寬松許多，因而更有助于啟動(dòng)私人訴訟，進(jìn)而能更有效地打擊行業(yè)協(xié)會(huì)的限制競爭行為。另一方面，行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為的社會(huì)危害性是可預(yù)期的。如果采用損害標(biāo)準(zhǔn)，必然是限制競爭行為已經(jīng)實(shí)施了一段時(shí)間，已經(jīng)造成了實(shí)際損害。而影響標(biāo)準(zhǔn)能夠使原告在限制競爭行為在尚未發(fā)生對己損害時(shí)就提起私人訴訟，可以有效防止損害的發(fā)生，提前終止和排除不法行為的運(yùn)行。
（三）行業(yè)協(xié)會(huì)"雙罰制"刑事責(zé)任的構(gòu)想
未來立法修訂該如何規(guī)定行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為的刑事責(zé)任。我國對單位犯罪實(shí)行的雙罰制是可行的構(gòu)想，即不僅處罰行業(yè)協(xié)會(huì)本身，也處罰主管人員和其他直接責(zé)任人員。對行業(yè)協(xié)會(huì)的刑事責(zé)任形態(tài)是罰金，對行業(yè)協(xié)會(huì)主管人員和其他直接責(zé)任人員的責(zé)任形態(tài)是罰金和自由刑。通過這種雙罰制尤其是個(gè)人責(zé)任的刑事追究機(jī)制，能約束行業(yè)協(xié)會(huì)決策人員的責(zé)任意識(shí)、違法風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)發(fā)揮其保障合法有序的行業(yè)競爭之職能。
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論文關(guān)鍵詞：行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭法律責(zé)任
論文摘要：行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為具有行政壟斷性等一系列特征，現(xiàn)階段的反壟斷法對于行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為的法律責(zé)任規(guī)定存在諸多不足，主要問題表現(xiàn)在立法規(guī)定過于簡單和原則、責(zé)任主體不明確、責(zé)任體系不完善以及查處機(jī)制不健全。為有效預(yù)防和查處行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為，必須抓緊制定統(tǒng)一的《行業(yè)協(xié)會(huì)法》、明確法律責(zé)任主體、完善法律責(zé)任體系、明確查處機(jī)制。
一、行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為的特征
行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為是指行業(yè)協(xié)會(huì)以其決議、決定、章程等形式，意圖排除、限制會(huì)員之間的競爭、會(huì)員與同非會(huì)員的競爭，或者實(shí)際達(dá)到排除、限制競爭后果的行為。其主要特征如下：
(一)明顯的行政壟斷性
依照其產(chǎn)生途徑，我國的行業(yè)協(xié)會(huì)主要分為“官辦行業(yè)協(xié)會(huì)”、“民辦行業(yè)協(xié)會(huì)”和“半官半民行業(yè)協(xié)會(huì)”j大類?！肮俎k行業(yè)協(xié)會(huì)”主要通過分解和剝離政府行業(yè)主管部門、自體制內(nèi)部由上而下培育產(chǎn)生；“民辦行業(yè)協(xié)會(huì)”具有較強(qiáng)的自發(fā)性，主要是根據(jù)當(dāng)?shù)厥袌龅膶?shí)際需要，由同一行業(yè)企業(yè)自發(fā)組成；“半官半民行業(yè)協(xié)會(huì)”屬于上述兩者的混合形態(tài)。這其中，官辦行業(yè)協(xié)會(huì)體現(xiàn)出明顯的行政主導(dǎo)性和依附性，具有強(qiáng)烈的行政色彩：以政策為建立依據(jù)、建立時(shí)間早且數(shù)量多、位于重要的行業(yè)或較大的地區(qū)中，相對于企業(yè)及其他行業(yè)協(xié)會(huì)享有明顯的行政優(yōu)勢。這類協(xié)會(huì)既可利用行業(yè)協(xié)會(huì)成員集體的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢實(shí)施限制競爭行為，又可利用其手中的部分行政權(quán)力，或者利用其與行政機(jī)關(guān)之間千絲萬縷的聯(lián)系所產(chǎn)生的影響力來實(shí)施壟斷行為[2l。綜上，以官辦行業(yè)協(xié)會(huì)為代表的我國行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為普遍具有行政壟斷性，對新生代民辦行業(yè)協(xié)會(huì)的興起和發(fā)展、整體行業(yè)協(xié)會(huì)數(shù)量比例控制等問題均存在不同程度的消極影響。
(二)實(shí)施主體的特殊性
從形式上看，行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為的發(fā)起者只有行業(yè)協(xié)會(huì)這一個(gè)法律主體，但其實(shí)質(zhì)是團(tuán)體成員復(fù)數(shù)意思的表示，在性質(zhì)和后果上相當(dāng)于成員的協(xié)議[31。從合意的角度，一般經(jīng)營者實(shí)施限制競爭行為多需要經(jīng)過全體的共謀、合意，最終達(dá)到協(xié)商統(tǒng)一，自愿實(shí)施。行業(yè)協(xié)會(huì)可以通過內(nèi)部民主程序的運(yùn)作，運(yùn)用協(xié)會(huì)成員的集體力量，以少數(shù)服從多數(shù)為由要求成員服從行業(yè)協(xié)會(huì)決議。故行業(yè)協(xié)會(huì)形成的決議并不以全部成員完全自愿為必要，只要多數(shù)通過即可，對未參與表決或反對者亦有拘束力141。實(shí)施主體的特殊性還體現(xiàn)在責(zé)任的劃分和承擔(dān)，是單罰制還是雙罰制，如何認(rèn)定等相關(guān)方面。
(三)實(shí)施過程的隱蔽性和穩(wěn)固性
比起普通經(jīng)營者，行業(yè)協(xié)會(huì)的限制競爭協(xié)議更為隱蔽且難以查處，因?yàn)槠涠嗉纳谛袠I(yè)協(xié)會(huì)章程、決議之中，伴隨合法職能一起履行。例如，行業(yè)協(xié)會(huì)可以利用信息交流這一平臺(tái)，晴中形成價(jià)格同盟，或者以標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證為由，不合理的設(shè)置市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)則保護(hù)會(huì)員企業(yè)的利益等。其次，行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為的實(shí)施具有穩(wěn)固性。行業(yè)協(xié)會(huì)作為一個(gè)相對穩(wěn)定的同行業(yè)利益代表者，其成員基于自身長遠(yuǎn)利益考慮，也會(huì)對行業(yè)協(xié)會(huì)所作的決議產(chǎn)生內(nèi)在的、自覺的履行動(dòng)力；另一方面，行業(yè)協(xié)會(huì)因自治權(quán)而享有對違規(guī)成員進(jìn)行直接懲罰的權(quán)力，有時(shí)還可以通過向政府部門提出建議或施加影響等方法，間接的使違規(guī)會(huì)員承擔(dān)行政方面的責(zé)任甚至法律方面的責(zé)任，以此保證決議的實(shí)施。
(四)實(shí)施后果的嚴(yán)重危害性
行業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)模效應(yīng)決定了其限制競爭的行為后果比一般企業(yè)所實(shí)施的限制競爭行為更為嚴(yán)重——不論是會(huì)員數(shù)量，還是市場劃分、地域區(qū)域等規(guī)模因素，都是普通單個(gè)或者數(shù)個(gè)經(jīng)營者所不可比擬的。影響力越大的行業(yè)協(xié)會(huì)如全國性的行業(yè)協(xié)會(huì)，其限制競爭行為將會(huì)直接影響到整個(gè)國家范圍內(nèi)全行業(yè)的市場競爭秩序，導(dǎo)致相關(guān)行業(yè)長期競爭力的下降，后果極為惡劣。另一方面，整體行業(yè)協(xié)會(huì)一直謀求建立的公正、中立的形象也會(huì)受到不良影響，同時(shí)降低經(jīng)營者和消費(fèi)者對其的信任感，整體上亦不利于行業(yè)協(xié)會(huì)可持續(xù)發(fā)展。
二、反壟斷法對于行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為法律責(zé)任規(guī)定的不足
(一)規(guī)定過于簡單和原則
我國現(xiàn)行法律中關(guān)于行業(yè)協(xié)會(huì)的立法較零亂、分散，主要存在行政法規(guī)與規(guī)章中，如《社會(huì)團(tuán)體管理?xiàng)l例》、民政部《關(guān)于(社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例)有關(guān)問題的通知》、《國家經(jīng)貿(mào)委主管的行業(yè)協(xié)會(huì)管理意見》等，這些行政法規(guī)規(guī)章中鮮少涉及法律責(zé)任方面。細(xì)化至競爭法領(lǐng)域，《反不正當(dāng)競爭法》中既沒有關(guān)于限制競爭行為的界定和規(guī)定，也沒有對行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為的明確責(zé)任設(shè)定?！秲r(jià)格法》只針對價(jià)格卡特爾做了相關(guān)規(guī)定且責(zé)任主體限定為“營業(yè)者”，并不適用于行業(yè)協(xié)會(huì)。只有《反壟斷法》第46條針對行業(yè)協(xié)會(huì)的法律責(zé)任進(jìn)行了明確規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會(huì)違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以處5O萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，社會(huì)團(tuán)體登記機(jī)關(guān)可以依法撤銷登記?！鄙鲜鱿嚓P(guān)的法律法規(guī)主要存在以下三個(gè)問題：第一，相關(guān)規(guī)定太少，除了《反壟斷法》夕h，其余的法律法規(guī)幾乎沒有涉及；第二，以《反壟斷法》的規(guī)定為例，法律條文過于籠統(tǒng)、簡單，相關(guān)法律責(zé)任的設(shè)置尚屬于起步階段，漏洞較多；第三，處罰的手段單一，主要依靠的是行政處罰，處罰的力度也有所欠缺。
(二)責(zé)任主體不明確
按照《反壟斷法》第46條規(guī)定，承擔(dān)責(zé)任的主體僅指行業(yè)協(xié)會(huì)。而根據(jù)上文的分析，行業(yè)協(xié)會(huì)的限制競爭行為存在有別于普通經(jīng)營者的特殊性：其限制競爭行為的實(shí)施并不限于協(xié)會(huì)，還包括參與共同行為的經(jīng)營者；其協(xié)i義的實(shí)施也并不限于共謀，合意，還可能存在強(qiáng)迫實(shí)施。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)限制競爭的協(xié)議是否具有強(qiáng)制性及行業(yè)協(xié)會(huì)成員對于該議有無實(shí)質(zhì)選擇的自由，劃分出限制競爭行為的責(zé)任主體范嗣：單獨(dú)處罰行業(yè)協(xié)會(huì)還是行業(yè)協(xié)會(huì)連同成員企業(yè)一起；在此基礎(chǔ)之上，從相關(guān)限制競爭行為實(shí)施的后果、獲利程度、發(fā)展角度等方面，區(qū)分責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任的程度：牽頭組織者、積極參與者還是被迫參與者。
此外，作為行業(yè)協(xié)會(huì)主要決策者和實(shí)施者的協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)人，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相適應(yīng)的責(zé)任。此舉一方面可以更加有效的遏制行、會(huì)負(fù)責(zé)人實(shí)施、參與不正當(dāng)競爭的行為；另一方面可以細(xì)化并完善個(gè)人責(zé)任追究機(jī)制，以維護(hù)行業(yè)協(xié)會(huì)的自治性和獨(dú)立性。同理，個(gè)人責(zé)任追究機(jī)制應(yīng)適用于成員企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人，這也和國際通行做法一致。
(-)責(zé)任體系不完善
通過對比《反壟斷法》第49條第46條等相關(guān)條文，不難發(fā)現(xiàn)行、會(huì)行政責(zé)任的設(shè)置方面存在諸多漏洞：其一，處罰標(biāo)準(zhǔn)過于單一，缺乏選擇性。其二，5O萬元這一上限過低，易造成違法利益期待可能性。其三，對于一些較大的行業(yè)協(xié)會(huì)不具備較強(qiáng)的震懾力。其四，撤銷登記這種懲罰措施如何適用于“一業(yè)一會(huì)”地區(qū)值得商榷，且如何適用撤銷登記制度本身就缺乏具體操作標(biāo)準(zhǔn)。其五，針對行政性壟斷現(xiàn)象較嚴(yán)重的行業(yè)和地區(qū)，行政處罰的貫徹實(shí)施缺乏有效監(jiān)督，很難保證最基本的制裁和威懾作用。
我國《反壟斷法》對民事責(zé)任的規(guī)定僅見第5O條的規(guī)定，“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！边@其中，如何界定行業(yè)協(xié)會(huì)和經(jīng)營者之間的關(guān)系，是解決行業(yè)協(xié)會(huì)承擔(dān)民事責(zé)任的先決條件之一。另外，國際上鼓勵(lì)采用的私人訴訟制度未見到規(guī)定，單倍賠償標(biāo)準(zhǔn)也有待商榷。刑事責(zé)任方面的規(guī)定空白，存在很大的發(fā)展空間。
(四)查處機(jī)制不健全
《反壟斷法》第46條僅指出了處罰行使權(quán)及撤銷登記權(quán)的歸屬，并未對查處機(jī)制進(jìn)行職責(zé)劃分?！斗磯艛喾ā返诹轮兄赋?，對涉嫌壟斷行為的調(diào)查、查處由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法進(jìn)行。根據(jù)《反壟斷法》相關(guān)條款和國務(wù)院有關(guān)部門的解釋，現(xiàn)階段我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要是國家工商總局、國家發(fā)展與改革委員會(huì)和商務(wù)部。其中，國家工商總局主要負(fù)責(zé)濫用市場支配地位和非價(jià)格壟斷的協(xié)議及行為，發(fā)改委主要負(fù)責(zé)價(jià)格壟斷行為，商務(wù)部主管經(jīng)營者集中行為。對于行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為的查處，以上三者的主要職責(zé)范嗣均未涉及，而社會(huì)團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)又不屬于法定的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，無權(quán)進(jìn)行查處。因此，不論由哪方進(jìn)行查處，都需要一個(gè)明確具體的規(guī)定以解決這個(gè)法律漏洞。
三、完善行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為法律責(zé)任制度的建議
(一)制定統(tǒng)一的《行業(yè)協(xié)會(huì)法》
從我國目前相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)的法律法規(guī)分析，現(xiàn)有立法主要停留在地方性法規(guī)階段。我國尚未形成包括行業(yè)協(xié)會(huì)的性質(zhì)在內(nèi)的，關(guān)于行業(yè)協(xié)會(huì)之地位、職能、運(yùn)作方式、組織機(jī)制、結(jié)構(gòu)和違法規(guī)制等的行業(yè)協(xié)會(huì)法律體系[51。全國性統(tǒng)一立法的缺位，必然導(dǎo)致行業(yè)協(xié)會(huì)法律適用的混亂、法律規(guī)范的粗糙籠統(tǒng)、法律體系的混亂和多頭管理等現(xiàn)象，還容易導(dǎo)致行業(yè)協(xié)會(huì)法律地位的不明確、不獨(dú)立及法律責(zé)任追究的困難等問題。
筆者認(rèn)為，制定統(tǒng)一的《行業(yè)協(xié)會(huì)法》對于行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為的規(guī)制十分關(guān)鍵：我國行業(yè)協(xié)會(huì)的正常運(yùn)行需要法律對其進(jìn)行角色定位，對權(quán)利義務(wù)責(zé)任進(jìn)行明確界定，只有這樣，才能對行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為的產(chǎn)生起到預(yù)防管理的作用，不給其提供成長的土壤。其次，只有在明確角色定位的基礎(chǔ)上，通過專門的行協(xié)會(huì)立法，確立公開的準(zhǔn)入及退出制度、成立及解散制度等相關(guān)獨(dú)立人格制度，才有可能脫離長期以來因?yàn)橹贫葐栴}而造成行政隸屬性，徹底根治行業(yè)協(xié)會(huì)行政性壟斷這個(gè)問題。再次，專門的行業(yè)協(xié)會(huì)立法中設(shè)立專門的法律責(zé)任章節(jié)，無疑比放在《反壟斷法》中更能夠準(zhǔn)確和有效的規(guī)制行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為。
(二)明確法律責(zé)任主體
顯而易見，現(xiàn)行法律中比照普通經(jīng)營者進(jìn)行簡單規(guī)定處理的方法并不能適應(yīng)行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為責(zé)任設(shè)置的需求，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)責(zé)任主體的特殊性這一特點(diǎn)，構(gòu)建一個(gè)有針對性的結(jié)構(gòu)框架：
I．由行業(yè)協(xié)會(huì)牽頭并組織的，以行業(yè)協(xié)會(huì)決議、章程等形式為主導(dǎo)的限制競爭行為。首先追究行業(yè)協(xié)會(huì)的責(zé)任，如果賠償和處罰超出了行業(yè)協(xié)會(huì)的責(zé)任認(rèn)定承擔(dān)范圍，可由參與決議的會(huì)員企業(yè)共同分擔(dān)，被脅迫的成員企業(yè)可免除處罰。對于行業(yè)協(xié)會(huì)的主要負(fù)責(zé)人采用雙罰制，即同時(shí)承擔(dān)一定的民事、行政責(zé)任，如若違法情節(jié)嚴(yán)重，造成后果嚴(yán)重的，必要時(shí)可采用刑事責(zé)任加以制裁。
2．在協(xié)會(huì)內(nèi)的大企業(yè)、強(qiáng)勢會(huì)員企業(yè)的實(shí)際支配控制下實(shí)施的限制競爭行為，此時(shí)的行業(yè)協(xié)會(huì)淪為被利用的工具。對于此類行為，只要證明行業(yè)協(xié)會(huì)的限制競爭行為是由大企業(yè)支配形成的，就可以把這些企業(yè)作為真正的責(zé)任追究對象加以規(guī)制，由其以經(jīng)營者身份適用《反壟斷法》的具體規(guī)定，行業(yè)協(xié)會(huì)承擔(dān)的一定的行政責(zé)任，例如警告等。對具體實(shí)施者進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定的方法可以參考“揭開法人面紗”制度。
3．行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為的實(shí)施是相關(guān)政府部門的意志所致，旨在維護(hù)地方、部門間經(jīng)濟(jì)利益和競爭相對優(yōu)勢等。由于此類限制競爭行為具有行政性壟斷的特點(diǎn)，因而可以參照我國現(xiàn)有立法對行政性壟斷行為的處理方式——責(zé)令相關(guān)行政部門改正并給予直接責(zé)任人員以行政處分。
4．個(gè)人利用行業(yè)協(xié)會(huì)實(shí)施限制競爭行為打壓會(huì)員或者徇私枉法謀求私利等。在要求實(shí)施者承擔(dān)相應(yīng)行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任的基礎(chǔ)上，可以參考《日本禁止私人壟斷及確保公正交易法》第95條之三款②的規(guī)定，同時(shí)要求直接監(jiān)督者承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。
(三)完善法律責(zé)任體系
行政責(zé)任方面，增加行業(yè)協(xié)會(huì)罰款的種類和標(biāo)準(zhǔn)，如以非法獲利或者銷售額為基準(zhǔn)；同時(shí)增加罰款的上限額度，以確實(shí)起到罰款的威懾力。針對原則性較強(qiáng)的規(guī)定，出臺(tái)相關(guān)的立法、司法解釋，以確保反壟斷法的有效實(shí)施。執(zhí)行方面，反壟斷法規(guī)定由社會(huì)團(tuán)體登記機(jī)關(guān)對行業(yè)協(xié)會(huì)實(shí)施處罰，社團(tuán)登記機(jī)關(guān)并不是反壟斷主管部門，由其對行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為給予處罰，名不正，言不順，而且還將造成職能重疊，給反壟斷的實(shí)際執(zhí)法將帶來諸多不便[61，筆者建議將行業(yè)協(xié)會(huì)的限制競爭行為亦納入反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法范圍，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)統(tǒng)一行使執(zhí)法權(quán)。另還可以增設(shè)其它行政處罰方式，如名譽(yù)處罰等，通過降低公眾影響力以達(dá)到警告的目的。當(dāng)行業(yè)協(xié)會(huì)限制競爭行為是由上級(jí)行政部門操控實(shí)施時(shí)，亦應(yīng)當(dāng)對有關(guān)行政部門和責(zé)任人員予以處罰。
民事責(zé)任方面，首先應(yīng)當(dāng)將行業(yè)協(xié)會(huì)明確納入承擔(dān)民事責(zé)任的主體范圍之內(nèi)，例如在《反壟斷法》第5O條增加一款，即行業(yè)協(xié)會(huì)實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。其次，應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)私人訴訟的運(yùn)用，改變既往由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)主導(dǎo)反壟斷案件的傳統(tǒng)觀念，逐步增強(qiáng)受害者的應(yīng)訴積極性，可以比照現(xiàn)有訴訟舉證制度，適當(dāng)放寬受害人舉證的標(biāo)準(zhǔn)。最后，關(guān)于損害賠償標(biāo)準(zhǔn)問題，筆者認(rèn)為對于行業(yè)協(xié)會(huì)主導(dǎo)，策劃，積極推動(dòng)實(shí)施的限制競爭行為，從嚴(yán)發(fā)落，適用兩倍之上3倍之下的賠償標(biāo)準(zhǔn)；對于行業(yè)協(xié)會(huì)充當(dāng)工具，默認(rèn)、放縱態(tài)度實(shí)施的限制競爭行為，則從輕發(fā)落，適用兩倍的賠償標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)于刑事責(zé)任，最重要的一條是“零的突破”，即在《反壟斷法》中明確設(shè)立相應(yīng)的刑事責(zé)任條款，彌補(bǔ)我國現(xiàn)有責(zé)任體系的缺陷。其二，實(shí)行地“雙罰制”。嚴(yán)厲懲罰積極參與的個(gè)人和直接收益者，以更好地發(fā)揮刑事責(zé)任強(qiáng)有力的制裁作用。其三，充分發(fā)揮豁免制度的效力。通過給與那些首先對反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)自首并與反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)合作的個(gè)人或者會(huì)員企業(yè)免于或處罰等的待遇，提高行業(yè)協(xié)會(huì)違法行為被舉報(bào)、發(fā)覺的可能性。條文設(shè)置方面結(jié)合我國刑法的自首與立功制度，細(xì)化《反壟斷法》第46條的相關(guān)規(guī)定，法律條文的透明度越高，操作性和預(yù)測性就越強(qiáng)。
摘要： 自我國《反壟斷法》實(shí)施以來，研究者多關(guān)注反壟斷法的公共實(shí)施而忽視私人實(shí)施，且《反壟斷法》中對于私人實(shí)施的規(guī)定也過于簡單，缺乏明顯的可操作性。然而私人實(shí)施有利于調(diào)動(dòng)各方力量與各種非法壟斷行為作斗爭，培養(yǎng)良好的競爭意識(shí)和競爭環(huán)境。因此，應(yīng)注重和完善《反壟斷法》在民事責(zé)任的性質(zhì)、承擔(dān)方式和賠償以及原告資格、舉證責(zé)任等實(shí)體和程序方面的研究與制度建設(shè)。
中圖分類號(hào)： D925.1文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)： 1009－4474(2012)02－0130－05
2008年8月，被譽(yù)為“經(jīng)濟(jì)大”的《反壟斷法》開始為我國市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展提供法律保障。然“徒法不足以自行”，在注重對反壟斷法律規(guī)則完善的同時(shí)，更應(yīng)關(guān)注其實(shí)施機(jī)制的有效性。反壟斷法的實(shí)施機(jī)制可分為公共實(shí)施（Public Enforcement）和私人實(shí)施（Private Enforcement）①兩種。在以往的研究中，很多學(xué)者將《反壟斷法》視為公法，更多關(guān)注的是其公共實(shí)施問題，而忽視了私人實(shí)施的重要性。
事實(shí)上，私人市場參與者在反壟斷法的執(zhí)行中也扮演著重要的角色，私人實(shí)施對于打擊非法壟斷行為有強(qiáng)有力的威懾效果，是實(shí)現(xiàn)法律最優(yōu)實(shí)施效果的重要途徑之一。但自我國《反壟斷法》實(shí)施以來，私人實(shí)施效果卻不佳，如被眾多媒體稱為我國反壟斷第一案的北京四大防偽企業(yè)訴國家質(zhì)檢總局案、周澤訴中國移動(dòng)通訊北京有限公司與中國移動(dòng)通訊集團(tuán)公司涉嫌壟斷案；而其他案件卻在提交法院之后有如泥牛入海,“未有任何結(jié)果”〔1〕。由此可見，我國《反壟斷法》的私人實(shí)施形同虛設(shè)，沒有充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
一、反壟斷法私人實(shí)施存在的必要性
（一）反壟斷法私人實(shí)施與公共實(shí)施之區(qū)別
“事物在其對立面中找到自己，事物的本質(zhì)特點(diǎn)通常從其與對立面的比較中得以反映?！币虼耍诜治鏊饺藢?shí)施的時(shí)候，我們應(yīng)從分析傳統(tǒng)的公共實(shí)施開始，通過比較，能更充分地分析私人實(shí)施的必要性。
1．反壟斷法公共實(shí)施的優(yōu)越性與不足
反壟斷法的公共實(shí)施主要體現(xiàn)為政府對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)與管理，它需要一個(gè)權(quán)威的、專業(yè)的、獨(dú)立的機(jī)構(gòu)來執(zhí)行國家有關(guān)的經(jīng)濟(jì)競爭政策，以實(shí)現(xiàn)法的目標(biāo)。
（1）權(quán)威性。反壟斷法的公共實(shí)施由行政機(jī)關(guān)主要擔(dān)任，其行使職權(quán)的依據(jù)來源于法律的授權(quán)，主要體現(xiàn)為法律直接對其設(shè)置、職權(quán)作出明確規(guī)定。通常的做法是：一是在國家的行政體系高端設(shè)置反壟斷機(jī)構(gòu)，使其處于國家行政權(quán)力的高點(diǎn)；二是對其執(zhí)法權(quán)力加以法律上廣泛的保障，對任何抑制其執(zhí)行權(quán)力的行為都規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任；三是在必要時(shí)，反壟斷執(zhí)行機(jī)關(guān)可以通過國家最高行政長官或者法律的直接規(guī)定，要求其他行政部門的配合和協(xié)助。
（2）專業(yè)性（又稱為專家執(zhí)法）。專業(yè)性的執(zhí)法是由反壟斷法的規(guī)制對象和目標(biāo)所決定的。反壟斷法的實(shí)施從來不是一個(gè)簡單的法律規(guī)則的適用問題，還涉及到一國特定時(shí)期的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)政策、市場環(huán)境、社會(huì)利益再分配等，需要進(jìn)行大量的專業(yè)的經(jīng)濟(jì)分析、綜合運(yùn)用多種科學(xué)方法才能解決問題。因此，執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)對競爭法的法律精神有深刻把握，還需要深厚的經(jīng)濟(jì)學(xué)知識(shí)和專業(yè)技能。
（3）獨(dú)立性。這里的獨(dú)立性有三方面的含義，“一是指它們在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，不受其他機(jī)關(guān)或首長的干涉;二是其組成人員的身份受到法律的保障，無法定事由不能違背其本身意愿而被免職;三是指它們在執(zhí)行職務(wù)時(shí)保持高度的中立，不受各種利益集團(tuán)的干擾”〔2〕。這也是執(zhí)法客觀公正的必然要求。
反壟斷法的公共實(shí)施的確保障了反壟斷法的高效運(yùn)行，然其也存在不足。
（1）潛在的不穩(wěn)定性。反壟斷法的實(shí)施對于維護(hù)競爭秩序的重要性是不言而喻的，但執(zhí)法的嚴(yán)格程度常常受到宏觀經(jīng)濟(jì)政策的影響，會(huì)出現(xiàn)不連續(xù)的情況。最典型的例子是美國，如在里根執(zhí)政期間，在經(jīng)濟(jì)上推行自由化政策，傾向于放松管制，反托拉斯法的執(zhí)行大大放松，執(zhí)法的重點(diǎn)側(cè)重于價(jià)格固定和串通等類型，而甚少關(guān)注企業(yè)的規(guī)模大小；而進(jìn)入克林頓時(shí)期，反壟斷政策的執(zhí)行又發(fā)生轉(zhuǎn)變，趨向于嚴(yán)格化。
（2）效率較低。反壟斷案件大都涉及面廣且錯(cuò)綜復(fù)雜，一個(gè)案件從立案、調(diào)查到最后終結(jié)，耗時(shí)甚多；而且行政機(jī)關(guān)的數(shù)量和執(zhí)法工作人員專業(yè)素質(zhì)都成為其高效運(yùn)行的阻礙因素，導(dǎo)致許多案件不能及時(shí)結(jié)案，無法維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
（3）存在濫用權(quán)力的可能性。任何一個(gè)組織都有一定的自身利益，特別是處于整個(gè)行政系統(tǒng)高端的機(jī)關(guān)，對其進(jìn)行監(jiān)督相當(dāng)困難。即便不是“絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗”，其也存在濫用權(quán)力的可能性。
2．反壟斷法私人實(shí)施的優(yōu)越性與不足
法律通過實(shí)施而從寫在紙上的條文走向現(xiàn)實(shí)生活，私人實(shí)施機(jī)制也應(yīng)是反壟斷實(shí)施體制的重要組成部分。反壟斷法私人實(shí)施的優(yōu)越性體現(xiàn)在便利性、節(jié)約性等方面。
（1）便于活動(dòng)的實(shí)施。私人主體本身處于相關(guān)行業(yè)之中，參與相關(guān)的市場競爭，對行業(yè)內(nèi)的各種競爭行為比較熟悉?；诶孀畲蠡目紤]，一旦他們發(fā)現(xiàn)違法行為，就會(huì)積極地提訟，提供可靠的證據(jù)，進(jìn)而可提高訴訟效率。
（2）節(jié)約政府資源。訴訟效率的提高，直接使得訴訟成本降低，這就解決了反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的費(fèi)用成本的問題。
（3）制約執(zhí)法機(jī)構(gòu)。公共實(shí)施存在著權(quán)力的濫用情況，如果允許甚至鼓勵(lì)私人訴訟，就可以在一定程度上形成對公共權(quán)力的制約，減少公共權(quán)力的濫用。
當(dāng)然，反壟斷法的私人訴訟也存在著一些不足，如私人權(quán)利的濫用、法制的不統(tǒng)一等。但是，我們通過上述對公共實(shí)施和私人實(shí)施的優(yōu)越性和不足的比較，不難發(fā)現(xiàn)，私人實(shí)施對于彌補(bǔ)公共實(shí)施的缺陷發(fā)揮著舉足輕重的作用。兩種實(shí)施方式是反壟斷法有效運(yùn)行的兩大支柱，互相補(bǔ)充，互相制約。
（二）我國反壟斷法的實(shí)施機(jī)制
我國《反壟斷法》第9條和第10條規(guī)定了反壟斷法委員會(huì)和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是負(fù)責(zé)執(zhí)行打擊非法壟斷行為的主管機(jī)關(guān)，第50條規(guī)定了私人實(shí)施制度。
從法律規(guī)定來看，“雖然形式上采二元執(zhí)行體制，但實(shí)質(zhì)上推行的是一元執(zhí)行體制，立法機(jī)關(guān)關(guān)注的重心是公共執(zhí)行問題”〔3〕。然而，我國反壟斷法的公共實(shí)施機(jī)制有其內(nèi)在的、自身難以克服的缺陷，致使以行政權(quán)力為主導(dǎo)的反壟斷法的實(shí)施模式難以奏效。一方面，反壟斷法公共實(shí)施機(jī)構(gòu)是社會(huì)公共利益的維護(hù)者，而壟斷行為實(shí)際損害的都是市場上的競爭者和消費(fèi)者。反壟斷公共實(shí)施機(jī)構(gòu)不會(huì)認(rèn)真考慮消費(fèi)者的利益，消費(fèi)者的損失很難得到補(bǔ)償；另一方面，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)由商務(wù)部、國家發(fā)改委和國家工商總局幾部門組成，共同行使反壟斷執(zhí)法權(quán)，形成了多頭執(zhí)法的局面，權(quán)責(zé)不清、相互推諉，會(huì)造成效率低下。而反壟斷委員會(huì)實(shí)際權(quán)力的欠缺，使其在多部門間的協(xié)調(diào)作用發(fā)揮非常有限。
為了彌補(bǔ)我國反壟斷法公共實(shí)施機(jī)制存在的這種缺陷，《反壟斷法》第50條規(guī)定：經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。這一條款雖然未曾明確提出私人實(shí)施的概念，規(guī)定也較為簡單，缺乏一定的可操作性，但卻為私人實(shí)施反壟斷法提供了法律依據(jù)，同時(shí)反映了我國開始鼓勵(lì)私人實(shí)施以提升反壟斷效果的進(jìn)程。
在我國的《反壟斷法》中，建立和完善私人實(shí)施機(jī)制，一是反壟斷法本身的性質(zhì)要求，即反壟斷法兼有公法和私法性質(zhì)的要求；二是實(shí)施程序的要求：效率是程序的一個(gè)重要因素，反壟斷法的私人實(shí)施有利于提高訴訟效率；三是保護(hù)受害者的要求：反壟斷的受害者范圍較廣，不僅包括企業(yè)、甚至包括消費(fèi)者等，鼓勵(lì)私人實(shí)施，有利于擴(kuò)大對受害者保護(hù)的范圍。
二、我國反壟斷法私人實(shí)施中的困境
通過上文的分析，并結(jié)合我國反壟斷法現(xiàn)有的立法情況，不難發(fā)現(xiàn)，在我國的反壟斷法私人實(shí)施機(jī)制中主要存在著實(shí)體與程序上的困境。
（一）實(shí)體困境
1.民事責(zé)任承擔(dān)的性質(zhì)與方式
（1）民事責(zé)任的性質(zhì)。我國《反壟斷法》第50條規(guī)定：違法者承擔(dān)的主要是民事責(zé)任，按照民法理論對民事責(zé)任的分類，根據(jù)行為人違反民事義務(wù)性質(zhì)的不同，可分為侵權(quán)責(zé)任、不當(dāng)?shù)美颠€之責(zé)任、合同責(zé)任（包括違約責(zé)任、締約過失責(zé)任）。性質(zhì)不同的民事責(zé)任，其承擔(dān)方式、歸責(zé)原則、構(gòu)成要件等也是不同的。確定反壟斷法民事責(zé)任的性質(zhì)，是確定民事責(zé)任構(gòu)成要件的前提,第50條的規(guī)定對此卻未作出任何的解釋或說明。
（2）承擔(dān)民事責(zé)任的方式。關(guān)于民事責(zé)任的承擔(dān)方式，按照《民法通則》第134條的規(guī)定，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失、支付違約金、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等。但我國反壟斷法對到底采用何種方式卻沒有明確規(guī)定。
2.損害的賠償責(zé)任
如前所述，依承擔(dān)民事責(zé)任之方法為標(biāo)準(zhǔn)，民事責(zé)任可分為排除侵害及損害賠償。而從立法者的目的來看，第50條規(guī)定所反映出來的也應(yīng)是損害賠償責(zé)任，但卻未規(guī)定賠償?shù)臄?shù)額。
（二）程序困境
1.原告資格的認(rèn)定
反壟斷法所禁止的行為所造成的損害具有顯著的“漣漪效應(yīng)”(Ripple Effect)或“傘形效應(yīng)”(Umbrella Effect),即其危害后果不但直接作用同一層次(水平層次)的多個(gè)、多種相對人,而且像漣漪一樣向不同層次(縱向?qū)哟?傳遞〔4〕，即受害人較多，呈現(xiàn)多元性、社會(huì)性。這使法院在確認(rèn)反壟斷訴訟的原告資格方面處于兩難困境:允許各類受害人提出反壟斷訴訟,則加重了法院的負(fù)擔(dān)并會(huì)導(dǎo)致重復(fù)訴訟；如果只允許部分受害人提出訴訟,則可能使反壟斷法所建立的私人實(shí)施制度落空。
2.舉證責(zé)任的承擔(dān)
傳統(tǒng)民事訴訟法奉行“誰主張誰舉證”的舉證原則。但反壟斷法訴訟具有很高的復(fù)雜性和很強(qiáng)的專業(yè)性，信息不對稱性使受害者處于劣勢地位。若是要求受害者承擔(dān)存在反壟斷行為的舉證責(zé)任，則加重了受害人的責(zé)任，受害人的權(quán)益也不能得到更好的保護(hù)。
3.權(quán)利的行使
如前文所述，在反壟斷法的私人實(shí)施中，原告資格難以認(rèn)定，若是每個(gè)可能受害主體均可以提訟，那么可能會(huì)導(dǎo)致訴訟權(quán)利的濫用：一方面浪費(fèi)司法資源；另一面會(huì)阻礙企業(yè)的運(yùn)轉(zhuǎn)，影響市場交易秩序，擾亂公平競爭的市場環(huán)境。
當(dāng)然，反壟斷法的私人實(shí)施除了上述主要的三種困境之外，還存著其他的不足，如管轄權(quán)的確定、損害賠償?shù)木唧w標(biāo)準(zhǔn)、訴訟費(fèi)用等。這些問題都是反壟斷法私人實(shí)施過程中不能避免的問題，因此，完善反壟斷法的私人實(shí)施機(jī)制任重而道遠(yuǎn)。
三、我國反壟斷法私人實(shí)施困難之克服
（一）實(shí)體困境之克服
首先，在民事責(zé)任的性質(zhì)確定上，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為反壟斷法的民事責(zé)任應(yīng)是侵權(quán)責(zé)任，如時(shí)建中教授認(rèn)為反壟斷法民事責(zé)任是由于經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為而損害他人合法權(quán)益引起的，因而認(rèn)為反壟斷法民事責(zé)任應(yīng)為侵權(quán)責(zé)任〔5〕，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者汪渡村教授也認(rèn)為是侵權(quán)責(zé)任等。但是筆者認(rèn)為，反壟斷法里的民事責(zé)任應(yīng)是多樣的，不僅僅是侵權(quán)責(zé)任，還應(yīng)當(dāng)包括合同責(zé)任。比如，具有市場支配地位的電信運(yùn)營商甲與消費(fèi)者乙簽訂含有搭售內(nèi)容的電信服務(wù)格式合同，合同未及履行，該類合同被電信監(jiān)管機(jī)關(guān)認(rèn)定為違反反壟斷法。乙因合同違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而請求法院確認(rèn)合同無效，并要求有過錯(cuò)的甲賠償其在合同簽訂過程中支付的有關(guān)費(fèi)用。此時(shí)，甲所承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)為締約過失責(zé)任〔6〕。
其次，在民事責(zé)任的承擔(dān)方式上，根據(jù)民法通則上確定方式的適用原則和條件，我們將其確定為：排除妨礙、損害賠償?shù)取?/p>
最后，在賠償責(zé)任的認(rèn)定上，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)采用兩倍賠償制度，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)引進(jìn)美國法中的三倍賠償制度，還有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)借鑒我國臺(tái)灣地區(qū)的做法，設(shè)計(jì)酌定三倍損害賠償制度，同時(shí)輔之以侵害利益賠償。但筆者認(rèn)為，對于賠償責(zé)任的確定，應(yīng)借鑒我國《專利法》第65條的賠償責(zé)任規(guī)定。當(dāng)然，反壟斷法不同于專利法，不需要申請專利費(fèi)等，故我們可設(shè)計(jì)為：對于壟斷行為給他人造成損失的，應(yīng)賠償當(dāng)時(shí)的實(shí)際損失，并且處以三倍罰金；未造成損失的或是難以計(jì)算所造成損失的，人民法院可以根據(jù)壟斷的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予五十萬元以上三百萬元以下的賠償。這一方面保護(hù)了受害者的利益，一方面能有效地遏制壟斷行為的發(fā)生。
（二）程序困境之克服
首先，在原告資格的認(rèn)定上，世界上有兩種確定原告的做法：以美國為代表的“損害”標(biāo)準(zhǔn)和以德國為代表的“影響”標(biāo)準(zhǔn)，前者為大多數(shù)國家所采納。至于訴訟的方式，可采用我國民事訴訟法中的訴訟，如美國反托拉斯法中的集團(tuán)訴訟、社會(huì)團(tuán)體訴訟（如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會(huì)提訟等），一方面擴(kuò)大了原告的范圍，另一方面可以節(jié)約司法成本。
其次，在舉證責(zé)任上，應(yīng)該減輕原告的證明負(fù)擔(dān)，采用舉證責(zé)任倒置，由經(jīng)營者對自己的行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任，否則就承擔(dān)不利的法律后果。此外，應(yīng)規(guī)定公共執(zhí)法機(jī)構(gòu)負(fù)有協(xié)助私人原告訴訟的義務(wù)，以激勵(lì)私人提訟。
最后，在權(quán)利的控制上，為了防止私權(quán)的濫用，一方面，可以采取“審前前置”②的訴訟模式。當(dāng)然，使用這一模式的前提是，我國需要建立健全專門負(fù)責(zé)審查反壟斷行為的部門，提高辦事效率，最大化地保護(hù)受害者的合法權(quán)益；另一方面，還可以考慮規(guī)定，如果原告敗訴并且被告證明原告存在惡意或者明顯不合理，可以判決原告承擔(dān)一定的責(zé)任，例如訴訟費(fèi)用和被告的律師費(fèi)。
反壟斷法私人實(shí)施在我國是一項(xiàng)相對年輕的制度，存在著很多不足，其很多內(nèi)容還需要進(jìn)一步明確和完善。但是，該制度的存在和發(fā)展，有利于反壟斷法的有效執(zhí)行和矯正正義的實(shí)現(xiàn)，有利于促進(jìn)反壟斷法立法目的的實(shí)現(xiàn)。此外，需要補(bǔ)充的是，私人實(shí)施只是反壟斷法實(shí)施的一種方式，它與公共實(shí)施相互影響、相互補(bǔ)充、相互制約。只有將兩者結(jié)合，才能真正地維護(hù)公平競爭秩序，保護(hù)市場秩序的穩(wěn)定與發(fā)展。
注釋：
①公共實(shí)施指由依法設(shè)立的專門的反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)對法律的執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督或?qū)彶?，并對?shí)施壟斷行為的違法主體追究法律責(zé)任。而反壟斷法的私人實(shí)施有廣義、中義、狹義三種含義:廣義上的私人實(shí)施包括私當(dāng)事人介入競爭法執(zhí)行的各種情形,如向反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)舉報(bào)違法行為,作為第三人參加反壟斷行政訴訟,向法院提出反壟斷民事訴訟等;中義的私人實(shí)施指私人參與反壟斷訴訟;狹義上的私人實(shí)施指私當(dāng)事人基于反壟斷法的規(guī)定提起獨(dú)立民事訴訟。本文采用狹義上的私人實(shí)施含義，也有學(xué)者稱為“私人訴訟”。而為與公共實(shí)施相對應(yīng)，本文將其稱為“私人實(shí)施”。
②日本反壟斷法規(guī)定了審前前置模式，即只有在日本公平交易委員會(huì)對相應(yīng)的違法行為進(jìn)行了事實(shí)上的認(rèn)定并做出了認(rèn)定裁決之后，具體受害人才能向法院提起反壟斷賠償訴訟。
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摘要：掠奪性定價(jià)是價(jià)格競爭的重要形式之一，也是各國反不正當(dāng)競爭法或反壟斷法規(guī)制的重點(diǎn)。到底什么是掠奪性定價(jià)行為？如何判定掠奪性定價(jià)行為？為什么要規(guī)制這種行為？本文將通過對上述問題進(jìn)行分析和回答，最終針對如何完善我國相關(guān)立法提出幾點(diǎn)建議。
關(guān)鍵詞：反壟斷 掠奪性定價(jià) 法律規(guī)制
一、掠奪性定價(jià)概述
(一)掠奪性定價(jià)的概念
掠奪性定價(jià)行為是一種濫用市場支配地位的典型形式，指占有市場支配地位的一個(gè)或多個(gè)企業(yè)為排擠現(xiàn)有競爭對手或阻止新的競爭對手進(jìn)入相關(guān)市場以維持其壟斷地位，以低于成本的價(jià)格持續(xù)銷售商品，并且將其競爭對手排擠出相關(guān)市場后又規(guī)定壟斷價(jià)格的行為。
(二)掠奪性定價(jià)的構(gòu)成要件
1.掠奪方具有市場優(yōu)勢地位。多家實(shí)力相當(dāng)?shù)钠髽I(yè)很難成功實(shí)施掠奪性定價(jià)，況且實(shí)力相當(dāng)?shù)钠髽I(yè)還可通過多種方式來回避掠奪。在完全競爭的市場，掠奪性定價(jià)難以實(shí)現(xiàn)。
2.價(jià)格低于成本。美國法學(xué)家阿瑞達(dá)和特納提出了檢驗(yàn)掠奪性定價(jià)的法律標(biāo)準(zhǔn)，即假如企業(yè)的定價(jià)低于可預(yù)見的平均可變成本，就構(gòu)成掠奪性定價(jià)。美國法院在判決掠奪定價(jià)的案例時(shí)，采用這一法律標(biāo)準(zhǔn)。
3.影響市場的有效競爭。掠奪定價(jià)的目的是將競爭對手排擠出市場。根據(jù)美國《羅賓遜-帕特曼法》，掠奪定價(jià)的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)有兩條，一是價(jià)格低于成本；二是有損害有效競爭的可能性。
4.排除對手后提高價(jià)格。掠奪方實(shí)施掠奪定價(jià)將競爭對手驅(qū)逐出市場后，會(huì)隨即提高價(jià)格。以撈回其在掠奪戰(zhàn)中受到的損失。
(三)掠奪性定價(jià)的危害
1.扭曲價(jià)格信號(hào)，降低導(dǎo)致資源配置效率。掠奪性定價(jià)低估了資源的稀缺性，其結(jié)果要么是兩敗俱傷，破壞整個(gè)行業(yè)的正常發(fā)展，要么是形成壟斷，導(dǎo)致配置效率和生產(chǎn)效率的損失。
2.造成社會(huì)總福利損失。壟斷價(jià)格使那些對雙方都有益的交易無法進(jìn)行，社會(huì)福利在總體上遭受損失的。
3.增加潛在競爭對手進(jìn)入的風(fēng)險(xiǎn)，阻礙經(jīng)濟(jì)進(jìn)步。由于阻止了具有競爭力的新企業(yè)的出現(xiàn)，壟斷者能夠以相對低效率的生產(chǎn)方式長期保持壟斷利潤，從而阻礙新的生產(chǎn)力發(fā)展，影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)步。
總之，掠奪性定價(jià)明顯違背反壟斷法保護(hù)競爭的目的，違背消費(fèi)者和社會(huì)的利益，這就是制定與實(shí)施反掠奪性定價(jià)相關(guān)法律的經(jīng)濟(jì)原因。因此，法律對競爭的維護(hù)才能真正實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者和社會(huì)的長遠(yuǎn)利益，反壟斷法也必然規(guī)制掠奪性定價(jià)行為。
二、國外對掠奪性定價(jià)的法律規(guī)制
（一）選擇適用的立法模式
1.概括立法與判例相結(jié)合——以美國為代表
美國屬于普通法國家，然而在反托拉斯法領(lǐng)域，成文法在反壟斷法中具有重要地位。在美國，用于規(guī)制掠奪性定價(jià)的法律主要有1890年的《謝爾曼法》以及1936年的《羅賓遜一帕特曼法》。這兩部成文法的規(guī)定并不具體，因此需要判例對成文法的原則性規(guī)定進(jìn)行有效解釋。
2.概括禁止與豁免相結(jié)合——以歐盟為例
歐盟競爭法主要由規(guī)范限制競爭協(xié)議，禁止濫用支配地位，控制企業(yè)集中三部分組成。歐盟競爭法通過《歐共體條約》第82條完成對市場支配地位的濫用的監(jiān)督。該條約第81條(3)被稱為豁免程序，掠奪性定價(jià)要同時(shí)滿足其規(guī)定的四個(gè)條件才能得到豁免。
（二）設(shè)置合理的機(jī)關(guān)和程序
1.以司法程序?yàn)橹匦牡膶?shí)施程序
美國實(shí)施程序的主要特色是以司法程序?yàn)橹匦?，屬于“訴訟型”的反壟斷法實(shí)施機(jī)制。具體到認(rèn)定掠奪性定價(jià)非正當(dāng)性，這種實(shí)施程序更多的從訴訟權(quán)利的保護(hù)角度出發(fā)，該程序的優(yōu)點(diǎn)是可以較好地維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，并提高處理結(jié)果的可預(yù)見程度。
2.以行政程序?yàn)楹诵牡膶?shí)施程序
在歐盟實(shí)施歐共體競爭法的所有程序中，歐共體委員會(huì)的行政程序占據(jù)主導(dǎo)地位。在歐共體的實(shí)施層次中，由于沒有設(shè)置與競爭法有關(guān)的損害賠償制度，所以歐共體的實(shí)施層次中沒有保留私人實(shí)施的位置。
（三）采取有力制裁手段
在對掠奪性定價(jià)的制裁手段方面，大致可分為兩種方式：一是行政制裁，即執(zhí)法機(jī)關(guān)的行政排除措施和罰款；二是民事制裁，即受害人的損害賠償和停止請求權(quán)。
當(dāng)前各國通常以行政罰款為制裁措施，這反應(yīng)了大多數(shù)國家“行政罰款主義”的理念。另外，民事賠償是對掠奪性定價(jià)制裁的輔助手段，為保障受害者利益，掠奪性定價(jià)的受害人可通過民事訴訟來獲得賠償。
三、我國對掠奪性定價(jià)的法律規(guī)制及其完善
（一）我國對掠奪性定價(jià)的法律規(guī)制
當(dāng)前我國對掠奪性定價(jià)的制裁手段主要有行政制裁和民事制裁。
行政制裁和民事制裁的運(yùn)用分別表現(xiàn)在《反壟斷法》的第47條和第50條。第47條規(guī)定經(jīng)營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的，由反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并罰款。第50條規(guī)定“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”
我國《反壟斷法》第55條規(guī)定“經(jīng)營者依照有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法”。
完善我國掠奪性定價(jià)法律規(guī)制體系的建議
1.加強(qiáng)政策引導(dǎo)，構(gòu)建有效競爭的市場結(jié)構(gòu)。
我國的掠奪性定價(jià)集中發(fā)生在生產(chǎn)能力過剩、市場集中程度不高的行業(yè)。要改變這些行業(yè)中惡性價(jià)格競爭的局面，必須有效調(diào)整此類行業(yè)的市場結(jié)構(gòu)。政府主要發(fā)揮政策引導(dǎo)作用和提供信息服務(wù)。政府的引導(dǎo)可以有效促進(jìn)有關(guān)行業(yè)市場結(jié)構(gòu)的調(diào)整，從而改變目前某些行業(yè)過度競爭的局面。
2.澄清概念、明確構(gòu)成要件。
反壟斷法首先應(yīng)當(dāng)明確界定掠奪性定價(jià)的概念，區(qū)分其與“低價(jià)傾銷”、“低于成本價(jià)銷售”等行為。同時(shí)應(yīng)明確規(guī)定掠奪性定價(jià)的構(gòu)成要件，使其更具有操作性。在我國發(fā)生的諸多價(jià)格戰(zhàn)當(dāng)中，總有一些企業(yè)廠商指責(zé)其它企業(yè)實(shí)施掠奪性定價(jià)，而這些指責(zé)往往可能只是其逃避價(jià)格競爭的托詞。因此制定一個(gè)合理的判定標(biāo)準(zhǔn)對于區(qū)分正當(dāng)競爭與不正當(dāng)競爭、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展至關(guān)重要。
3.完善私人訴訟制度，提供更多救濟(jì)途徑。
盡管我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了受到不正當(dāng)競爭侵害的經(jīng)營者可以要求侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任，但實(shí)務(wù)中極少有經(jīng)營者運(yùn)用。我國《反壟斷法》第七章規(guī)定了加害人相應(yīng)的法律責(zé)任，但是并未規(guī)定受侵害的個(gè)體應(yīng)如何維護(hù)自己的合法權(quán)益。因此我們應(yīng)該充分考慮私人訴訟面臨的困難，并且在案件的受理、舉證責(zé)任承擔(dān)等方面采用一定的便利措施，充分發(fā)揮私人訴訟在抵制掠奪性定價(jià)中的獨(dú)特作用。
4.構(gòu)筑完備的程序制度。
完備的程序?qū)τ诜ㄖ螄沂遣豢苫蛉钡?，對于掠奪性定價(jià)的法律規(guī)制作為一種典型的政府干預(yù)市場行為同樣也不能脫離程序的保障和制約。通過聽證、調(diào)查、處罰、復(fù)議、時(shí)效、訴訟等程序制度規(guī)定，將掠奪性定價(jià)的法律規(guī)制置于科學(xué)的程序軌道之中，減少法律適用的隨意與專斷，維護(hù)反壟斷法制的尊嚴(yán)，切實(shí)保護(hù)競爭，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率。
5.配置相應(yīng)的法律責(zé)任。
作為市場競爭的基本法，《反不正當(dāng)競爭法》并沒有為“掠奪性定價(jià)”規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任?！秲r(jià)格法》雖為它配置了相應(yīng)的責(zé)任條款，但其所規(guī)定的責(zé)任形式全都是行政責(zé)任。而《反壟斷法》第52條雖然規(guī)定了刑事責(zé)任，但是也極其有限。掠奪性定價(jià)行為從性質(zhì)而言是民事侵權(quán)行為，因此掠奪方的法律責(zé)任應(yīng)該以民事責(zé)任為主，建立以民事責(zé)任為主，行政、刑事責(zé)任為輔的法律責(zé)任體系。
四、結(jié)語
雖然我國《反不正當(dāng)競爭法》、《反壟斷法》和《價(jià)格法》等法律對掠奪性定價(jià)做出了原則性規(guī)定，行政主管機(jī)關(guān)也曾出臺(tái)相應(yīng)的規(guī)章，但這些規(guī)定仍不夠完備。因此，應(yīng)繼續(xù)完善規(guī)制掠奪性定價(jià)的立法，尤其應(yīng)該在現(xiàn)行的反壟斷法中明確且具體規(guī)定掠奪性定價(jià)的規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)。
參考文獻(xiàn):