序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民事法學(xué)論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

1．1法學(xué)本科教育的基本宗旨與理論教學(xué)的必要性

高等法學(xué)教育與普通法學(xué)職業(yè)培訓(xùn)有較大差異，其宗旨并非培養(yǎng)只會機(jī)械適用法律的工具型人才，雖然法學(xué)本科畢業(yè)生未來成為法官、檢察官或律師等司法工作者進(jìn)行實(shí)務(wù)法律操作的可能性很大，但也有一部分可能從事法學(xué)理論研究工作。此外，法學(xué)教育還承載著培養(yǎng)追求正義、知法懂法、忠于法律、廉潔自律的法律人的任務(wù)，不僅要培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐操作技能，更重要的是要通過法學(xué)理論培養(yǎng)和樹立法學(xué)學(xué)生對于法律的敬畏和信仰，這才是法學(xué)教育的根本宗旨所在。因此，民事訴訟法的教學(xué)首先應(yīng)立足于基礎(chǔ)理論的介紹和學(xué)習(xí)，讓學(xué)生在充分理解和掌握民訴基本理論的基礎(chǔ)上進(jìn)一步接受具體訴訟法條和規(guī)則，不僅知道相關(guān)法律條文的外在規(guī)定，更應(yīng)該了解法條背后的理論背景和依據(jù)。只有在掌握理論的基礎(chǔ)上，才能更好的理解法條精神。

1．2理論教學(xué)的方式和改進(jìn)

民事訴訟基本理論雖自成一體，但內(nèi)容相對比較艱深難懂，尤其是訴與訴權(quán)理論因其復(fù)雜性長期被視為民事訴訟理論中的“哥德巴赫猜想”，要想入門并融會貫通，必須以相關(guān)憲法學(xué)、民法學(xué)、法理學(xué)原理作為依據(jù)，在此基礎(chǔ)上，充分理解民事訴訟的基本理念和原理。較好的理論教學(xué)方式主要考慮從以下兩個方面加以改進(jìn)。

1．2．1啟發(fā)式教學(xué)

對于民事訴訟基本原理的講授，采取啟發(fā)式教學(xué)方法，可以更好的引導(dǎo)學(xué)生深入思考。與此同時(shí)，借助于提問與暗示，引導(dǎo)學(xué)生運(yùn)用嚴(yán)密的邏輯思維和演繹能力，通過司法“三段論”推理，由自己得出正確的結(jié)論，并舉一反三，從而真正領(lǐng)悟民事訴訟法律的基本原理。此外，還可以通過組織課堂討論的形式，引導(dǎo)學(xué)生對一些有爭議的理論問題進(jìn)行討論，形成自己的觀點(diǎn)，在此過程中，能進(jìn)一步加深對基本原理知識的理解。

1．2．2案例式講授

以具體案例為引導(dǎo)的原理講授，更能激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和熱情，促使學(xué)生在案例中加深對原理的認(rèn)識和理解。以訴訟標(biāo)的和訴訟請求的區(qū)別為例，單純依靠概念辨析，很難讓學(xué)生直觀理解兩者的差異，而通過一個簡單的案例分析，如“張三打傷李四，李四向法院對張三提起侵權(quán)損害賠償之訴，請求法院判決張三向李四賠償醫(yī)療費(fèi)5000元、精神損害費(fèi)2000元”，可以迅速找出訴訟標(biāo)的為二人之間存在的侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系，而訴訟請求則是李四基于訴訟標(biāo)的所提出的張三賠償5000元和2000元的具體實(shí)體請求，一目了然，清晰明確，使抽象的理論問題轉(zhuǎn)化為實(shí)在具體的問題。

2實(shí)踐教學(xué)的重要價(jià)值與實(shí)現(xiàn)路徑

2．1實(shí)踐教學(xué)的重要價(jià)值

訴訟法學(xué)作為一門應(yīng)用法學(xué)學(xué)科，特別強(qiáng)調(diào)學(xué)生實(shí)踐能力的培養(yǎng)。法學(xué)實(shí)踐環(huán)節(jié)具有許多課堂教學(xué)所不具備的優(yōu)點(diǎn)，它改變了教師與學(xué)生的思維習(xí)慣，為學(xué)生積累了豐富的感性材料，為理論聯(lián)系實(shí)際提供了很好的橋梁。在所有法律部門中，民訴法可能是與社會關(guān)聯(lián)最為密切和頻繁的法律之一，它是一種動態(tài)的法，是將文本內(nèi)隱含的權(quán)利實(shí)際兌現(xiàn)的法，所以學(xué)習(xí)民事訴訟法，不能只是單純記憶靜態(tài)的程序規(guī)則，更重要的是學(xué)以致用。

2．2培養(yǎng)實(shí)務(wù)能力的途徑

2．2．1模擬法庭訓(xùn)練

模擬法庭教學(xué)已成為大多數(shù)法學(xué)本科院系進(jìn)行實(shí)踐教學(xué)的重要方式。通過模擬法庭訓(xùn)練，可以使學(xué)生真正以當(dāng)事人的視角參與到訴訟過程中來，將書本知識轉(zhuǎn)化為可操作的具體程序和規(guī)則。

2．2．2組織實(shí)際觀摩

觀摩是組織學(xué)生對法院審判工作的某一環(huán)節(jié)(如開庭審理、強(qiáng)制執(zhí)行等)進(jìn)行參觀學(xué)習(xí)，使學(xué)生增加訴訟的感性知識，鞏固課堂的學(xué)習(xí)內(nèi)容，同時(shí)為以后的課堂學(xué)習(xí)建立基礎(chǔ)。

3．2．3建立法律診所

學(xué)生在法律診所中，可以在老師的指導(dǎo)下，參與真實(shí)的辦案過程，一方面能夠訓(xùn)練理論應(yīng)用實(shí)踐的能力，另一方面也可以培養(yǎng)法律思維和職業(yè)精神。這種診所式教育法以真實(shí)案件為依據(jù)，所以對學(xué)生實(shí)踐能力的提高具有十分重要的參考價(jià)值。

2．2．4引入項(xiàng)目教學(xué)法

這是職業(yè)教育中常用的一種教學(xué)方法，指學(xué)生在教師指導(dǎo)下通過完成一個具體項(xiàng)目而進(jìn)行學(xué)習(xí)的教學(xué)方法。在民事訴訟中，可以借鑒這種項(xiàng)目教學(xué)法的基本特征，將整個民事訴訟法學(xué)分則部分分為一系列工作項(xiàng)目，圍繞這些項(xiàng)目以學(xué)生為主體展開論證和研究。在項(xiàng)目完成過程中，由教師擬定項(xiàng)目，學(xué)生必須自己制定出該項(xiàng)目的目的和要求，并通過一系列任務(wù)完成這項(xiàng)目的和要求。以“”項(xiàng)目為例，該項(xiàng)目的目的和要求可表述為:撰寫狀和具體法院實(shí)務(wù)辦理。任務(wù)設(shè)置為“接受當(dāng)事人咨詢，撰寫狀”。通過項(xiàng)目教學(xué)法，可以使學(xué)生更加重視相關(guān)的訴訟過程，成為項(xiàng)目完成的主體。

3提升民事訴訟課程教學(xué)質(zhì)量的整體性思考

民事訴訟課程設(shè)置的科學(xué)性和教學(xué)質(zhì)量的實(shí)質(zhì)提高，并不能單純依靠民事訴訟法本身。而是應(yīng)當(dāng)以一種整體性的視角，一方面重點(diǎn)研究民事訴訟法和民事實(shí)體法之間的關(guān)系，另一方面關(guān)注民訴與其他訴訟法類課程的溝通和銜接。

3．1與民事實(shí)體法類課程的勾連

民事訴訟法與民事實(shí)體法之間的關(guān)系密不可分。民訴法學(xué)本來就是法學(xué)體系中的一門民事法學(xué)，基本解釋原則與民法學(xué)相同。雖然近現(xiàn)代以來民訴法表現(xiàn)出強(qiáng)烈的脫離民法學(xué)理論和范疇的趨勢，已建構(gòu)起一整套獨(dú)立的概念體系，但民事訴訟法和民法在很多方面仍具有強(qiáng)烈的共通性。正如學(xué)者所言，民事訴訟是訴訟法和實(shí)體法共同作用的“場”，在民事訴訟領(lǐng)域適用的法律不僅包括民事訴訟法，而且還包括民事實(shí)體法，兩者在民事訴訟領(lǐng)域處于相互協(xié)動的關(guān)系。如果沒有扎實(shí)的民法積累，也不可能真正學(xué)好民事訴訟法。在學(xué)習(xí)民事訴訟法的過程中，要注意區(qū)分其與實(shí)體法用語的差異和交錯。

3．2與其他訴訟法類課程的銜接

在三大訴訟法中，民事訴訟具有特殊的地位，一方面，民事訴訟法是行政訴訟法的基礎(chǔ)和參照，另一方面，民事訴訟法又與刑事訴訟法具有很強(qiáng)的聯(lián)系。三大訴訟法作為程序法，有其共通之處。如兩審終審的審級制度以及證據(jù)種類基本相同，部分內(nèi)容也有交叉。這就決定了在訴訟法學(xué)課程教學(xué)過程中，必須加強(qiáng)各自的交流和溝通，通過相互比較加深學(xué)生對不同訴訟類型的理解和認(rèn)知。此外，除了三大訴訟法課程之外，還有與之相配套的課程設(shè)置，譬如模擬法庭和證據(jù)法課程，是大部分高校法學(xué)專業(yè)都已經(jīng)開設(shè)的課程。最后，在條件具備的基礎(chǔ)上，還可以通過選修的方式開設(shè)偵查學(xué)原理、公訴學(xué)、司法文書、律師制度等課程，形成完整的訴訟法學(xué)類課程體系。

4結(jié)語

篇(2)

[關(guān)鍵詞]民法哲學(xué)體系

如果一民事行為因另一民事行為之無效而當(dāng)然無效，學(xué)理上認(rèn)為該民事行為以另一民事行為為原因，稱有因行為；反之，如果一民事行為不因其他民事行為之無效而當(dāng)然無效，學(xué)理上認(rèn)為該民事行為不以其他民事行為為原因，稱無因行為。

民事行為的法律效果由法律規(guī)定。大多數(shù)民事行為都是有因行為。法律規(guī)定無因行為的目的是保護(hù)交易安全。在民事行為的無因性問題上，學(xué)術(shù)界分歧很大。現(xiàn)以物權(quán)行為、授權(quán)行為和票據(jù)行為為例作一探討。

（一）物權(quán)行為的無因性問題

臺灣學(xué)者王澤鑒先生在《物權(quán)行為無因性理論之檢討》一文中認(rèn)為：“在臺灣地區(qū)，物權(quán)行為與債權(quán)行為分離，獨(dú)立存在，但通說多方設(shè)法使物權(quán)行為之效力系屬于債權(quán)行為，使物權(quán)行為成為有因性，此就邏輯言，顯然欠缺一貫性，蓋既承認(rèn)物權(quán)行為之獨(dú)立性，自不能使其與債權(quán)行為同一命運(yùn)，但由此可知，物權(quán)行為是否有獨(dú)立存在價(jià)值，殊有疑問。債權(quán)行為與物權(quán)行為在概念上加以區(qū)別，系法學(xué)上一大成就，并符合當(dāng)事人之價(jià)值，如就買賣而言，當(dāng)事人除有成立債之關(guān)系之意思，尚有移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)之意思，此在標(biāo)的物所有權(quán)非即時(shí)移轉(zhuǎn)之情形，特為顯著。然而，此種移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思，似不必加以獨(dú)立化，使其成為獨(dú)立之物權(quán)行為，在理論上盡可將其納入債權(quán)契約之意思表示中，同時(shí)表示之。其他贈與、互易、設(shè)定擔(dān)保之等皆可如是。”

王先生一方面認(rèn)為：“通說多方設(shè)法使物權(quán)行為之效力系屬于債權(quán)行為，使物權(quán)行為成為有因性，此就邏輯言，顯然欠缺一貫性?！绷硪环矫嬗终J(rèn)為：“此種移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思，似不必加以獨(dú)立化，使其成為獨(dú)立之物權(quán)行為，在理論上盡可能將其納入債權(quán)契約之意思表示中，同時(shí)表示之?！?/p>

王先生的觀點(diǎn)是自相矛盾的。王先生的邏輯其實(shí)是：物權(quán)行為概念的提出，是法學(xué)上的一大成就。承認(rèn)物權(quán)行為，就應(yīng)該承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，就應(yīng)該承認(rèn)物權(quán)行為的無因性。但物權(quán)行為一旦無因，又有不妥。

梁慧星先生在《我國民法是否承認(rèn)物權(quán)行為》一文中認(rèn)為：“既承認(rèn)有物權(quán)行為概念，就應(yīng)該承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性。在承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性后，就應(yīng)該承認(rèn)物權(quán)行為的無因性?！绷合壬谖闹袑ξ餀?quán)行為無因性理論也持異議，認(rèn)為：“這一理論，捏造了獨(dú)立于債權(quán)行為之外的物權(quán)行為?！薄澳欠N認(rèn)為我國民法有獨(dú)立物權(quán)行為的觀點(diǎn)，不符合現(xiàn)行立法規(guī)定精神，且與法律發(fā)展潮流相悖，是不足取的?！绷合壬谖闹蟹穸恕蔼?dú)立于債權(quán)行為之外的物權(quán)行為”，但沒有否定物權(quán)行為這一概念本身。這樣，梁先生的邏輯其實(shí)也有矛盾之處。

孫憲忠先生在《物權(quán)行為理論探源及其意義》一文中指出，德國民法的物權(quán)行為理論包含“分離原則”和“抽象原則”：

“（1）‘分離原則’（Trennungsprinzip）。該原則的意義是，德國法將權(quán)利主體移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的交付義務(wù)的法律行為（一般為債法上的契約或稱之為合同）與其完成物權(quán)的各種變動的行為作為兩個法律行為，而不是一個法律行為；前者為原因行為，后者為物權(quán)行為。因?yàn)檫@兩個行為各自有其獨(dú)立的意思表示和成立方式，因此他們是分離的兩個不同的法律事實(shí)。依此分離原則，德國民法實(shí)現(xiàn)了物權(quán)法與債權(quán)法及其他民法制度在法學(xué)理論上的徹底的明確的劃分，因?yàn)槲餀?quán)從此有了自己獨(dú)特的設(shè)立、變更和終止的法律根據(jù)，即‘合意Einigung’?！?/p>

“（2）‘抽象原則’（Abstraktionsprinzip）。抽象原則的意義，指物權(quán)行為在其效力和結(jié)果上不依賴其原因行為而獨(dú)立成立，即原因行為的無效或者撤銷不能導(dǎo)致物的履行行為的當(dāng)然無效和撤銷。這就是說，物的履行的效力已經(jīng)從債務(wù)關(guān)系的效力中被‘抽象’出來。抽象原則是依據(jù)分離原則進(jìn)行推理的必然結(jié)果，因物的履行根基于物的合意，而不是根基于原因行為（如債的合同），所以物的履行行為是物的合意的結(jié)果，而不是原因行為的結(jié)果。故物的履行行為（比如動產(chǎn)的交付）的效力只與物的合意成因果關(guān)系。根據(jù)抽象原則，當(dāng)原因行為被撤銷時(shí)（比如一個買賣合同被宣布無效時(shí)），依此原因行為所為的物的履行行為（比如出賣人將標(biāo)的物交付給買受人的行為）卻不能當(dāng)然無效，因?yàn)楫?dāng)事人之間的物的合意并未失效，物的取得人因此而取得之物權(quán)不能隨之而撤銷?！?/p>

孫先生明確提出：“抽象原則是依據(jù)分離原則進(jìn)行推理的必然結(jié)果”。這就是說，承認(rèn)物權(quán)行為，必然承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立。孫先生是肯定物權(quán)行為無因性理論的，但同時(shí)也認(rèn)為“反對物權(quán)行為理論的意見在很多情況下也是有充分理由的，所以德國法院在司法時(shí)一方面堅(jiān)持物權(quán)行為理論原則即抽象原則，一方面又在物權(quán)的設(shè)立及轉(zhuǎn)移中發(fā)現(xiàn)原因行為有瑕疵時(shí)，經(jīng)常使用民法典總則編中關(guān)于法律行為的規(guī)范來對物權(quán)行為進(jìn)行制約。這些常用的規(guī)范主要是影響法律行為效力的如關(guān)于詐欺或乘人之危的規(guī)定，以及‘誠實(shí)信用’‘違背善良風(fēng)俗’等民法基本原則，以此既否定原因行為又否定物權(quán)契約的效力，依此而補(bǔ)正物權(quán)行為理論的不足。”

從以上引文可以知道，兩種觀點(diǎn)，無論贊成還是反對物權(quán)行為無因性理論，實(shí)際上都主張，承認(rèn)物權(quán)行為，就是承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，而承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，也就是承認(rèn)物權(quán)行為的無因性。其中，反對物權(quán)行為無因性理論的觀點(diǎn)，并沒有否定物權(quán)行為概念，因此，這一觀點(diǎn)并不徹底。而贊成物權(quán)行為無因性理論的觀點(diǎn)，也認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)原因行為制約物權(quán)行為，因此，這一觀點(diǎn)也不徹底。造成這些矛盾的原因，在于對民事行為的獨(dú)立性的誤解。

物權(quán)行為的概念是薩維尼提出的。薩氏的物權(quán)行為指買賣契約之履約行為，即交付。履約行為和訂約行為即債權(quán)行為是不同的概念。因此，物權(quán)行為是客觀存在的。薩維尼提出物權(quán)行為概念是他對法學(xué)的一大貢獻(xiàn)。然而，薩氏在提出物權(quán)行為概念的同時(shí)，又認(rèn)為物權(quán)行為的存在意味著物權(quán)行為的獨(dú)立，即“分離原則”必然導(dǎo)致“抽象原則”，這就缺乏根據(jù)了。

什么是民事行為的獨(dú)立？獨(dú)立應(yīng)解釋為不依賴。民事行為是民事意志的外在表現(xiàn)。如果存在兩個民事意志，各有其不同的外在表現(xiàn)，則存在兩個民事行為。如果存在兩個民事行為，其中一個民事行為之有效與否不取決與另一個民事行為之有效與否，即不因另一個民事行為之無效而當(dāng)然無效，則該民事行為獨(dú)立于另一個民事行為。

可見，討論民事行為的獨(dú)立問題，有一個前提，即必須存在兩個以上的民事行為。僅有一個民事行為，不會發(fā)生民事行為的獨(dú)立問題。民事行為發(fā)生獨(dú)立問題，意味著民事行為的存在和民事行為的獨(dú)立是不同的概念。因此，存在兩個民事行為，并不等于兩個民事行為獨(dú)立存在。如果其中一個民事行為因另一個民事行為之無效而當(dāng)然無效，則該民事行為不獨(dú)立于另一個民事行為。簡言之，獨(dú)立意味著存在，但存在未必獨(dú)立。因存在兩個民事行為即認(rèn)為其中一個必然獨(dú)立與另一個，是對民事行為獨(dú)立性的誤解。

因此，物權(quán)行為的存在不等于物權(quán)行為的獨(dú)立存在。物權(quán)行為的存在表示物權(quán)行為是某民事意志的完整的外在表現(xiàn)，不是其他行為即債權(quán)行為的組成部分。物權(quán)行為的獨(dú)立存在表示物權(quán)行為不因債權(quán)行為之無效而當(dāng)然無效。物權(quán)行為的存在是因?yàn)槁募s行為和訂約行為是不同的行為。物權(quán)行為是否獨(dú)立存在，則由法律根據(jù)需要規(guī)定，而不能從物權(quán)行為概念本身推演出來。

可見，民事行為的獨(dú)立是由于民事行為的無因。民事行為的獨(dú)立性就是民事行為的無因性。承認(rèn)物權(quán)行為與否認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性之間沒有矛盾，與否認(rèn)物權(quán)行為的無因性之間也沒有矛盾。因此，反對物權(quán)行為無因性的觀點(diǎn)完全可以承認(rèn)物權(quán)行為。同樣，承認(rèn)物權(quán)行為的觀點(diǎn)也完全可以承認(rèn)物權(quán)行為的有因性，而沒有必要一方面主張承認(rèn)物權(quán)行為就是承認(rèn)物權(quán)行為的無因性，一方面又主張應(yīng)根據(jù)原因行為制約物權(quán)行為。

從物權(quán)行為的存在推出物權(quán)行為的獨(dú)立即無因，是薩維尼物權(quán)行為理論的邏輯錯誤。在這一錯誤推論的基礎(chǔ)上，薩氏認(rèn)為，為保護(hù)出賣人的利益，在原因行為被撤銷后，喪失物之所有權(quán)之出賣人，可以買受人不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€；換句話說，在出賣人和買受人之間，形成了新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。然而，在這一債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，出賣人只是債權(quán)人，不是標(biāo)的物的物權(quán)人，不能直接支配標(biāo)的物，處于不利地位；而買受人則是標(biāo)的物的物權(quán)人，可直接支配標(biāo)的物，處于有利地位。薩維尼的物權(quán)行為理論損害了出賣人的利益，導(dǎo)致了買賣雙方的不公平。

梁慧星先生指出：“由薩維尼所創(chuàng)物權(quán)行為概念及無因性理論，由1896年德國民法典采為基本原則，經(jīng)過了將近一個世紀(jì)的實(shí)踐檢驗(yàn)，其優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)經(jīng)過長期爭論，已暴露無遺?！笔聦?shí)的確如此。今天應(yīng)該批判地繼承薩維尼的物權(quán)行為理論。一方面，由于物權(quán)行為和債權(quán)行為確實(shí)是不同的行為，應(yīng)該承認(rèn)物權(quán)行為的客觀存在，不能認(rèn)為物權(quán)變動是債權(quán)行為的當(dāng)然結(jié)果。另一方面，由于物權(quán)行為最終由債權(quán)行為所派生，而并非“物的履行行為是物的合意的結(jié)果，而不是原因行為的結(jié)果”，應(yīng)該規(guī)定物權(quán)行為有因。不能否定債權(quán)行為和物權(quán)行為的派生和被派生關(guān)系，也沒有必要提出“物權(quán)行為無因性之相對化”。法律可通過善意取得制度，保護(hù)物之善意取得人之利益。

《民法通則》第72條規(guī)定：“按照合同或者其他合法方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”據(jù)此，在我國，轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為和訂約行為是不同的行為。可以認(rèn)為，我國民法雖然沒有物權(quán)行為這一概念，實(shí)際上承認(rèn)了不同于債權(quán)行為的物權(quán)行為。

順便指出，在民法學(xué)理論中，對行為獨(dú)立性的理解并不一致，如對所謂主行為和從行為，獨(dú)立行為和補(bǔ)助行為的界定。

通說認(rèn)為：“以法律行為之相互關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，分為主行為和從行為，主行為，指不以他行為之存在為其存在前提的法律行為。從行為，指以他行為之存在為其存在前提的法律行為。區(qū)別之意義在于，從行為之命運(yùn)附隨于主行為，即主行為無效或消滅，從行為亦應(yīng)隨之無效或消滅?！蓖ǔ７Q主債行為為主行為，擔(dān)保行為為從行為。

引文所謂法律行為間之主從關(guān)系，其實(shí)是指行為間之原因關(guān)系。但法律行為另有有因行為和無因行為之分，區(qū)分根據(jù)也是原因關(guān)系。這樣，從行為和有因行為如何區(qū)分呢？實(shí)際上，主債行為和擔(dān)保行為之間是一種服務(wù)關(guān)系。服務(wù)行為的宗旨，就是實(shí)現(xiàn)受服務(wù)行為的宗旨。受服務(wù)行為之宗旨一旦實(shí)現(xiàn)，服務(wù)行為之效力消滅。

通說認(rèn)為：“以法律行為是否有獨(dú)立的實(shí)質(zhì)內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，分為獨(dú)立行為與補(bǔ)助行為。獨(dú)立行為，指有獨(dú)立的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的法律行為。補(bǔ)助行為，指不具備獨(dú)立的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的法律行為。一般法律行為，均為獨(dú)立行為。補(bǔ)助行為，如法定人對限制行為能力人行為之同意?！庇袑W(xué)者也稱須補(bǔ)助之“行為”為“獨(dú)立行為”：“補(bǔ)助行為僅為獨(dú)立行為生效之條件，自身無獨(dú)立的實(shí)質(zhì)內(nèi)容；而受其補(bǔ)助之獨(dú)立行為于未有補(bǔ)助行為之前，不生效。”“輔助行為只不過是獨(dú)立行為生效的條件，自身沒有獨(dú)立的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而受其輔助的獨(dú)立行為在沒有輔助行為之前不生效?！?/p>

作為獨(dú)立行為的相對概念，補(bǔ)助行為當(dāng)然是非獨(dú)立行為了。但行為的獨(dú)立性是指行為之效力不依賴于他行為之效力，不應(yīng)另作解釋，如是否有所謂“獨(dú)立的實(shí)質(zhì)內(nèi)容”。在限制行為能力人“行為”之效力與補(bǔ)助行為之效力之間，不是前者決定了后者，而是后者決定了前者。補(bǔ)助行為無疑具有獨(dú)立性。一般法律行為和補(bǔ)助行為均為獨(dú)立行為。民法學(xué)討論的行為都是法律意義上的行為。須補(bǔ)助之“行為”在補(bǔ)助之前，連“行為”都算不上，遑論獨(dú)立行為。此類“行為”可稱待補(bǔ)行為，即補(bǔ)助后始成行為。

（二）授權(quán)行為的無因性問題

在法學(xué)史上，曾被認(rèn)為系基于委任、雇傭、合伙、承攬等契約而發(fā)生，權(quán)之授予只是這些契約的外部關(guān)系。1958年第42屆德國法學(xué)家年會上，HansDolle教授在其著名演講《法學(xué)上之發(fā)現(xiàn)》中指出：“Jhering首先闡明權(quán)與委任的區(qū)別，Laband則強(qiáng)調(diào)此二個法律現(xiàn)象彼此間的獨(dú)立性?！盚ansDolle教授在演講中，把Laband的理論置于法學(xué)上各發(fā)現(xiàn)之首。學(xué)術(shù)界稱Laband的理論為“法學(xué)上的一大發(fā)現(xiàn)”。然而，對Laband的理論的這一評述是不確切的。

HansDolle教授在文中指出：“我所指的是Laband于1866年在《商事法雜志》上發(fā)表的論文中所論述的‘權(quán)授予及其基礎(chǔ)關(guān)系之區(qū)別’。簡言之，也就是權(quán)授予及委任的區(qū)別?！?/p>

需要指出，發(fā)現(xiàn)授權(quán)行為和委任的區(qū)別，與“發(fā)現(xiàn)”授權(quán)行為和委任“彼此間的獨(dú)立性”，是兩件完全不同的事情。實(shí)際上，后者是不可能“發(fā)現(xiàn)”的。民事行為的效力由法律規(guī)定。因此，如果存在委任之契約行為和授權(quán)行為兩個行為，授權(quán)行為是否獨(dú)立于委任行為，只能由法律規(guī)定，而不可能被法學(xué)家“發(fā)現(xiàn)”。換言之，授權(quán)行為的獨(dú)立性問題是一個價(jià)值問題，不是一個事實(shí)問題。在法律對授權(quán)行為作出規(guī)定以前，關(guān)于授權(quán)行為的性質(zhì)，正確的表述可以是：授權(quán)行為是否應(yīng)該獨(dú)立？而不能是：授權(quán)行為是不是獨(dú)立行為？

民法學(xué)界現(xiàn)在普遍認(rèn)為授權(quán)行為是獨(dú)立行為，但民法學(xué)界卻爭論授權(quán)行為有因還是無因。這是由于對民事行為的獨(dú)立性存在誤解。如果授權(quán)行為是獨(dú)立行為，這是由于法律規(guī)定授權(quán)行為無因，因此不再存在授權(quán)行為可能有因的問題。授權(quán)行為之所以可以發(fā)生有因無因的爭論，是由于授權(quán)行為的效力必須由法律規(guī)定，法律既可規(guī)定其有因，也可規(guī)定其無因；換句話說，法律既可規(guī)定其不獨(dú)立，也可規(guī)定其獨(dú)立。

之基礎(chǔ)契約又稱之基本法律關(guān)系。通說認(rèn)為，授權(quán)行為是單方法律行為，不是基本法律關(guān)系的外部效力。但授權(quán)行為常伴有基本法律關(guān)系，這樣就發(fā)生了所謂授權(quán)行為的無因性問題：當(dāng)基本法律關(guān)系不成立、無效、撤銷或終止時(shí)，授權(quán)行為是否有效？對此，學(xué)者們有絕對無因、相對無因、絕對有因、相對有因等多種答案，一些法典的規(guī)定也不相同。

之基本法律關(guān)系和關(guān)系是兩個法律關(guān)系，前者不包含后者。發(fā)生基本法律關(guān)系的合同通常不包含授權(quán)條款，但也可以包含授權(quán)條款。包含授權(quán)條款的合同應(yīng)具有相當(dāng)于授權(quán)證書的效力。在此類合同中，授權(quán)行為構(gòu)成要件不變，仍是單方行為。

所謂授權(quán)行為有效，指行為人可在所授權(quán)限內(nèi)為行為。而所謂行為人可在所授權(quán)限內(nèi)為行為，指該行為之法律效果由本人承擔(dān)。因此，授權(quán)行為之是否有效的問題，最終歸結(jié)為由誰承擔(dān)所授權(quán)限內(nèi)法律行為的法律效果問題。

為保護(hù)相對人利益，行為如符合民事法律行為要件，該行為作為民事法律行為有效。因此，所謂授權(quán)行為之有因無因問題，其實(shí)是在相對人無過錯的情況下，本人和行為人誰承擔(dān)行為效果的問題。是被人、人和相對人三方關(guān)系，三方法律地位平等。第三人在無過錯的情況下，而與行為人為法律行為，總是由于有正當(dāng)理由相信行為人已獲本人授權(quán)。為保護(hù)相對人利益，應(yīng)由被人承擔(dān)法律效果。因此，授權(quán)行為應(yīng)是絕對無因。

作一小結(jié)：兩種法律關(guān)系的存在，是發(fā)生兩種法律關(guān)系的獨(dú)立性問題的原因，不是兩種法律關(guān)系的獨(dú)立的原因。授權(quán)關(guān)系不同于基本法律關(guān)系。這是授權(quán)行為無因性問題發(fā)生的原因，不是授權(quán)行為應(yīng)該無因的原因。授權(quán)行為應(yīng)該絕對無因的原因是保護(hù)相對人利益。

（三）票據(jù)行為的無因性問題

在票據(jù)理論中，對票據(jù)行為的獨(dú)立性也存在誤解。通說認(rèn)為，票據(jù)行為的無因性和獨(dú)立性有不同的含義：票據(jù)行為的無因性指票據(jù)行為的效力獨(dú)立于原因關(guān)系。票據(jù)行為的獨(dú)立性指同一票據(jù)上各票據(jù)行為的效力相互獨(dú)立。

這種區(qū)分缺少根據(jù)。民事行為之所以獨(dú)立，就是由于該民事行為無因。因此，票據(jù)行為的獨(dú)立性只能是票據(jù)行為的無因性。所謂票據(jù)行為的無因性，指法律規(guī)定票據(jù)行為不因原因行為無效而當(dāng)然無效。票據(jù)行為包括基本票據(jù)行為和附屬票據(jù)行為，票據(jù)行為的無因性應(yīng)該包括兩個內(nèi)容：（1）票據(jù)行為的效力獨(dú)立于票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系；（2）各票據(jù)行為的效力相互獨(dú)立。前者是票據(jù)行為的原始無因性，后者是票據(jù)行為的相互無因性。不能僅稱票據(jù)行為的原始無因性為票據(jù)行為的無因性，而稱票據(jù)行為的相互無因性為票據(jù)行為的獨(dú)立性。

注釋：

原文載：《法學(xué)》1999年第11期。

王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社版，第271－272頁。

梁慧星：《我國民法是否承認(rèn)物權(quán)行為》，載《法學(xué)研究》1989年第6期。

梁慧星：《我國民法是否承認(rèn)物權(quán)行為》，載《法學(xué)研究》1989年第6期。

孫憲忠：《物權(quán)行為理論探源及其意義》，載《法學(xué)研究》1996年第3期。

孫憲忠：《物權(quán)行為理論探源及其意義》，載《法學(xué)研究》1996年第3期。

梁慧星：《我國民法是否承認(rèn)物權(quán)行為》，載《法學(xué)研究》1989年第6期。

梁慧星：《我國民法是否承認(rèn)物權(quán)行為》，載《法學(xué)研究》1989年第6期。

王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第267頁。

梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年5月版，第184頁。

梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年5月版，第184頁。

梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年5月版，第184頁。

魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社2000年9月版，第140頁。

轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第4冊，第7頁。

篇(3)

民法是一個重要的部門法,是法律專業(yè)的核心課程之一。它的很多概念、原理被其他部門法所運(yùn)用和借鑒,法理學(xué)的很多理論也源于此,因此,民法乃萬法之母。民法教學(xué)法的研究,對其他部門法的教學(xué)也具有重要的方法論意義。為此,我們首先應(yīng)了解民法的特點(diǎn)。

民法的理論性非常強(qiáng)。民法是調(diào)整市民社會基本關(guān)系的法律,其內(nèi)容涉及市民社會生活的各個方面,被譽(yù)為“生活的百科全書”。社會生活錯綜復(fù)雜、變動不居,民法要對其進(jìn)行規(guī)制,必須具有非常強(qiáng)的抽象性和概括性。民法的實(shí)踐性也非常強(qiáng)。它是一門深深植根于現(xiàn)實(shí)生活的社會科學(xué),或曰實(shí)踐技藝———有限的、相對穩(wěn)定的民法規(guī)范要適用于紛繁復(fù)雜、變動不居的社會生活,無疑比立法更具有復(fù)雜性和挑戰(zhàn)性。

由于上述原因,如何讓學(xué)生既掌握民法的基本理論,又具有良好的實(shí)踐技能,乃公認(rèn)之難題。除了專業(yè)實(shí)習(xí),教學(xué)目標(biāo)的落實(shí)主要依靠理論教學(xué)和案例教學(xué)。那么如何處理好理論教學(xué)和案例教學(xué)的關(guān)系呢?對此頗有爭議的問題,筆者不揣淺陋,拋出幾塊引玉之磚,期對此問題的研究能起到點(diǎn)滴的作用。

二、民法理論教學(xué)和案例教學(xué)的基本理論

1.域外理論和實(shí)踐的考察

大陸法國家的民法源于羅馬法。羅馬法本身就具有系統(tǒng)性、邏輯性很強(qiáng),法理精深的特點(diǎn)。[1]后來,被后世視之為大學(xué)法學(xué)教育開端的意大利波倫亞大學(xué),進(jìn)一步把羅馬法的概念主義傳統(tǒng)發(fā)揚(yáng)光大。這種教育并不是詮釋具體的法條和判例,而是系統(tǒng)地講授法的概念和原理,這種講授式法學(xué)教育方法也成為近代各國尤其是大陸法國家教育效法的典范。[2]大陸法系是典型的成文法,其法學(xué)教育強(qiáng)調(diào)法學(xué)的系統(tǒng)性、抽象性、理論性、概念化和科學(xué)性,是一種典型的人文科學(xué)教育,而非法律職業(yè)性訓(xùn)練?！胺▽W(xué)教育不在于提供解決問題的技術(shù),而在于對基本概念和原理的教導(dǎo)。法學(xué)教育所要求的內(nèi)容并不是對實(shí)際情況的分析而是對法律組成部分的分析”[3]這種教育模式能夠讓學(xué)生較快地、系統(tǒng)地掌握法的概念、規(guī)則和原則,但學(xué)生的實(shí)踐能力較弱。因此,許多大陸法國家順應(yīng)時(shí)代需要,積極進(jìn)行法學(xué)教育改革,把人文科學(xué)教育和職業(yè)教育結(jié)合起來,在民法教學(xué)中注意對實(shí)務(wù)的訓(xùn)練,廣泛地采用案例教學(xué)法。

英美法乃導(dǎo)源于12世紀(jì)開始出現(xiàn)的普通法,是典型的判例法。其法律思維不同于大陸法的一般到特殊的演繹推理,而是由特殊到一般的歸納法。判例法對律師尤其是法官的從業(yè)資格要求非常高:他們必須具有深厚的理論功底、豐富的生活閱歷和法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),否則,根本無法從多如牛毛的判例中抽象出適用于某個案件的一般規(guī)則和原理。因此,英美法系的法學(xué)教育非常重視實(shí)用性、操作性,是典型的職業(yè)教育。英國采用學(xué)徒制培養(yǎng)學(xué)生的執(zhí)業(yè)技能,美國則首創(chuàng)了案例教學(xué)法(casemethod)。案例教學(xué)法就是通過師生對話,在老師的問題啟發(fā)下,共同探討法律世界的各種現(xiàn)實(shí)問題,通過案例與問題的研討,促進(jìn)學(xué)生學(xué)習(xí)法律知識、接受法律的系統(tǒng)熏陶。[4]33上世紀(jì)60年代,美國又在吸收案例教學(xué)法精髓的基礎(chǔ)上,借鑒醫(yī)學(xué)臨床教學(xué)模式,創(chuàng)立了診所式教學(xué)(clinicallegaleducation)模式。案例教學(xué)法的優(yōu)勢與影響不容小覷,但也有其固有的缺點(diǎn),比如:過分重視邏輯推理而忽視了生活的真實(shí)經(jīng)驗(yàn);缺乏人文與科學(xué)知識的訓(xùn)練,致使學(xué)生基礎(chǔ)不夠厚實(shí),思維不夠活躍;歸納推理效率低下,難以窮盡全部法律知識與法律原理等等。[4]34英美法國家也在進(jìn)行法學(xué)教學(xué)改革,與大陸法系相映成趣的是,它們在堅(jiān)持案例教學(xué)法的基礎(chǔ)上,注重理論教學(xué)的作用,連一直以案例教學(xué)為最大特色的哈佛大學(xué)法學(xué)院也“在一定程度上打破了原來從具體個案中推導(dǎo)抽象的一般法律規(guī)則和原理的思維方式,代之以大陸法系從現(xiàn)存的法律原理和法律原則出發(fā)來研究與分析具體個案的教育路徑”。[4]37

2.我國理論和實(shí)踐的考察

民法對我國而言乃西學(xué)。清末至民國,我國民法以歐陸國家(尤其是德國)為師,建國后大陸又全面學(xué)習(xí)具有大陸法傳統(tǒng)的蘇聯(lián)。我國繼承了大陸法的傳統(tǒng),也繼受了大陸法的教育模式。在民法教學(xué)中,理論講授占有支配性地位,教學(xué)實(shí)踐中存在著概念化、教條化色彩太濃厚的現(xiàn)象,很多教師在民法教學(xué)中主要是解釋概念、規(guī)則,闡述原理,抽象議論。[5]案例在教學(xué)中也偶被使用,但大多是作為理論的例證甚至是作為點(diǎn)綴或“興奮劑”來使用。理論教學(xué)模式雖然有利于學(xué)生在較短的時(shí)間內(nèi)形成較為系統(tǒng)的知識體系,但影響了其積極性、主動性和創(chuàng)造性的發(fā)揮,在培養(yǎng)法律思維、法律推理和實(shí)踐能力等方面難以獲得理想的效果。近些年來,案例教學(xué)法受到高度重視,模擬法庭、診所式教學(xué)等教改措施紛紛登場。值得注意的是,在批評傳統(tǒng)教育模式,主張加強(qiáng)案例教學(xué)法的思想風(fēng)行的同時(shí),有一種思潮也在潛滋暗長甚至有蔓延之勢:以理論教學(xué)為主導(dǎo)的民法教學(xué)模式已經(jīng)過時(shí),應(yīng)該對教學(xué)體系和教學(xué)方法進(jìn)行重構(gòu),以案例教學(xué)法和診所式教學(xué)為主導(dǎo)進(jìn)行顛覆式的教學(xué)改革。

3.檢討與評析

綜上,法學(xué)教育模式是在特定歷史文化環(huán)境中形成的,具有一定的必然性。英美法系重視案例教學(xué)法與其判例法不太注重概念、邏輯、體系而注重經(jīng)驗(yàn)、實(shí)用的傳統(tǒng)相適應(yīng);而大陸法系強(qiáng)調(diào)理論教學(xué)的重要性顯然與其成文法講求概念化、邏輯性、抽象性、系統(tǒng)性、理論性的傳統(tǒng)有關(guān)。兩大法系的教學(xué)模式各有千秋、互有短長,但沒有優(yōu)劣之分。根據(jù)路徑依賴(pathdependence)理論,人類社會中的技術(shù)演進(jìn)或制度變遷有類似于物理學(xué)中的慣性,即一旦進(jìn)入某一路徑就可能對這種路徑產(chǎn)生依賴。我國民法教學(xué)已經(jīng)走上了理論演繹的路徑,必將影響我國民法教學(xué)的現(xiàn)在和未來。由于歷史和現(xiàn)實(shí)的原因,我國民法尚處于半成熟狀態(tài),在此情況下如果拋開法學(xué)教育的傳統(tǒng),全盤采用案例教學(xué)法或?qū)咐虒W(xué)法泛化,不但不能收取長補(bǔ)短之利,反而可能生邯鄲學(xué)步之弊。毋庸諱言,我國民法教學(xué)確實(shí)存在著過于重理論輕案例的弊端,應(yīng)該進(jìn)行改革,但決不能矯枉過正。應(yīng)該看到,司法實(shí)踐本身須臾離不開民法理論的指導(dǎo)———它并不像炒菜、抻面、鈑金、烤漆之類的幾乎純技術(shù)性的活,可以通過反復(fù)操練而熟能生巧,它更像醫(yī)學(xué)臨床實(shí)踐,如果不熟悉病理、藥理,不了解患者的體質(zhì)、心理等情況,輕率處方,后果不堪設(shè)想。司法實(shí)踐者必須諳熟民法概念、規(guī)則、原則,并能利用法律推理技術(shù)結(jié)合價(jià)值判斷,才能正確地處理各類錯綜復(fù)雜的民事案件。民法理論教學(xué)與案例教學(xué)是辨證統(tǒng)一關(guān)系,應(yīng)該彼此協(xié)調(diào)、互相促進(jìn),共同服務(wù)于培養(yǎng)應(yīng)用型法學(xué)人才的目標(biāo)。

三、民法理論教學(xué)與案例教學(xué)結(jié)合的具體路徑

1.堅(jiān)持以理論講授為主,改革理論教學(xué)模式

民法理論教學(xué)的優(yōu)勢不容忽視,理論講授仍應(yīng)是民法教學(xué)的基礎(chǔ)和核心。但應(yīng)對傳統(tǒng)的學(xué)院式教學(xué)進(jìn)行改革。首先,對民法的內(nèi)容從總體上進(jìn)行梳理、分析,找出重點(diǎn)和難點(diǎn)。重、難點(diǎn)問題要精講,難度較小的部分,則可少講或不講;其次,教學(xué)方法應(yīng)多樣化,注重師生互動。傳統(tǒng)教學(xué)模式遏制了學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性、主動性和創(chuàng)造性,可以通過下列方式進(jìn)行改革:(1)提問或答疑式。比較簡單的理論,可讓學(xué)生自學(xué),教師提問檢查或者讓學(xué)生提問,教師答疑。這樣既可節(jié)約時(shí)間,為案例教學(xué)讓路,還可以調(diào)動學(xué)生積極性,避免單向輸入式教學(xué)的枯燥與單調(diào),同時(shí)又避免了教學(xué)中的“放羊”。(2)討論或辯論式。對于一些重要、疑難、有一定爭議的問題,除了講授式教學(xué)法外,還可以采討論教學(xué)法,在學(xué)生預(yù)習(xí)準(zhǔn)備的前提下,分組討論,然后讓學(xué)生發(fā)言?；蛘咦寣W(xué)生分組辯論,教師進(jìn)行評議。(3)小論文式。對重要的、有較大理論價(jià)值的問題,可以布置學(xué)生撰寫學(xué)術(shù)論文。對資料搜集、論證方法和學(xué)術(shù)規(guī)范等,教師要給予指導(dǎo),并對論文及時(shí)進(jìn)行批改、講評。這些教學(xué)形式可以根據(jù)教學(xué)需要,相機(jī)利用,靈活實(shí)施。

這樣能夠?qū)崿F(xiàn)學(xué)生積極參與和師生互動,使理論教學(xué)成為生動活潑、啟迪心智的雙邊活動。再次,考試考核方式應(yīng)做相應(yīng)的改革。應(yīng)把學(xué)生參加討論、辯論的表現(xiàn)和論文成績納入平時(shí)考核中去,筆試的理論部分應(yīng)多考察學(xué)生對知識的活學(xué)活用,應(yīng)允許學(xué)生闡發(fā)與課本和教師不一致的觀點(diǎn)。這樣才能真正考察出學(xué)生的民法理論水平,也能對學(xué)習(xí)產(chǎn)生良好的導(dǎo)向作用。

2.案例教學(xué)作為理論教學(xué)的輔助和補(bǔ)充,須體現(xiàn)理論與實(shí)踐的結(jié)合與統(tǒng)一

在堅(jiān)持理論教學(xué)基礎(chǔ)和核心地位的前提下,應(yīng)強(qiáng)化案例教學(xué)法,實(shí)現(xiàn)理與例的結(jié)合,例與理的統(tǒng)一。筆者從兩個方面論述之。

(1)案例的選擇與案例教學(xué)的實(shí)施方式應(yīng)體現(xiàn)理與例的結(jié)合。民法案例浩如煙海,如何選擇取舍?首先,案例應(yīng)具有典型性和系統(tǒng)性。典型,即案件不在于大小和繁簡,關(guān)鍵在于能反映相關(guān)法律關(guān)系的內(nèi)容和形式,有助于學(xué)生舉一反三、觸類旁通,從而掌握民法基本原理、法律適用的方法和技巧等;系統(tǒng),即案例的編排能夠在總體上系統(tǒng)闡述民法的規(guī)則體系。其次,案例應(yīng)具有一定疑難性。過于繁難,會使學(xué)生望而卻步,過于簡單,又起不到通過實(shí)踐深化理論學(xué)習(xí),鍛煉法律思維的作用。再次,案例應(yīng)虛實(shí)結(jié)合,以實(shí)為主。鑒于初學(xué)者基礎(chǔ)較差,教師剛開始可以對真實(shí)案例進(jìn)行刪減、加工,甚至虛構(gòu)案例,但必須注意準(zhǔn)確、嚴(yán)密。隨著教學(xué)進(jìn)程的推進(jìn),后期主要以真實(shí)案例為主,以使案例教學(xué)接近于實(shí)戰(zhàn)。

案例教學(xué)可以采用的實(shí)施方式有:其一,討論式。教師事先布置案例,要求學(xué)生做好準(zhǔn)備。然后學(xué)生分組討論,展開辯論。教師要注意促使學(xué)生養(yǎng)成主動學(xué)習(xí)和批判思考的能力。教師評述時(shí)應(yīng)當(dāng)注重分析方法、推理方法的講解,注重對學(xué)生分析思路進(jìn)行評價(jià)與校正。其二,角色扮演式。讓學(xué)生分別扮演原告、被告、法官,訓(xùn)練學(xué)生用律師或法官的方式去思考。這種模式既可以搞成正規(guī)的模擬法庭,也可搞成簡化版的模擬法庭。

(2)案例教學(xué)的實(shí)施過程應(yīng)體現(xiàn)例與理的統(tǒng)一。根據(jù)多年教學(xué)經(jīng)驗(yàn),筆者認(rèn)為,在案例教學(xué)中,運(yùn)用法律關(guān)系分析法和請求權(quán)基礎(chǔ)分析法,是實(shí)現(xiàn)案例教學(xué)和理論教學(xué)的有機(jī)結(jié)合,鍛煉學(xué)生法律思維能力的有效方法和途徑。

民法有四大板塊:主體、行為、權(quán)利和責(zé)任。主體,就是享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人;行為包括法律行為和事實(shí)行為,是法律事實(shí)最重要的組成部分(法律事實(shí)是引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象);民法乃權(quán)利法,義務(wù)決定并服務(wù)于權(quán)利;責(zé)任是侵犯民事權(quán)利或違反民事義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果(民事責(zé)任從權(quán)利人的角度而言就是請求權(quán))。根據(jù)對民法整體結(jié)構(gòu)和基本內(nèi)容的分析,我們可以發(fā)現(xiàn)貫穿于民法始終的有兩個非常重要的理論———法律關(guān)系和請求權(quán),由此可導(dǎo)出兩個非常重要的案例分析法———法律關(guān)系分析法和請求權(quán)基礎(chǔ)分析法。

民事法律關(guān)系是由民法調(diào)整的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

“民事法律關(guān)系乃是民法學(xué)之綱。只有領(lǐng)會了民事法律關(guān)系的精髓,才能把握民法及民法學(xué)的精要,起到綱舉目張的效果?！盵6]在案例教學(xué)中如何適用民事法律關(guān)系分析法呢?作業(yè)步驟如下:[7]第一,明確案件爭點(diǎn),檢索與之相關(guān)的法律關(guān)系。比如一兒童甲在街上踢足球,一個大腳把球踢到二樓婦女乙的玻璃窗上,玻璃碎,球掉入室內(nèi)。甲叩門道歉并說:“一會兒我爸爸來修窗戶?！焙蠹坠粠б荒凶颖烈壹抑?乙以為丙系甲父,便將球交還甲。甲道謝后跑開。修窗畢,丙向乙要修理費(fèi),乙驚問:“你不是小孩的爸爸?”丙亦驚問:“你不是小孩的媽媽?”現(xiàn)乙丙為此發(fā)生爭執(zhí)。此案應(yīng)如何解決?此案的爭點(diǎn):修窗子的費(fèi)用,應(yīng)由誰負(fù)擔(dān)。第二,明確是否產(chǎn)生了法律關(guān)系。有些社會關(guān)系由道德、風(fēng)俗、習(xí)慣、宗教等社會規(guī)范調(diào)整,民法并不介入。本案顯然屬于民事法律關(guān)系。第三,分析法律關(guān)系的性質(zhì)。

這是非常關(guān)鍵的一步,若誤判,直接關(guān)系到案件的處理結(jié)果。本案就要分析,案件性質(zhì)到底是侵權(quán)、合同、不當(dāng)?shù)美只蛭餀?quán)請求權(quán)。第四,考察法律關(guān)系的要素———主體、內(nèi)容、客體。主體即誰是權(quán)利主體和義務(wù)主體,誰可以向誰主張權(quán)利。本案中甲已逃走,且不知其姓名,乙無法向甲行使權(quán)利。那么丙應(yīng)向誰主張權(quán)利?向甲主張不可能,是否可向乙主張?內(nèi)容,就是主體的權(quán)利和義務(wù)。本案中,丙向乙主張權(quán)利,乙是否有義務(wù)履行?這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系是何種權(quán)利義務(wù)關(guān)系?客體,即權(quán)利義務(wù)指向的對象。本案中客體到底是窗子上的玻璃還是玻璃的價(jià)值及修理的費(fèi)用?第五,考察法律關(guān)系的變動。其中包括變動的原因和后果。變動的原因,即法律事實(shí)。就本案來講,乙和丙之間并無合意,雙方之間的糾紛不屬于合同糾紛,而應(yīng)屬于物權(quán)中的添附問題。法律關(guān)系變動的后果就是權(quán)利的得、喪,權(quán)利內(nèi)容或效力的變更等。在本案中就是根據(jù)添附的原理,乙方取得玻璃的所有權(quán),但丙有權(quán)要求乙給予相應(yīng)的補(bǔ)償(包括玻璃的價(jià)值和修理費(fèi)用)。

篇(4)

[關(guān)鍵詞]教學(xué)改革 民事訴訟法學(xué) 模擬法庭

近年來，隨著法學(xué)教育規(guī)模的擴(kuò)張，法學(xué)專業(yè)的畢業(yè)生人數(shù)迅速增加。在就業(yè)壓力逐年加大的形勢下，傳統(tǒng)的法律原理講授型教學(xué)模式更是備受指責(zé)。正是在這一背景下，我國法學(xué)專業(yè)的本科學(xué)生培養(yǎng)計(jì)劃，也將實(shí)踐教學(xué)作為一項(xiàng)重要的教學(xué)內(nèi)容。

一、法學(xué)教育的歷史發(fā)展

因法律淵源及培養(yǎng)目標(biāo)的不同，兩大法系的法學(xué)教學(xué)方法也有明顯的不同。大陸法系的教學(xué)內(nèi)容偏重于對法學(xué)理論的傳授、法律概念和法律條文的解析，教學(xué)目的意在培養(yǎng)學(xué)生的理論思辨能力，教學(xué)資料一般由系統(tǒng)的、有著嚴(yán)格部門法區(qū)分的學(xué)者論著和法典注釋構(gòu)成，教學(xué)方法強(qiáng)調(diào)教師的系統(tǒng)講授而不是與學(xué)生討論。英美法系以培養(yǎng)法律服務(wù)型人才為目標(biāo)，旨在將學(xué)生訓(xùn)練得“像律師一樣思考”，強(qiáng)調(diào)對學(xué)生分析問題、口頭辯護(hù)以及語言表達(dá)能力等法律應(yīng)用能力的培養(yǎng)。而判例法的淵源，為通過分析司法判例來了解法律原則與獲得法律知識提供了大量的經(jīng)驗(yàn)材料。因此，教學(xué)方法主要是案例分析法。該方法以判例為研究對象，教學(xué)內(nèi)容強(qiáng)調(diào)對法官思維過程的探求以及對思維結(jié)果的分析、推理，并不強(qiáng)調(diào)對基本概念的闡釋及原理的演繹，也不嚴(yán)格區(qū)分實(shí)體法與程序法，教學(xué)過程注重師生之間的互動，在教師的帶領(lǐng)下組織學(xué)生對判決的意見進(jìn)行分析和研究。

二、我國法學(xué)教育方式的改革現(xiàn)狀及存在的問題

我國法律在親緣關(guān)系上更接近于大陸法系，因此教學(xué)方法不可避免地帶有濃厚的大陸法色彩。課堂教學(xué)以講授知識為主，輔之以作業(yè)練習(xí)、課堂討論、指導(dǎo)論文撰寫和專業(yè)實(shí)習(xí)等。但隨著高校擴(kuò)招，學(xué)生人數(shù)的增加，在很多的法學(xué)院系中，作為輔助環(huán)節(jié)的內(nèi)容不同程度地被弱化，理論知識的講授成為主導(dǎo)的教學(xué)方法。

隨著我國法學(xué)教育培養(yǎng)目標(biāo)的變化，傳統(tǒng)的教學(xué)方式越來越不能適應(yīng)形勢發(fā)展的需要。各種教學(xué)方法的改革在一些法學(xué)院系進(jìn)行了有益的嘗試。比如案例教學(xué)法的引入。案例教學(xué)法在主要以培養(yǎng)法律實(shí)務(wù)人才的英美國家是一種最主要的教學(xué)手段。英美案例教學(xué)法的本質(zhì)卻是對原汁原味的案例的研讀，目的就是要鍛煉學(xué)生們從紛繁復(fù)雜的案情陳述中一點(diǎn)點(diǎn)剝離出案件的實(shí)質(zhì)。我們的案例，是經(jīng)過加工整理過的、更適合教學(xué)的案例，問題的設(shè)計(jì)也是由老師進(jìn)行，這和英美法系完全由學(xué)生自己從原汁原味的案例中尋找問題發(fā)現(xiàn)問題的基本做法并不相同，最終使得英美的案例教學(xué)法又成為一種本土化改造的產(chǎn)物，其實(shí)質(zhì)是一種舉例法。

除案例教學(xué)法外，模擬法庭教學(xué)也是法學(xué)方式改革的有益之一嘗試。模擬法庭教學(xué)是指在教師的指導(dǎo)下，由學(xué)生扮演訴訟法律關(guān)系主體，以司法審判中的法庭審判為參照，模擬審判某一案件的教學(xué)活動。模擬法庭教學(xué)最主要的教學(xué)目的在于通過對司法案件的實(shí)踐，提高學(xué)生的司法技能，培養(yǎng)學(xué)習(xí)興趣和主動性的學(xué)習(xí)態(tài)度。但改革中同樣暴露出一些問題，例如：許多課程難以用模擬審判的方式進(jìn)行。在教育部規(guī)定的十四門主干課程中，法理學(xué)、憲法和中國法制史就很難采用模擬法庭的形式。即使是在那些可以適用模擬法庭教授的課程中，也存在著實(shí)體法課堂只注重實(shí)體結(jié)果的推導(dǎo)，而程序法課堂僅注重程序的演進(jìn)等明顯的部門法特征，導(dǎo)致學(xué)生難以對訴訟形成整體的、全面的認(rèn)識。

三、民事訴訟法教學(xué)方法的改革方向及措施

民事訴訟法學(xué)是一門既有自身理論體系又具有極強(qiáng)實(shí)踐性特點(diǎn)的學(xué)科。在傳統(tǒng)教科書的整體構(gòu)成方面，理論性的知識大多體現(xiàn)在總論部分，側(cè)重于對訴訟理念與意識的培養(yǎng)，而分論部分的內(nèi)容主要是各種審判程序、執(zhí)行程序，更側(cè)重于實(shí)際操作。通過對總論部分理論知識的學(xué)習(xí)，使學(xué)生深入了解法律的基本概念、原理和規(guī)則，形成較為完善的知識結(jié)構(gòu)，培養(yǎng)良好的訴訟意識，為法律思維的訓(xùn)練奠定基礎(chǔ)。此后，在具體制度的學(xué)習(xí)中，輔之以規(guī)范分析和案例分析的方法，引導(dǎo)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題、分析問題并提出解決問題的辦法，從而進(jìn)一步培養(yǎng)學(xué)生們的法律思維能力與法律適用能力。案例分析的教學(xué)方法，不必完全迎合英美法系的案例教學(xué)法，可以由教師對案例的原始材料進(jìn)行適當(dāng)?shù)募庸ふ?，以使案例脈絡(luò)清晰，爭議焦點(diǎn)突出，并設(shè)置針對性較強(qiáng)的問題。教師可以通過案例分析來闡釋理論，學(xué)生也可以運(yùn)用所學(xué)的理論對案例進(jìn)行分析，以檢驗(yàn)對理論知識的掌握。

在學(xué)生們初步具有了訴訟的意識以及發(fā)現(xiàn)、分析并處理事實(shí)和法律問題能力的基礎(chǔ)上，進(jìn)入審判程序的學(xué)習(xí)階段。此時(shí)理論的講授、案例的分析應(yīng)該退居次要的位置，觀摩庭審、模擬審判等方式應(yīng)該成為主要的教學(xué)方式。觀摩審判，既可以走出去，到法院去進(jìn)行觀摩，也可以請進(jìn)來，因?yàn)榉▽W(xué)院現(xiàn)有的模擬審判實(shí)驗(yàn)室完全可以勝任民事案件的審判工作。模擬案例的選擇，要選取那些案情復(fù)雜、爭議較大、證據(jù)較多的真實(shí)案件，以避免出現(xiàn)雙方當(dāng)事人將書、答辯書宣讀完畢之后無話可說的尷尬。在模擬之前，除角色安排以及各自分組準(zhǔn)備之外，教師無須做過多的指導(dǎo)，學(xué)生們也無須做過多的演練，避免模擬異化為演戲，以鍛煉學(xué)生的談判和庭審辯論能力，以及臨場應(yīng)對、制作規(guī)范法律文書的能力，最后由教師，也可以邀請法律實(shí)踐部門的人士共同對模擬審判進(jìn)行點(diǎn)評。

綜上，民事訴訟法的教學(xué)方法，應(yīng)該是一個由理論講授、案例分析、觀摩審判、模擬法庭以及理論、司法能力測試相結(jié)合，針對不同教學(xué)對象、教學(xué)階段和教學(xué)內(nèi)容的多元化的綜合方法體系。

參考文獻(xiàn)：

篇(5)

[論文關(guān)鍵詞]民事法律行為；問題；完善

一、民事法律行為理論

法律行為理論的研究可以追溯至羅馬法產(chǎn)生以前，在公元前二十世紀(jì)，《蘇美爾法典》等對買賣、租賃、婚姻、收養(yǎng)等行為進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。在早期羅馬法中，其實(shí)并沒有法律行為的概念，但在羅馬法實(shí)施過程中不難發(fā)現(xiàn)，羅馬法對遺囑、契約等內(nèi)容做出了詳細(xì)規(guī)定。就羅馬法的相關(guān)制度而言，雖然具有較強(qiáng)的形式化和身份化特征，但是不能否認(rèn)的是，羅馬法的頒行，為法律行為的發(fā)展產(chǎn)生了重要的推動作用。事實(shí)法律行為最早產(chǎn)生于德國注釋法學(xué)派，在羅馬法基礎(chǔ)上，注釋法學(xué)派提出了一套完整而系統(tǒng)的法律行為理論。1900年，《德國民法典》的頒布，對法律行為理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響?！兜聡穹ǖ洹烦蔀榉尚袨槔碚撗芯康淖钕到y(tǒng)的一部法典。

從民事法律行為的概念來看，民事法律行為作為我國《民法通則》中最基礎(chǔ)的概念，是我國根據(jù)司法工作的需要而創(chuàng)建的。就法律行為而言，法律行為概念從大陸法系國家傳入我國。我國《民法通則》并沒有對法律行為的合法性進(jìn)行準(zhǔn)確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利及民事義務(wù)的合法行為。我國民法學(xué)者對于法律行為的認(rèn)識不一，民事法律行為和法律行為混為一談的情況比較普遍，但都將意思表示作為法律行為最重要的組成部分。這種制度創(chuàng)設(shè)行為在一定程度上促進(jìn)了關(guān)于民事法律行為矛盾的解決，但在社會發(fā)展過程中，法學(xué)領(lǐng)域發(fā)生了重要變化，新的問題和矛盾不斷出現(xiàn)，在實(shí)踐過程中，應(yīng)不斷深化和發(fā)展民事法律行為的規(guī)定和認(rèn)識。

隨著我國法學(xué)學(xué)科的發(fā)展，法律行為的概念在法學(xué)部門中廣泛應(yīng)用，法律行為已不單純表現(xiàn)為民事法律行為。因此，應(yīng)不斷擴(kuò)展法律行為的概念及內(nèi)涵，深入研究法學(xué)領(lǐng)域的民事法律行為，促進(jìn)我國法學(xué)研究工作的發(fā)展。

二、民事法律行為理論所存在的問題

在民事法律行為理論研究中，存在著以下問題：

（一）立法缺失

根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，民事法律行為應(yīng)具備適法性、合法性等特征，與可變更或撤銷民事行為、無效民事行為有很大區(qū)別。換句話說，民事法律行為即合法民事行為。以合同法律關(guān)系來分析，在合同當(dāng)事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身違法，會導(dǎo)致合同無效。在合同雙方當(dāng)事人不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性并不能確定。因此，在確認(rèn)行為合法性時(shí)，最關(guān)鍵的是看該行為是否違背了法律的規(guī)定，在任意性法律規(guī)范的調(diào)整之下，非法行為同樣可能發(fā)生一定的法律效果。當(dāng)前，法律行為已經(jīng)具備了法律的特性，從法理學(xué)的角度來說，法律行為不僅可以是具有法律意義的各種行為，法律后果行為也可以作為法律行為的表現(xiàn)形式。因此，以合法性作為法律行為的界定并不科學(xué)。

再者，我國《民法通則》在民事法律行為主體的規(guī)定上，也存在著一些問題。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)主體不再局限于公民、法人兩種，社會團(tuán)體、個體工商戶、合伙企業(yè)等也在市場經(jīng)濟(jì)中參與各種交易活動，為市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。但當(dāng)前的立法卻將這些經(jīng)濟(jì)主體排除在外，不符合當(dāng)前我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求。因此，在民事法律行為主義方面，應(yīng)根據(jù)時(shí)代變化情況進(jìn)行不斷拓展，才能符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。

（二）民事行為與民事法律行為認(rèn)識不清

在《民法通則》中，明確規(guī)定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統(tǒng)領(lǐng)作用。從法律規(guī)定上看，民事行為、民事法律行為應(yīng)是種屬關(guān)系。但在法律實(shí)踐過程中，《民法通則》中并沒有對民事行為的概念進(jìn)行準(zhǔn)確描述，導(dǎo)致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關(guān)系上，也存在著兩種分歧：一是認(rèn)為兩者地位平等，這種觀點(diǎn)比較普遍；二是將兩者進(jìn)行分離，將民事法律行為之外的能夠產(chǎn)生法律后果的所有行為都認(rèn)為是民事行為。同時(shí)，在《民法通則》的有關(guān)內(nèi)容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關(guān)規(guī)定在一定程度上誤導(dǎo)了人們對民事法律行為的認(rèn)識。

（三）涉外司法存在漏洞

民事法律行為是我國根據(jù)司法工作的需要而建立的，國際通用性不強(qiáng)。在大陸法系國家的民法規(guī)定中，很難找到關(guān)于民事法律行為的相關(guān)規(guī)定，其概念界定和適用規(guī)則有很大不同。根據(jù)國際私法理論分析，在我國公民和外國人就法律行為出現(xiàn)沖突和矛盾時(shí)，國際司法協(xié)助比較困難。在世界經(jīng)濟(jì)全球化的今天，涉外司法的漏洞，勢必會影響我國公民、法人的對外交往活動，進(jìn)而對我國對外貿(mào)易活動的發(fā)展產(chǎn)生影響。

三、民事法律行為理論的發(fā)展和完善

（一）取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定

在民事法律行為理論認(rèn)識方面，首先應(yīng)將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關(guān)系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應(yīng)該由當(dāng)事人來決定，而應(yīng)該由國家對該種法律行為進(jìn)行評價(jià)。從這點(diǎn)出發(fā)，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應(yīng)該將合法性納入到民事法律

行為中。民事法律行為的合法性是國家認(rèn)可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，該主體所實(shí)施的民事法律行為應(yīng)為無效法律行為。因此，應(yīng)取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定。

（二）取消民事行為規(guī)定

從民事行為概念來看，民事行為概念的界定在于區(qū)分無效民事行為。從以往民法規(guī)定可知，民事法律行為應(yīng)該包括了合法行為、不合法行為兩種。因此，取消民事行為規(guī)定，對民事法律行為不會產(chǎn)生影響。同時(shí)，民事法律行為合法性的取消，導(dǎo)致民事行為規(guī)定也沒有存在的必要，民事行為統(tǒng)領(lǐng)地位也無須存在。

（三）應(yīng)將民事法律行為概括為突出意思

民事法律行為和事實(shí)行為最大的區(qū)別在于意思表示。民事法律行為雙方基于真實(shí)意思表示，希望通過意思表示以形成民事法律關(guān)系。事實(shí)行為指的是根據(jù)法律規(guī)定，因某種事實(shí)的發(fā)生，產(chǎn)生某種民事法律關(guān)系，當(dāng)事人的意識表示并不是成立事實(shí)行為的依據(jù)。因此，應(yīng)將民事法律行為概括為突出意思，在無意識表示的前提下，不得成立某種民事法律行為。

篇(6)

20世紀(jì)70年代末，黨的確定了實(shí)行改革開放的政策目標(biāo)，以解放束縛了多年的生產(chǎn)力，使生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系之間的關(guān)系更加協(xié)調(diào)，使生產(chǎn)關(guān)系能夠更好地促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展。這也就要求建立一套完整的經(jīng)濟(jì)法律制度，從法律上加以保障。對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的機(jī)制從法律上加以研究成了當(dāng)時(shí)法學(xué)工作者的一項(xiàng)重要課題。在對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行法律機(jī)制研究的基礎(chǔ)上，形成了經(jīng)濟(jì)法學(xué)的雛形。

也許是受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想觀念影響時(shí)間太長的緣故，剛剛改革開放的經(jīng)濟(jì)使得法學(xué)工作者有些無所適從；另一方面，也可能是由于對市場經(jīng)濟(jì)渴望已久的原因，法學(xué)工作者認(rèn)為只要是跟經(jīng)濟(jì)有關(guān)的法律都屬于經(jīng)濟(jì)法研究的范圍，于是相應(yīng)地形成了大經(jīng)濟(jì)法的概念。在當(dāng)時(shí)，人們以談經(jīng)濟(jì)為時(shí)髦，對于經(jīng)濟(jì)法學(xué)和其他法學(xué)部門之間的關(guān)系，還沒有來得及作深入的探究。只要是跟經(jīng)濟(jì)有關(guān)的問題都當(dāng)作經(jīng)濟(jì)法問題來對待。為了尋求理論上的支持，人們一方面立足于本國資源，從理論上對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行進(jìn)行研究；另一方面從外國積極引進(jìn)各種經(jīng)濟(jì)法理論，借鑒外國的法學(xué)研究成果。在這個階段，有一大批的經(jīng)濟(jì)法學(xué)教材和著作被翻譯成漢語出版發(fā)行。其中最有影響的有前蘇聯(lián)、日本的一些經(jīng)濟(jì)法學(xué)著作和教材，如前蘇聯(lián)拉普捷夫主編的《經(jīng)濟(jì)法理論問題》和《經(jīng)濟(jì)法》，日本的金澤良雄的《經(jīng)濟(jì)法概論》、丹宗昭信、厚谷囊爾主編的《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法入門》、《日本經(jīng)濟(jì)法概要》等。此外還翻譯了一批經(jīng)濟(jì)法學(xué)論文。在國內(nèi)則出版了相當(dāng)一部分經(jīng)濟(jì)法著作（主要是教材），形成了眾多的經(jīng)濟(jì)法派別，其中最有影響的是縱橫經(jīng)濟(jì)法論。經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究對法院的司法實(shí)踐也產(chǎn)生了一定影響。大量經(jīng)濟(jì)案件的出現(xiàn)，使得各級法院相繼成立了經(jīng)濟(jì)庭，專門處理這些案件。在當(dāng)時(shí)看來，企業(yè)之間的經(jīng)濟(jì)合同糾紛、涉外經(jīng)濟(jì)糾紛等，只要涉及到錢的糾紛案件（民間借貸除外），一般都當(dāng)作經(jīng)濟(jì)案件來對待，而民事案件則只限在婚姻家庭糾紛、民事侵權(quán)等很小的范圍內(nèi)。

隨著經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的日漸深入，人們發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)并不是包羅萬象的，經(jīng)濟(jì)法研究的許多方面實(shí)際上應(yīng)當(dāng)屬于民法的研究范圍。于是經(jīng)濟(jì)法和民法的關(guān)系問題，包括經(jīng)濟(jì)法和民法的范圍問題，成了人們關(guān)注的焦點(diǎn)。1992年，中國正式確定了經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)。人們通過對市場經(jīng)濟(jì)國家法律的比較研究，發(fā)現(xiàn)各國不但在經(jīng)濟(jì)上可以互相借鑒，而且在法律上也可以相互參考。法學(xué)家們對經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行研究后，提出了各種不同的觀點(diǎn)，但是這些觀點(diǎn)已經(jīng)跟以前的經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)有了明顯的不同，無所不包的大經(jīng)濟(jì)法概念已經(jīng)很少有人堅(jiān)持。這些觀點(diǎn)被稱作為“新經(jīng)濟(jì)法理論”或者“新經(jīng)濟(jì)法諸論”。

但是令人遺憾的是，自從新經(jīng)濟(jì)法理論逐漸定型以后，人們對經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的研究就很少有突破，形成了經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究駐足不前的局面。人們更多的是關(guān)注經(jīng)濟(jì)法各部門學(xué)科的研究，甚至還有少數(shù)經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對經(jīng)濟(jì)法是否真的存在，或者是否有必要存在都產(chǎn)生了懷疑，將自己的研究方向轉(zhuǎn)向了民商法的研究。尤其是近幾年來民事立法的顯著成就，使得經(jīng)濟(jì)法的地位問題受到了更大的影響。《合同法》的制定和施行、《物權(quán)法》的起草以及《民法典》制定工作的啟動，使越來越多的經(jīng)濟(jì)法學(xué)者把目光轉(zhuǎn)向了民商法學(xué)研究。同時(shí)，法學(xué)研究的結(jié)果對法院的司法實(shí)踐同樣產(chǎn)生了影響。雖然經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對經(jīng)濟(jì)法還存在不同看法，對經(jīng)濟(jì)法概念在表述上有哪些差異，但是他們之間都達(dá)成一種共識，即經(jīng)濟(jì)法只調(diào)整跟國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控有關(guān)的法律問題，而平等的民事主體之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系由民法來調(diào)整。對于經(jīng)濟(jì)法作為一個獨(dú)立的法律部門，法學(xué)界已經(jīng)很少有人表示懷疑。至少對于反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法等等屬于經(jīng)濟(jì)法的研究范圍，人們都不表示懷疑。由于經(jīng)濟(jì)法研究范圍的縮小，于是有人對法院經(jīng)濟(jì)庭的存在都表示了懷疑。認(rèn)為經(jīng)濟(jì)庭受理的案件都是民商法的范圍，而真正屬于經(jīng)濟(jì)法范圍的案件則很少，因此主張撤消經(jīng)濟(jì)庭，變經(jīng)濟(jì)庭為民庭。這種觀點(diǎn)是一種狹隘的部門利益觀點(diǎn)。人們意識到經(jīng)濟(jì)庭受理的案件很多是屬于民商法的受案范圍，這是人們認(rèn)識的深入，是一件好事，也是法學(xué)研究的進(jìn)步。但是，是否就到了一定要取消經(jīng)濟(jì)法庭的地步呢？我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，經(jīng)濟(jì)法庭的設(shè)立，對我國解決經(jīng)濟(jì)糾紛、促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)作出了巨大貢獻(xiàn)，而且在經(jīng)濟(jì)庭審理的大量經(jīng)濟(jì)案件中，很多案件即使按照某些激進(jìn)民法學(xué)家的觀點(diǎn)也不應(yīng)當(dāng)屬于民法的受案范圍。例如，反不正當(dāng)競爭的案件，等等。當(dāng)然，他們可能會說，不正當(dāng)競爭的案件，從本質(zhì)上說是侵權(quán)糾紛案件。反壟斷案件（盡管我國目前還沒有）實(shí)際上是合同糾紛案件，即這種合同是否違背社會公益，因而是無效合同的問題。如果這樣認(rèn)為的話，其實(shí)所有其他法庭（除刑事法庭外）都沒有必要存在了，因?yàn)樗麄儦w根到底都是一種侵權(quán)糾紛或者合同糾紛。行政糾紛從本質(zhì)上來說，難道就不是由于行政機(jī)構(gòu)侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益而釀成的侵權(quán)糾紛嗎？

其次，法院各法庭的設(shè)置缺乏一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。有的法庭是根據(jù)受理案件的性質(zhì)來設(shè)立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的則是根據(jù)其他標(biāo)準(zhǔn)，主要是為了滿足處理某一類案件的方便而設(shè)立的，如鐵路法庭、海事法庭的設(shè)立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他們同屬于某一個部門，集中起來由某個單獨(dú)的法庭來處理比較方便。我們也不否認(rèn)法院各審判庭的設(shè)置都是從審判的實(shí)際需要出發(fā)的，但是其目的都是為了方便人們訴訟活動的進(jìn)行。經(jīng)過近二十年的審判實(shí)踐，人們已經(jīng)完全適應(yīng)了經(jīng)濟(jì)庭的概念，人們已經(jīng)對經(jīng)濟(jì)庭的受案范圍已經(jīng)有了非常清楚的認(rèn)識。如果突然間取消經(jīng)濟(jì)法庭，勢必使人們對法院的行為感到茫然，對法院受理案件的范圍無法了解，從而降低訴訟效率、提高訴訟成本，甚至使人們產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)法是否已經(jīng)已經(jīng)被廢除了的疑慮。這對當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究是很不利的。

再次，取消經(jīng)濟(jì)法庭即便是為了使受理案件的性質(zhì)在法理上說得過去，但是，在經(jīng)濟(jì)法庭取消以后，本來應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)濟(jì)法庭受案范圍或者將來肯定會出現(xiàn)并且應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)濟(jì)法庭受案范圍的案件，缺乏相應(yīng)的受理機(jī)關(guān)。我們總不能把它們讓民庭來受理，因?yàn)槟菍⒃诜ɡ砩嫌终f不過去了。例如，近些年來，人們對壟斷現(xiàn)象都非常痛恨，因此認(rèn)為我國制定《反壟斷法》不但必要，而且可行。如果在最近的將來，《反壟斷法》出臺以后，人們想提起反壟斷訴訟應(yīng)該由哪個法庭來受理呢？以及現(xiàn)在還經(jīng)常出現(xiàn)的反不正當(dāng)競爭的案件應(yīng)當(dāng)繼續(xù)由哪個法庭來受理？如果由民事法庭來受理，這樣豈不是又成了大民法理論，回到了原來大經(jīng)濟(jì)法研究的老路上去了？

因此，本人認(rèn)為，撤消經(jīng)濟(jì)法庭的提法應(yīng)當(dāng)慎之又慎。我們完全可以考慮保留現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)法庭，但是對其受案范圍作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，使得所受理的案件在法理上更加說得過去，同時(shí)也不至于讓人們一時(shí)無法接受。

對于經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)向何處去的問題，張守文教授在其新近發(fā)表的論文“中國經(jīng)濟(jì)法的回顧與前瞻”中提到，中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)在世界法學(xué)舞臺上的地位問題是我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)需要研究的一個重要課題。筆者認(rèn)為這個問題的提出非常必要，而且也非常及時(shí)。這確實(shí)是一個值得每一個法學(xué)工作者深思的問題。

在我國的經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中，似乎比較注重從外國借鑒，而忽略了向外國介紹中國的經(jīng)濟(jì)法理論。他們也許考慮的是我國的經(jīng)濟(jì)法理論還不夠成熟，許多問題還沒有徹底解決，因此，不宜冒然向外國介紹。實(shí)際上，他們也清楚地知道，經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的歷史還不長，我國當(dāng)初從外國引進(jìn)經(jīng)濟(jì)法理論時(shí)，外國的經(jīng)濟(jì)法理論也同樣很不成熟。通過二十來年的研究，我國的經(jīng)濟(jì)法學(xué)已經(jīng)取得了令人驕傲的成就，經(jīng)濟(jì)法的理論已經(jīng)基本形成，經(jīng)濟(jì)法的地位已經(jīng)得到認(rèn)可。但是我國的經(jīng)濟(jì)法理論和外國的經(jīng)濟(jì)法理論已經(jīng)有了較大的不同。我國的經(jīng)濟(jì)法已經(jīng)不再是前蘇聯(lián)和日本的經(jīng)濟(jì)法著作中所說的經(jīng)濟(jì)法了。美國的法經(jīng)濟(jì)學(xué)（law  and  economics，law  economics，  economic  analysis  of  law）也和我國的經(jīng)濟(jì)法概念有著質(zhì)的不同。它更多的是利用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和手段來對法律問題進(jìn)行分析，這些法律問題不僅包括刑法、商法上的問題，也包括法制史上的問題。筆者從互聯(lián)網(wǎng)上看到美國法經(jīng)濟(jì)學(xué)會年會的一份會議安排，其中不但有法制史（不是經(jīng)濟(jì)法的立法史或者立法思想史）、而且還有法理、刑法、行政法等各方面的發(fā)言。這也就說明，美國的法經(jīng)濟(jì)學(xué)和我國的經(jīng)濟(jì)法是兩個完全不同的概念。

或者反過來，如果認(rèn)為外國沒有我國所說的經(jīng)濟(jì)法，怕他們接受不了，而不去向外國介紹的話，就更加不應(yīng)該了。如果國外已經(jīng)有了我們所說的經(jīng)濟(jì)法理論，而且發(fā)展得更加成熟，這時(shí)向它們介紹，反而有班門弄斧之嫌。而正是因?yàn)樗麄儧]有，我國的經(jīng)濟(jì)法是具有中國特色的法學(xué)體系，我們才值得而且有必要介紹給他們，使他們了解、接受我們的經(jīng)濟(jì)法學(xué)。美國沒有大陸法中的民法學(xué)，但是，美國用英文出版的各國民法著作已有不少，包括我國民法著作。美國還用英文出版了我國的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正經(jīng)濟(jì)法含義上的著作似乎還沒有見到。近幾年中國政法大學(xué)以及今年北京大學(xué)針對美國學(xué)生辦的中國法短訓(xùn)班都沒有安排經(jīng)濟(jì)法的課程，其原因可能是多方面的，但是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者沒有努力爭取也許也是一個非常重要的原因。

我們在向外國借鑒法學(xué)理論時(shí)，一般都比較注意從發(fā)達(dá)的資本主義國家，尤其是美國和日本、法國、德國等加以借鑒，因?yàn)樗麄兊慕?jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)，對其他國家的影響比較大。那么，我們在向國外介紹中國經(jīng)濟(jì)法時(shí)，同樣應(yīng)當(dāng)以這些國家尤其是美國為主要目標(biāo)。我們要想經(jīng)濟(jì)法在世界法學(xué)舞臺占有一席之地，不主動向它們介紹我國的經(jīng)濟(jì)法理論，他們是不會主動向我們來取經(jīng)的。那么，我們應(yīng)當(dāng)如何向國外介紹中國的經(jīng)濟(jì)法理論呢？筆者以為，以下幾個方面值得我們考慮。

一、出國講學(xué)。近些年來，我國每年都有不少法學(xué)家到國外作訪問學(xué)者或者講學(xué)，但是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者所占的比例似乎不是太大。就是在走出國門的經(jīng)濟(jì)法學(xué)者中，除了很少一部分外，絕大多數(shù)都是去當(dāng)學(xué)生，了解國外的法學(xué)研究動態(tài)，介紹外國的法學(xué)研究成果，而很少向外國介紹具有中國特色的中國經(jīng)濟(jì)法理論。我盼望我國的經(jīng)濟(jì)法學(xué)家，尤其是經(jīng)濟(jì)法權(quán)威們不要將自己的影響局限在國內(nèi)，而應(yīng)當(dāng)向國外滲透。出國講學(xué)，介紹中國的經(jīng)濟(jì)法理論，尤其是經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論不失為一條有效途徑。

二、單獨(dú)或者和國家立法、行政機(jī)構(gòu)舉辦經(jīng)濟(jì)法國際研討會。改革開放以來，我國已經(jīng)培養(yǎng)了不少外國留學(xué)生，其中就有一部分是經(jīng)濟(jì)法專業(yè)的留學(xué)生。他們對中國的經(jīng)濟(jì)法理論即使沒有深入獨(dú)到的研究，也有相當(dāng)多的了解。他們回國之后，有的從事法學(xué)研究，有的從事法律實(shí)務(wù)。我們可否建議他們利用所學(xué)的中國經(jīng)濟(jì)法理論以及經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究方法對他們本國的經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行比較研究，寫出文章或者專著在本國發(fā)表或者出版。同時(shí)在有關(guān)的經(jīng)濟(jì)法國際研討會上和國內(nèi)學(xué)者進(jìn)行交流，相互切磋，以促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)法在國外的影響。

三、注重直接用外文尤其是英文著書立說，或者將國內(nèi)有影響的經(jīng)濟(jì)法理論著作翻譯成外文向國外介紹。每年我們都能在外國的期刊上見到相當(dāng)數(shù)量的中國法論文，但是關(guān)于中國經(jīng)濟(jì)法的論文卻很少見到。正如我前面說到的，如果我們不主動走出去，他們可能不會請進(jìn)來。因此，如果我們的經(jīng)濟(jì)法學(xué)家能夠申請科研立項(xiàng)、爭取獲得國內(nèi)或者國外的科研資助，將中國有影響的經(jīng)濟(jì)法研究成果向外國介紹和推廣，那么，他們對中國的法律制度的了解將會更加完整、準(zhǔn)確、清楚。

四、在針對外國學(xué)生舉辦的各種短訓(xùn)班上增加經(jīng)濟(jì)法課程?，F(xiàn)在國外學(xué)生對中國法感興趣的越來越多了，而且每年都有不少外國學(xué)生到中國來研習(xí)中國法律。我們是否可以考慮利用這個機(jī)會向他們講解中國的經(jīng)濟(jì)法理論，使他們對中國的經(jīng)濟(jì)理論有一定的認(rèn)識，至少覺得中國有個他們所沒有的經(jīng)濟(jì)法，不會對中國的經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生誤解，認(rèn)為中國沒有經(jīng)濟(jì)法理論，或者認(rèn)為中國的經(jīng)濟(jì)法就是他們的商法。如果他們真正了解了中國的經(jīng)濟(jì)法，學(xué)會了使用中國經(jīng)濟(jì)法的研究方法以后，他們也許就會發(fā)現(xiàn)，原來他們國家也有經(jīng)濟(jì)法，只不過還沒有誰從理論上加以挖掘和研究罷了。這樣他們的興趣也許會越來越濃，也有可能利用他們所掌握的中國經(jīng)濟(jì)法的研究方法對他們本國的法律進(jìn)行研究，從而促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)法在國際間的交流，以及經(jīng)濟(jì)法理論的進(jìn)一步發(fā)展。

篇(7)

2012年8月21日，經(jīng)濟(jì)學(xué)家鄒恒甫教授在微博爆料：“北大院長在夢桃源北大醫(yī)療室吃飯時(shí)只要看到漂亮服務(wù)員就必然下手把她們奸。北大教授系主任也不例外。所以，夢桃源生意火爆。除了鄒恒甫，北大棍太多?！贝伺e在網(wǎng)上引起軒然大波。8月31日，北大發(fā)表聲明，稱鄒恒甫的言論嚴(yán)重?fù)p害了北京大學(xué)的聲譽(yù)和教師隊(duì)伍的形象，決定向人民法院提起民事訴訟。9月7日，北京市海淀區(qū)人民法院宣布“北京大學(xué)訴鄒恒甫侵犯名譽(yù)權(quán)糾紛”已經(jīng)正式立案。

北京大學(xué)賀衛(wèi)方教授在《南都周刊》撰文指出：由于鄒恒甫使用了全稱判斷，舉凡北大男性院長、教授、主任都是適格的原告人，北大作為法人，依據(jù)《民法通則》第101條，也有權(quán)提起民事侵權(quán)訴訟。然則，北大是否為本案中名譽(yù)權(quán)受損的當(dāng)事人呢？依據(jù)最高人民法院1998年頒布的《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》等司法文件，凡法人提訟者，大都因?yàn)槠渖虡I(yè)信譽(yù)受到了實(shí)際損害。北京大學(xué)法學(xué)博士侯健在其博士學(xué)位論文修改成的著作《輿論監(jiān)督與名譽(yù)權(quán)問題研究》中也明確提出：“針對政府機(jī)構(gòu)的批判性言論，不論真假不論主觀意圖，皆免卻其侵害名譽(yù)的民事責(zé)任?！北本┐髮W(xué)乃是中國公立高等學(xué)校之“翹楚”，其經(jīng)費(fèi)來自財(cái)政撥款；鄒恒甫教授的“批評性言論”顯然不會侵害到其“商業(yè)信譽(yù)”或給其帶來經(jīng)濟(jì)損失，從目前來看也未對北大的教學(xué)科研秩序構(gòu)成任何困擾。北大在鄒恒甫“爆料”之后作適當(dāng)、理性之回應(yīng)，足以消除“微博事件”的消極影響；若反應(yīng)過于激烈，反而有悖于北大“自由”、“兼容”的傳統(tǒng)聲譽(yù)。

那么，鄒恒甫教授的“爆料”是否侵害了北京大學(xué)所有“男性院長”、“教授”、“主任”的名譽(yù)權(quán)呢？回答這個問題的關(guān)鍵在于，鄒恒甫教授的“爆料”是否已經(jīng)確實(shí)、特定地指向了北京大學(xué)的全體教授、男性院長及主任。從表面上看，答案似乎是肯定的。然則，正如民法學(xué)者楊立新教授等人所言：“因?yàn)樘囟ㄈ嗣u(yù)是否受損的衡量標(biāo)準(zhǔn)是社會評價(jià)，因此，所謂特定指向最主要的含義應(yīng)該是使公眾理解指向何人?！笔聦?shí)上，任何具有中等理性判斷能力的公民，均不會相信鄒恒甫教授的“爆料”會真的指向“全體北大教授”。鄒恒甫教授在隨后的微博中承認(rèn)：“我籠統(tǒng)地寫北大院長、系主任、教授在夢桃源當(dāng)是太夸大了，我當(dāng)然是指我了解到的少數(shù)院長、副教授教授如此。我說話往往夸大，這是我的一貫風(fēng)格。了解我的都曉得我的這一特點(diǎn)?！逼鋵?shí)，即算“不了解鄒恒甫教授的人”，在看到其微博“爆料”之初也會知道其“夸大性”；換而言之，公眾所理解的“北大教授”，其實(shí)并非“全稱判斷”，而是“不確定特指的部分北大教授”。北大教授之名譽(yù)，可謂“清者自清”，不會因此受到實(shí)質(zhì)影響。