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篇(1)

一、對(duì)被訴行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章及其它規(guī)范性文件的審查

目前，人民法院行政訴訟受案范圍還不包括對(duì)抽象行政行為的審查，但是，在對(duì)具體行政行為的審查過程中不可避免的會(huì)遇到對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章及其它規(guī)范性文件的適用審查問題。對(duì)于行政許可案件的審理同樣也不例外。

行政許可法第四條規(guī)定：設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。該法還規(guī)定，除國務(wù)院可以采用決定的方式設(shè)定行政許可，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可外，行政許可只能由法律、法規(guī)設(shè)定。行政許可本屬嚴(yán)肅的立法行為，但現(xiàn)實(shí)中有些地方政府甚至政府的職能部門卻非常樂意行使不屬于自己的行政許可設(shè)定權(quán)。一講行政管理，就要審批，把行政許可作為權(quán)力“尋租”的一個(gè)手段，出個(gè)紅頭文件就可設(shè)定行政許可。審判實(shí)踐中如遇此類情況，人民法院不但要對(duì)被訴的具體行政行為合法性作出認(rèn)定，同時(shí)也要對(duì)被訴具體行政行為所依據(jù)的其它規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查認(rèn)定。

因?yàn)椋M管行政訴訟法第十二條規(guī)定，相對(duì)人對(duì)抽象行政行為提起行政訴訟，法院不予受理，但并未規(guī)定法院對(duì)抽象行政行為沒有審查權(quán)。不能提起行政訴訟和不能對(duì)其進(jìn)行審查不是同一個(gè)概念。行政訴訟法第五十三條關(guān)于“參照規(guī)章”的規(guī)定，事實(shí)上就已經(jīng)賦予法院對(duì)規(guī)章的審查權(quán)?！皡⒄铡辈皇恰耙勒铡?，是否作為法院的裁判依據(jù)，法院有選擇權(quán)，作出選擇之前肯定要對(duì)其合法性作出審查判斷。既然法院對(duì)規(guī)章的合法性可以進(jìn)行審查，那么對(duì)于效力等級(jí)低于規(guī)章的其他規(guī)范性文件當(dāng)然具有審查權(quán)。在很多情況下，被訴具體行政行為不是根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章作出的，而是根據(jù)其他規(guī)范性文件作出的，如果不對(duì)其他規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查，則無法對(duì)被訴具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。當(dāng)然，法院不能在裁判文書中宣告其他規(guī)范性文件違法或無效，或者撤銷某規(guī)范性文件，但可以與更高層級(jí)的規(guī)定相比較，適用高層級(jí)的規(guī)定或者法律、法規(guī)、規(guī)章而不適用被訴具體行政行為所依據(jù)的其他規(guī)范文件。

二、對(duì)行政許可的實(shí)施主體在作出被訴的行政許可行為時(shí)是否遵守了法定原則的審查

對(duì)于行政許可案件的審理，除對(duì)被訴行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章及其它規(guī)范性文件的情況進(jìn)行審查外，更多的還要對(duì)行政許可的實(shí)施主體在作出被訴的行政許可行為時(shí)是否遵守了法定原則審查，具體包括以下幾個(gè)方面：

第一，行政許可的實(shí)施主體是否合法。行政主體是指享有國家行政權(quán)，能以自己的名義行使政權(quán)，并能獨(dú)立承擔(dān)因此而產(chǎn)生的相應(yīng)的法律責(zé)任的組織。行政主體是組織，但并不是所有的組織都能成為行政主體。是否享有國家行政權(quán)是決定某組織能否成為行政主體的一個(gè)決定性條件。國家設(shè)立行政機(jī)關(guān)，通過憲法和法律賦予其行政管理權(quán)。享有國家行政權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)就具備了成為行政主體的決定性條件。除行政機(jī)關(guān)外，一定的機(jī)構(gòu)和其他具有管理公共事務(wù)職能的組織，依照法律、法規(guī)的授權(quán)，也可以成為行政主體。能否以自己的名義行使行政權(quán)，是判斷行政機(jī)關(guān)及其他組織能否成為行政主體的又一標(biāo)準(zhǔn)。以自己的名義行使行政權(quán)，是指在法律范圍內(nèi)依照自己的判斷作出決定、命令，并以自己的職責(zé)保證這些決定，命令的實(shí)施。當(dāng)然，行政主體的條件還包括其他方面的要求，比如能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任等。就行政許可的行政主體而言，還必須是法律、法規(guī)規(guī)定的有權(quán)頒發(fā)許可證的主管機(jī)關(guān)。沒有法律、法規(guī)的授權(quán)，任何機(jī)關(guān)都無權(quán)采取許可管制手段，無權(quán)發(fā)放行政許可證。既使依法享有行政許可權(quán)的行政機(jī)關(guān)也不能隨意將行政許可權(quán)授予或者委托其他組織行使。

第二，實(shí)施的行政許可有無明確的法律依據(jù)，是否在行政主體的行政權(quán)限范圍內(nèi)。行政主體所享有的職權(quán)必須有法律規(guī)范的明確規(guī)定，行政主體必須按照法定職權(quán)，在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)履行職務(wù)。法定的職權(quán)得不到履行，或者法定外的職權(quán)得以履行，或者超越法定的權(quán)限范圍履行所謂職務(wù)，都將構(gòu)成行政主體的失職、越權(quán)或者權(quán)力濫用。

第三，行政許可的實(shí)施主體是否按照法定條件運(yùn)用行政職權(quán)。行政主體只有在符合法定條件的情況下行使職權(quán)所作出的行政許可才能生效。如果行政主體不依照法律、法規(guī)所設(shè)定的條件實(shí)施行政許可，或者在條件不充分或不具備的情況下行使職權(quán)，該行政許可不能合法有效成立。

第四，被訴行政許可行為是否符合法定程序。行政許可法第五十三條規(guī)定，實(shí)施本法第十二條第二項(xiàng)所列事項(xiàng)的行政許可的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定?！姓C(jī)關(guān)通過招標(biāo)、拍賣等方式作出行政許可決定的具體程序，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定……。本條規(guī)定了對(duì)于自然資源、公共資源、壟斷性行業(yè)的市場準(zhǔn)入等范圍實(shí)施行政許可適用的程序，決定方式以及決定程序的法律適用。審理此類許可行政案件，就須對(duì)許可程序嚴(yán)格審查。行政機(jī)關(guān)依法應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭方式作出許可決定，如果行政機(jī)關(guān)不采取這種法定方式，仍然通過行政權(quán)力直接授予方式?jīng)Q定，即應(yīng)判定其違法。誠然，如果法律、法規(guī)對(duì)行政許可的方式、程序等另有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照其規(guī)定。關(guān)于決定程序的法律適用問題，還要審查行政許可的實(shí)施主體在作出此類行政許可決定時(shí)是否適用了招標(biāo)投標(biāo)法、拍賣法等法律、法規(guī)的規(guī)定程序。盡管法律、法規(guī)對(duì)行政許可作了較為詳盡的規(guī)定，但現(xiàn)實(shí)生活中，行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政許可的現(xiàn)象卻大量存在。比如，行政機(jī)關(guān)打著招商引資、改善投資環(huán)境、發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)的招牌，越權(quán)許可使用土地，許可開采礦產(chǎn)資源等等。嚴(yán)重?fù)p害了國家利益和農(nóng)民群眾的合法權(quán)益，其嚴(yán)重程序甚至構(gòu)成犯罪，但因?yàn)檫`法行為發(fā)生在行政機(jī)關(guān)身上，再加上有冠免堂皇的招牌，少有受到追究查處

述問題實(shí)際上涉及到了行政法上的信賴保護(hù)原則。信賴保護(hù)原則也是行政許可制度的原則之一。信賴保護(hù)原則，就是公民、法人或者其它組織因信賴行政機(jī)關(guān)作出的行政決定而從事的活動(dòng)，要受到法律保護(hù)，沒有違法行為，不得撤銷。人民法院所受理的行政許可案件，有些是因相對(duì)人對(duì)作出許可決定的行政機(jī)關(guān)或其上級(jí)行政機(jī)關(guān)撤回已實(shí)施的行政許可行為不服引起的行政爭議。行政許可是行政機(jī)關(guān)依法作出的行政行為，凡有效成立的具體行政行為，均應(yīng)具有不可變更力或者說確定力，非依法不得擅自變更或撤回。即對(duì)于行政機(jī)關(guān)來說，非因法定理由和程序，不得擅自改變其內(nèi)容，或就同一事項(xiàng)重新作出新的決定。當(dāng)然，說行政行為具有不可變更力，并不意味著行政行為絕對(duì)不可以變更或撤回，而是說行政行為作出后不得擅自變更或撤回。行政行為的撤回是在其具備可撤回的情形下，由有權(quán)行政機(jī)關(guān)作出撤回決定后而使之失去法律效力。但現(xiàn)實(shí)中，行政機(jī)關(guān)朝令夕改，言而無信的現(xiàn)象并不鮮見。表現(xiàn)在行政許可方面，作出行政許可后說變就變，給人一種行政機(jī)關(guān)說話不算數(shù)的感覺。也以土地行政許可為例，相對(duì)人在依法取得使用權(quán)的土地上搞建設(shè)，但行政機(jī)關(guān)隨意找個(gè)借口就撤回行政許可，責(zé)令相對(duì)人搬遷讓出土地，表現(xiàn)出很大的隨意性。對(duì)于此類案件的審理，要對(duì)撤回行政許可是否符合條件進(jìn)行審查。概括起來有兩點(diǎn)：一是看合法要件是否缺損。合法的行政行為必須具備三個(gè)要件，即主體合法、內(nèi)容合法、程序合法。某項(xiàng)行政許可決定如果缺損其中一個(gè)或一個(gè)以上要件，該許可決定就是可撤回的行政行為。二是看行政許可行為是否存在不適當(dāng)?shù)膯栴}。所謂“不適當(dāng)”，是指具有不合理、不公正、不合乎有關(guān)善良風(fēng)俗習(xí)慣等情形。不適當(dāng)?shù)男姓袨樵诙鄶?shù)情況下也是不合法的行為，可以以“違法”為由予以撤回；在有些情形下，不適當(dāng)?shù)男姓袨椴⒉贿`法，“不適當(dāng)”也可成為撤回的條件。由此造成相對(duì)方的損失應(yīng)由行政機(jī)關(guān)按國家賠償法的規(guī)定予以賠償。但如果行政許可的撤銷是因行政相對(duì)人的過錯(cuò)，如其通過虛報(bào)、瞞報(bào)有關(guān)材料以欺騙方式獲取行政許可，或行政主體與相對(duì)方的共同過錯(cuò)引起的，如收受賄賂，則該項(xiàng)許可被撤回后，相對(duì)方由此獲得的利益要收回，其所受到的損失自負(fù)。

三、對(duì)被撤銷的行政許可爭議訴訟的審查

合法有效的行政許可非經(jīng)法定程序不能隨意廢止。根據(jù)行政許可法的規(guī)定，行政許可的廢止有兩個(gè)條件：一是行政許可決定所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或廢止，相應(yīng)的許可如繼續(xù)實(shí)施，則與新的法律、法規(guī)相抵觸，因而行政機(jī)關(guān)可以依法撤回、變更已經(jīng)生效的行政許可。二是頒發(fā)行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生了重大變化，原許可行為繼續(xù)存在將有礙社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展，甚至給國家和社會(huì)利益造成重大損失，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法撤回、變更原行政許可。由此給相對(duì)人造成的損失，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法補(bǔ)償。行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的職權(quán)，作出行政許可決定，形成了特定的法律關(guān)系。由于行政許可一經(jīng)作出即得以成立，具有法律效力，所以具有確定性。行政機(jī)關(guān)事后因故取消該行政許可，是為撤銷。行政許可法第六十九條規(guī)定了可以撤銷和應(yīng)當(dāng)撤銷的情形。審理此類行政爭議，人民法院應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行審查：

1、是否存在行政機(jī)關(guān)工作人員、作出行政許可的情形。這種情況的行為人是行政機(jī)關(guān)的工作人員。是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員雖然有權(quán)實(shí)施某種行政行為，但對(duì)具體的管理相對(duì)人、所要處理的事務(wù)所作出的處理卻是按照自己的意愿而不是按照法律的規(guī)定，其結(jié)果是違背法律的，是一種明知不合法而有意為之的行為；是指具體承辦行政管理事務(wù)的工作人員不負(fù)責(zé)任，在履行職責(zé)審查行政許可的過程中不能嚴(yán)執(zhí)行法律，或者疏忽大意，對(duì)不符合法律規(guī)定條件的也予以辦理的行為。

2、是否存在超越法定職權(quán)作出行政許可決定的情形。即行政機(jī)關(guān)或者工作人員并不具有實(shí)施該項(xiàng)行政許可的行政管理職能和法定職權(quán)，但在給管理相對(duì)人辦理行政許可過程中，沒有嚴(yán)格執(zhí)行法律的規(guī)定，因某種原因越權(quán)作出了行政許可決定。

3、是否存在違反法定程序作出準(zhǔn)予行政許可決定的情形。因此種情形本文前已述及，此處不再贅述。

篇(2)

7月下旬，浙江省人民政府法制局在杭州主辦了一次行政許可制度研討會(huì)。參加會(huì)議的主要是浙江省部分高校法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)者以及一些實(shí)際工作部門的人士。會(huì)上，義烏市市長周啟水介紹了該市近十年來改革行政許可制度，利用行政許可優(yōu)化對(duì)社會(huì)資源的有效配置的實(shí)踐。與會(huì)人士對(duì)義烏市的作法發(fā)生了濃厚的興趣，使這場理論色彩鮮明的研討會(huì)也因此具有了豐富的實(shí)踐背景而顯示出了較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。

一、背景

浙江省義烏市是一個(gè)以“中國小商品城”聞名于世的經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的小城市。從1990年開始，義烏市政府就開始對(duì)政府管理體制和方式進(jìn)行改革，特別是在運(yùn)用行政許可配置社會(huì)資源方面進(jìn)行了一系列的探索，其中以城市出租車營運(yùn)權(quán)的有償有期使用改革最為典型。

1996年以前，義烏市出租車營運(yùn)權(quán)實(shí)行政府行政審批制，只要有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)批條子，就可取得出租車營運(yùn)權(quán)。這種作法導(dǎo)致許多想經(jīng)營出租車的人得不到公平競爭的機(jī)會(huì)，而一些“有關(guān)系”者則可以通過領(lǐng)導(dǎo)批條獲得幾輛甚至十幾輛出租車的營運(yùn)權(quán)。此外，這種不公開、不透明的作法也成為權(quán)錢交易、滋生腐敗的溫床。1996年，義烏市政府對(duì)新投入市場的出租車的營運(yùn)權(quán)的許可進(jìn)行了改革。具體作法是，政府將每輛出租車營運(yùn)權(quán)的使用年限核定為8年，每年需繳納1萬元的有償使用費(fèi)，然后面向全市公開招認(rèn)經(jīng)營者，用抽簽的方式從眾多競爭者中選出營運(yùn)權(quán)人。這一措施公布后，在全市引起強(qiáng)烈反響，參加競爭的人數(shù)達(dá)到了15000之多。最后，有關(guān)部門從中通過抽簽確認(rèn)了新投放的69輛出租車的營運(yùn)權(quán)人。義烏市政府同時(shí)規(guī)定，原來通過行政審批取得的出租車營運(yùn)權(quán)，從即時(shí)起亦需繳納每年1萬元的有償使用費(fèi)，才能繼續(xù)享有。這一改革觸動(dòng)了原來擁有出租車營運(yùn)權(quán)人的利益，因?yàn)樗麄儫o償取得的營運(yùn)權(quán)今后也須按年繳納費(fèi)用。于是，先后有9名原出租車營運(yùn)權(quán)人向法院提起行政訴訟，認(rèn)為政府向他們收費(fèi)于法無據(jù)，請(qǐng)求法院撤銷行政機(jī)關(guān)這一行政行為。

二、觀點(diǎn)

（一）行政許可是市場經(jīng)濟(jì)條件下政府實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理、合理配置社會(huì)資源的有效手段之一。

義烏市市長周啟水在向與會(huì)者介紹了該市的有關(guān)改革措施后，著重闡述了自己對(duì)于行政許可制度改革的觀點(diǎn)。他說，改革的目標(biāo)一是最大限度地追求社會(huì)資源的有效和合理配置，二是最大限度地減少行政機(jī)關(guān)及其工作人員的自由裁量權(quán)，杜絕權(quán)力尋租存在的基礎(chǔ)，以推進(jìn)廉政建設(shè)。浙江省人民政府法制局局長鄭志耿在發(fā)言中指出，在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，充分發(fā)揮行政許可的作用，對(duì)于實(shí)現(xiàn)社會(huì)的有效管理，合理、高效地配置社會(huì)資源，維護(hù)正常的社會(huì)秩序，有著十分重要的意義。而且市場經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，行政許可的功能就越凸顯，浙江全省這些年來行政許可制度的廣泛運(yùn)用就有力地證明了這一點(diǎn)。

也可以說市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展推動(dòng)了行政許可的廣泛運(yùn)用，也推動(dòng)了行政許可制度本身的改革。

浙江大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院教授史晉川則從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度論述了行政許可在市場經(jīng)濟(jì)中的作用。他說，在我國建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，一方面，政府要大踏步地退出市場領(lǐng)域，改變?cè)谟?jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代那種在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域無所不在、無所不能的地位；另一方面，政府又要在市場經(jīng)濟(jì)中扮演一個(gè)相對(duì)積極的角色，特別是在當(dāng)今社會(huì)各種資源日益短缺的情況下，政府干預(yù)社會(huì)資源配置的重要性就更加明顯。通過行政許可的方式對(duì)稀缺資源進(jìn)行有效分配，可以防止市場主體在稀缺資源的利用方面進(jìn)行無序乃至惡性競爭，既維護(hù)正常的市場秩序，又最大限度地發(fā)揮稀缺資源的社會(huì)效益。浙江大學(xué)法學(xué)院教授孫笑俠承認(rèn)政府（行政機(jī)關(guān)）運(yùn)用行政許可參與社會(huì)資源配置的重要性，然而，他強(qiáng)調(diào)指出，行政許可是行政機(jī)關(guān)行使的一項(xiàng)公權(quán)力，它只是在公民或法人某項(xiàng)權(quán)利的行使涉及到公共利益時(shí)，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政干預(yù)的一種方式，而不是行政機(jī)關(guān)經(jīng)營國有資產(chǎn)的手段。只有認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，才能真正發(fā)揮行政許可作為國家行政機(jī)關(guān)一種行政管理手段的作用，才能防止行政機(jī)關(guān)濫用行政許可手段與民爭利。

（二）行政許可的現(xiàn)狀表明對(duì)其進(jìn)行立法規(guī)范勢在必行。

來自上海市政府法制辦的王松林介紹了上海市自1997年以來對(duì)該市行政許可適用的調(diào)查情況。這項(xiàng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，需要實(shí)施市一級(jí)行政許可的事項(xiàng)有500多項(xiàng)，其中與經(jīng)營活動(dòng)有關(guān)的就多達(dá)368項(xiàng)。王松林分析，這些設(shè)定行政許可的事項(xiàng)大多有如下特點(diǎn)：一是許可設(shè)定主體多元化，幾乎所有行政部門都在為自己設(shè)定許可，而且有的許可主體還發(fā)生重疊，在一個(gè)事項(xiàng)上有多個(gè)行政主體設(shè)定許可；二是許可的標(biāo)準(zhǔn)不明確，隨意性很大；三是許可的程序不全，有的根本就沒有程序可言；四是很多許可都與收費(fèi)存在著不正常的關(guān)聯(lián)。這種多、濫、亂的現(xiàn)象使得行政許可在某些地方成了“吃拿卡要”的代名詞，令人們聞之色變。

針對(duì)這種情形，浙江大學(xué)法學(xué)院教授馬紹春指出，行政許可不是解決市場經(jīng)濟(jì)中一切問題的萬靈藥，它本質(zhì)上是一種預(yù)防和彌補(bǔ)市場機(jī)制缺陷和失靈而采取的一種行政法律手段。因此，對(duì)這種手段的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)有一定的法律限制，否則，如果行政許可制度運(yùn)用過濫，范圍過寬，不僅會(huì)窒息社會(huì)成員的活動(dòng)，使社會(huì)發(fā)展減少活力，喪失動(dòng)力，而且會(huì)導(dǎo)致行政效率低下，腐敗滋生。浙江大學(xué)法學(xué)院教授章劍生認(rèn)為，行政許可立法的滯后，已經(jīng)給一些地方的行政機(jī)關(guān)利用行政許可手段管理社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活造成了不利影響，義烏市部分出租車主市政府的案件就很能說明問題。在依法行政的原則之下，義烏市的改革措施就陷入了合理不合法的困境。我們正在實(shí)施依法治國方略，這就要求我們所進(jìn)行的改革不能仍像十幾、二十年前一樣任意“突破”現(xiàn)行法律，而應(yīng)當(dāng)依法而行。因此，行政許可制度的改革要求已經(jīng)將行政許可立法提上了議事日程。

（三）行政許可立法應(yīng)當(dāng)解決的若干基本問題。

那么，擬議當(dāng)中的行政許可法應(yīng)當(dāng)包含哪些方面的基本要素呢？

在這一問題上，學(xué)者和實(shí)際工作部門的人士可以說達(dá)成了共識(shí)。他們一致認(rèn)為，行政許可法至少應(yīng)該規(guī)定以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

行政許可的原則。包括許可法定原則，即行政許可的設(shè)定必須有明確的法律依據(jù)，并且應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的權(quán)限和程序進(jìn)行；公開原則，即有關(guān)行政許可的所有信息都應(yīng)當(dāng)公開，并允許所有符合條件者申請(qǐng)；適度原則，其含義是設(shè)立行政許可應(yīng)當(dāng)以社會(huì)公共利益之必需為限度，不得過多過濫；等等。

行政許可的適用范圍。有的學(xué)者指出，行政許可制度的設(shè)定應(yīng)當(dāng)有利于加強(qiáng)國家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的宏觀調(diào)控，有利于維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，有利于保護(hù)并合理分配和利用有限的國力資源，有利于調(diào)控進(jìn)出口貿(mào)易，有利于維護(hù)社會(huì)公共安全。而且，行政許可的范圍還應(yīng)當(dāng)隨著社會(huì)的發(fā)展和需要而不斷調(diào)整。

篇(3)

行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政行為必須承擔(dān)法律責(zé)任，這是依法行政原則的最基本要求，行政許可行為也不例外。行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政許可行為的責(zé)任分為兩種：一是撤銷的責(zé)任，二是補(bǔ)救的責(zé)任。所謂撤銷的責(zé)任是指行政機(jī)關(guān)有義務(wù)撤銷違法的許可，恢復(fù)到許可以前的狀態(tài)。主要是針對(duì)行政機(jī)關(guān)違法發(fā)放、變更許可行為而言的。當(dāng)行政機(jī)關(guān)對(duì)不符合法定條件的申請(qǐng)人給予許可后，申請(qǐng)人取得了不應(yīng)當(dāng)取得的許可，就可能會(huì)給公共利益和他人利益造成損害和威脅，如果不及時(shí)糾正，必定會(huì)違背許可的目的。所以，行政機(jī)關(guān)一旦發(fā)現(xiàn)行政許可行為違法，為了保障公共利益，應(yīng)當(dāng)撤銷該項(xiàng)違法的許可行為。當(dāng)行政機(jī)關(guān)違法變更了一項(xiàng)合法的許可，導(dǎo)致他人利益遭受損失時(shí)，行政機(jī)關(guān)也有義務(wù)加以及時(shí)糾正。撤銷責(zé)任的理論依據(jù)來源于依法行政原則。根據(jù)行政機(jī)關(guān)依法行政的原則，對(duì)于違法的行政行為，行政機(jī)關(guān)必須承擔(dān)糾正的責(zé)任，使之恢復(fù)到許可之前的狀態(tài)。例如，行政機(jī)關(guān)對(duì)于不符合生產(chǎn)條件的申請(qǐng)人發(fā)放了藥品生產(chǎn)許可證，如果不加以糾正，許可證持有人就會(huì)根據(jù)許可的權(quán)利生產(chǎn)不符合條件的藥品，必然會(huì)給社會(huì)公共利益造成損害。所以，只要行政許可行為是違法實(shí)施的，不管是程序違法還是實(shí)體違法，不管是相對(duì)人違法還是行政機(jī)關(guān)違法導(dǎo)致的許可結(jié)果，許可機(jī)關(guān)都必須撤銷。如果許可機(jī)關(guān)不撤銷其違法行為，上級(jí)機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷。作為許可行為利害關(guān)系人的第三人也有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)撤銷違法的許可行為。如果在違法的行政許可行為沒有特定的受害人，那么，代表公益的其他國家機(jī)關(guān)，如檢察院也可以要求行政機(jī)關(guān)撤銷其違法的許可行為。撤銷的途徑可以是行政機(jī)關(guān)的自行撤銷，也可以通過行政復(fù)議予以撤銷，還可以通過行政訴訟途徑予以撤銷。撤銷的具體方式可以是：撤銷、許可證照，撤銷違法的變更、廢止、核準(zhǔn)、備案、登記等行為，確認(rèn)某項(xiàng)許可行為無效或者違法，收回已經(jīng)發(fā)放的許可文件等。當(dāng)然，并不是所有的違法行政許可行為都可以直接予以撤銷。因?yàn)槌蜂N的責(zé)任不僅受依法行政原則支配，同時(shí)也受信賴保護(hù)原則支配。特別是當(dāng)撤銷涉及違法授益行為時(shí)，必然會(huì)給受益人造成一定財(cái)產(chǎn)損失，所以要求行政機(jī)關(guān)在“不違反信賴保護(hù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)始得向后撤銷之。如果行政行為的受益人因信賴該行為已就其生活關(guān)系作成持續(xù)二無法更改之轉(zhuǎn)變時(shí)，向后之撤銷亦非所許?！币虼耍`法的許可行為是否必須全部撤銷要在權(quán)衡受益人的信賴?yán)媸欠裰档帽Ｗo(hù)以及不撤銷行政行為會(huì)給公共利益造成何種影響兩方面因素的基礎(chǔ)上確定。

行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施許可的另外一項(xiàng)責(zé)任是補(bǔ)救責(zé)任，可以理解為補(bǔ)償受害者責(zé)任。該項(xiàng)責(zé)任受行政法上的信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則支配。如果行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政許可行為，導(dǎo)致許可申請(qǐng)人或者利害關(guān)系第三人的合法利益遭受損害的，行政機(jī)關(guān)根據(jù)信賴?yán)姹Ｗo(hù)的原則決定是否撤銷該行為，如果撤銷，必須對(duì)受益人由于信賴該行為的合法存在而產(chǎn)生的利益加以補(bǔ)償。那么，究竟由誰來承擔(dān)行政許可的補(bǔ)救責(zé)任呢？又如何承擔(dān)這種責(zé)任呢？通常情況下，誰實(shí)施行政許可行為就應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)違法許可行為造成的損害。如果是城市建設(shè)管理部門實(shí)施的違法許可行為，導(dǎo)致行政相對(duì)人利益遭受不當(dāng)損失的，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由城建部門給予補(bǔ)償。行政機(jī)關(guān)承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)根據(jù)違法的種類和過錯(cuò)的程度以及相對(duì)人是否存在故意等具體情形判斷。為了進(jìn)一步闡明行政機(jī)關(guān)違法許可的責(zé)任問題有必要對(duì)下列問題加以認(rèn)真研究。

二、行政許可違法的形態(tài)

（一）行政機(jī)關(guān)無權(quán)限許可的責(zé)任

行政機(jī)關(guān)享有的許可權(quán)與其他權(quán)力一樣都必須來自法律的授予，未經(jīng)法律授權(quán)，行政機(jī)關(guān)不得實(shí)施任何許可。但是，當(dāng)行政機(jī)關(guān)對(duì)自身權(quán)限的認(rèn)識(shí)發(fā)生偏差而實(shí)施了法律并未授權(quán)的許可行為時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任呢？首先，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)糾正責(zé)任，即撤銷違法的許可行為或者確認(rèn)該項(xiàng)許可為無權(quán)限的無效許可。其次，許可機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)善后責(zé)任，即補(bǔ)償無過錯(cuò)的申請(qǐng)人由于獲得許可或者失去無效許可遭受的損失。例如，城市市容監(jiān)察大隊(duì)并無臨時(shí)建筑搭建的許可權(quán)，但是，當(dāng)相對(duì)人對(duì)市容監(jiān)察大隊(duì)提起申請(qǐng)后，監(jiān)察大隊(duì)作出許可決定，允許申請(qǐng)人搭建臨時(shí)建筑。很顯然，按照職權(quán)法定原則，這是一項(xiàng)無效的許可行為，對(duì)政府機(jī)關(guān)并不應(yīng)該產(chǎn)生任何約束力。但是，作為許可申請(qǐng)人或者第三人并不一定十分了解行政機(jī)關(guān)的職權(quán)分工，申請(qǐng)人本身并無過錯(cuò)獲得許可而產(chǎn)生的利益應(yīng)當(dāng)受到一定程度的保護(hù)。所以，在這種情況下，行政機(jī)關(guān)對(duì)自己實(shí)施的無權(quán)限許可應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，但不是全部責(zé)任。如果申請(qǐng)人對(duì)于許可權(quán)限有了解的情形下，即明知行政機(jī)關(guān)無許可權(quán)故意提出許可申請(qǐng)的，因此獲得許可的利益不受法律保護(hù)。例如，申請(qǐng)人明知開辦餐館應(yīng)向食品衛(wèi)生行政部門提出許可申請(qǐng)，但故意向當(dāng)?shù)鼗鶎诱玎l(xiāng)政府提出，此種情形下獲得的許可屬于申請(qǐng)人有過錯(cuò)的無權(quán)限許可，行政機(jī)關(guān)不承擔(dān)責(zé)任。

（二）行政機(jī)關(guān)越權(quán)許可的責(zé)任

行政機(jī)關(guān)實(shí)施許可行為還必須遵守職權(quán)法定原則和不得越權(quán)原則。任何行政許可機(jī)關(guān)都必須在自己的許可權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施許可行為，對(duì)于不屬于自己職權(quán)范圍內(nèi)的許可事項(xiàng)，不得實(shí)施許可行為。如果行政機(jī)關(guān)超越權(quán)限實(shí)施許可行為，那么，該越權(quán)行為當(dāng)然屬于違法行為，應(yīng)予撤銷或者宣告無效，這也是糾正違法越權(quán)行為的重要方式之一。然而作為許可行為相對(duì)人的被許可人，在獲得許可的同時(shí)也獲得了某種利益，如果行政機(jī)關(guān)糾正其違法的許可行為必然給受益人造成損失。例如，受益人已經(jīng)開始修建被許可的設(shè)施，已經(jīng)從事受到許可的某種活動(dòng)并且收取利益。當(dāng)許可被撤銷后，受益人的這些利益必然受到影響，甚至未來的某種利益也將受到影響。所以，行政機(jī)關(guān)的越權(quán)許可雖然違法，但是否能夠就此承擔(dān)糾正責(zé)任，撤銷已經(jīng)實(shí)施的許可，還必須考慮相對(duì)人的值得保護(hù)的信賴?yán)婧统蜂N帶來的公共利益熟輕熟重，當(dāng)值得保護(hù)的信賴?yán)娲笥诔蜂N的公益時(shí)，許可不得撤銷。當(dāng)信賴?yán)嫘∮诔蜂N行政行為獲得的公益時(shí)，可以撤銷許可但應(yīng)對(duì)收益人給予補(bǔ)償。如果受益人的信賴?yán)娌恢档帽Ｗo(hù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以撤銷許可，不必補(bǔ)償。

（三）行政機(jī)關(guān)違反程序?qū)嵤┰S可的責(zé)任

行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施許可的行為有多種，除了以上涉及的無權(quán)限和越權(quán)許可之外，還存在一種程序違法的許可。程序違法的許可是指違反了法律規(guī)定的程序要件，如違反法定時(shí)限實(shí)施的許可、省略、顛倒行政步驟的許可、形式要件不足的許可、缺少程序要求的許可等等。由于程序違法的許可對(duì)行政行為的實(shí)體結(jié)果有不同程度的影響，所以，行政機(jī)關(guān)對(duì)此類違法許可承擔(dān)的責(zé)任也有所不同。如果程序違法對(duì)實(shí)體結(jié)果不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，也就是程序可以補(bǔ)正和治愈的，那么，并不發(fā)生行政機(jī)關(guān)糾正的責(zé)任。收益人獲得的許可也并不因此撤銷，故也不存在善后補(bǔ)償?shù)呢?zé)任?！把a(bǔ)正和治愈內(nèi)容上限于特定的程序違法，即申請(qǐng)手續(xù)、說明行政行為的理由、參加人聽證、委員會(huì)或者其他行政機(jī)關(guān)的參與等”。如果程序嚴(yán)重違法足以導(dǎo)致實(shí)體違法的，行政機(jī)關(guān)必須按照依法行政的原則糾正違法實(shí)施的許可行為，即撤銷違法的許可行為。當(dāng)然，在這種情況下，是否所有的許可決定都必須撤銷，許可的受益人是否能夠?qū)υS可被撤銷后產(chǎn)生的損害要求補(bǔ)償，仍然要視受益人的信賴?yán)媾c撤銷許可后的公共利益的輕重而定。

（四）違法許可行為的撤銷期限

對(duì)于違法的許可行為，行政機(jī)關(guān)有權(quán)隨時(shí)予以撤銷。但是，考慮到行政行為作出之后即刻產(chǎn)生行政法效力，對(duì)相對(duì)人和其他人都有約束力，為了避免使相對(duì)人的法律地位長期處于不安狀況，作出許可行為的行政機(jī)關(guān)或者其上級(jí)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)撤銷違法的行政許可行為。按照德國行政程序法第48條第4項(xiàng)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)知道有構(gòu)成撤銷的理由的事實(shí)后，應(yīng)在1年內(nèi)撤銷之。當(dāng)事人請(qǐng)求損害賠償，也應(yīng)于行政機(jī)關(guān)告知后1年內(nèi)提出。如果違法行政行為是由于當(dāng)事人的詐欺、脅迫或者賄賂作出的，行政機(jī)關(guān)的撤銷不受1年期限的限制。

三、撤銷許可情形下的補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)

（一）被許可人的補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)

如前所述，行政機(jī)關(guān)撤銷違法實(shí)施的行政許可行為后，因此遭受損害的行政許可的受領(lǐng)人即被許可人是否有權(quán)獲得補(bǔ)償呢？按照信賴保護(hù)原則的要求，收益人當(dāng)然享有補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。但是，如果受益人在違法行政許可行為的作成負(fù)有責(zé)任的話，即行政許可的違法性，在客觀上可歸責(zé)于受益人，或受益人知道且預(yù)見到該項(xiàng)許可將被撤銷的話，他將喪失補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。如果被許可人以詐欺、脅迫或者賄賂的方法使得行政機(jī)關(guān)實(shí)施許可行為的，該許可被撤銷后，遭受損害的被許可人無權(quán)請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)給予補(bǔ)償。如果被許可人對(duì)重要事項(xiàng)提供不正確資料或者進(jìn)行了不完全陳述，致使行政機(jī)關(guān)依照該資料或者陳述作出行政許可決定的，被許可人也沒有補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。但是，如果被許可人的行為是行政機(jī)關(guān)促成的，例如申請(qǐng)表格有錯(cuò)誤，對(duì)問題有錯(cuò)誤的誘導(dǎo)，致使被許可人作出錯(cuò)誤說明的，被申請(qǐng)人仍然享有補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。如果被許可人明知行政行為違法，或者因重大過失而不知道的，也不享有補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。例如，房產(chǎn)證持有人在申請(qǐng)辦理房產(chǎn)證時(shí)弄虛作假，偽造了有關(guān)文件，致使房產(chǎn)管理機(jī)關(guān)向其頒發(fā)了房產(chǎn)證，房產(chǎn)管理機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)后撤銷了該房產(chǎn)證，此時(shí)，作為行政許可行為的受益人雖然遭受了損害，但由于許可行為的違法性歸責(zé)于被許可人本人，所以他不享有補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。

（二）第三人的補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)

許可行為中，存在一種特殊的行政行為，即“有第三人效力之行政處分”，此種行為的“規(guī)制內(nèi)容，不僅對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生授益或加負(fù)擔(dān)之效果，并且同時(shí)對(duì)第三人之法律地位產(chǎn)生影響”。此類行為涉及行政機(jī)關(guān)、相對(duì)人及第三人之間“三極”的法律關(guān)系，故行政機(jī)關(guān)實(shí)施此類許可行為時(shí)，不僅要對(duì)被許可人負(fù)責(zé)，而且還要對(duì)第三人負(fù)責(zé)。例如，行政機(jī)關(guān)核法建筑許可時(shí)，建設(shè)許可證的申請(qǐng)人是相對(duì)人，相鄰人就是該許可行為的第三人。如果行政機(jī)關(guān)應(yīng)相對(duì)人的申請(qǐng)核發(fā)變更該許可，雖然相對(duì)人因此收益，但第三人的的合法利益可能受損，此種情形下，第三人可以通過行政和司法救濟(jì)撤銷該許可。但是，如果因?yàn)樯婕爸卮蠊怖婊蛘呦鄬?duì)人的個(gè)人利益，該許可未能被撤銷，那么就應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)根據(jù)信賴保護(hù)原則對(duì)第三人遭受的損失給予補(bǔ)償。又如，公安交通管理機(jī)關(guān)對(duì)車輛交易行為負(fù)責(zé)審批和登記，如果車輛交易的賣方通過偽造相關(guān)文件的方式取得汽車交易的核準(zhǔn)文件并把其盜竊來的臟車賣給另外一方，那么，作為買主的一方雖然不是汽車交易過戶登記的申請(qǐng)人，但應(yīng)當(dāng)享有撤銷登記后損失的補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。依據(jù)擔(dān)保法規(guī)定，債務(wù)人以土地使用權(quán)、廠房、林木、運(yùn)輸工具及企業(yè)設(shè)備和其他動(dòng)產(chǎn)抵押的，必須辦理抵押物登記。抵押人是登記行為的申請(qǐng)人，登記機(jī)關(guān)是實(shí)施登記行為的行政機(jī)關(guān)，如果登記機(jī)關(guān)撤銷其違法登記行為，有可能損害第三人即抵押權(quán)人的合法權(quán)益，所以，也應(yīng)當(dāng)賦予登記行為的第三人即抵押權(quán)人以補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。在抵押登記行為中，登記部門的違法過錯(cuò)類型通常有以下幾種：強(qiáng)行為抵押合同的當(dāng)事人設(shè)定抵押期限；登記內(nèi)容出現(xiàn)差錯(cuò)；抵押人與登記部門的工作人員互相串通，進(jìn)行欺詐或者虛假登記等。按照依法行政的原則，對(duì)于違法和錯(cuò)誤的登記行為必須予以撤銷，但是，撤銷或者變更該登記行為只能糾正該違法行為，并不能彌補(bǔ)第三人（抵押權(quán)人）的損失。所以，應(yīng)當(dāng)給予抵押權(quán)人一定的補(bǔ)償。有人認(rèn)為，如果錯(cuò)誤或者違法的抵押登記行為歸責(zé)于行政行為的相對(duì)人即抵押人，那么，抵押權(quán)人的損失應(yīng)當(dāng)由抵押人承擔(dān)，而非登記部門承擔(dān)。事實(shí)上，登記部門與抵押人、抵押權(quán)人之間的關(guān)系是行政法律關(guān)系，而抵押人與抵押權(quán)人之間是民事法律關(guān)系，二者是不同的。許可登記部門實(shí)施許可登記行為時(shí)負(fù)有注意的義務(wù)，如果未盡到該義務(wù)而許可了不該許可的事項(xiàng)，當(dāng)然要對(duì)因此遭受損害的受益人或者第三人承擔(dān)責(zé)任。特別對(duì)沒有過錯(cuò)的第三人而言，撤銷登記的行為必然使其遭受損失。這種損失不是抵押人直接造成的，而是由于抵押權(quán)人因?yàn)橄嘈帕说怯洸块T行為的合法性造成的，所以，應(yīng)當(dāng)由登記部門承擔(dān)抵押權(quán)人的損失。當(dāng)然，抵押人并不需要直接就登記的合法性向抵押權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)就其在抵押中的詐欺、偽造行為向登記部門承擔(dān)責(zé)任，并且因此喪失信賴保護(hù)請(qǐng)求權(quán)。

（三）補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)

行政機(jī)關(guān)撤銷或者不撤銷違法的許可行為，都有可能造成相關(guān)人的財(cái)產(chǎn)損失。對(duì)于這類損失，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照信賴保護(hù)利益的原則決定是否給予補(bǔ)償。至于按照何種標(biāo)準(zhǔn)給予補(bǔ)償則取決于損害的程度和法定的標(biāo)準(zhǔn)。按照臺(tái)灣行政程序法的規(guī)定，撤銷給付裁決以外的其他授益行政行為時(shí)，所應(yīng)給予的補(bǔ)償，是用于填補(bǔ)當(dāng)事人因信任該行政行為的存在，而發(fā)生的財(cái)產(chǎn)上的不利益損失。對(duì)當(dāng)事人的補(bǔ)償，不得超過因行政行為的存續(xù)所能有的利益。因此，只補(bǔ)償所謂的“消極利益”或“信賴?yán)妗?，至于“積極利益”或“履行利益”，則構(gòu)成補(bǔ)償?shù)淖罡呦揞~。例如，城建部門向房地產(chǎn)開發(fā)公司核法了建筑許可證，后因該證違法而予以撤銷。如果稀客證持有人對(duì)該行為具有值得保護(hù)的信賴?yán)?，則應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。補(bǔ)償?shù)姆秶瑒t應(yīng)視房地產(chǎn)開發(fā)公司是否已經(jīng)開始建設(shè)或者已經(jīng)完工，以及支付的規(guī)劃費(fèi)、與客戶解約的費(fèi)用和建設(shè)費(fèi)用而定。但開發(fā)公司不得要求補(bǔ)償該項(xiàng)目完成后可得的利益。又如，抵押人以500萬元的自有設(shè)備為抵押物向銀行申請(qǐng)貸款，并通過抵押登記部門登記，如果抵押登記部門的工作人員與抵押人惡意串通，將他人的財(cái)產(chǎn)作為抵押物登記在抵押人名下，后登記部門撤銷登記，最終導(dǎo)致銀行無法收回貸款又難以實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，登記部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種損失？我們認(rèn)為，抵押登記部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同賠償責(zé)任，即抵押人應(yīng)當(dāng)與登記部門共同對(duì)抵押權(quán)人的損失予以補(bǔ)償。如果登記部門的錯(cuò)誤登記行為完全是由登記部門自己的過錯(cuò)造成的，那么，登記部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任。如果錯(cuò)誤登記完全歸責(zé)于抵押人，那么，登記部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

篇(4)

論文關(guān)鍵詞 相對(duì)集中 行政許可權(quán) 路徑

《中華人民共和國行政許可法》第25條：經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，省自治區(qū)直轄市人民政府根據(jù)精簡統(tǒng)一效能的原則，可以決定一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政許可權(quán)。這是我國首次通過立法的形式高屋建瓴的對(duì)相對(duì)集中的行政許可權(quán)進(jìn)行了概括。迄今為止，相對(duì)集中的行政許可權(quán)開始走入大眾視野。

相對(duì)集中的行政許可權(quán)，是在我國政治經(jīng)濟(jì)體制改革的背景下，服務(wù)型政府職能轉(zhuǎn)變的要求下，相對(duì)集中的行政處罰權(quán)試點(diǎn)順利踐行的前提下逐步深入發(fā)展的。我國行政機(jī)構(gòu)龐雜，職能部門繁多，不同層級(jí)的政府和同一政府不同部門劃分不同的行政許可權(quán)，完成一個(gè)審批項(xiàng)目，手續(xù)之繁瑣，耗時(shí)之長久，令行政相對(duì)人疲憊不堪。同時(shí)也不利于政府職能的有效發(fā)揮。相對(duì)集中的行政許可權(quán)的提出，在一個(gè)部門集中行使許可權(quán)的制度下，提高了效率節(jié)約了資源降低了成本，給相對(duì)人帶來便利，同時(shí)對(duì)改善了資源環(huán)境，提高市場準(zhǔn)入方面都不無裨益。

“天下之事，不難于立法，而難于法之必行”。國務(wù)院2004年的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》提出，其中部分篇章對(duì)相對(duì)集中的行政許可權(quán)進(jìn)行專門的論述，并且在全國各縣市進(jìn)行常識(shí)性的實(shí)踐活動(dòng)，積極推行各種名稱不同形式各異的試點(diǎn)，比如成立“行政服務(wù)中心”、“行政超市”等一站式行政服務(wù)機(jī)構(gòu)，集中辦理行政許可，但不放手行政許可權(quán)，有的地方政府成立了行政審批局，自主擁有行政許可權(quán)，專門行使。下文即通過對(duì)當(dāng)前我國相對(duì)集中的行政許可權(quán)制度的實(shí)施狀況分析，對(duì)幾種試點(diǎn)的模式進(jìn)行價(jià)值衡量，期許找到合適的路徑。

一、相對(duì)集中的行政許可權(quán)概念和內(nèi)容

關(guān)于相對(duì)集中的行政許可權(quán)，學(xué)界尚無定論，但較為主流的說法：“所謂恰當(dāng)集中行使行政許可權(quán)，是指由一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政許可權(quán)”，從內(nèi)容上分析，相對(duì)集中的行政許可權(quán)主體必須為一個(gè)行政機(jī)構(gòu)，由組織法法定賦予的職責(zé)權(quán)限，有配備的人員和獨(dú)立經(jīng)費(fèi)，其行使客體為實(shí)施權(quán)和監(jiān)督權(quán)，使權(quán)力的行使過程接受來自行政相對(duì)人，其他機(jī)構(gòu)和本機(jī)構(gòu)的多重監(jiān)督，以達(dá)到過程公開化通明。借鑒了相對(duì)集中的行政處罰權(quán)，兩者都是相對(duì)集中的行政執(zhí)法的重要組成部分，對(duì)相對(duì)集中的行政許可權(quán)定義的準(zhǔn)確界定，有利于從立法上改變行政執(zhí)法隨意擴(kuò)張的局面，從源頭上控制行政權(quán)力濫用。

二、相對(duì)集中的行政許可權(quán)兩種模式的價(jià)值分析

（一）兩種模式分析

1．“一站式”服務(wù)

“一站式”服務(wù)即一站式辦公，陽光下作業(yè)，規(guī)范化管理的運(yùn)行模式，政府建立一個(gè)綜合性的服務(wù)平臺(tái)，將相關(guān)職能部門的行政審批業(yè)務(wù)集中在一個(gè)服務(wù)大廳，實(shí)行一門受理、一個(gè)窗口對(duì)外、一條龍服務(wù)。目前，大多以行政服務(wù)中心的形態(tài)出現(xiàn)，內(nèi)涵實(shí)質(zhì)相同的類似稱謂還有政務(wù)服務(wù)中心，便民服務(wù)中心，公共服務(wù)辦事大廳等。

2．行政審批局

2008年12月24日，成都武侯區(qū)行政審批局成立，是我國首個(gè)采用行政審批局試點(diǎn)的地區(qū)。武侯區(qū)行政審批局是政府主管行政審批事項(xiàng)辦理工作的政府工作部門。行政審批職能部門不再行使行政審批權(quán)，實(shí)行審監(jiān)分離的行政體制，主要承擔(dān)監(jiān)管職能，同時(shí)將許可類事項(xiàng)分離，實(shí)質(zhì)為行政許可事項(xiàng)審批的絕對(duì)集中和其他事項(xiàng)審批的相對(duì)集中。行政審批局的亮點(diǎn)在于其職能的全面擴(kuò)展和延伸，除了原本的審批職能外，觸角涉及各個(gè)方面，比如對(duì)規(guī)范化政務(wù)服務(wù)窗口的建設(shè)，對(duì)電子政務(wù)的指導(dǎo)監(jiān)督，這與國家政治體制改革中倡導(dǎo)的建設(shè)有服務(wù)性政府的追求是一脈相承的。行政審批局設(shè)6個(gè)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，即辦公室，政策法規(guī)科，社會(huì)類事項(xiàng)審批科，經(jīng)濟(jì)類事項(xiàng)審批科，建設(shè)類事項(xiàng)審批科，規(guī)范化服務(wù)型政府（機(jī)關(guān)）建設(shè)管理科。

（二）兩種模式的價(jià)值衡量

1．法律依據(jù)方面，相對(duì)集中的行政許可權(quán)的行使機(jī)關(guān)法律性質(zhì)和法律地位面對(duì)著定位困境和職能困境

行政服務(wù)中心模式把過去由行政機(jī)關(guān)分散、封閉和串聯(lián)式的審批，改革成集中、開放和并聯(lián)式的審批。如此一來有益于規(guī)范行政許可行為，保障行政審批的有效進(jìn)行。行政許可服務(wù)中心僅僅為空間場所的集中，或者職能部門內(nèi)部或職能部門間的機(jī)械集中，他不是一個(gè)審批業(yè)務(wù)主體，也不是一個(gè)審批監(jiān)督主體，無法履行對(duì)行政審批的監(jiān)督管理職能。許可審批功能外移后原來的職能部門的運(yùn)作體制也隨之發(fā)生變化，職權(quán)范圍隨之改變，無法與原來的信息、權(quán)力做到銜接和對(duì)稱。由于缺乏法律定位，導(dǎo)致行政許可服務(wù)中心在機(jī)構(gòu)設(shè)置，部門功能上形形層出不窮。而行政審批局模式增加了職能部門，易導(dǎo)致行政機(jī)構(gòu)設(shè)置冗繁混亂。

2．在精簡人員和機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，相對(duì)集中的行政許可權(quán)可能會(huì)造成機(jī)構(gòu)與人員更為膨脹的負(fù)面效果

在一站式行政服務(wù)中心下，部分集中許可權(quán)又造成了新的職位和新的部門，導(dǎo)致了職能的重復(fù)和權(quán)力的交叉，非常容易與原行政機(jī)關(guān)保留的行政許可權(quán)混淆不清。而行政審批局模式，優(yōu)越性則十分明顯，在不同地段不同時(shí)期，通過人員重組，合理調(diào)派，使得審批事項(xiàng)忙閑不均的問題得以消減，有利于行政效率的提高。

3．在具體領(lǐng)域方面，專業(yè)性較強(qiáng)的領(lǐng)域是否可以集中有待商榷

在現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中，有的試點(diǎn)地區(qū)為了盲目追求政績，行政許可權(quán)已經(jīng)大大超出了初期預(yù)定的范圍，造成了行政機(jī)關(guān)內(nèi)部關(guān)系混亂，難以理順。對(duì)于一些專業(yè)領(lǐng)域較強(qiáng)，知識(shí)性較為突出，技術(shù)性較為明顯的領(lǐng)域，比如環(huán)境保護(hù)，城市規(guī)劃等，對(duì)參與人員的專業(yè)水準(zhǔn)和使用設(shè)備的精確性科學(xué)性要求較高，否則難以得出規(guī)范的結(jié)論。行政審批局模式并未將技術(shù)設(shè)備一并轉(zhuǎn)移到行政審批局，也并非集中了所有領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)人員，這在實(shí)際操作中也是難以實(shí)現(xiàn)的，所以遇到專業(yè)性問題是往往顯得捉襟見肘，一站式的行政服務(wù)中心更是無法實(shí)現(xiàn)科學(xué)性的決策，它僅僅是人員的臨時(shí)調(diào)派，在專業(yè)性的行政資源方面更為匱乏。

4．相對(duì)集中的行政許可權(quán)的行使機(jī)關(guān)與原機(jī)關(guān)的職責(zé)銜接不流暢

某一項(xiàng)社會(huì)事務(wù)的行政管理領(lǐng)域往往要經(jīng)過調(diào)查權(quán)，許可權(quán)，管理權(quán)處罰權(quán)，強(qiáng)制權(quán)等一系列流程，分別交由不同的行政機(jī)關(guān)行使。而相對(duì)集中的行政許可權(quán)的形式機(jī)關(guān)則認(rèn)為的割裂了各個(gè)機(jī)關(guān)的聯(lián)系，在這種體制下，權(quán)力的銜接出現(xiàn)脫節(jié)。在一站式的行政服務(wù)中心模式下，原行政機(jī)關(guān)不想放權(quán)，造成與服務(wù)中心沖突，嚴(yán)重影響綜合執(zhí)法。而在行政審批局模式下也會(huì)導(dǎo)致相對(duì)人耗時(shí)耗力。舉例來講，建設(shè)一個(gè)游泳館，行政審批局負(fù)責(zé)審批，體育行政主管部門負(fù)責(zé)提供資料，而后再跟蹤監(jiān)管商家的規(guī)范運(yùn)行。同時(shí)，行政審批局將行政許可權(quán)從原行政機(jī)關(guān)剝離出來，導(dǎo)致原行政機(jī)關(guān)的計(jì)劃和規(guī)劃不能有效實(shí)際，造成了資源的浪費(fèi)。

三、相對(duì)集中的行政許可權(quán)的路徑選擇

（一）相對(duì)集中的行政許可權(quán)的載體建設(shè)和主體角色定位

行政服務(wù)中心為各個(gè)部門集中辦理身體提供了一個(gè)開放的平臺(tái)，從全國各地的試點(diǎn)來看，行政服務(wù)中心仍然是行政體制改革，建立服務(wù)性政府的一個(gè)合適之選。一方面行政服務(wù)中心要改變管人者不管事，管事者不管人的局面，賦予行政服務(wù)中心人員實(shí)權(quán)，避免因遠(yuǎn)離原行政機(jī)構(gòu)而被“邊緣化”的擔(dān)心和憂慮。另一方面，在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，行政機(jī)關(guān)中適當(dāng)引入競爭機(jī)制，平衡同一層級(jí)間機(jī)構(gòu)的權(quán)力，摒棄上下級(jí)之間領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，并通過立法的方式加以確認(rèn)和保障，以防止決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)職責(zé)重疊權(quán)力交叉。行政許可權(quán)的相對(duì)集中即審批場所從部門分散集中于中心大廳、部門審批權(quán)從處室分散審批變?yōu)榧杏趯徟k、審批人員從多人變?yōu)榧杏谑紫怼＿@樣，使得相對(duì)集中的行政許可權(quán)有了法律依據(jù)，又使行政審批改革在保證穩(wěn)定的前提下有所突破。

（二）行政許可權(quán)的相對(duì)集中

對(duì)于行政許可涉及的專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)弱是行政許可必須考慮的因素，像規(guī)劃、建設(shè)等專業(yè)性較強(qiáng)、需要專門的設(shè)備和專業(yè)人員進(jìn)行勘驗(yàn)檢測后尚能做出判斷的領(lǐng)域，行政許可權(quán)不宜集中。專業(yè)性技術(shù)性不強(qiáng)，一些普通員工就能依程序做出許可的領(lǐng)域，可以進(jìn)行集中。在行政許可中，存在特殊許可的事項(xiàng)，需要采用招標(biāo)、拍賣等方式進(jìn)行，認(rèn)可涉及對(duì)申請(qǐng)人的特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的確定，需要利用考試或者檢測手段等。原行政許可機(jī)關(guān)對(duì)于申請(qǐng)人是否符合許可條件的判斷力強(qiáng)，此類許可由原行政機(jī)關(guān)行使比較恰當(dāng)，不易集中行使。

（三）理順與原行政機(jī)關(guān)的權(quán)力關(guān)系

首先，明確立法，統(tǒng)一授權(quán)，賦予原行政機(jī)關(guān)對(duì)于審批事項(xiàng)最終解釋權(quán)，避免出現(xiàn)糾紛時(shí)，對(duì)相對(duì)集中行政許可權(quán)實(shí)施的機(jī)構(gòu)托詞逃避，而原行政機(jī)構(gòu)以無權(quán)受理而求告無門的現(xiàn)象發(fā)生。其次，對(duì)群眾生產(chǎn)生活息息相關(guān)，與企業(yè)利益密切聯(lián)系的關(guān)鍵性審批項(xiàng)目一定要落實(shí)到位，堅(jiān)決杜絕推諉扯皮。再次，根據(jù)權(quán)責(zé)一致原則，明確劃分原行政機(jī)關(guān)與行政服務(wù)中心各自權(quán)力并對(duì)此負(fù)責(zé)，實(shí)行責(zé)任追究制。最后，建立原行政許可的機(jī)關(guān)與現(xiàn)先集中行使許可權(quán)的機(jī)關(guān)雙方長效合作機(jī)制，有問題及時(shí)溝通，促進(jìn)了解，互相扶助，加快配合，提高行政審批的針對(duì)性和效率。

（四）相對(duì)集中的行政許可權(quán)的監(jiān)督與救濟(jì)制度

必須落實(shí)長效監(jiān)督，堅(jiān)持內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督并重。既要在政府部門建立并完善自我監(jiān)督體制，實(shí)現(xiàn)執(zhí)行決策監(jiān)督三者分離的職能形態(tài)，即通過分權(quán)實(shí)現(xiàn)限權(quán)，以防止權(quán)力高度集中而滋生腐敗。同時(shí)，加強(qiáng)其他行政機(jī)關(guān)，新聞媒體，人民群眾等外部監(jiān)督，豐富監(jiān)督來源，拓展監(jiān)督途徑，促使行政機(jī)構(gòu)高效廉潔運(yùn)行。權(quán)利受損時(shí)，行政相對(duì)人不應(yīng)向原行政機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)，而應(yīng)依法行使審查權(quán)的行政機(jī)關(guān)為被審查對(duì)象，即誰行使誰負(fù)責(zé)。

篇(5)

    論文摘要:行政許可法的正式實(shí)施,是中國行政審批制度改革的一個(gè)重要里程碑。它使得道路貨物運(yùn)輸許可有了立法基礎(chǔ),交通部令中規(guī)定實(shí)施的《道路貨物運(yùn)輸及站場管理規(guī)定》、《道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸管理規(guī)定》對(duì)從事道路貨物運(yùn)輸經(jīng)營包括危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸和使用自備車輛從事為本單位服務(wù)的非經(jīng)營性道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸?shù)脑S可也以法的形式確定了下來,這為規(guī)范道路貨物運(yùn)輸市場秩序,保障人民生命財(cái)產(chǎn)安全,保護(hù)環(huán)境,維護(hù)道路貨物運(yùn)輸各方當(dāng)事人的合法權(quán)益,提供了法的依據(jù)。同時(shí)在新法的實(shí)施過程中也出現(xiàn)了一些有待完善的地方。

    《中華人民共和國行政許可法》已由2003年8月27日通過,自2007年7月1日起開始施行?？v觀中國行政許可法出臺(tái)的前后歷程,行政許可數(shù)量這多屬中國之最,事無巨細(xì)都要設(shè)置行政許可,審批事項(xiàng)太多,許可程序太繁,如何找到能夠解決我們?cè)S可領(lǐng)域的諸多問題的方法,使得許可以法的形式出現(xiàn),各個(gè)領(lǐng)域的許可程序都以法來加以確定,那么所有涉及到許可的方方面面都有法可依有章可循,同樣交通運(yùn)輸業(yè)各項(xiàng)工作的開展也離不開諸多方面的行政許可,《交通行政許可實(shí)施程序規(guī)定》于2005年1月1日起已施行。道路貨物運(yùn)輸中涉及到的行政許可法為貨物運(yùn)輸業(yè)的發(fā)展提供了一個(gè)行之有效的審批途徑,使行政許可的過程更有效率,更便捷,以法的形式確定行使部門權(quán)力的嚴(yán)肅性,以法的形式來保護(hù)群眾的合法利益。

    一、交通部令規(guī)定的運(yùn)輸業(yè)中的行政許可以法的高度出現(xiàn)。以更嚴(yán)肅的態(tài)度來調(diào)解和規(guī)范道路貨運(yùn)市場

    《道路貨物運(yùn)輸及站場管理規(guī)定》、《道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸管理規(guī)定》對(duì)道路運(yùn)輸行政許可的出臺(tái)和實(shí)施進(jìn)行了全方位的設(shè)定,使審批和管理工作納入法制化、規(guī)范化的軌道,有力地推進(jìn)和保證了執(zhí)法部門依法行政和依法管理。突顯了執(zhí)法部門的嚴(yán)肅性,嚴(yán)謹(jǐn)性。更能有效地規(guī)范貨運(yùn)市場的秩序,使之有條不紊地向前發(fā)展。

    1.快速增長的交通道路貨運(yùn)量,需要對(duì)貨物運(yùn)輸經(jīng)營者加強(qiáng)嚴(yán)格的規(guī)范管理。隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和完善,運(yùn)輸結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化也取得了進(jìn)展,但是,道路貨物運(yùn)輸業(yè)在發(fā)展過程中仍存在著諸多不容忽視的問題,一是運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施不足,特別是與公路快運(yùn)相配套的站點(diǎn),倉儲(chǔ)堆場、通訊、裝卸設(shè)備等基礎(chǔ)設(shè)施較差;二是道路貨運(yùn)業(yè)信息化程度低,信息技術(shù)的運(yùn)用水平較低;三是運(yùn)輸企業(yè)規(guī)模小,經(jīng)營分散,社會(huì)化、組織化、專業(yè)化程度低。加快物流業(yè)發(fā)展,加強(qiáng)大型物流站場的建設(shè),是當(dāng)前物流業(yè)發(fā)展的目標(biāo)。中國有句古諺,云:人盡其才,物盡其流。這很好地道出了快捷高效的物資流動(dòng)對(duì)國計(jì)民生的重要性。大型的物流站場的建設(shè)需要嚴(yán)格的審批程序,《道路貨物運(yùn)輸及站場管理規(guī)定》的出臺(tái),對(duì)貨物運(yùn)輸站場從經(jīng)營申請(qǐng)到行政許可再到貨運(yùn)站場的經(jīng)營管理,最后到違反許可法規(guī)定范圍經(jīng)營的站場處以的責(zé)任追究給出了嚴(yán)格的法律的規(guī)范。

    2.近年來,中國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展,社會(huì)對(duì)危險(xiǎn)品的需求迅猛增長,以滄州市為例,滄州市地處渤海之濱,南鄰勝利油田,北接大港油田,華北油田坐落在轄區(qū)腹地,是全國重點(diǎn)化工城市。多年來以石油化工為龍頭的支柱產(chǎn)業(yè)的崛起,帶動(dòng)了危貨運(yùn)輸業(yè)的迅速發(fā)展。危貨運(yùn)輸業(yè)戶逐年增多,年運(yùn)量達(dá)1600多萬噸,全市具有經(jīng)營資質(zhì)的危貨運(yùn)輸業(yè)戶160多家,危貨運(yùn)輸車輛達(dá)7000多輛,占河北省危貨車輛總數(shù)的1/2。中國公路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸業(yè)保持著較快的增長勢頭,道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸不容忽視,如此大的道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)市場的有序運(yùn)轉(zhuǎn)和行政許可審批程序的嚴(yán)謹(jǐn)、高效快捷需要法的定義。交通部令中的《道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸管理規(guī)定》對(duì)于貨物運(yùn)輸經(jīng)營者的行政許可涉及到的方方面面進(jìn)行了規(guī)定,此項(xiàng)規(guī)定把保障運(yùn)輸安全作為首要出發(fā)點(diǎn),從嚴(yán)格市場準(zhǔn)人、嚴(yán)防違規(guī)車輛進(jìn)入、建立分類管理制度、引入“車輛損害管制”概念、加強(qiáng)非經(jīng)營性道路危貨運(yùn)輸管理、統(tǒng)一《從業(yè)資格證》、完善安全管理規(guī)定、明晰法律責(zé)任方面都進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定。通過嚴(yán)把市場準(zhǔn)人關(guān),堅(jiān)決杜絕不具備安全條件的企業(yè)從事危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸;對(duì)危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸實(shí)行分類管理,要求運(yùn)管機(jī)構(gòu)根據(jù)被許可人的車輛和其他條件,明確其可承運(yùn)危險(xiǎn)貨物的類別、項(xiàng)別,這樣更有利于管理和一旦發(fā)生危險(xiǎn)時(shí)可采取相應(yīng)的施救措施等等,這些都是以法律的形式對(duì)道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸經(jīng)營者的規(guī)范,對(duì)維護(hù)危貨市場秩序,構(gòu)建和諧的交通將起到積極的作用。

    二、交通部令中的行政許可規(guī)定,以法的形式來維護(hù)各方利益

    《道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸管理規(guī)定》對(duì)車輛、運(yùn)輸、托運(yùn)、裝卸、倉儲(chǔ)等各個(gè)環(huán)節(jié)加以規(guī)范,對(duì)從業(yè)人員做了嚴(yán)格的規(guī)定。在審批材料中有一條規(guī)定是從事危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸車輛要配備行使記錄儀或定位系統(tǒng)。2005年的“3·29”事故也許人們至今還記憶猶新,由于肇事的槽罐車駕駛員逃逸,京滬高速公路上發(fā)生的氯氣泄漏毒倒300人的慘痛事件讓人們付出了血的代價(jià)。就連附近的莊稼和牲畜都不能幸免于難?，F(xiàn)在對(duì)從業(yè)人員有了嚴(yán)格的法律規(guī)定,對(duì)構(gòu)成犯罪盼,要追究刑事責(zé)任,這就使得從業(yè)人員對(duì)自己的一[作定位、認(rèn)識(shí)上升到一個(gè)新的高度,在事故發(fā)生時(shí)會(huì)考慮到自己會(huì)不會(huì)受到法律的制裁。同時(shí)承運(yùn)人責(zé)任險(xiǎn)為事故發(fā)生所帶來的財(cái)產(chǎn)賠償給予了一定的風(fēng)險(xiǎn)保障,提高道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸企業(yè)抗風(fēng)險(xiǎn)能力如果“3·29”事故中的肇事車輛中裝有定位系統(tǒng),那么在第一時(shí)間內(nèi)相關(guān)的人員就會(huì)得到報(bào)警信息而采取有效的施救措施,減少損失。雖然這些許可規(guī)定都是強(qiáng)制性的,但卻也是人性化的一種體現(xiàn),它的最終目的還是為了運(yùn)輸企業(yè)和運(yùn)輸者的利益,這也體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)對(duì)廣大人民群眾利益的高度重視,體現(xiàn)了“三個(gè)代表”重要思想中的“代表最廣大人民群眾利益”的要求。

    三、增強(qiáng)執(zhí)法人員的使命感和責(zé)任感,創(chuàng)新工作理念,宣傳到位

    執(zhí)法人員就要注重法制法規(guī)素質(zhì)、業(yè)務(wù)素質(zhì)、思想道德品質(zhì)的培養(yǎng),這樣更有利于工作的正常開展。執(zhí)法人員要轉(zhuǎn)變工作作風(fēng),在新舊執(zhí)法程序的更替過程中找到定位標(biāo)準(zhǔn),要有創(chuàng)新意識(shí),要有服務(wù)意識(shí),要把政策的宣傳做到位?！兜缆坟浳镞\(yùn)輸及站場管理規(guī)定》、《道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸管理規(guī)定》中有很多新增的強(qiáng)制性的條款,對(duì)此執(zhí)法人員的宣傳工作尤為重要,“遠(yuǎn)行的船只在出航前做好萬全的準(zhǔn)備,才能抵御暴風(fēng)雨的侵襲”,規(guī)定的最終日的還是為運(yùn)輸者的利益著想.是為了道路貨物運(yùn)輸市場能夠健康有序的向前發(fā)展。

    四、提高貨物運(yùn)輸企業(yè)和運(yùn)輸者的法律意識(shí)

    許可法巾對(duì)運(yùn)輸企業(yè)和運(yùn)輸者違法行為處罰的條條框框?qū)⒂|使他們法律意識(shí)的提高。沒有法律的約束,運(yùn)輸企業(yè)和經(jīng)營肯就會(huì)打擦邊球;沒有法律的制裁,運(yùn)輸企業(yè)和經(jīng)營者就會(huì)無視法律的存在,尤其是危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸,其風(fēng)險(xiǎn)是很大的,它危及到人們的生命、財(cái)產(chǎn)的安全,以法的形式對(duì)他們進(jìn)行的強(qiáng)制性的管理和規(guī)范,違反規(guī)定的給予罰款,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任,讓其在接受處罰的同時(shí),認(rèn)識(shí)到自己的責(zé)任,從而提高法律意識(shí)。

    五、法律是在實(shí)施過程中不斷完善的

    任何一部法律的出臺(tái)都有它有待完善之處,《行政許可法》的出臺(tái)可以說是中國在法律方面的一個(gè)創(chuàng)新,她的出臺(tái)沒有一部國內(nèi)外的法律可以借鑒,一部嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆墒窃谄鋵?shí)施的進(jìn)程中逐步完整、完善起來的。

    1.加強(qiáng)對(duì)托運(yùn)人的管理,切實(shí)抓好化學(xué)危險(xiǎn)品托運(yùn)行為?！兜缆肺ｋU(xiǎn)貨物運(yùn)輸管理規(guī)定》第四章第27條中明確規(guī)定,“通過公路運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品的,托運(yùn)人只能委托有危險(xiǎn)化學(xué)品運(yùn)輸資質(zhì)的運(yùn)輸企業(yè)承運(yùn)?！痹诘诹逻`法責(zé)任中卻沒有明確違反了應(yīng)如何處理的問題。落實(shí)托運(yùn)人的法律責(zé)任,并落實(shí)有關(guān)部門對(duì)托運(yùn)方的監(jiān)管責(zé)任,從源頭上把好危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸?shù)耐羞\(yùn)工作。

    2.隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展,道路貨物運(yùn)輸和站(場)經(jīng)營以及危險(xiǎn)品運(yùn)輸企業(yè)數(shù)量增長很快,兩個(gè)“規(guī)定”對(duì)貨運(yùn)經(jīng)營企業(yè)、站(場)、危貨運(yùn)輸經(jīng)營的審批都作了明確規(guī)定,對(duì)經(jīng)營的車輛審驗(yàn)、年審也在許可規(guī)定當(dāng)中,卻對(duì)站(場)、各運(yùn)輸企業(yè)的年審未給出更細(xì)的條文說明。

    3.在兩個(gè)“規(guī)定”中對(duì)企業(yè)中的擬購置車輛給出規(guī)定,企業(yè)形成后隨著業(yè)務(wù)的增加,資產(chǎn)的不斷豐厚,會(huì)新購置車輛,對(duì)此“許可”中未做出明確說明。

篇(6)

論文摘要：商事登記與物權(quán)登記盡管都屬于登記制度，但其還是存在很大的差異性。本文試從法律性質(zhì)、價(jià)值取向以及法律效力這幾個(gè)方面對(duì)兩種制度進(jìn)行比較分析，以期對(duì)兩種制度有進(jìn)一步的了解。

論文關(guān)鍵詞 商事登記 物權(quán)登記 價(jià)值取向

商事登記，又叫商業(yè)登記，指商業(yè)籌辦人為設(shè)立、變更或終止商事主體資格，而依法定的程序?qū)⒎梢?guī)定的應(yīng)登記事項(xiàng)向登記主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)，并被登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記公告的法律行為。 物權(quán)登記，在現(xiàn)有的法律制度中強(qiáng)制性的物權(quán)登記只有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記，對(duì)于動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)是否需要登記沒有強(qiáng)制性規(guī)定。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記，又稱之為不動(dòng)產(chǎn)登記是指經(jīng)權(quán)利人申請(qǐng)國家有關(guān)登記部門將有關(guān)申請(qǐng)人的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)等事項(xiàng)記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的事實(shí)。 盡管對(duì)于商事登記和物權(quán)登記的概念，學(xué)理上存在很多爭議，此處只是引用了我比較認(rèn)同的一種說法。從兩者的概念，不難發(fā)現(xiàn)商事登記是一種法律行為，而物權(quán)登記是一種事實(shí)行為(其實(shí)對(duì)于物權(quán)登記到底屬于法律行為還是一種事實(shí)行為，也存在爭議)。對(duì)于商事登記與物權(quán)登記制度的差異性，本文主要是從兩者的性質(zhì)、價(jià)值取向和效力這幾個(gè)方面來進(jìn)行論述。

一、商事登記與物權(quán)登記行為的法律性質(zhì)的比較

從兩者的法律性質(zhì)來看，商事登記行為在性質(zhì)上具有雙重屬性，同時(shí)具備公法與私法的性質(zhì)，而且是以行政行為為主要，民事行為為次要的一種行為，且是行政行為中的一種行政確認(rèn)行為。而物權(quán)登記應(yīng)理解為民事登記，是一種私法上的民事行為。從價(jià)值取向來看，商事登記與物權(quán)登記在安全與效率的價(jià)值取向上側(cè)重點(diǎn)是不同的。

(一)商事登記行為的法律性質(zhì)

商事登記作為商法的一個(gè)重要組成部分其法律性質(zhì)立法上少有定位，學(xué)者們也存在頗多爭論。從對(duì)法律的公私法劃分理論出發(fā)，有人認(rèn)為商事登記屬于公法行為，也有人認(rèn)為是一種私法行為。認(rèn)為是公法行為的原因是其屬于商組織法的范疇，而商組織法有明顯的強(qiáng)制性規(guī)定;認(rèn)為商事登記行為是一種私法行為的原因是它是商事登記的內(nèi)容主要是對(duì)主體資格和營業(yè)資格的確認(rèn)，屬于確權(quán)行為，而這種行為是一種私法行為。還有學(xué)者將商事登記界定為具有公法、私法雙重性質(zhì)的一種法律制度。對(duì)于以上幾種學(xué)理說法，各有其合理性，但又各具缺陷。

我認(rèn)為從商事登記的的公私法屬性這個(gè)角度出發(fā)，商事登記行為兼具公私法性質(zhì)。首先，從商事登記法律關(guān)系的兩方當(dāng)事人來看，其中一方是商主體，另一方是商事登記機(jī)關(guān)。對(duì)于商主體來說，他的相對(duì)人是登記機(jī)關(guān)，而一般登記機(jī)關(guān)就是行政機(jī)關(guān)，可見他們的權(quán)利義務(wù)并不是平等的。雖然存在這樣一種前提即如果申請(qǐng)人沒有申請(qǐng)?jiān)O(shè)立、變更或終止商主體的意思，并沒有提出這樣的申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)是不能強(qiáng)制其申請(qǐng)?zhí)岢錾暾?qǐng)登記的，這在一定程度上取決于商事主體的意思自治，表現(xiàn)出私法的性質(zhì)，但相反一旦當(dāng)事人有了設(shè)立、變更或終止商主體的意思，同時(shí)做出了這樣的申請(qǐng)，此時(shí)履行申請(qǐng)登記程序就成為了必經(jīng)程序。 這種必經(jīng)程序是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的一種主要方式。所以從商事登記這個(gè)行為看既具有私法的民商事性質(zhì)又具有強(qiáng)制的公法性質(zhì)。其次，從商事登記的內(nèi)容來看，申請(qǐng)人在關(guān)于一些強(qiáng)制登記的事項(xiàng)、登記機(jī)關(guān)的職責(zé)和義務(wù)、法律責(zé)任、必備文件、法定程序等這些方面并沒有自主選擇的權(quán)力，這些體現(xiàn)了國家在商事登記內(nèi)容上的強(qiáng)制力，但是申請(qǐng)人對(duì)有些方面還是享有充分的自由選擇權(quán)的，如選擇從事的行業(yè)、經(jīng)營項(xiàng)目的范圍、投資數(shù)額的大小、經(jīng)營期限的長短、經(jīng)營地址的選擇、技術(shù)投入所占的比例等等這些方面是可以按照自己的條件和意志來做出的?？梢娫谏淌碌怯浀膬?nèi)容上也表現(xiàn)出了公法與私法并存的現(xiàn)象。

對(duì)于商事登記行為主要體現(xiàn)為行政行為還是民事行為這個(gè)問題還是比較容易回答的。盡管在進(jìn)行商事登記行為過程中包含一系列行為，在這一系列行為中可分為民商事行為和行政行為。那么到底是民商事行為為主導(dǎo)地位還是行政行為為主導(dǎo)地位。盡管在決定是否申請(qǐng)登記行為過程中體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，意思自治提現(xiàn)了民商事行為，但與登記機(jī)關(guān)的登記行為相比，其明顯居于次要地位，可見登記機(jī)關(guān)的登記行為才是商事登記的核心和關(guān)鍵，是主導(dǎo)性行為。因此，筆者認(rèn)為，商事登記行為主要體現(xiàn)為行政行為性質(zhì)。主要可以從以下幾方面來進(jìn)行分析。首先，從主體來看，商事登記的當(dāng)事人一方是行政機(jī)關(guān)而另一方是商主體，商事登記一般是行政機(jī)關(guān)(在我國主要是國家工商行政管理部門)依法行使行政職權(quán)的行為，兩者不具有平等的權(quán)利和義務(wù)。所以從主體就能分辨出它是一種行政行為。其次，從登記法產(chǎn)生的效力來看。因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)履行審查職責(zé)是要嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定的條件和程序進(jìn)行的;所以登記機(jī)關(guān)審查后所做出的決定，其具有較強(qiáng)的法律效力，而且此效力對(duì)所有人都具有強(qiáng)制性約束力。其中表現(xiàn)為對(duì)登記申請(qǐng)人及其他相關(guān)主體他們不能任意選擇或改變申請(qǐng)，對(duì)于登記機(jī)關(guān)來說對(duì)于自己做出的決定不得擅自改變。這些約束力表現(xiàn)出來的是行政行為的強(qiáng)制性。最后，從決定是否具有效力限定性來看。登記機(jī)關(guān)的審查決定一經(jīng)作出，它就具有了法律效力，已經(jīng)決定就對(duì)相關(guān)當(dāng)事人產(chǎn)生強(qiáng)制性法律約束力，當(dāng)事人不能懷疑這個(gè)決定的合法性。也就是說除非出現(xiàn)了被有權(quán)機(jī)關(guān)經(jīng)法定程序宣告無效或撤銷這種情況，否則就推定其決定是合法的。從以上三方面分析可見，登記機(jī)關(guān)的商事登記行為是以行政行為為主的復(fù)合行為。

以上是對(duì)商事登記行為是一種行政行為的的肯定，在此基礎(chǔ)上我國商事登記行為應(yīng)屬行政確認(rèn)行為，還是行政許可行為?雖然行政許可與行政確認(rèn)具有一定的相同性，他們都是行政行為，而且都是依申請(qǐng)才做出的，但兩者也存在明顯的區(qū)別，首先，從確認(rèn)是賦予權(quán)力還是對(duì)權(quán)力的一種認(rèn)可這個(gè)角度來看，行政許可的前提是法律對(duì)許可事項(xiàng)的一般禁止，也就是普遍的做法是禁止的，禁止的范圍很大，只有在做出許可后才是對(duì)一般禁止的解除，從而賦予其新的權(quán)力;而行政確認(rèn)的前提則是法律對(duì)確認(rèn)事項(xiàng)的一般允許此時(shí)是允許的范圍很大，也就是一般的做法是允許的，得到確認(rèn)只是對(duì)允許的公示，對(duì)權(quán)利的認(rèn)可而沒有賦予新權(quán)利的意思。從這方面來看對(duì)于法律對(duì)商事行為一般是允許的，在經(jīng)過商事登記后是對(duì)商事行為得到允許的一種公式和認(rèn)可。其次，從行政機(jī)關(guān)是否具有自由裁量權(quán)這個(gè)角度來看。行政許可過程中行政機(jī)關(guān)具有廣泛的裁量性，只要符合法定條件的許可申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)還可因?yàn)樯鐣?huì)公共利益這個(gè)目的，行使自己的自由裁量權(quán);而行政確認(rèn)因?yàn)榫哂袊?yán)格的強(qiáng)制性，只能依法做出許可或者不許可，不能因?yàn)楣怖娴饶康?，享有并使用自由裁量?quán)。從這個(gè)角度來看，商事登記行為具有行政確認(rèn)的確權(quán)性、羈束性特征，因此商事登記行為屬于行政確認(rèn)行為。而且本人認(rèn)為商事登記是一種行政確認(rèn)行為，還因?yàn)樯淌碌怯浀膬?nèi)容主要是行政機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)商事主體資格和經(jīng)營資格進(jìn)行確認(rèn)并予以公告，可見這是一種確權(quán)性的具體行政行為。

(二)物權(quán)登記行為的法律性質(zhì)

我國不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)交易登記是一種民事登記也就是私法上的民事行為。它與行政登記主要存在以下幾方面的區(qū)別，首先，從兩者的效力來看，民事登記只具有公示性，他只有證明公示某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在與否的作用，而沒有賦予新權(quán)力產(chǎn)生的作用。登記只有證明某種權(quán)利存在的效力，而沒有賦予某種權(quán)利的效力。但行政登記大多具有授權(quán)性，行政登記的行為授予了申請(qǐng)登記者某種權(quán)利。其次，從對(duì)申請(qǐng)文件審查內(nèi)容看，民事登記，只做形式審查，不做實(shí)質(zhì)審查。只是對(duì)提供材料的書面審查。而行政登記須做實(shí)質(zhì)審查，法定要件缺一不可。然后，從登記目的看，民事登記，通過材料的審查登記，公共機(jī)關(guān)以自己的名義，對(duì)外保證該權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否存在的真實(shí)性從而能為公眾提供便捷交易信息。行政登記的目的是對(duì)商主體從事商事行為過程的監(jiān)管，對(duì)象是申請(qǐng)人而不是對(duì)公眾。最后，從登記機(jī)關(guān)性質(zhì)看，民事登記主體，有的是行政機(jī)關(guān)，特別是我國，幾乎都是行政機(jī)關(guān);有的是法院，如德國，不動(dòng)產(chǎn)交易登記應(yīng)到基層法院;有的是其他公共組織，如美國國會(huì)圖書館著作權(quán)登記等。 而行政登記主體一般是行政機(jī)關(guān)。

經(jīng)過以上的分析可知，商事登記與物權(quán)登記在行為的法律性質(zhì)上存在區(qū)別。商事登記行為在性質(zhì)上具有同時(shí)具備公法和私法的特點(diǎn)，且是行政行為中的一種行政確認(rèn)行為。而物權(quán)登記應(yīng)理解為民事登記，是一種私法上的民事行為。而且從審查內(nèi)容上看。商事登記的行為是民商事的私法行為。可見從公私法這個(gè)角度就很容易判斷商事登記與物權(quán)登記的區(qū)別。

二、商事登記與物權(quán)登記中立法的價(jià)值取向比較

所謂立法的價(jià)值取向主要有兩層含義，其一是指各國在制定法律時(shí)希望通過立法所欲達(dá)到的目的或追求的社會(huì)效果;其二是指當(dāng)法律所追求的多個(gè)價(jià)值目標(biāo)出現(xiàn)矛盾時(shí)的最終價(jià)值選擇。商事登記和物權(quán)登記立法的基本價(jià)值取向都應(yīng)該是安全和效率。而兩者中更傾向于哪個(gè)卻很難判斷。安全與效率之間是既協(xié)調(diào)又沖突的關(guān)系。現(xiàn)代公示制度發(fā)展的目的只要是為了保護(hù)物權(quán)的交易安全、確定物權(quán)歸屬、保障交易安全，這些目的是是登記制度的首要價(jià)值。商業(yè)登記審查中支持實(shí)質(zhì)審查的和支持形式審查的，這兩者之間爭論的焦點(diǎn)其實(shí)就是安全和效率這兩個(gè)價(jià)值之間的側(cè)重程度。 結(jié)合許多學(xué)者的觀點(diǎn)，我認(rèn)為商事登記的價(jià)值取向?yàn)榘踩托?，其中效率?yōu)先，兼顧安全。物權(quán)登記制度作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示手段，對(duì)于保護(hù)交易的安全有著重要的貢獻(xiàn)。物權(quán)登記制度中的安全價(jià)值主要由明確產(chǎn)權(quán)歸屬的角度、善意保護(hù)的角度和權(quán)利推定的角度體現(xiàn)出來。

三、商事登記與物權(quán)登記的效力比較

這里所說的商事登記與物權(quán)登記的效力主要是研究兩者的對(duì)抗效力。物權(quán)法中的對(duì)抗效力，首先它是對(duì)所有人都產(chǎn)生對(duì)抗效力的，而不去過問第三人的善惡意思表示，只是有這樣一種出外情況就是不可抗力等正當(dāng)理由，造成對(duì)其已經(jīng)進(jìn)行過登記這個(gè)行為不知的。我們知道商事登記主要分為商主體和營業(yè)登記兩部分，那么對(duì)于商事登記的對(duì)抗效力也要分這兩部分來考慮。因?yàn)樯讨黧w登記屬于行政確認(rèn)，行政確認(rèn)的特點(diǎn)僅在于公示，登記與否唯一的區(qū)別就是能否對(duì)抗善意第三人。而營業(yè)登記因?yàn)閷儆谛姓S可，行政許可具有創(chuàng)設(shè)新權(quán)利的效力，登記是生效的必經(jīng)程序，而且如果沒有登記就不會(huì)產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力?？梢姞I業(yè)登記同時(shí)具有對(duì)抗效力和創(chuàng)設(shè)效力。所以我們不能一概而論的說商事登記具有對(duì)抗效力或是沒有對(duì)抗效力，二要進(jìn)一步確定是商主體登記還是營業(yè)登記。

關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的法律效力問題尚無統(tǒng)一規(guī)定，因?yàn)槲覈诓粍?dòng)產(chǎn)登記方面目前還存在著一些不統(tǒng)一，如，登記的法律依據(jù)、登記機(jī)關(guān)、登記程序、權(quán)屬證書。依照我們國家《物權(quán)法》的規(guī)定，我們對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記效力采納的立法模式是一種折中的模式，既有登記生效主義模式，又有登記對(duì)抗主義模式。 我國這樣的折中立法模式，在學(xué)術(shù)界引起很大的爭論。

四、總結(jié)

篇(7)

「關(guān)鍵詞行政法；特許；規(guī)制

一、問題的提出

根據(jù)行政許可法的規(guī)定，有限自然資源的開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等可以設(shè)定行政許可。這些事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。以這條規(guī)定為依據(jù)，社會(huì)中存在的大量有限公共資源，例如航空運(yùn)輸業(yè)、無線電頻率使用以及城市水務(wù)、電力等領(lǐng)域，其利用與配置可設(shè)定行政許可。那么，這一領(lǐng)域的許可具有何種特點(diǎn)呢？其在許可過程中又會(huì)有哪些獨(dú)特問題需要行政法學(xué)者關(guān)注呢？本文將試圖對(duì)這些問題作出簡要描述與勾勒。

二、特許與一般許可的差異

以我們較為熟悉的大陸法系為例，一般而言，會(huì)在其行政許可法中將特許與一般許可作出簡要區(qū)分。例如，日本行政法學(xué)中，認(rèn)為諸如電力、煤氣等運(yùn)輸業(yè)，具有高度的公益性。因此，此類營業(yè)活動(dòng)應(yīng)獲得國家的特別批準(zhǔn)并在實(shí)施過程中接受國家的業(yè)務(wù)監(jiān)督。特許是對(duì)國民設(shè)定其原本不擁有的權(quán)利或權(quán)利能力的行為。德國行政許可法中也有類似的規(guī)定，例如認(rèn)為特許，即通過競標(biāo)程序授予申請(qǐng)人以獨(dú)占性或者市場壟斷性權(quán)利，特許合同條款中包含價(jià)格、質(zhì)量等規(guī)制要求。授予程序的競爭性和行政規(guī)則要求統(tǒng)一于特許制度中。[1]當(dāng)然，這是最為基本的一種概括性描述，下文將進(jìn)一步加以概括。以下，我們大致將特許與一般許可的差異概括如下，從中我們可進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)特許存在的緣由。

1、作為基礎(chǔ)的權(quán)利性質(zhì)不同

這點(diǎn)正如前述，已有部分學(xué)者對(duì)此加以了討論。例如有多位學(xué)者將我國的行政許可分為一般許可和特別許可。認(rèn)為一般許可僅僅是對(duì)法律一般禁止的解除，而特別許可則是賦予相對(duì)人可以與第三人抗衡的新的法律效力的行為，是為特定人設(shè)定的新的權(quán)利和資格的行為[2]行政特許區(qū)別于普通許可的最重要法律特征是行政當(dāng)局的申請(qǐng)人提供了一個(gè)完全的公法上的主體權(quán)利，例如建設(shè)一所醫(yī)院，經(jīng)營一個(gè)鐵路企業(yè)。這種權(quán)利本來是為高權(quán)主體所承擔(dān)的，并不為申請(qǐng)人所擁有的，所以特許是高權(quán)主體將自己擁有的權(quán)利的出讓行為。特許不同于委托。特許是對(duì)權(quán)利的授予，許可和例外準(zhǔn)許是對(duì)禁止的解除。他們之間只是在都需要得到行政當(dāng)局同意的程序方面，有形式上的共同點(diǎn)。[3]例如駕駛許可、營業(yè)許可等屬一般許可，而持槍許可、煙草專賣許可、麻醉藥品和精神藥品的生產(chǎn)許可，都屬特別許可。

2、特許與一般許可的目的不同

通常而言，特許往往通過拍賣、招標(biāo)等方式，選擇最適合者進(jìn)入市場。在這一過程中，特許的目的在于考慮服務(wù)提供的質(zhì)量及其價(jià)格，往往針對(duì)的那些資源稀缺或具有壟斷性的行業(yè)，更多集中于對(duì)企業(yè)及其經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)制。一般的事前許可其目的往往在于做出某種條件規(guī)定，以使被許可者能夠滿足某些提供服務(wù)或者產(chǎn)品的最低標(biāo)準(zhǔn)，[4]其更多的適用于社會(huì)性規(guī)制領(lǐng)域，例如食品安全、健康安全等設(shè)定的許可，其目的一般在于消除消費(fèi)者與企業(yè)之間的信息不對(duì)稱。

由于規(guī)制目標(biāo)不同，使得一般許可的發(fā)放，往往只需要符合基本的資質(zhì)要件即可獲得相關(guān)許可。而在涉及到城市水、電、道路交通運(yùn)輸?shù)确矫娴脑S可時(shí)，則往往在于通過競爭機(jī)制的引入，提高服務(wù)質(zhì)量。例如，《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二條中規(guī)定：“本辦法所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機(jī)制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項(xiàng)市政公用事業(yè)產(chǎn)品或提供某項(xiàng)服務(wù)的制度?！睆倪@條規(guī)定的陳述中，我們也可看出特許與一般許可在政府規(guī)制目的的選擇上具有不同特點(diǎn)。

3、特許與一般許可存在的領(lǐng)域不同

盡管，我們不能從領(lǐng)域中直接判斷該領(lǐng)域存在的許可為一般許可還是特許。但是，我們可以對(duì)此問題加以反向的思考，即大體上，特許與一般許可所存在的領(lǐng)域具有怎樣的差異。

從目前我國特許存在的領(lǐng)域來看，其主要存在于有限公共資源的配置、有限自然資源的開發(fā)利用、直接關(guān)系公共利益的壟斷性企業(yè)的市場準(zhǔn)入領(lǐng)域。例如，城市供水行業(yè)及污水處理行業(yè)中存在的市政公用事業(yè)特許制度。自然資源領(lǐng)域中涉及到的資源開發(fā)許可證，如林木采伐許可證、采礦許可證、捕撈許可證、野生植物采集證等，均屬于特許。大體而言，特許存在的空間往往為（1）自然壟斷行業(yè)，例如傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)型公共事業(yè)領(lǐng)域；（2）高科技稀缺領(lǐng)域，例如廣播頻率的分布領(lǐng)域。（3）過度競爭領(lǐng)域，例如航空線路的分布以及城市公共交通路線的分配。這些領(lǐng)域與行政許可法第十二條第二款的規(guī)定范圍大體一致。但行政許可法中的規(guī)定為“直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入”，這種表述使得實(shí)踐中可能使特許的范圍擴(kuò)大，將可充分競爭的行業(yè)納入特許范圍，人為制造新的壟斷。[5]

僅僅在那些有自然壟斷和資源稀缺特征的公用事業(yè)產(chǎn)業(yè)部門，政府特許經(jīng)營的使用才可能是有效率的。除此之外的很多領(lǐng)域，則可能為一般許可存在的空間范圍，這些領(lǐng)域往往因缺乏壟斷性與資源稀缺性而成為可充分競爭的行業(yè)，進(jìn)而不應(yīng)簡單的適用特許模式。此外，即使在一個(gè)有自然壟斷特征的公用事業(yè)產(chǎn)業(yè)部門中， 如城市供水、供氣、供熱等，我們也有必要去區(qū)別那些有自然壟斷特征的部份（如城市管網(wǎng)）和沒有自然壟斷特征的部份（如水廠和造氣廠）。[6]

4、特許與一般許可的程序具有差異

根據(jù)行政許可法第五十三條的規(guī)定，涉及到有限公共資源配置的許可往往會(huì)采取招標(biāo)、拍賣等市場化方式展開。盡管，是否都需要采取市場化的方式進(jìn)行公共資源配置需要加以進(jìn)一步的考量。但是，實(shí)踐中，有限公共資源的配置、有限自然資源的開發(fā)利用、直接關(guān)系公共利益的壟斷性企業(yè)的市場準(zhǔn)入領(lǐng)域往往涉及到特許權(quán)的競標(biāo)及拍賣程序。

經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)特許投標(biāo)有著專門的論述。較為經(jīng)典的代表為德姆塞茨，他提出利用特許競標(biāo)來提高政府管制的效率，其含義是在自然壟斷的產(chǎn)業(yè)或業(yè)務(wù)中讓多家企業(yè)競爭獨(dú)家經(jīng)營權(quán)，按照一定的要求，由報(bào)價(jià)最低的企業(yè)提品或服務(wù)。[7]一般而言，招標(biāo)主要是針對(duì)比較復(fù)雜的標(biāo)的要求，如既要求價(jià)格因素，又需考慮商務(wù)（包括實(shí)力等）技術(shù)等方面要求而言；而拍賣程序往往通過指投標(biāo)者直接向銷售者報(bào)告各自的估價(jià)，然后再根據(jù)拍賣規(guī)則選擇誰是贏家及其支付的價(jià)格。也就是說，拍賣中最主要靠的因素是價(jià)格。拍賣的參與者事先必須承諾提供普遍服務(wù)、相互接入、不轉(zhuǎn)賣等責(zé)任，才能取得競標(biāo)的資格。對(duì)于一般許可而言，由于其往往是為了解決信息不對(duì)稱問題，產(chǎn)品質(zhì)量等往往具有固定的標(biāo)準(zhǔn)或資格要件，因此其往往不能也需要采取招標(biāo)、拍賣形式，一般而言其程序?yàn)?，申?qǐng)人申請(qǐng)、審查以及核發(fā)許可證。

但是，這并不意味著采取招標(biāo)與拍賣方式的領(lǐng)域就一定為特別許可。例如，出租車牌照的拍賣、城市戶外廣告設(shè)施的拍賣等，從表面上這些領(lǐng)域也采取了市場化的拍賣與競標(biāo)方式，但是否又能因此認(rèn)為這是特別許可呢？筆者在此認(rèn)為并非如此。因?yàn)?，?duì)于戶外廣告設(shè)施以及出租車牌照而言，這原本并不一定是一種社會(huì)稀缺資源，更不一定居由壟斷性。因此，此處的拍賣或招標(biāo)更多的僅是一種市場調(diào)節(jié)的手段而已，是否只能通過這種方式實(shí)現(xiàn)市場配置的目標(biāo)，仍應(yīng)謹(jǐn)慎考量。

5、特許與一般許可的事后監(jiān)管力度不同

對(duì)于特許而言，由于其往往涉及到有限公共資源配置等領(lǐng)域，這些領(lǐng)域往往具有相當(dāng)?shù)墓怖婵剂?。這就使得特許之后，政府規(guī)制的重要內(nèi)容為企業(yè)履行協(xié)議的情形。例如，公共服務(wù)的質(zhì)量、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以及是否能夠按照合同約定提供服務(wù)。例如，市政公用事業(yè)的特許經(jīng)營權(quán)被賦予之后，要在主管行政機(jī)關(guān)監(jiān)督下連續(xù)不斷的為公民提供良好穩(wěn)定的服務(wù)，而且中止或停止?fàn)I業(yè)，必須事先得到主管部門的同意。這在《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中有明確的規(guī)定。例如，在水務(wù)領(lǐng)域，政府確保水務(wù)特許經(jīng)營企業(yè)能不中斷地提供公共產(chǎn)品和普遍服務(wù)，對(duì)實(shí)施特許經(jīng)營的水務(wù)措施予以維護(hù)，保持設(shè)施的良好運(yùn)轉(zhuǎn)。同時(shí)，政府需要制定保證不會(huì)因特許經(jīng)營企業(yè)擅自停業(yè)、歇業(yè)而影響公共利益和公共安全的臨時(shí)接管應(yīng)急預(yù)案，并保留在必要時(shí)收回自己經(jīng)營的權(quán)力和能力。[8]對(duì)此，行政許可法中也有相關(guān)規(guī)定。

對(duì)于一般許可而言，例如駕駛許可、營業(yè)許可，此類許可之后，政府規(guī)制的更多內(nèi)容在于是否符合資質(zhì)要件或者某種最低要求，以及在此基礎(chǔ)上，企業(yè)或個(gè)人是否遵循了必要的行業(yè)規(guī)定及其標(biāo)準(zhǔn)。如營業(yè)許可中，政府往往重點(diǎn)監(jiān)管其經(jīng)營范圍是否符合法律規(guī)定，是否有違法經(jīng)營等情況。

三、特許的法律規(guī)制

由于行政法中的特許，其往往存在于某些特殊的領(lǐng)域之中，每一領(lǐng)域都有其相當(dāng)獨(dú)特之處。例如，水務(wù)、煤氣等領(lǐng)域?qū)儆谛枰W(wǎng)絡(luò)來提供傳輸?shù)幕A(chǔ)設(shè)施，屬于網(wǎng)絡(luò)型公共事業(yè)，由于此類領(lǐng)域所獨(dú)特的自然壟斷及其規(guī)模經(jīng)濟(jì)特征，使得其在規(guī)制方式的選擇上有其自身的獨(dú)特之處。因此，分析其中的實(shí)體問題具有相當(dāng)?shù)碾y度。而出于行政法學(xué)研究的視角，也缺乏足夠的智識(shí)與能力去描述實(shí)體中存在的問題。此外，對(duì)于政府而言，其對(duì)于特許最重要的規(guī)制是通過程序而實(shí)現(xiàn)。特許也被恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)為是一種程序，既包括授予特許權(quán)的措施的設(shè)計(jì)與運(yùn)作，也包括特許管理規(guī)則之下的監(jiān)督、談判與制裁，其中寓藏著充足的裁量余地。[9]在這一過程中，行政法及其它法律法規(guī)發(fā)揮著重要的規(guī)制功能。因此，筆者試圖對(duì)其中可能存在的一些基本問題出發(fā)，對(duì)其中政府可能起到的作用及其法律法規(guī)的規(guī)范功能作一大致描述。而由于對(duì)特許而言，其往往借助一定的契約，即特許契約而實(shí)現(xiàn)，其中很多問題也是以合同為中心而展開的。

1、招標(biāo)與拍賣方式的選擇與程序設(shè)計(jì)

正如上文所言，招標(biāo)與拍賣方式具有不同的特點(diǎn)。前者往往針對(duì)較為復(fù)雜的標(biāo)的要求，既要考慮價(jià)格因素也要考慮綜合的技術(shù)要求；而后者則往往主要考慮價(jià)格。由于兩種規(guī)制方式的不同，使得在選擇招標(biāo)與拍賣方式中也有著不同的側(cè)重點(diǎn)。如何設(shè)計(jì)合理的競標(biāo)機(jī)制進(jìn)行市場化選擇，是管制理論研究與實(shí)踐領(lǐng)域中的最大難題之一。如果競標(biāo)機(jī)制設(shè)計(jì)不好，未必能通過市場化方式選擇出最合適的被許可人。而對(duì)于拍賣而言，同樣存在類似的問題，如何避免幕后交易以及事先底價(jià)的確定等，同樣存在若干問題。

一般而言，招標(biāo)程序適用招標(biāo)投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，大體包含招標(biāo)、資格預(yù)審與投標(biāo)、評(píng)標(biāo)與公示與簽署協(xié)議四個(gè)階段。一般情況下，此種程序以相對(duì)人的申請(qǐng)為前提。只有當(dāng)相關(guān)企業(yè)提出相關(guān)申請(qǐng)之后，才涉及到后續(xù)程序的展開。這一申請(qǐng)，往往也對(duì)行政機(jī)關(guān)規(guī)定了一定的作出決定期限。如果認(rèn)為企業(yè)不符合申請(qǐng)資格，也應(yīng)當(dāng)說明相關(guān)理由。以上是對(duì)于招標(biāo)投標(biāo)程序的簡要描述。招標(biāo)程序的關(guān)鍵在于確保競爭過程以一種公平和透明的方式進(jìn)行并且接受監(jiān)督，并采用明晰的評(píng)標(biāo)程序，以確保要求的質(zhì)量能夠得以實(shí)現(xiàn)。在這一過程中，需要公平對(duì)待所有潛在的簽約者，以確保投標(biāo)活動(dòng)不會(huì)使任何一個(gè)簽約者處于不利地位。

對(duì)于拍賣而言，由于其往往更多的考慮價(jià)格因素，因此在拍賣程序的設(shè)計(jì)中最為核心的在于選擇恰當(dāng)?shù)膬r(jià)格。近年來，各國政府越來越多地通過拍賣市場實(shí)施國有企業(yè)的私有化、重塑競爭性基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)（電信、電力、天然氣、交通等）、配置公共稀缺資源以及增加財(cái)政收入渠道。特許經(jīng)營權(quán)采用拍賣方式出讓應(yīng)當(dāng)遵循《中華人民共和國拍賣法》及政府制定相關(guān)規(guī)定實(shí)施。特許經(jīng)營權(quán)的拍賣由政府授權(quán)機(jī)構(gòu)委托依法設(shè)立的拍賣企業(yè)進(jìn)行。一般而言，拍賣程序?yàn)榕馁u公告——競價(jià)——確定最終買受人——買受人和拍賣人簽署協(xié)議。例如，浙江瑞安市以拍賣的方式將舊城區(qū)的燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)拍賣，凡注冊(cè)資金50萬元以上、擁有《城市燃?xì)馄髽I(yè)資質(zhì)證書》或《城市燃?xì)馄髽I(yè)試運(yùn)行證書》的瑞安市企業(yè)均可參加。對(duì)于拍賣程序而言，最重要的在于拍賣主體，特許權(quán)中往往為各級(jí)行政機(jī)關(guān)及管理部門，要求其應(yīng)合理確定標(biāo)底，應(yīng)注意拍賣前買受人與拍賣人之間的合謀行為。此外，拍賣結(jié)果及其過程都應(yīng)公開化。

2、特許合同的內(nèi)容

一般而言，經(jīng)過拍賣、招標(biāo)投標(biāo)程序之后，即涉及到政府與企業(yè)之間的特許合同簽訂，這也便成為政府后續(xù)程序監(jiān)管的重要依據(jù)之一。由于特許存在的領(lǐng)域往往關(guān)乎人民生活的點(diǎn)點(diǎn)滴滴，對(duì)企業(yè)而言也涉及到更大的成本與風(fēng)險(xiǎn)。因此，特許合同的談判過程往往需要較長時(shí)間。實(shí)踐中，還可能出現(xiàn)這種情形，如果政府與排名第一的中標(biāo)候選人者不能達(dá)成協(xié)議，政府可能會(huì)轉(zhuǎn)而與排名第二的中標(biāo)候選人進(jìn)行談判，以此類推。

一般而言，政府與企業(yè)之間的合同應(yīng)當(dāng)做到：使企業(yè)按商定的條款，對(duì)提供合同上規(guī)定的服務(wù)承擔(dān)義務(wù)； 給企業(yè)以項(xiàng)目的獨(dú)占權(quán)以及使工程得以實(shí)施的各項(xiàng)許可；如果需要的話，由政府或政府機(jī)構(gòu)承擔(dān)根據(jù)商定的條款購買項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)的義務(wù)。而更為具體的，我們可以以《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》第十二條的規(guī)定為例，對(duì)此加以大致的了解，即“特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：（一）項(xiàng)目名稱、內(nèi)容；（二）特許經(jīng)營方式、區(qū)域、范圍、期限；（三）是否成立項(xiàng)目公司以及項(xiàng)目公司的經(jīng)營范圍、注冊(cè)資本、股東出資方式、出資比例、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等；（四）產(chǎn)品或者服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn)；（五）投融資期限和方式； （六）投資回報(bào)方式以及確定、調(diào)整機(jī)制；（七）特許經(jīng)營權(quán)使用費(fèi)及其減免……”等。當(dāng)然，特許合同的內(nèi)容，很難用一種固定的合同模式或者固定的合同條款來確定，因?yàn)楦鞣N項(xiàng)目千差萬別，合同內(nèi)容和條款一定也千差萬別。例如，由于所在城市不同、涉及領(lǐng)域不同、規(guī)制目標(biāo)不同等，這都使得特許合同不可能存在某種固定的格式。

而在特許合同之中，政府與其他簽訂合同的私人一樣需要受到約束，一旦合同執(zhí)行中出現(xiàn)了問題，政府可能會(huì)像私人一樣被起訴。而當(dāng)對(duì)合同執(zhí)行所獲得的收益進(jìn)行分配時(shí)，政府也可以作為所有者具有獲得收益的權(quán)利。在這一過程中，政府的角色開始發(fā)生變化。政府從權(quán)威的源泉與法律權(quán)威的享有者，轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌龊贤木喗Y(jié)者，在維持整個(gè)經(jīng)濟(jì)生活中所有公私合同制的穩(wěn)定性方面，扮演著重要角色。

3、特許合同的年限

對(duì)于特許合同而言，設(shè)定恰當(dāng)?shù)哪晗尴喈?dāng)重要。期限過長，可能會(huì)使新的符合資格的企業(yè)難以進(jìn)入市場，造成新的壟斷。例如，在《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例（草案）》起草階段，與會(huì)代表大都認(rèn)為50年太長。有代表提出，目前各國公用事業(yè)特許經(jīng)營年限通常都不超過20年，深圳在水務(wù)經(jīng)營權(quán)年限50年的規(guī)定明顯太長，有點(diǎn)不負(fù)責(zé)任?！稐l例（草案）》應(yīng)增加相應(yīng)規(guī)定，對(duì)經(jīng)營年限進(jìn)行限制，特別是在目前深圳還沒有經(jīng)驗(yàn)，且政府監(jiān)管能力較差的現(xiàn)階段，尤顯重要。代表甚至提出，“簽一個(gè)合同，把子孫時(shí)代的都給賣了出去”。此前，關(guān)于梧桐山隧道簽訂的五十年經(jīng)營權(quán)，至今仍為深圳政府的一大懸而未決的難題。

一般而言，通過長期合同，政府可以實(shí)現(xiàn)提供服務(wù)的穩(wěn)定性，時(shí)限長易于鼓勵(lì)投標(biāo)與刺激投資。而較短的特許經(jīng)營期限，會(huì)挫傷投標(biāo)人投標(biāo)的積極性，使得特許經(jīng)營者無法獲得合理的回報(bào)率。例如，某一特許經(jīng)營活動(dòng)至少需要五年才能收益，如果特許年限僅僅為三年，這將沒有足夠的時(shí)間獲得相應(yīng)的回報(bào)。但是，短期合同的優(yōu)點(diǎn)在于契約內(nèi)容可以有更強(qiáng)的專屬性，更易于執(zhí)行；并將現(xiàn)有權(quán)利人的優(yōu)勢降到最低，并代之以強(qiáng)調(diào)競爭以及執(zhí)行中規(guī)制機(jī)構(gòu)的杠桿作用。[10]確定特許合同的年限，這一般屬于行政機(jī)關(guān)的裁量范圍，可以由其確定合理與恰當(dāng)?shù)钠谙蕖?/p>

4、特許合同的解除、變更與信賴保護(hù)

通過特許合同，可以為社會(huì)不斷提供質(zhì)量可靠的產(chǎn)品與服務(wù)。這種狀況的維持需要特許人不能隨意解除合同。因?yàn)?，一旦這種合同被解除，將給受益人帶來相當(dāng)大的影響，無法實(shí)現(xiàn)預(yù)期的經(jīng)濟(jì)目的。為了防止這種情況發(fā)生，在制定特許合同時(shí)，便往往做出了具體的規(guī)定。這往往與行政許可法中的信賴保護(hù)利益相關(guān)聯(lián)。即“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。”

作為特許而言，行政主體除經(jīng)公共利益需要或其他特性條件可以解除合同之外，一般情況下不得擅自改變已經(jīng)生效的許可。但是，對(duì)于特許經(jīng)營者而言，也往往被要求負(fù)有持續(xù)提供的義務(wù)。例如，根據(jù)《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)履行以下責(zé)任，科學(xué)合理制定企業(yè)年度生產(chǎn)、供應(yīng)計(jì)劃以及組織生產(chǎn)，履行經(jīng)營協(xié)議，為社會(huì)提供足量的、符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品和服務(wù)等。因此，解除特許協(xié)議往往也設(shè)定了一定條件。特許協(xié)議的解除，政府應(yīng)以書面形式告知特許經(jīng)營者，并召開一定聽證會(huì)，以充分聽取特許經(jīng)營者的意見。同時(shí)，應(yīng)充分考慮原獲特許經(jīng)營權(quán)企業(yè)的合理利益，當(dāng)特許期間因政策改變嚴(yán)重影響企業(yè)預(yù)期利益的，企業(yè)應(yīng)該可以向城市基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)主管部門提出補(bǔ)償申請(qǐng)，并獲得相應(yīng)的補(bǔ)償。

四、結(jié)語

作為政府規(guī)制的一種方式或工具，特許在當(dāng)下社會(huì)背景中發(fā)揮著越來越多的作用。特許推動(dòng)私營企業(yè)提供服務(wù)，是新公共管理運(yùn)動(dòng)的縮影，也是契約型安排在行政法中興起的縮影。[11]特許契約運(yùn)用于健康、教育、社會(huì)福利等各個(gè)領(lǐng)域正在取代傳統(tǒng)的命令控制規(guī)制方式以及官僚機(jī)構(gòu)條款。在這種變化之中，公法的價(jià)值與規(guī)范被逐漸運(yùn)用于契約關(guān)系的治理之中，特別是如何設(shè)計(jì)公開透明以及公平合理的程序方面，行政法學(xué)者可以發(fā)揮更大的作用。借助美國行政法學(xué)者弗里曼（Jody Freeman）的觀點(diǎn)，盡管契約作為行政法與規(guī)制工具其危險(xiǎn)不可否認(rèn)。但不可避免在公私法混合的領(lǐng)域，契約為我們展示了政府治理的有效工具以及一種潛在的更富力量的責(zé)任體系。這將促使法律研習(xí)者去面對(duì)這樣的現(xiàn)實(shí)，即不能回避的公法規(guī)范與私法契約規(guī)則的交融。[12]

本文的研究也正是在這種關(guān)懷下展開的，旨在對(duì)特許中的一些基本問題做出某些共性的描述。我們僅能概括性的認(rèn)為，作為行政法中的一種特殊許可方式，盡管特許存在的領(lǐng)域有限，但往往關(guān)涉到企業(yè)的利益，尤其是大企業(yè)的利益，進(jìn)而關(guān)涉到公民的基本生活。這就使得如何運(yùn)用特許合同調(diào)整政府與企業(yè)之間的關(guān)系成為了特許制度的重要目標(biāo)。而基于特許合同中行政機(jī)關(guān)與政府所具有的特殊功能，如何設(shè)計(jì)良好的監(jiān)管程序也是特許制度中的重心所在。但是，正如文中所提及，特許制度基于不同的產(chǎn)業(yè)特征與領(lǐng)域特征，做出某種更為細(xì)致的分析亦非常重要?！霸谶@個(gè)契約型政府的美麗新世界里，行政法學(xué)者必須加倍努力，這樣他們的呼聲才能為人知曉?！盵13]更多的課題恐怕還需在今后研究中加以深入。

參考文獻(xiàn)

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[7] 參見 丹尼爾？F？史普博著。管制與市場[M]，余暉、何帆等譯，上海：上海人民出版社1999.326

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[9][10][11][13]卡羅爾？哈洛、理查德？羅林斯：《法律與行政》（下）[M]，楊偉東、李凌波等譯，北京：商務(wù)印書館2004. 512，551，552，554.