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篇(1)

關(guān)鍵詞：新刑事訴訟法；人權(quán)；尊重；保障

人權(quán)保障在刑事訴訟方面得到保護(hù)最好的體現(xiàn)即“尊重與保護(hù)人權(quán)”寫入了在2012年3月14日通過的新修改的刑事訴訟法，這就意味著公民的生命權(quán)、平等權(quán)、政治、經(jīng)濟(jì)和文化權(quán)利等基本個(gè)人人權(quán)在刑事訴訟方面得到法律的尊重和保護(hù)。國家修訂《刑事訴訟法》，有利于進(jìn)一步落實(shí)國家“尊重和保障人權(quán)”的憲法精神，擴(kuò)大人權(quán)得到尊重與保護(hù)的公民范圍。然而，正實(shí)現(xiàn)對犯罪嫌疑人甚至是未剝奪公民權(quán)的公民的人權(quán)的尊重與保障，還需要社會各方共同實(shí)現(xiàn)觀念的轉(zhuǎn)變并在實(shí)踐中做出努力。本論文將對人權(quán)的基本內(nèi)容、新刑事訴訟法中增設(shè)的人權(quán)保障制度及其意義進(jìn)行介紹，并對落實(shí)并執(zhí)行新刑事訴訟法中人權(quán)保障制度的途徑進(jìn)行具體分析。

一、人權(quán)的基本概念

人權(quán)的概念由來已久，經(jīng)過多年的發(fā)展，又因不同時(shí)期、不同國家的不同國情而產(chǎn)生地域、民族差異，因此，本論文將僅對最為基本的人權(quán)內(nèi)容進(jìn)行概括、介紹。在我國于2013年1月1日起正式施行新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中加入了“尊重與保護(hù)人權(quán)”的概念，并將這一概念在具體的法律條文制定中得到充分的體現(xiàn)與落實(shí)。在新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中，例如“任何人不得被迫證明自己有罪”、“公訴人要對證據(jù)來源及取證方法的合法性負(fù)舉證責(zé)任，不能證明證據(jù)合法的，將采取有利于被告的選擇”等具體規(guī)定都體現(xiàn)了對犯罪嫌疑人（被告人）的人權(quán)進(jìn)行尊重與保護(hù)。新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》的施行，對推動打擊犯罪與公民保護(hù)人權(quán)并重的作風(fēng)具有積極作用。人權(quán)中最基本、最重要的權(quán)利是生命權(quán)，政治、經(jīng)濟(jì)和文化權(quán)利與平等權(quán)都包括在人權(quán)的基本內(nèi)容中。生命權(quán)是公民享有其它一切權(quán)利的基本權(quán)利，當(dāng)生命權(quán)無法得到尊重與保護(hù)時(shí)，根本無法享有其它人權(quán)。在我們對生命權(quán)進(jìn)行理解時(shí)需要注意，在我國生存權(quán)即既包括人的生命安全權(quán)又包括基本生活保唪權(quán)的權(quán)利是首要人權(quán)，并且個(gè)人的生存權(quán)是不能凌駕于國家之上的。平等權(quán)是指”公民^治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會各個(gè)方面享有平等權(quán)利，并履行平等義務(wù)”的并且在人權(quán)體系中占有重要地位的權(quán)利。當(dāng)我們在對平等權(quán)進(jìn)行理解時(shí)需注意，平等權(quán)不僅指公民享有權(quán)利的平等，也指公民履行義務(wù)的平等，此外，平等權(quán)在我國還包括在”法律方面、民族方面、男女地位方面”等諸多方面的平等。以《世界人權(quán)宣言》等公認(rèn)權(quán)威的文件對政治經(jīng)濟(jì)權(quán)利進(jìn)行解釋與概括就是公民有”直接或經(jīng)肖由選擇之代表參與政事”“、人人享有公平及良好的工作條件”和“人人有思想、信念及宗教之自由，非依法律不受限制”等諸多權(quán)利。當(dāng)我們對人權(quán)的基本內(nèi)容整體概念進(jìn)行理解時(shí)需要重點(diǎn)注意一方面即人權(quán)是發(fā)展著的人權(quán)，在人權(quán)會因地點(diǎn)而異的同時(shí)也會因時(shí)間不同而發(fā)生變化，這一變換在整體上是因時(shí)間前進(jìn)而證明|的變化，是對人權(quán)的補(bǔ)充，正如對刑事訴訟法的新編，擴(kuò)大了保護(hù)享有人權(quán)法律保護(hù)的公民范圍。

二、新刑事訴訟法中增設(shè)的人權(quán)保障制度及其意義

新刑事訴訟法中增設(shè)的人權(quán)保障制度主要體現(xiàn)在證據(jù)制度、辯護(hù)制度、強(qiáng)制措施、偵查程序、審判程序、執(zhí)行程序等諸多制度與環(huán)節(jié)中。在證據(jù)制度的修改中“已有罪”原則與“非法證據(jù)排除”原則得到確立與認(rèn)可。在辯護(hù)制度的修改中，犯罪嫌疑人獲得委托辯護(hù)律師為自己做辯護(hù)的權(quán)利，將可以進(jìn)行更為專業(yè)的申辯。在強(qiáng)制措施的修改中，逮捕條件變得更加細(xì)致，減少了“灰色地帶”。在偵查程序法規(guī)修改中，犯罪嫌疑人隱私權(quán)、生命權(quán)將因不合理的審訊、偵査手段的廢除得到進(jìn)一步的保護(hù)。在審判程序的修改中，新法限制了法院發(fā)回重申的次數(shù)，有利于推動訴訟化形態(tài)的發(fā)展。在執(zhí)行程序的修改中，增添了社區(qū)矯正，體現(xiàn)了對犯罪或犯罪嫌疑人的尊嚴(yán)的保護(hù)與尊重。新刑事訴訟法中增設(shè)的人權(quán)保降制度主要意義概括來說，就是在具體的法律條文中貫徹落實(shí)了“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法精神；懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的理論真正可以在實(shí)踐中得到踐行與檢驗(yàn)；司法機(jī)關(guān)尊重和保障人權(quán)進(jìn)入實(shí)踐、執(zhí)行的發(fā)展階段；我國人權(quán)得到尊重與保護(hù)的公民范圍得到擴(kuò)大。

三、落實(shí)并執(zhí)行新刑事訴訟法中人權(quán)保障制度的途徑

1.在偵査階段賦予律師在場權(quán)

賦予律師在場權(quán)是出于在對犯罪嫌疑人進(jìn)行偵査、審査等階段的對畤雙方即公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和犯罪嫌疑人在地位、權(quán)利多方面上具有不平等性考慮的。在這種雙方地位懸殊過大的情況下，為了保證最終審判結(jié)果的公正性，是需要第三方即律師的介入的。律師在法律運(yùn)用方面更為專業(yè)，可以為辯護(hù)人提供更為專業(yè)、有效的在法律允許內(nèi)的保護(hù)。與此同時(shí)，訴訟方需對獲得在場權(quán)的律師的職業(yè)操守與道德品行進(jìn)行事先考察。

2.加強(qiáng)公檢法部門聯(lián)系，在配合與約中尊重和保哮人權(quán)公檢

篇(2)

論文關(guān)鍵詞　行政訴訟法修改　受案范圍　管轄　簡易程序

《行政訴訟法》自頒布以來對其的修改問題一直都是學(xué)者們關(guān)注的熱點(diǎn)，關(guān)于行政訴訟法修改的各種論點(diǎn)和建議也十分豐富。目前，北京大學(xué)和人民大學(xué)關(guān)于《行政訴訟法》修改的專家建議稿也相繼并向立法機(jī)關(guān)提交。

比較學(xué)界和實(shí)務(wù)界提出的各種行訴法修改建議稿版本，其中有共識，也有歧見。對于修改什么，如受案范圍、管轄、訴訟類型、審理程序(是否設(shè)置簡易程序，是否允許訴前、訴中調(diào)解)等，多有共識，而對于怎樣修改，則多有歧見，且歧見遠(yuǎn)多于共識。本文主要就行政訴訟的受案范圍、行政訴訟當(dāng)事人、行政訴訟管轄、行政訴訟簡易程序、行政訴訟調(diào)解等問題進(jìn)行分析并提出完善建議。

一、行政訴訟法的受案范圍

(一)現(xiàn)行行政法訴訟法存在的問題

1.立法模式存在不足

我國有關(guān)行政訴訟受案范圍的立法及司法解釋，主要采取列舉的方式，這種立法模式雖然便于實(shí)際操作，但隨著社會發(fā)展，其局限性也越來越明顯，大量的行政行為被排斥在行政訴訟之外。無法通過訴訟的途徑解決的行政法律糾紛導(dǎo)致矛盾形式的轉(zhuǎn)化，大大增加了糾紛解決的社會成本和經(jīng)濟(jì)成本。

2.抽象行政行為立法缺失

我國行政訴訟的受案范圍僅僅局限于行政機(jī)關(guān)的具體行行為，抽象行政行為被排除在法院的受案范圍之外。但是相對于具體行政行為而言其涉及面和影響以及可能可能存在的危害更大，將抽象行政行為排斥在行政訴訟之外，一方面不利于對公共利益的保護(hù);另一方面也不利于對抽象行政行為的司法監(jiān)督。

3.內(nèi)部行政行為排除在受案范圍之外

我國行政訴訟法把行政機(jī)關(guān)對其工作人員的獎懲、任免等內(nèi)部行政行為排除在了受案范圍之外，既不利于對行政行為的監(jiān)督，也不利于對行政機(jī)關(guān)工作人員權(quán)利的平等保護(hù)。從法治和依法行政的角度來看，行政機(jī)關(guān)的行政行為都應(yīng)該受到有效監(jiān)督，內(nèi)部行政行為具有可訴性有利于行政機(jī)關(guān)遵循依法行政這一原則。

(二)行政訴訟法受案范圍的完善

1.立法模式的完善

對于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說明，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標(biāo)準(zhǔn)不易統(tǒng)一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規(guī)定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。這一立法模式有利于對行政相對人權(quán)利的有效保護(hù)，使行政行為可訴的范圍大大增加。

2.將抽象行政行為納入行政訴訟法的范圍

我國《行政復(fù)議法》法規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)具體行政行為不合法，在對具體行政行為復(fù)議時(shí)對國務(wù)院部門的規(guī)定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請。因此，《行政訴訟法》修改應(yīng)當(dāng)考慮將層次較低的部分規(guī)范性文件納入行政訴訟受案范圍，建立對抽象行政行為的司法監(jiān)督機(jī)制。

3.將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍

法治的應(yīng)有之義是公民權(quán)利受到侵犯時(shí)得到有效的救濟(jì)，行政機(jī)關(guān)的工作人員作為履行行政管理職責(zé)的公職人員其權(quán)利也應(yīng)得到保障。當(dāng)行政復(fù)議不能有維護(hù)其權(quán)利時(shí)，行政工作人員應(yīng)可以尋求司法救濟(jì)。目前將所有內(nèi)部行政行為都納入行政訴訟范圍顯然是不現(xiàn)實(shí)的，但對于嚴(yán)重影響行政機(jī)關(guān)工作人員權(quán)利的內(nèi)部行為及可能對行政相對人產(chǎn)生影響的內(nèi)部行為應(yīng)具有可訴訟。

二、行政訴訟法的當(dāng)事人

(一)行政訴訟法當(dāng)事人制度的不足

1.原告制度的不足

我國《行政訴訟法》第2條、24條、37-41條從訴權(quán)、范圍和行政案件的起訴、受理?xiàng)l件對原告范圍進(jìn)行了規(guī)定。但從我國行政訴訟實(shí)踐來看，《行政訴訟法》規(guī)定的原告資格范圍過于狹窄，不利于公民法人和其他組織權(quán)益的保護(hù)。

2.被告制度的缺陷

《行政訴訟法》對不同情況下的被告作出了規(guī)定，但面對復(fù)雜的行政機(jī)關(guān)體系和多樣的社會現(xiàn)實(shí)，這些規(guī)定顯然無法解決全部問題。為此，最高人民法院出臺的司法解釋又作出了細(xì)化規(guī)定，力求彌補(bǔ)《行政訴訟法》規(guī)定的不足。雖然取得了一定成效，但在實(shí)踐中如何確定被告，仍然面臨諸多的問題。因此，行政訴訟法修改應(yīng)考慮被告范圍界定如何能更便于司法實(shí)踐操作。

(二)行政訴訟當(dāng)事人制度的完善

1.原告制度的完善

分析我國行政訴訟原告制度的不足，原告范圍的擴(kuò)大是必然要求。行政訴訟的原告應(yīng)包括：權(quán)益受到直接影響的行政相對人;行政行為權(quán)益帶來了間接不利影響的相對人;與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民。

2.被告制度的完善

針對當(dāng)前的行政訴訟被告的規(guī)定存在的問題，行政訴訟被告制度的完善應(yīng)從以下兩方面著手。第一，以作出具體行政行為的機(jī)關(guān)或組織為被告;第二，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。這樣可以方便行政相對人提起訴訟解決行政訴訟被告難以界定的問題。

三、行政訴訟的管轄

(一)行政訴訟管轄中存在的問題

根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定大多數(shù)的行政案件都由基層人民法院管轄。一般認(rèn)為，行政訴訟法的這一規(guī)定是基于以下考慮:基層人民法院的轄區(qū)在一般情況下既是原告與被告所在地，又是行政行為和行政爭議的發(fā)生地，把大量的行政案件放在基層人民法院審理，既便于原告和被告參加訴訟，又便于法院調(diào)查取證，正確、及時(shí)處理行政案件;便于法院對當(dāng)事人和廣大群眾進(jìn)行法制教育。但從行政審判實(shí)踐來看，行政審判難以擺脫行政干預(yù)，從而削弱了行政訴訟作為司法審查應(yīng)有的作用。法院很難獨(dú)立作出判決，法院審理過程中很難忽視地方政府的意見，影響了行政案件的公正審理和裁判，自然人、法人和其他組織的權(quán)益難以得到有效保護(hù)。

(二)行政訴訟管轄的完善

行政訴訟管轄的確定既要便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟又要考慮法院如何才能公正、有效地行使審判權(quán)。2008年2 月1日，最高人民法院《關(guān)于行政案件管轄若干問題的規(guī)定》正式施行?！兑?guī)定》在一定程度上消除了基層法院審理案件過程中可能受到的不正當(dāng)干預(yù)，但問題并未從根本上得到有效解決。

《行政訴訟法》的修改可以從以下方面完善：第一，縣級以上人民政府(不包括國務(wù)院各部門及省、自治區(qū)、直轄市人民政府)為被告的行政案件改為由中級法院審理，可以避免行政審理受到行政干預(yù)，保證案件的公正獨(dú)立審理;第二，擴(kuò)大地域管轄中原告的選擇范圍，規(guī)定除不動產(chǎn)案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管轄權(quán)，賦予原告對管轄法院的選擇權(quán)。

四、行政訴訟簡易程序的設(shè)立

在我國的民事訴訟和刑事訴訟都有關(guān)于簡易程序的規(guī)定，并且在最新修訂的《刑事訴訟法》中還擴(kuò)大了簡易程序的適用范圍。1989年《行政訴訟法》制定時(shí)，我國的行政訴訟制度還不健全，行政審判經(jīng)驗(yàn)缺乏。在此背景下為了保證人民法院公正獨(dú)立的審判案件，保護(hù)行政相對人的權(quán)益，《行政訴訟法》規(guī)定由審判員組成合議庭對案件進(jìn)行審理，而不能由審判員獨(dú)任審理有他的合理之處。但是隨著我國社會各方面環(huán)境的發(fā)展，單一的普通程序的設(shè)置在司法實(shí)踐中暴露出了很多問題。行政訴訟的受案數(shù)量較之法律制定之時(shí)已經(jīng)明顯增加，法官的素質(zhì)也可以勝任獨(dú)任審判的的要求。如果仍對案件不加區(qū)分一律適用合議制審理，既不利于司法資源的合理配置，也不利于及時(shí)維護(hù)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益。因此，在我國行政訴訟制度中設(shè)置簡易程序十分必要性。

《行政訴訟法》修改建議稿北大版第五十三條人民法院審理基本事實(shí)清楚、法律關(guān)系簡單、權(quán)利義務(wù)明確的第一審行政案件，可以適用簡易程序。下列案件不得適用簡易程序：(1)涉外案件;(2)涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)的案件;(3)社會影響重大的案件;(4)發(fā)回重審的案件;(5)按照審判監(jiān)督程序再審的案件?！慕ㄗh稿可以看出學(xué)者們采用了排除適用的方式對行政訴訟簡易程序的范圍作了規(guī)定，筆者認(rèn)為這種模式符合我國訴訟實(shí)踐的需要可以作為修改行政訴訟簡易程序的立法規(guī)定。

五、引入行政訴訟調(diào)解機(jī)制

篇(3)

論文關(guān)鍵詞 檢察機(jī)關(guān) 民事訴訟 公益訴訟 法律地位

檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中的地位涉及檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中的具體職責(zé)，權(quán)力義務(wù)關(guān)系的問題，明確檢察機(jī)關(guān)的地位對檢察機(jī)關(guān)正確行使其職權(quán)、保障對民事訴訟活動的檢察監(jiān)督至關(guān)重要。

一、我國現(xiàn)行法律對檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中地位的相關(guān)規(guī)定

新修訂的我國《民事訴訟法》中關(guān)于檢察機(jī)關(guān)的規(guī)定主要集中在以下幾條：第14條，檢察監(jiān)督原則;第208條、第212條、第213條，基于檢察監(jiān)督權(quán)的再審;第209條，申請檢察院建議或抗訴;第210條，基于法院監(jiān)督權(quán)的調(diào)查核實(shí)程序;第211條，基于檢察監(jiān)督權(quán)的再審程序;第235條，檢察機(jī)關(guān)對民事執(zhí)行活動的監(jiān)督權(quán)。

本次民訴法的修訂強(qiáng)化了檢察機(jī)關(guān)的檢察監(jiān)督權(quán)，進(jìn)一步明確了法律監(jiān)督的范圍和方式。根據(jù)第14條的規(guī)定，人民檢察院有權(quán)對民事訴訟實(shí)施法律監(jiān)督。該規(guī)定是檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督范圍由原來的審判活動擴(kuò)大為整個(gè)訴訟活動，即不僅包括審判活動還包括對執(zhí)行的監(jiān)督;根據(jù)第208、209條的規(guī)定，檢察院的監(jiān)督方式由原來的提起抗訴增加為了提起抗訴和提出檢察建議。

我國《憲法》第129條規(guī)定：中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。2012年對我國《民事訴訟法》的修改是對我國《憲法》相關(guān)內(nèi)容的進(jìn)一步落實(shí)完善，但不難發(fā)現(xiàn)，新修訂的《民事訴訟法》仍存在一些問題。

二、我國相關(guān)學(xué)說及國外一些國家對檢察機(jī)關(guān)地位的相關(guān)規(guī)定

（一）有關(guān)檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中地位的學(xué)說

1.監(jiān)訴人說。該說的基本觀點(diǎn)為檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中處于法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的地位，但其地位同時(shí)要求賦予訴訟的權(quán)利。檢察機(jī)關(guān)屬于訴訟的參加人，但由于它本身對訴訟標(biāo)的沒有自身的利害關(guān)系，將其稱為不具有利害關(guān)系的訴訟參加人。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)參與訴訟是為了維護(hù)國家的利益，不同于其他社會團(tuán)體和個(gè)人基于社會正義參加訴訟，所以又可以把民事訴訟中的檢察機(jī)關(guān)稱為國家參訴人。

2.國家公益人說。該說認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)參與民事訴訟活動是檢察機(jī)關(guān)執(zhí)行其法律監(jiān)督的職能的體現(xiàn)，是代表國家公益干預(yù)民事法律關(guān)系的表現(xiàn)，在該過程中檢察機(jī)關(guān)始終處于國家公益人的法律地位。

3.訴訟當(dāng)事人說。該說認(rèn)為我國的民事訴訟模式?jīng)Q定了檢察機(jī)關(guān)若提起民事訴訟，則其必須以當(dāng)事人的身份平等對抗另一方當(dāng)事人，在此過程中，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督者身份以間接的方式體現(xiàn)在民事訴訟中。

以上學(xué)說中，監(jiān)訴人這一地位的定位得到了更多人的認(rèn)同。 筆者認(rèn)為，若法律賦予檢察機(jī)關(guān)參與訴訟，成為訴訟參加人的話，監(jiān)察機(jī)關(guān)的地位類似于《公司法》中監(jiān)事的性質(zhì)。具體而言，參與公司事務(wù)，并監(jiān)督公司的每項(xiàng)事情，監(jiān)督公司成員的工作等等。檢察機(jī)關(guān)也是參與民事訴訟，獨(dú)立于法院，對整個(gè)訴訟活動的各個(gè)環(huán)節(jié)加以監(jiān)督，在參與中進(jìn)行監(jiān)督。但目前，監(jiān)察機(jī)關(guān)參與民事訴訟并未實(shí)現(xiàn)。

首先，我國《民事訴訟法》第15條規(guī)定了支持起訴原則，該條規(guī)定種的“機(jī)關(guān)”應(yīng)當(dāng)包括檢察機(jī)關(guān)，但本條也只是一個(gè)原則性的規(guī)定，在民訴法分則中并未加以具體規(guī)定，所以即使檢察機(jī)關(guān)可以依據(jù)本條支持起訴，但缺乏具體的操作流程和準(zhǔn)則，使得有些案件缺乏支持或獲得不當(dāng)支持，妨礙正常的司法活動，浪費(fèi)司法資源。

其次，我國《民事訴訟法》第55條規(guī)定了民事公益訴訟制度。這里面的“機(jī)關(guān)”是否包括檢察機(jī)關(guān)，學(xué)者對此也進(jìn)行了大量的論述，支持和反對的觀點(diǎn)均有。自2015年2月4日起實(shí)施的《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中對公益訴訟問題作了較詳細(xì)的解釋。其中對起起訴訟的主體做了以下要求：環(huán)境保護(hù)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等等損害社會公共利益的行為可以依據(jù)《民事訴訟法》第55條的規(guī)定提起民事公益訴訟。

我國最新修訂的《環(huán)境保護(hù)法》對符合起訴條件的主體作出了規(guī)定。只有依法在設(shè)區(qū)的市級以上人民政府民政部門登記或?qū)ｉT從事環(huán)境保護(hù)公益活動連續(xù)五年以上且無違法記錄的社會組織才能向人民法院提起訴訟。即檢察機(jī)關(guān)不能作為公益訴訟的參加人。我國最新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對有關(guān)消費(fèi)者組織做出了規(guī)定。即為消費(fèi)者協(xié)會和其他依法成立的消費(fèi)者組織?？偵纤?，檢察機(jī)關(guān)不能參加公益訴訟，作為訴訟參加人。

最后，我國《民事訴訟法中》第213條對基于檢察監(jiān)督權(quán)的再審做出了規(guī)定。但此處，人民檢察院參與到了訴訟中，但再審中人民法院是對前一審判活動的重新審查，檢察機(jī)關(guān)僅僅處于監(jiān)督地位，并不是案件當(dāng)事人。

（二）相關(guān)國外法對檢察機(jī)關(guān)地位的規(guī)定

隨著發(fā)展進(jìn)程的不斷推進(jìn)，檢察機(jī)關(guān)由原來的偏重刑事訴訟，逐漸向民事訴訟方面拓展?，F(xiàn)代國家中，不論是英美法系、大陸法系國家，都對檢察機(jī)關(guān)參與民事訴訟做出了相關(guān)的規(guī)定。

法國，典型的大陸法系國家，最早依法律條文的方式規(guī)定了監(jiān)察機(jī)關(guān)參與民事訴訟的相關(guān)職權(quán)。如：1976年《民事訴訟法》第423條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在公法秩序受到損害時(shí)，由權(quán)利為維護(hù)公法秩序而提起民事訴訟。德國1877年公布的《民事訴訟法》第569條規(guī)定“檢察官有權(quán)參與婚姻案件” 。

英美法系國家中，英國大多則是以總檢察長的名義提起的，其中也有少量民事訴訟是有總檢察長提起的。如英國法學(xué)家愛倫斯特·J·柯恩在《當(dāng)事人》一書中寫道，在民事訴訟中， “總檢察長在相當(dāng)一部分案件中是必要的當(dāng)事人。在其余的案件中他有權(quán)發(fā)表意見?！钱?dāng)然的當(dāng)事人，這一原則同樣適用于申請宣告合法的案件?！痹诿绹倷z察長擁有更加廣泛的參與權(quán)，可以介入任意民事案件。如美國第72任總檢察官格里芬·B·貝爾這樣寫道，美國聯(lián)邦政府檢察官可以“對政府主要合同中所產(chǎn)生的民事欺詐行為提出訴訟……?！?/p>

三、檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中的地位為監(jiān)訴人

綜合以上各種學(xué)說和國外的相關(guān)法律規(guī)定，我認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)應(yīng)是以監(jiān)訴人的地位存在。一方面，檢察機(jī)關(guān)只是單純的對民事訴訟過程進(jìn)行監(jiān)督;另一方面，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)被賦予一定的訴訟權(quán)利，以參加訴訟的方式保護(hù)國家利益、監(jiān)督法律活動。檢查監(jiān)督權(quán)是我國法律明文規(guī)定的權(quán)利，在此不再贅述。而賦予檢察機(jī)關(guān)適當(dāng)?shù)膮⑴c訴訟的權(quán)利也是必然的。原因如下：

（一）賦予檢察機(jī)關(guān)相應(yīng)的參訴權(quán)是現(xiàn)實(shí)的必要，法治發(fā)展的必然選擇

民事訴訟屬于私權(quán)范疇，因此有觀點(diǎn)認(rèn)為國家應(yīng)減少對民事訴訟的干預(yù)以保障私權(quán)自治。筆者認(rèn)為如同市場經(jīng)濟(jì)一樣，只有在政府的一定引導(dǎo)下市場才能時(shí)刻保持活力，防止出現(xiàn)巨大的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，保障市場經(jīng)濟(jì)的安全。民事訴訟活動宜如此，只有在檢察機(jī)關(guān)在監(jiān)督的同時(shí)適當(dāng)加以干預(yù)，公民的實(shí)體權(quán)利才能得到更多的法律保障。檢察機(jī)關(guān)參與的案件一般都會有較大的社會影響力，會給更多的公民帶來法律的影響，提高公民的法律意識，推動我國的法治建設(shè)進(jìn)程。

（二）賦予檢察機(jī)關(guān)訴權(quán)并不違背民事訴訟法訴訟權(quán)利平等原則

我國《民事訴訟法》第8條規(guī)定，民事訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利。當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則是我國特有的訴訟原則之一。具體而言，平等原則包括三層含義，分別為：（1）當(dāng)事人之間在訴訟中的相對平等。（2）當(dāng)事人在訴訟中的權(quán)利義務(wù)與其所擁有的財(cái)富，社會地位等沒有直接的聯(lián)系;（3）不論案件的影響大小，訴訟標(biāo)的額的多少，都依法享有權(quán)利。

檢察機(jī)關(guān)作為訴訟當(dāng)事人被許多學(xué)者持質(zhì)疑的態(tài)度，就是害怕監(jiān)察機(jī)關(guān)自身的社會影響力以及較強(qiáng)的調(diào)查收集證據(jù)的能力以致濫用私權(quán)，危害另一方當(dāng)事人的利益。對此我認(rèn)為，在權(quán)衡利弊的情況下，通過制度的合理設(shè)計(jì)，可以防止權(quán)力濫用。這方面我們可以參考國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，無論英美法系還是大陸法系國家他們在賦予監(jiān)察機(jī)關(guān)權(quán)力的同時(shí)實(shí)施加以限制，以維護(hù)法制與秩序。

（三）賦予檢察機(jī)關(guān)訴權(quán)有較高的理論基礎(chǔ)

一直以來，檢察機(jī)關(guān)的參訴權(quán)都備受爭議，但隨著社會法治進(jìn)程的不斷推進(jìn)，檢察機(jī)關(guān)僅僅對訴訟活動進(jìn)行監(jiān)督已不能滿足社會發(fā)展的需要。學(xué)者們對適量賦予檢察機(jī)關(guān)參與訴訟的權(quán)利基本持肯定態(tài)度。如上述幾個(gè)觀點(diǎn)，他們雖各不相同，但對檢察機(jī)關(guān)參與民事訴訟都保持一致的態(tài)度。

四、依據(jù)對監(jiān)察機(jī)關(guān)在民事訴訟中的法律地位的定位引發(fā)的思考

（一） 完善檢察監(jiān)督制度的構(gòu)建，進(jìn)一步促進(jìn)法條的系統(tǒng)化、健全化

有關(guān)檢察機(jī)關(guān)的檢察監(jiān)督權(quán)，我國《憲法》和《民事訴訟法》分別作出了規(guī)定，但從法條的數(shù)量和內(nèi)容來看規(guī)定的過于簡單化、原則化，從而使監(jiān)察機(jī)關(guān)在行使其職權(quán)是有所不便，妨礙檢察監(jiān)督權(quán)的正常行使。如新修改后的民訴法增加了檢察機(jī)關(guān)檢察監(jiān)督的方式，由原來的簡單抗訴增加為行使抗訴和提出檢察建議。但檢察建議的行使存在缺乏明確統(tǒng)一的法律依據(jù)，適用范圍不明確，適用救濟(jì)機(jī)制缺乏等問題。

（二）檢察機(jī)關(guān)作為問題的主體，還應(yīng)從自身出發(fā)，以確保合理履行法律賦予的相關(guān)職責(zé)

首先，要通過不斷的學(xué)習(xí)，增強(qiáng)團(tuán)隊(duì)的專業(yè)性，提高團(tuán)隊(duì)的綜合素質(zhì)。隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，我國法治進(jìn)程也在不斷的加快，法律的不斷完善和修改是我國從事法律工作者需要高度重視的;同時(shí)，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也帶來了新的問題，民商事、知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域等新形勢的訴訟也給監(jiān)察機(jī)關(guān)帶來了新的挑戰(zhàn)。提高檢察隊(duì)伍的整體專業(yè)素質(zhì)直接將帶動案件的高效解決。

篇(4)

關(guān)鍵詞：人文精神；人權(quán)；刑事訴訟目的

被稱為“憲法適用法”或“動態(tài)的憲法”的刑事訴訟法的規(guī)定關(guān)乎公權(quán)力的配置和私權(quán)利的保障。因此關(guān)注刑事訴訟修改，就是關(guān)注公民自身。本次修改，是在1996年我國刑事訴訟制度和訴訟制度進(jìn)行重大改革基礎(chǔ)上得又一次重要修改，也是近幾年來深化司法體制和工作機(jī)制改革的一次總結(jié)，將更加適應(yīng)懲罰犯罪和加強(qiáng)對公民權(quán)利保護(hù)的需要?？v觀此次修改，無論是完善證據(jù)制度、強(qiáng)制措施、辯護(hù)制度，還是完善偵查措施，審查程序、執(zhí)行程序制度以及對特別程序的規(guī)定，都有可圈可點(diǎn)之處。仔細(xì)研讀本次修改，可以從中看到一條清晰地主線即“尊重和保障人權(quán)”。訴訟制度關(guān)系公民的人身自由等基本權(quán)利，將“尊重和保障人權(quán)”明確寫入刑事訴訟法，既有利于更加充分的體現(xiàn)我國司法制度的社會主義性質(zhì)，也有利于司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟程序中更好地遵循和貫徹這一憲法原則。

盡管不存在普遍接受的人權(quán)觀念，但國際人權(quán)理論通常將人權(quán)解釋為人們生存所必須得，不可剝奪的權(quán)利。早在100多年前馬克思就已經(jīng)提出：“任何一種解放都是把人的世界和人的關(guān)系還給自己”。保障訴訟人權(quán)的立足點(diǎn)是“人文精神”。人文精神強(qiáng)調(diào)了人在世界萬物中的主導(dǎo)地位，其實(shí)質(zhì)是以人為本。以人為本包含了兩個(gè)方面的涵義：一是在人與自然地關(guān)系中，人類必須有自己的尊嚴(yán)；二是在人與社會的關(guān)系中，個(gè)人必須有個(gè)人的尊嚴(yán)，得到社會的認(rèn)同。

人文精神在西方的發(fā)展經(jīng)歷了漫長而曲折的過程。西方人文精神的萌芽源自古希臘，古羅馬。雖然在古希臘學(xué)者仍鼓吹法律源于神賜，但事實(shí)證明城邦文明中對事務(wù)進(jìn)行掌控的仍是由人組合的“議會”決定、執(zhí)行。并且“法律面前人人平等”這一著名的原則也出在當(dāng)時(shí)。再到古羅馬，《法學(xué)階梯》開宗明義的寫到：“法學(xué)是對神和人的事務(wù)的認(rèn)識，關(guān)于正義和不正義的科學(xué)”。盡管如此，時(shí)代的局限，生產(chǎn)力的局限，仍將神作為時(shí)代的統(tǒng)治者。但不可否認(rèn)，人文精神已出現(xiàn)在了人類文明史中。文藝復(fù)興運(yùn)動中，涌現(xiàn)出了大批人文主義者，他們通過各種形式極力倡導(dǎo)“以人為本”的思想，以此對抗神的統(tǒng)治。

最終確立人本思想的乃資產(chǎn)階級的革命運(yùn)動，無論《人權(quán)宣言》還是隨后美國憲法補(bǔ)充本《獨(dú)立宣言》都將私權(quán)神圣寫入了法律。由此意味著人性開始得到了尊重，但不得不承認(rèn)資本主義下的尊重與保障人權(quán)是少數(shù)富人的權(quán)利，對于下層人民及人權(quán)的保障，乃奢侈品。直到19世紀(jì)末西方各國均通過立法來限制有產(chǎn)者權(quán)利，加強(qiáng)對弱勢全體的保護(hù)，從而使得人文精神真正浮出了水面。

人文精神在中國的發(fā)展歷程可分為兩個(gè)階段，一個(gè)是封建制度下的人文精神，一個(gè)是現(xiàn)代意義上得人文精神。封建主義下的人文精神，盡管具有了尊重人的發(fā)展的人文精神要素，但由于時(shí)代的局限性，君本位的背景下，使得人文精神依然局限于封建主義之中，人的個(gè)性的發(fā)展被束縛?，F(xiàn)代意義上得人文精神應(yīng)該說始于。使國人禁錮的思想開始得到解放。大量西方先進(jìn)思想的涌入，使人文精神從傳統(tǒng)走向了現(xiàn)代?！敖夥拧背闪酥苯訉谷V五常的有力吶喊，近代人的人文精神被開化了。但這仍然是初期，有學(xué)者就曾直接說，在我國，傳統(tǒng)文化富含著深厚的人文底蘊(yùn)和人道精神，尊崇人的價(jià)值和尊嚴(yán)，充溢著對人的苦痛和幸福的普遍而深切的關(guān)懷，但中國漫長的歷史暴露出得卻是保護(hù)人的價(jià)值和尊嚴(yán)的制度與規(guī)則的匱乏和缺失。[1]

保障人權(quán)早已在2004年修憲中予以增加，訴訟尤其是刑事訴訟因其對象的特殊性，他們的對立方是強(qiáng)大的國家公權(quán)力機(jī)關(guān)，他們在法律中的地位，他們的權(quán)利容易受到侵犯他們的尊嚴(yán)權(quán)可能受到執(zhí)法者的不公正對待。承認(rèn)并尊重其主體地位和訴訟權(quán)利，給予作為人應(yīng)有的禮遇，甚至對他們要更加關(guān)注[2]。犯罪心理學(xué)上說走上犯罪道路的人大部分是人格扭曲的，因家庭社會環(huán)境的不良影響使其喪失應(yīng)有的人格，走向犯罪的道路。懲罰犯罪的目的乃是為了保障人權(quán)，教育公眾，預(yù)防犯罪。因此，訴訟中不應(yīng)一味對犯罪嫌疑人，被告人打壓，應(yīng)充分給予他們權(quán)利，給予人道主義關(guān)懷，以期實(shí)現(xiàn)刑事訴訟目的，也是抑制國家濫用公權(quán)力的方式。而有的學(xué)者指出某些資本主義國家在某些時(shí)期實(shí)行的政策，一味強(qiáng)調(diào)保障被告人的訴訟權(quán)利，以致放縱論文真正的罪犯，既損害了被害人的權(quán)益也損害了公共利益，引起公眾強(qiáng)烈不滿和嚴(yán)厲譴責(zé)。

關(guān)于刑事訴訟目的的概念，學(xué)界有多種表述。如有的學(xué)者認(rèn)為，所謂刑事訴訟的目的，就是以觀念形式表達(dá)的國家進(jìn)行刑事訟訴所要期望達(dá)到的目標(biāo)，是統(tǒng)治者按照自己的需要和基于對刑事訴訟及其對國家固有屬性的認(rèn)識預(yù)先設(shè)計(jì)的關(guān)于刑事訴訟結(jié)果的理想模式。有的學(xué)者認(rèn)為，刑事訴訟的目的是指立法預(yù)設(shè)定的，進(jìn)行刑事訴訟所要達(dá)到的具體木匾。有的學(xué)者認(rèn)為，刑事訴訟的目的是國家建立刑事訴訟制度，進(jìn)行刑事訴訟活動所要達(dá)到的預(yù)期理想結(jié)果[3]。從以上關(guān)于刑事訴訟目的概念的表述中可以看出，所謂刑事訟訴目的，實(shí)際上是立法者制定刑事訴訟目的，也就是立法者通過制定刑事訴訟所要達(dá)到的目的。

我國刑事訴訟法學(xué)界對刑事訴訟目的的研究始于20世紀(jì)90年代初期。隨著美國、日本等國家的刑事訴訟目的理論在我國的引入及對當(dāng)時(shí)我國刑事訴訟立法與司法過于注重實(shí)現(xiàn)國家刑罰權(quán)而忽視人權(quán)保障的現(xiàn)實(shí)與反思。一些學(xué)者開始系統(tǒng)研究刑事訴訟的目的。經(jīng)過十幾年探索和討論，我國刑事訴訟目的理論研究已經(jīng)較為成熟，不但對其他國家和地區(qū)刑事訴訟目的理論的引入更為全面，而且我國學(xué)者也提出了許多關(guān)于刑事訴訟目的理論。比較得到認(rèn)可，教科書中所引用的乃二元理論，為刑事懲罰犯罪，保障人權(quán)。但“打擊敵人，懲罰犯罪”歷來都是我國刑事訴訟的首要任務(wù)和主要目的，保障人權(quán)似乎還沒有上升到與懲罰犯罪并重的刑事訴訟目的的高度。此次刑事訴訟法的修改強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持懲罰犯罪與保障人權(quán)并重。既注意及時(shí)，準(zhǔn)確地懲罰犯罪，維護(hù)公民，社會和國家利益，又注意對刑事訴訟參與人包括犯罪嫌疑人，被告人合法權(quán)利的保護(hù)。能否正確處理懲罰犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系，是衡量一個(gè)國家法治文明程度的重要標(biāo)志。評價(jià)一個(gè)國家人權(quán)保護(hù)的狀況，不要光看對其是否尊重和保障“無罪人”的人權(quán)，更要看其對“犯罪分子”的人權(quán)是否尊重和保護(hù)。這次對刑事訴訟目的的修改，既是我國最高權(quán)力機(jī)關(guān)重視和保障人權(quán)的具體體現(xiàn)，也是我國人權(quán)事業(yè)從理論到行動的深刻進(jìn)步，更將進(jìn)一步推動人權(quán)保障意識在全社會的普及與發(fā)揚(yáng)。

一項(xiàng)先進(jìn)的司法制度的貫徹實(shí)施，首先遇到的一個(gè)問題就是訴訟法律觀的轉(zhuǎn)變問題，這種轉(zhuǎn)變要經(jīng)過一個(gè)漫長的痛苦和磨合期，要有一個(gè)認(rèn)識的過程，實(shí)踐的過程，要有一個(gè)從不自覺走向自覺地發(fā)展過程。因此，對于懲罰犯罪與保障人權(quán)并重這一改變，我們也要對此有一個(gè)適應(yīng)，接受，實(shí)踐的過程。

參考文獻(xiàn)：

[1] 徐顯明，國家人權(quán)法教程（第一卷）[M].北京，中國政法大學(xué)出版社，2002年版。

[2] 王以真，外國刑事訴訟法學(xué) [M].北京，北京大學(xué)出版社，2001年修訂版。

[3] 樊崇義,刑事訴訟法學(xué)[M].北京，中國政法大學(xué)出版社，2002版。

作者簡介：

篇(5)

    論文關(guān)鍵詞 刑法 刑事訴訟法 協(xié)調(diào)統(tǒng)一

    在我國法律的實(shí)踐過程中發(fā)現(xiàn),行法和刑事訴訟法之間存在著很多不協(xié)調(diào)的問題,二者互動不明顯,無論是在法制觀念上還是在立法和司法的實(shí)踐中,二者的關(guān)系都是分離、割裂甚至是斷層。刑法和刑事訴訟法因?yàn)榉缸锫?lián)系到一起,他們是和諧統(tǒng)一的有機(jī)整體,他們有著共同的價(jià)值取向,都受到刑法政策的知道,在我國法律歷史上是并存的,所以,對刑法和刑事訴訟法的關(guān)系的認(rèn)識,對于樹立形式一體化的觀念和整體立法是非常重要的。

    一、刑法和刑事訴訟法之間的關(guān)系

    (一)刑法和刑事訴訟法在本質(zhì)上是因?yàn)榉缸锒?lián)系在一起的

    犯罪時(shí)人和人之間因?yàn)槔娴臎_突而發(fā)生惡變,從而產(chǎn)生了犯罪,犯罪這一行為不僅僅是侵犯了當(dāng)事人的利益,更嚴(yán)重的是破壞了社會正常的秩序,為了消除犯罪這種不理性的行為,國家就一定要對這種犯罪行為進(jìn)行規(guī)范,所以,刑法以及保證刑法能夠順利實(shí)施的一系列訴訟法就產(chǎn)生了。

    格蘭威爾·威廉斯在《刑法教科書》中是這一命名犯罪的:“犯罪是一種可以引起刑事訴訟并導(dǎo)致刑罰的違法行為?！币?yàn)榉缸锏穆?lián)系,刑法和刑事訴訟法的關(guān)系更加密切,沒有刑事訴訟這一程序,案件就沒有辦法展開認(rèn)定,犯罪的不到打擊,刑事糾紛也不能解決,刑法就失去了存在的意義,所以刑事訴訟是刑法兩個(gè)最近被要素——犯罪和刑罰之間一個(gè)連接,是一個(gè)過程。

    反過來說,刑事訴訟法也是離不開刑法的,刑法是對保護(hù)對象的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行規(guī)定,如果一旦沒有了刑法,那么定罪量刑就沒有了標(biāo)準(zhǔn),訴訟過程也會無的放矢,刑事訴訟法也沒有了實(shí)際的意義,對于國家懲處犯罪來說,刑法和刑事訴訟法都有著不可缺少的作用,他們的共同的功能就是處理犯罪引發(fā)的刑事糾紛,真是因?yàn)檫@樣,才把刑法和刑事訴訟法聯(lián)系到一起,形成一個(gè)統(tǒng)一的整體。

    (二)刑法和刑事訴訟法的價(jià)值取向是一樣的

    從刑法和刑事訴訟法的關(guān)系中可以看出,刑法和心事訴訟法的密切關(guān)系,不僅表現(xiàn)在書本上的字里行間,更重要的是在精神層次和理念上的默契,在價(jià)值取向上具有相同的特點(diǎn),“正義所關(guān)注的是法律規(guī)范與制度安排的內(nèi)容,它們對人類的影響,以及它們在人類幸福與文明建設(shè)中的價(jià)值?！闭x的體現(xiàn),是刑法的最終的追求,而這一追求靠的是刑法和刑事訴訟法二者之間的相互配合和相互作用。

    二、刑法和刑事訴訟法關(guān)系遇到的困境

    刑法和刑事訴訟法在我國是非常重要的,他們是我國的基本的法律,同時(shí)他們的關(guān)系也是非常密切的,二者互相配合,和諧發(fā)扎。但是在我國的法制實(shí)踐中,二者的關(guān)系還石出現(xiàn)了很多的問題,主要表現(xiàn)在:

    (一)對二者的關(guān)系認(rèn)識理解上存在誤差

    在認(rèn)識刑法和刑事訴訟法關(guān)系的方面,存在著兩種極端的認(rèn)識,一是在我國法律的發(fā)展史上,都是延續(xù)著“以刑為主,諸法合體”的古老觀念,刑事訴訟法的地位沒有得到體現(xiàn),而是作為刑法的附屬品與其他的法律合并存在,這種情況延續(xù)到現(xiàn)在社會。二是隨著法律程序法基礎(chǔ)理論的發(fā)展,尤其是程序正義理論的導(dǎo)入,刑事訴訟法的價(jià)值被很多學(xué)術(shù)研究者逐步的認(rèn)識了解,并且去提升它的地位,在學(xué)術(shù)界開始引起一番實(shí)體與程序那個(gè)重要的爭論。

    (二)對于刑事立法來說,沒有考慮協(xié)調(diào)統(tǒng)一的特點(diǎn)

    對于國家來說,立法是一項(xiàng)非常重要的活動,在立法的程序中,一定要保證規(guī)范和嚴(yán)密,并且要考慮到其他的法律,保證協(xié)調(diào)統(tǒng)一,但是我國的刑法和刑事訴訟法的立法時(shí)間不能同步,這就造成了刑事訴訟法在處理犯罪問題時(shí)候的不協(xié)調(diào)。

    (三)刑法和刑事訴訟法都收到形勢政策的指導(dǎo)影響

    形勢政策值得是一些能夠代表國家權(quán)利的公共機(jī)構(gòu)為了實(shí)現(xiàn)社會正義和維護(hù)社會的穩(wěn)定,圍繞著預(yù)防、控制和懲治犯罪所采取的策略和一些有力的措施,還有對這些策略和措施鞥夠涉及到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的態(tài)度。國家在形勢政策的指導(dǎo)下創(chuàng)立設(shè)置了刑罰,刑事訴訟的中心任務(wù)就是對刑事責(zé)任進(jìn)行落實(shí),在刑事訴訟的過程中,形勢政策的最終決定意義才得以體現(xiàn)。

    在刑事立法、司法和執(zhí)法的過程中,每一個(gè)環(huán)節(jié)都體現(xiàn)著刑事的政策,刑法和刑事訴訟法是刑事政策的一個(gè)載體,刑事政策是刑法和刑事訴訟法制定的一個(gè)依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn),刑事政策的精神在刑法和刑事訴訟法中體現(xiàn)出來,刑事政策可以說是刑法和刑事訴訟法的靈魂和核心。

    三、刑法和刑事訴訟法實(shí)現(xiàn)良好關(guān)系發(fā)展的方法

    (一)在觀念上將刑法和刑事訴訟法聯(lián)系起來

    觀念是行動的先導(dǎo),要解決刑法和刑事訴訟法當(dāng)前的這種不密切的關(guān)系現(xiàn)狀,首先就要從觀念上改變認(rèn)識,重新對刑法和刑事訴訟法進(jìn)行定位,這是能夠正確將刑法和刑事訴訟法關(guān)系處理好的一個(gè)基本的前提,在對待刑法和刑事訴訟法的關(guān)系上,對任何一方面的重視或者是疏忽都是片面的,過度的對程序獨(dú)立價(jià)值的強(qiáng)調(diào),犧牲了實(shí)體的價(jià)值,這種方法只是架空了刑事實(shí)體法,并且讓刑事程序的本身失去了存在了價(jià)值。但是,如果沒有實(shí)體法的支持和指導(dǎo),程序的推進(jìn)是盲目且沒有目的性的,在實(shí)體法的立法過程中冒然將動態(tài)的訴訟過程切斷,留著一些看著很美好的刑法的制度,最后卻沒有一點(diǎn)實(shí)用價(jià)值。

    所以,無論是立法、司法還是進(jìn)行理論性的研究,都應(yīng)該將刑事一體化的觀念擺在前頭,將刑法和刑事訴訟法聯(lián)系起來思考問題,將原先的重視刑法和刑事訴訟法之間的區(qū)別,卻忽略二者之間的聯(lián)系將他們分開對待的陳舊思想,從根本觀念上糾正“重實(shí)體,輕程序”等一些不科學(xué)的觀念,對二者的關(guān)系要理性的對待和認(rèn)識,真正將刑法和刑事訴訟法的區(qū)別和聯(lián)系,以及二者是和諧統(tǒng)一的有機(jī)整體這一觀念豎立起來。

    (二)在立法的時(shí)候注意立法的整體性

    在立法的層面正確處理刑法和刑事訴訟法的關(guān)系,能夠保證二者的互相呼應(yīng)和配合是非常重要的,要想在立法的過程中將刑法和刑事訴訟法二者銜接的自然通常,就要將它們密切聯(lián)系,看成是一個(gè)整體,這樣才能減少二者之間的沖突,在系統(tǒng)配合的上才能做到完美。對刑法和刑事訴訟法的修改、實(shí)施和廢止也應(yīng)該做到時(shí)間的統(tǒng)一,在制定刑事訴訟法的時(shí)候,要寵妃考慮刑法相對應(yīng)的問題,同樣的,在制定刑法的時(shí)候也要將刑事訴訟法的問題考慮進(jìn)去,將二者的實(shí)體法規(guī)范完美結(jié)合,對他們進(jìn)行探討和溝通的時(shí)候也要保證是同時(shí)進(jìn)行的,保證二者在立法方面的協(xié)調(diào)統(tǒng)一和互動。除了注意立法時(shí)候的協(xié)調(diào)統(tǒng)一,在二者法律的內(nèi)容規(guī)定上和技術(shù)方面也應(yīng)該做到協(xié)調(diào),心思刑法和刑事訴訟法的條文內(nèi)容中,要注意協(xié)調(diào),多推敲文字記述的處理,對二部法律內(nèi)容上出現(xiàn)的矛盾和不協(xié)調(diào)的地方要盡量避免,努力做到刑法和刑事訴訟法的互相交流和共同發(fā)展。

    (三)在刑事立法之前,應(yīng)該做好前期準(zhǔn)備

    在刑事立法之前,預(yù)測工作是不能避免的,法律的制定和修改是一個(gè)非常復(fù)雜和系統(tǒng)的工程,所以,刑法和刑事訴訟法自身的特點(diǎn)應(yīng)該和當(dāng)前社會發(fā)展、經(jīng)濟(jì)形式等各方面相結(jié)合,制定者不僅要有遠(yuǎn)見,還要有良好的預(yù)測性,能夠提出立法的方向、趨勢和立法的重點(diǎn),喂將來刑法和刑事訴訟法能夠創(chuàng)建一個(gè)良好的關(guān)系打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

    (四)在學(xué)科研究方面也要建立一個(gè)良好的聯(lián)系

篇(6)

論文題目：民事裁定救濟(jì)的研究

一、選題緣起、目的及意義

(一)選題緣起

由于裁定依據(jù)既判力與執(zhí)行力的擴(kuò)張，裁定措施外觀推定的特點(diǎn)，均可能對裁定當(dāng)事人或第三人的合法權(quán)益造成不法侵害。如果不為裁定當(dāng)事人和第三人提供救濟(jì)，那么，他們在裁定過程中的實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利將成為一紙空文。但我國的裁定救濟(jì)制度規(guī)定較為粗糙，在救濟(jì)范圍、救濟(jì)方式、救濟(jì)程序等方面規(guī)定極為簡單，存在理論上難以彌補(bǔ)的缺陷，難以實(shí)現(xiàn)對裁定程序中相關(guān)當(dāng)事人合法權(quán)益的有效救濟(jì)。同時(shí)，裁定救濟(jì)制度的不完善，也是裁定實(shí)踐“亂裁定”現(xiàn)象的主要原因之一。民事執(zhí)行救濟(jì)具有獨(dú)立的價(jià)值、功能和地位，但由于多種原因，我國現(xiàn)行執(zhí)行救濟(jì)存在嚴(yán)重不足。

我國現(xiàn)行法只規(guī)定了執(zhí)行異議和執(zhí)行回轉(zhuǎn)兩種救濟(jì)方法，且執(zhí)行異議只授予對執(zhí)行標(biāo)的物有排除執(zhí)行力的第三人享有救濟(jì)權(quán)，而對裁定過程中其合法權(quán)益可能受到損害的債權(quán)人和債務(wù)人缺乏相應(yīng)的保護(hù)。這不利于確保裁定公正，提高裁定效率，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)復(fù)雜的社會現(xiàn)實(shí)的需要。就執(zhí)行異議而言：1、對執(zhí)行異議的審查制度并不能充分地保護(hù)案外人及執(zhí)行當(dāng)事人的合法權(quán)益。當(dāng)案外人對裁定標(biāo)的主張實(shí)體權(quán)利而提出裁定異議時(shí)，案外人與執(zhí)行當(dāng)事人就裁定標(biāo)的的實(shí)體民事權(quán)益產(chǎn)生爭議，而依據(jù)訴訟法的基本原理，民事主體之間就實(shí)體上權(quán)益發(fā)生爭議的，就應(yīng)當(dāng)通過正常的法律程序，即訴訟程序予以解決，裁定人員僅僅通過審查就來處理民事主體之間的實(shí)體問題，這與訴訟法的基本精神是相悖的。因?yàn)閷彶槌绦虮旧懋吘共皇窃V訟程序，不能促使各方提供全面、真實(shí)的證據(jù)，不能保證充分聽取爭議各方的意見，也無法進(jìn)行公正的裁判，這在事實(shí)上剝奪了爭議各方應(yīng)當(dāng)享有的通過正常的訴訟程序獲得救濟(jì)的權(quán)利。司法實(shí)踐中，多發(fā)生裁定法院僅憑案外人的一面之辭，便確認(rèn)異議有理而中止執(zhí)行程序，使申請裁定人的合法權(quán)益再次受到侵害。對異議理由成立的中止裁定，不能保護(hù)案外人的合法權(quán)益。根據(jù)《民事訴訟法》第208條的規(guī)定，經(jīng)審查異議成立的，由院長批準(zhǔn)中止裁定。這是對提出執(zhí)行異議有理由的案外人的最基本的保護(hù)方法。但案外人提出執(zhí)行異議的目的是為了排除對該裁定標(biāo)的的強(qiáng)制執(zhí)行，或?qū)σ巡枚ǖ牟糠只謴?fù)到裁定前的狀態(tài)，以確保其對裁定標(biāo)的實(shí)體權(quán)利，并不是中止裁定，因?yàn)橹兄共枚ㄒ院笕砸謴?fù)執(zhí)行。根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)定，案外人對裁定標(biāo)的物主張部分或全部權(quán)利時(shí)，只能向執(zhí)行機(jī)關(guān)提出異議，而不能直接起訴，而執(zhí)行機(jī)關(guān)以裁定的方式解決實(shí)體問題，這在法學(xué)理論上是講不通的，在司法實(shí)踐中也是有害的。原因在于，裁定機(jī)構(gòu)的任務(wù)就是以國家強(qiáng)制力確保生效法律文書所確定的權(quán)利的得到實(shí)現(xiàn)，裁定人員只能就案外人在裁定程序中異議情況作出裁定，無權(quán)就案件的實(shí)體權(quán)利進(jìn)行裁判，這是其一；其二，以裁定的方式解決實(shí)體權(quán)利無異于剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)，使當(dāng)事人無法通過舉證、辯論、質(zhì)證等開庭審理程序請求法院作出有利于自己的判決，這種裁定實(shí)際上是一裁代替了一審、二審和再審。

將審判監(jiān)督程序和裁定救濟(jì)制度混為一談，而且第三人異議制度不能僅僅依靠審判監(jiān)督程序來解決。審判監(jiān)督程序又稱為再審程序，是指人民法院對已生效的判決、裁定、調(diào)解書發(fā)現(xiàn)確有錯誤或者很可能有錯誤時(shí)，依法進(jìn)行重新審理的程序；執(zhí)行救濟(jì)則是執(zhí)行當(dāng)事人、案外人因強(qiáng)制執(zhí)行行為而遭到損害時(shí)，按照一定程序?qū)κ芎θ擞枰员Ｗo(hù)的方法。二者的目的、內(nèi)容、作用等方面各不相同，不能互相混淆。案外人尋求裁定救濟(jì)，只能限于因法院的執(zhí)行行為受到的侵害；因裁定依據(jù)錯誤給第三人造成損害的，不是裁定行為錯誤，案外人只能通過審判監(jiān)督程序撤銷錯誤的法律文書，或者另行起訴保護(hù)自己的權(quán)利，但不能通過執(zhí)行異議尋求保護(hù)，因?yàn)檫@時(shí)案外人所稱的損害不是由裁定行為造成的。但《民事訴訟法》第208條的規(guī)定卻把執(zhí)行異議與審判監(jiān)督程序直接聯(lián)系起來，即：只要經(jīng)審查異議有理的，決定中止裁定，便要對裁定依據(jù)進(jìn)行審查以決定是否再審，如果經(jīng)審查認(rèn)為裁定依據(jù)確有錯誤并決定再審，便是異議理由成立；如果經(jīng)審查認(rèn)為裁定依據(jù)無誤，便是異議理由不成立，這是毫無道理的，因?yàn)樵陉P(guān)于金錢債權(quán)的裁定案件中，案外人對裁定標(biāo)的異議與裁定依據(jù)是否正確毫無關(guān)系。因此，從這個(gè)意義上講，對案外人提出的執(zhí)行異議，只存在異議有無理由的問題，不存在是否應(yīng)按審判監(jiān)督程序處理的問題。

對程序上違法及不適當(dāng)?shù)牟枚ㄐ袨槿狈ο鄳?yīng)的救濟(jì)方法。從某種意義上講，裁定救濟(jì)制度就是一種程序上保障制度，對裁定當(dāng)事人和利害關(guān)系人來說，則更是如此。當(dāng)其合法權(quán)益遭到侵害時(shí)，賦予其可行的救濟(jì)途徑是保護(hù)其合法權(quán)益的必然手段，否則，一切所謂的權(quán)利都是虛無的，不真實(shí)的。正是在這個(gè)意義英美學(xué)者認(rèn)為“救濟(jì)先于權(quán)利”。我國《民事訴訟法》第208條也規(guī)定，對于案外人的異議，由裁定人員執(zhí)照法定程序進(jìn)行審查。但是，這種法定程序事實(shí)上根本不存在。所以，我國的案外人的異議制度其實(shí)處于一種虛無的狀態(tài)。也正因?yàn)槿绱?，在司法?shí)踐中某些裁定機(jī)關(guān)和裁定人員想依法辦事，卻又無法可依，無章可循，致使同一案件或同類案件因人而異、因地而異的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生；更有甚者，某些別有用心者就可能利用這一制度上的缺陷，為謀取不正當(dāng)利益而任意作為，損害當(dāng)事人或利害關(guān)系人的合法利益。

我國現(xiàn)行的司法體制的不夠健全，致使裁定救濟(jì)制度還存在一些制度性的缺陷，最為明顯的是裁定機(jī)關(guān)的裁定行為還缺乏必要的外部監(jiān)督機(jī)制。

(二)選題目的

民事裁定是運(yùn)用國家公權(quán)力實(shí)現(xiàn)私權(quán)的一種國家強(qiáng)制力。國家公權(quán)力是一把雙刃劍，在保護(hù)公民私權(quán)的同時(shí)，也同樣存在著對公民權(quán)利的危險(xiǎn)或侵害，既是個(gè)人權(quán)利的保護(hù)神，又是個(gè)人權(quán)利最大危險(xiǎn)的侵害者。隨著權(quán)力制約理論的發(fā)展，形成了兩種模式，一是以權(quán)力制約權(quán)力，即企圖在國家權(quán)力大廈內(nèi)部形成一種自我控制的良性機(jī)制，以便防止專制和集權(quán)的產(chǎn)生。二是以權(quán)利制約權(quán)力，即賦權(quán)予公民制約國家權(quán)力。具體到民事裁定過程中，賦予裁定當(dāng)事人及利害關(guān)系人在裁定程序中獲得裁定救濟(jì)權(quán)利，為強(qiáng)制裁定權(quán)設(shè)定必要的限度，維護(hù)國家權(quán)力體系內(nèi)部的平衡。

裁定中出現(xiàn)錯誤時(shí)，裁定當(dāng)事人及利害關(guān)系人針對出現(xiàn)的錯誤進(jìn)行抗辯，具體而直接，利于裁定機(jī)關(guān)發(fā)3現(xiàn)導(dǎo)致錯誤的原因而易于糾正。同時(shí)，裁定救濟(jì)應(yīng)當(dāng)在裁定程序中提出，使得錯誤的裁定行為得到及時(shí)糾正，受到的損害也能及時(shí)得到補(bǔ)償。因此，裁定救濟(jì)在規(guī)范民事強(qiáng)制裁定行為方面表現(xiàn)得有力且有效，成為維護(hù)法律尊嚴(yán)和法院形象的一項(xiàng)重要的法律制度。一切程序都含有對程序安定的價(jià)值追求。強(qiáng)制裁定中，強(qiáng)制裁定權(quán)在不受制約的情況下確實(shí)易于濫用而導(dǎo)致侵權(quán)，權(quán)利受害者往往對侵權(quán)表現(xiàn)出相應(yīng)的回應(yīng)以避免侵害。若無裁定救濟(jì)，受害人積極或消極的回應(yīng)性行為必然表現(xiàn)為“私力救濟(jì)"。很可能造成程序上不安定因素的產(chǎn)生而影響裁定的順利進(jìn)行。由于“私力救濟(jì)"的不可預(yù)見性，很可能將裁定中的爭議事項(xiàng)升級為社會沖突，現(xiàn)實(shí)存在大量的涉法上訪案件便是實(shí)證，會給正常的社會秩序造成危害。因此，必須從制度的角度規(guī)范裁定當(dāng)事人及利害關(guān)系人的救濟(jì)方法與救濟(jì)行為，維護(hù)裁定程序的安定，預(yù)防社會沖突。

(三)選題意義

法具有公正、效率、效益、自由、秩序等若干價(jià)值。從總體上來說法應(yīng)當(dāng)是這些價(jià)值的完美結(jié)合，但就具體部門法而言價(jià)值追求會有所側(cè)重。民事審判程序功能是確認(rèn)權(quán)利、定紛止?fàn)帯⒁怨秊槠鋬r(jià)值所向。民事裁定程序功能不是在于確認(rèn)權(quán)利，解決糾紛，而在于實(shí)現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)所確認(rèn)的權(quán)利。如何實(shí)現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)所確認(rèn)的權(quán)利，是民事執(zhí)行程序的根本任務(wù)之所在，其價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)為效率。所以，有人認(rèn)為效率是執(zhí)行的第一價(jià)值取向。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)高效執(zhí)行并不能否定執(zhí)行對公正的追求，公平與正義一直是人類社會追求的永恒主題，如果說司法是維護(hù)社會公平與正義的最后一道防線，那么民事執(zhí)行就是維護(hù)司法公正的最后一道防線。因此，公正也是民事執(zhí)行程序的基本價(jià)值取向之一，只不過在執(zhí)行程序中更加側(cè)重于效率而已。

由于民事裁定強(qiáng)制性以及效率的內(nèi)在要求，決定了執(zhí)行措施必須迅速及時(shí)，所以執(zhí)行時(shí)只能就裁定依據(jù)的外表加以判斷。裁定程序具有侵害當(dāng)事人和案外人實(shí)體權(quán)利的特點(diǎn)。裁定工作所追求的效率與公正地保護(hù)當(dāng)事人案外人合法權(quán)益之間必然存在沖突。裁定瑕疵即沖突產(chǎn)物。但是效率是以公正為邊界，效率如超越公正邊界，只是速度。民事裁定救濟(jì)程序作為執(zhí)行程序中糾正瑕疵裁定行為和排解有關(guān)利害關(guān)系人之間權(quán)利、義務(wù)糾紛的程序裝置，首先對瑕疵裁定行為予以糾正，保護(hù)執(zhí)行當(dāng)事人和利害關(guān)系人的合法權(quán)益不受侵害，促使執(zhí)行機(jī)關(guān)依法、合理執(zhí)行。即糾偏和救濟(jì)雙重職能。其次，對裁定過程中出現(xiàn)的爭議和糾紛進(jìn)行解決，包括程序爭議及實(shí)體爭議，依法排除執(zhí)行程序的障礙，確保執(zhí)行順利進(jìn)行。最后，促進(jìn)司法公正，提高人們對司法的信賴度。民事執(zhí)行救濟(jì)程序價(jià)值取向仍在于富于效率地實(shí)現(xiàn)對公正的追求，在效率與公正辨證關(guān)系上，對公正則應(yīng)當(dāng)更為側(cè)重。民事裁定救濟(jì)程序的公正包括程序公正與實(shí)體公正，必須堅(jiān)持法官中立、當(dāng)事人平等、程序參與、程序公開，保障執(zhí)行人員及裁定法官獨(dú)立審查、審理裁定程序中出現(xiàn)的違法和不當(dāng)裁定行為，保障當(dāng)事人救濟(jì)權(quán)的行使不受貶損和壓制，保障民事裁定救濟(jì)體系的完備，保障法官準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)和正確適用法律。而在程序效率方面則應(yīng)當(dāng)盡量縮短民事執(zhí)行救濟(jì)周期，簡化民事執(zhí)行救濟(jì)程序，提高救濟(jì)的效率，保障當(dāng)事人及時(shí)獲得執(zhí)行救濟(jì)。

二、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀及評述

截止到2010年底，我國對民事裁判救濟(jì)機(jī)制問題的研究是零散雜亂的，很多學(xué)者側(cè)重于對我國立法上規(guī)定的裁定補(bǔ)正程序的研究，從適用范圍、權(quán)力保護(hù)、缺陷彌補(bǔ)等入手，提出設(shè)想，完善裁定補(bǔ)正的具體程序。有的學(xué)者則從脫漏判決的現(xiàn)行救濟(jì)機(jī)制入手，分析該機(jī)制的缺陷，提出應(yīng)然的救濟(jì)機(jī)制。就筆者掌握的資料，我國學(xué)者借鑒西方國家的立法規(guī)定，開始對民事裁判瑕疵救濟(jì)機(jī)制進(jìn)行整體性的研究。主要有：2004年邵明在《人民法院報(bào)》發(fā)表的《民事判決更正要論》；2008年陳曉君在《法律適用》一書中發(fā)表的《缺陷的彌補(bǔ)與權(quán)力的補(bǔ)充救濟(jì)一民事裁判瑕疵的補(bǔ)正程序》：2009年占善剛在《法商研究》一書中發(fā)表的《我國民事判決脫漏應(yīng)然救濟(jì)探究》。還有學(xué)者注重對民事裁判瑕疵問題的研究，界定民事裁判的內(nèi)涵以及種類。若是對民事裁判瑕疵的內(nèi)涵以及種類形成相對統(tǒng)一的觀點(diǎn)，對于其相應(yīng)的救濟(jì)機(jī)制的研究也會變得簡單許多。各理論學(xué)者的觀點(diǎn)可說是真知灼見，為這一問題的研究提供的珍貴的資料，學(xué)者們的研究針對的是某一種救濟(jì)程序，并非整體的救濟(jì)機(jī)制。

國內(nèi)學(xué)者早在1994年，就提出我國訴訟保全制度在對象上的不完善，建議將行為納入訴訟救濟(jì)的范圍，而對訴訟保全進(jìn)行簡介評析的文章就更多。另外，也有些學(xué)者對我國民事訴訟體系中財(cái)產(chǎn)救濟(jì)和先予執(zhí)行制度進(jìn)行分析和評價(jià)，并對之提出完善的構(gòu)想。隨著我國加入世貿(mào)組織，我國在制訂《海事訴訟特別程序法》和修訂知識產(chǎn)權(quán)法(專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等)時(shí)均引入了與國外相關(guān)法律中類似的法律制度，如海事強(qiáng)制令和訴前臨時(shí)措施的建立。理論界也對立法上的新變化做了很多探討，如：《論知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的禁令制度》(張成立，《佳木斯大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第5期)、《美國禁令制度研究——兼評我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟中臨時(shí)禁令制度》(李瀾，《科技與法律》2003年第2期)、《淺析海事強(qiáng)帶憐與瑪瑞瓦禁令的異同》(趙彤)、《美國商業(yè)秘密法中的禁令救濟(jì)》(彭學(xué)龍，中國私法網(wǎng))等。歸納起來，對如何完善我國民事訴訟中臨時(shí)性救濟(jì)措施，目前主要有以下幾種觀點(diǎn)：一是在保持現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)救濟(jì)和先予執(zhí)行不變的基礎(chǔ)上，確立行為救濟(jì)制度，使之與前兩者成為并行不悖的制度；二是以臨時(shí)性救濟(jì)措施的直接目的為標(biāo)準(zhǔn)將民訴中臨時(shí)性救濟(jì)措施劃分為兩種類型，保全性措施和暫時(shí)狀態(tài)方面的措施，三是將海事訴訟中的強(qiáng)制令引入—般民事訴訟中，同時(shí)確立財(cái)產(chǎn)保全、行為保全、強(qiáng)制令和先行給付幾種并行的制度。

三、研究思路和方法，研究工作方案和進(jìn)度計(jì)劃

(一)研究思路

第一章選擇了民事裁定的涵義、功能以及民事裁定的類型等三個(gè)基本問題進(jìn)行闡釋。首先，通過對我國民事裁定概念的歷史追溯和世界其他國家及地區(qū)的相關(guān)規(guī)定介紹，厘清民事裁定概念的法律涵義，為下文對民事裁定救濟(jì)制度的論述做好鋪墊。其后，簡要分析我國民事裁定本身所具有的重要功能，如保證國家法律、法規(guī)的具體實(shí)施、保證訴訟順利進(jìn)行等等。最后，就我國民事裁定的類型進(jìn)行了詳盡的介紹，為在后文詳細(xì)闡述我國民事裁定救濟(jì)制度打下基礎(chǔ)。

第二章是對民事裁定救濟(jì)制度的概述，通過對民事裁定救濟(jì)制度的概念、特征以及內(nèi)在機(jī)理的闡述，剖析我國民事裁定救濟(jì)制度中存在的問題：法院時(shí)常隨意運(yùn)用判決或裁定、裁判類型適用比較混亂，注重判決的效力、缺乏對裁定效力的應(yīng)有尊重等等。同時(shí)，以我國現(xiàn)行民事訴訟法對民事裁定救濟(jì)方式的規(guī)定為基礎(chǔ)，對民事裁定救濟(jì)途徑進(jìn)行了分類，即復(fù)議、上訴審以及再審。

第三章是對我國民事裁定救濟(jì)制度中存在的問題以及如何完善進(jìn)行了完整論述，本章緊密承接第二章內(nèi)容，對民事裁定救濟(jì)從復(fù)議、二審上訴、再審制度三種制度上分別加以剖析。在民事裁定復(fù)議制度中，主要論述了民事裁定復(fù)議的缺陷以及完善。在民事裁定上訴審程序中，不僅闡述了我國民事裁定二審上訴程序的目的以及法理基礎(chǔ)，還對英美法系、大陸法系以及我國臺灣地區(qū)民事裁定二審上訴制度進(jìn)行了介紹，在對上述立法例有較為全面了解的基礎(chǔ)上，闡述我國民事裁定二審上訴制度的弊端及其完善措施。民事裁定再審制度是程序完善的基礎(chǔ)，其后以我國民事訴訟法對民事裁定再審的規(guī)定為線索展開對民事裁定再審問題的研討，討論的焦點(diǎn)集中在于我國民事裁定再審程序中的弊端及其完善。

(二)研究的方法

1.文獻(xiàn)查閱法。運(yùn)用文獻(xiàn)法，查閱相關(guān)文獻(xiàn)資料，對已有的研究成果進(jìn)行梳理。

2.比較分析法。運(yùn)用比較分析的方法，對有關(guān)民事裁定救濟(jì)進(jìn)行比較分析，指出民事裁定救濟(jì)對現(xiàn)實(shí)社會的意義和局限性。

3.理論聯(lián)系實(shí)際的方法。在民事裁定救濟(jì)理論做較為系統(tǒng)、全面研究的基礎(chǔ)上，把民事裁定救濟(jì)置于社會背景下，對其理論本身的價(jià)值做探討，來確證其民事裁定救濟(jì)在現(xiàn)實(shí)社會的應(yīng)用中存在的合理性和價(jià)值意義。

(三)研究的進(jìn)程

1.20XX年8月——20XX年2月，查閱文獻(xiàn)，收集資料。

2.20XX年3月——20XX年5月，撰寫開題報(bào)告，并參加開題。

3.20XX年6月——20XX年12月，完成論文初稿。

4.20XX年1月——20XX年3月，修改論文，完成論文第二稿。

5.20XX年4月——20XX年5月，論文定稿，并參加答辯。

四、前期研究基礎(chǔ)及主要參考文獻(xiàn)

(一)前期研究基礎(chǔ)

本文以民事裁定救濟(jì)的目的及意義為切入點(diǎn)，分析了民事裁定救濟(jì)的涵義、分類、存在的原因以及效力。機(jī)制問題上的缺陷，并針對筆者界定的民事裁判瑕疵完善相應(yīng)的救濟(jì)機(jī)制。民事裁定是人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)依照法律規(guī)定的程序，運(yùn)用國家強(qiáng)制力依法采取裁定措施，強(qiáng)制負(fù)有裁定義務(wù)的公民、法人或其他組織完成一定義務(wù)，實(shí)現(xiàn)裁定權(quán)利人權(quán)利的司法活動。執(zhí)行程序的職權(quán)性和強(qiáng)制性決定了債務(wù)人必須容忍并服從裁定行為。

(二)主要參考文獻(xiàn)

1.著作類

[1]李浩主編：《強(qiáng)制執(zhí)行法》，廈門大學(xué)出版社2005年第2版。

[2]童兆洪著：《民事執(zhí)行權(quán)研究》，法律出版社2004年第1版。

[3]黃金龍著：《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定實(shí)用解析》，中國法制出版社2000年第1版。

[4]謝懷拭譯：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，法律出版社1984年版。

[5]于喜富主編：《民事強(qiáng)制執(zhí)行制度創(chuàng)新與爭鳴》，人民法院出版社2003年第1版。

[6]齊樹潔主編：《民事程序法》，廈門大學(xué)出版社2002年3月第2版。

[7]肖建國主編：《民事訴訟程序價(jià)值論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版。

[8]鄧輝輝著：《既判力理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版。

[9][法]讓文森、塞爾日金沙爾：《法國民事訴訟法要義》，中國法制出版社2001年版。

[10]鄧輝輝著：《既判力理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版。

[11]梁啟明、鄧曙光譯：《蘇俄民事訴訟法典》，法律出版社1982年版。

[12]EdwardD.Re&JosephR.Re，Remedies，F(xiàn)oundationPress.[M].At2(5thed.，2000)，page78.

2.論文期刊類

[1]石洪彬：《論強(qiáng)制執(zhí)行救濟(jì)》，載霍力民主編《民事強(qiáng)制執(zhí)行新視野》，人民法院出版社2002年版。

[2]黃偉：《論完善我國的強(qiáng)制執(zhí)行救濟(jì)制度》，黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)2000年第2期。

[3]黃勝春、韓?。骸睹袷律显V權(quán)的法理透視》，載《江西法學(xué)》，1994年第4期。

[4]馬登科：《程序上的執(zhí)行救濟(jì)與實(shí)體上的執(zhí)行救濟(jì)》，湖北社會科學(xué)2001年第8期。

[5]張衛(wèi)平：《論民事訴訟法中的異議制度》，載《清華法學(xué)》2007年第1期。

[6]李霞：《論執(zhí)行救濟(jì)制度及其重塑》，濟(jì)南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)2002年第l期。

[7]童兆洪、林翔榮：《民事執(zhí)行救濟(jì)制度芻論》，比較法研究2002年03期。

[8]金瑞林.環(huán)境侵權(quán)與民事救濟(jì)～兼論環(huán)境立法中存在的問題.中國環(huán)境科學(xué)[J]，1997第3期：38頁.

[9]邱聰智.公害與環(huán)境權(quán).載臺灣：法學(xué)評論[J]，第42卷第1期：58頁.

[10]陳泉生.環(huán)境侵害及其救濟(jì).中國社會科學(xué)[J]，1992年第4期：76頁.

[11]蔡虹，梁遠(yuǎn).也論行政公益訴訟.法學(xué)評論[J]，2002第3期：103頁.

[12]溫世揚(yáng)、廖煥國.論物權(quán)的民法保護(hù)之范式——以物上請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)為中心考察.中南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)[J]，2004年第1期：28頁.

[13]趙梅生：《關(guān)于專利侵權(quán)救濟(jì)的國際比較分析載學(xué)術(shù)研究》2004年第11期.3.優(yōu)秀碩博士畢業(yè)論文

[1]劉潤發(fā).論環(huán)境侵權(quán)及其救濟(jì)[D]，中南林學(xué)院碩士畢業(yè)論文.2003年6月，23頁.

[2]錢怡：<論專利侵權(quán)救濟(jì)中的臨時(shí)禁令制度》，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)碩士學(xué)位論文，2003年。

五、擬解決的主要問題、研究的主要內(nèi)容

(一)擬解決的主要問題

本文通過對民事執(zhí)行、民事執(zhí)行權(quán)以及民事執(zhí)行救濟(jì)的相關(guān)理論研究，借鑒國外及我國臺灣地區(qū)相關(guān)執(zhí)行救濟(jì)制度的經(jīng)驗(yàn)，分析我國執(zhí)行救濟(jì)方面存在的缺陷，在此基礎(chǔ)上，提出完善我國民事執(zhí)行救濟(jì)制度的措施。

(二)本文論文擬研究的主要內(nèi)容

民事裁定救濟(jì)制度是民事訴訟制度的基本設(shè)計(jì)之一，是民事訴訟的有機(jī)組成部分，其在民事訴訟制度中的重要地位決定了對之進(jìn)行研究的必要性和有用性。通過分析民事裁定救濟(jì)的基本理論，對其的價(jià)值、分類、存在原因以及效力進(jìn)行了詳細(xì)的闡述，借鑒日本、德國、法國和我國臺灣地區(qū)民事裁定救濟(jì)制度的成功經(jīng)驗(yàn)，從民事裁定基本內(nèi)涵出發(fā)，提出我國現(xiàn)行民事裁定救濟(jì)制度的不足，從而以程序性裁定救濟(jì)和實(shí)體性裁定救濟(jì)提出了相對的應(yīng)對措施，并對其予以完善，是本文的研究的主要內(nèi)容。

六、重點(diǎn)難點(diǎn)、主要觀點(diǎn)及創(chuàng)新之處

本文在研究梳理民事裁定救濟(jì)理論的基礎(chǔ)上，對民事裁定其救濟(jì)對社會的現(xiàn)實(shí)意義等進(jìn)行整合和進(jìn)一步的歸納。

1.研究的重點(diǎn)

本文力圖在充分和合理借鑒中外有關(guān)對民事裁定救濟(jì)問題研究的理論成果的基礎(chǔ)上，對民事裁定救濟(jì)思想所包括的內(nèi)容進(jìn)行重點(diǎn)闡述，從民事裁定救濟(jì)理論的域外考察的分析論述中，對民事裁定救濟(jì)在日本、德國、法國以及我國的臺灣的救濟(jì)進(jìn)行了剖析總結(jié)，這是本文所研究的重點(diǎn)。

2.研究的難點(diǎn)

我國民事裁定救濟(jì)的缺陷不足是本文研究的難點(diǎn)。

3.研究的創(chuàng)新點(diǎn)

通過對民事裁定救濟(jì)的解讀，為解決國內(nèi)外社會現(xiàn)實(shí)問題，探尋民事裁定救濟(jì)實(shí)際應(yīng)用中的措施。

七、論文寫作提綱

擬論文題目：民事裁定救濟(jì)的研究

導(dǎo)論

(一)民事裁定救濟(jì)的目的及意義

1.民事裁定救濟(jì)的目的

2.民事裁定救濟(jì)的意義

(二)我國民事裁定救濟(jì)的特征

(三)民事裁定救濟(jì)的研究現(xiàn)狀

1.國際上對民事裁定救濟(jì)的研究現(xiàn)狀

2.國內(nèi)對民事裁定救濟(jì)的研究現(xiàn)狀

(四)本文的基本思路

第一章民事裁定救濟(jì)的基本理論

(一)民事裁定救濟(jì)的內(nèi)涵與價(jià)值

(二)民事裁定救濟(jì)的分類

(三)民事裁定救濟(jì)的存在原因

(四)民事裁定救濟(jì)的效力

第二章民事裁定救濟(jì)的域外考察

(一)日本民事裁定救濟(jì)

(二)德國民事裁定救濟(jì)

(三)法國民事裁定救濟(jì)

(四)臺灣民事裁定救濟(jì)

第三章我國民事裁定救濟(jì)的的缺陷及構(gòu)建措施

(一)我國民事裁定救濟(jì)的的缺陷

1.缺少債務(wù)人救濟(jì)

2.缺乏案外人執(zhí)行異議制度

3.民事裁定過程中沒有全面的程序保障

(二)構(gòu)建我國民事裁定救濟(jì)的措施

1.程序性裁定救濟(jì)

2.實(shí)體性裁定救濟(jì)

結(jié)語

參考文獻(xiàn)

致謝

淺談本科畢業(yè)論文的開題報(bào)告

大學(xué)本科畢業(yè)論文是培養(yǎng)本科生創(chuàng)新意識和創(chuàng)新能力的有機(jī)環(huán)節(jié)，是大學(xué)本科生今后就讀研究生、從事科研工作的前期訓(xùn)練。開題報(bào)告是本科生畢業(yè)論文寫作中必不可少的重要環(huán)節(jié)，在畢業(yè)論文寫作中舉足輕重。筆者擬就大學(xué)本科畢業(yè)論文開題報(bào)告的撰寫和答辯問題進(jìn)行探討。

一、開題報(bào)告的含義

本科畢業(yè)論文的開題報(bào)告是大學(xué)本科生在完成文獻(xiàn)調(diào)研(文獻(xiàn)資料的收集與文獻(xiàn)綜述的撰寫)后寫成的關(guān)于畢業(yè)論文選題與如何實(shí)施的論述性報(bào)告，是開題者對畢業(yè)論文課題的一種文字說明材料。開題報(bào)告主要說明選題應(yīng)該進(jìn)行研究，自己有條件進(jìn)行研究以及準(zhǔn)備如何開展研究等問題。本科生作開題報(bào)告的時(shí)間一般在第七個(gè)學(xué)期末或者第八個(gè)學(xué)期初，即基礎(chǔ)課程學(xué)習(xí)完成之后，研究工作實(shí)施之前。開題報(bào)告一般為表格式，它把要報(bào)告的每一項(xiàng)內(nèi)容轉(zhuǎn)換成相應(yīng)的欄目，便于評審者一目了然，把握要點(diǎn)。

二、開題報(bào)告的意義

本科生畢業(yè)論文的開題報(bào)告一般沒有碩博研究生開題報(bào)告要求嚴(yán)格，在深度和廣度上也小于科研課題的開題報(bào)告。本科生畢業(yè)論文開題報(bào)告的主要意義在于使大學(xué)生通過畢業(yè)論文的開題，熟悉科研工作的一般步驟、流程和解決科研課題的思路與方法。同時(shí)，在本科畢業(yè)論文的形成過程中，畢業(yè)論文的開題報(bào)告是提高畢業(yè)論文選題質(zhì)量和水平的重要環(huán)節(jié)。開題者可以通過開題報(bào)告把對課題的認(rèn)識和想法加以整理、概括、提煉，并通過開題報(bào)告的答辯明晰解決課題的思路，糾正一些可能錯誤的方法，以使具體的研究目標(biāo)更加明確，解決的方案更加切實(shí)可行。

三、開題報(bào)告的內(nèi)容

開題報(bào)告的主要內(nèi)容一般包括選題的目的和意義、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀綜述、選題研究內(nèi)容、選題研究技術(shù)路線、研究方法和要解決的關(guān)鍵問題、調(diào)研計(jì)劃及主要參考文獻(xiàn)。由于開題報(bào)告主要體現(xiàn)論文的構(gòu)思和寫作的大致思路，因而篇幅不必過長，一般以2000字左右為宜，但要側(cè)重把計(jì)劃研究課題的題目、研究的大致思路、擬解決的關(guān)鍵問題等說清楚。

1.選題目的和意義

選題目的和意義就是為什么要研究這個(gè)課題？研究這個(gè)課題的主要作用是什么？有什么理論價(jià)值或應(yīng)用價(jià)值？其主要內(nèi)容包括研究的有關(guān)歷史背景，指出目前研究中存在的不足或現(xiàn)實(shí)應(yīng)用中存在這個(gè)問題，有研究的必要性。要寫得具體、精煉，有針對性，不能漫無邊際地空喊口號。

2.國內(nèi)外研究現(xiàn)狀綜述

這一部分內(nèi)容的寫法與畢業(yè)論文的文獻(xiàn)綜述大致相同，但更加精煉。一般包括引言、正文和總結(jié)三部分。

3.選題研究內(nèi)容

基本內(nèi)容一般包括研究的對象和問題，主要介紹與課題研究有關(guān)的基本基礎(chǔ)理論以及研究內(nèi)容的確定。重點(diǎn)寫研究過程中的主要理論、方法和需要解決的問題，可以包括對解決問題的一些假想或構(gòu)思，可以問句的形式進(jìn)行陳述。

4.選題研究技術(shù)路線、研究方法和需解決的關(guān)鍵問題

“研究的技術(shù)路線”主要涉及研究中需要的一些基礎(chǔ)理論，包括收集的文獻(xiàn)中的一些論點(diǎn)或論據(jù)；“研究方法”一般指歸納、分析、證明、觀察法、調(diào)查法、實(shí)驗(yàn)法、經(jīng)驗(yàn)總結(jié)法等方法，確定研究方法時(shí)要敘述清楚“做些什么”和“怎樣做”；“擬解決的關(guān)鍵問題”就是論文主要解決的問題，是開題者對需要解決的問題的構(gòu)思。

5.調(diào)研計(jì)劃及主要參考文獻(xiàn)

參考文獻(xiàn)一般應(yīng)以文獻(xiàn)綜述部分所引用的第一手資料為主，以創(chuàng)新性強(qiáng)、可信度高、科學(xué)性強(qiáng)的核心期刊文獻(xiàn)為主，且一般要引用新文獻(xiàn)，這些文獻(xiàn)相對來說容易反映選題的研究最新進(jìn)展和爭論焦點(diǎn)。參考文獻(xiàn)格式的寫法可參照一般正式發(fā)表的學(xué)術(shù)期刊上的格式來寫。

調(diào)研計(jì)劃中，方案的制定要做到切實(shí)可行，操作性強(qiáng)。因?yàn)楸究飘厴I(yè)論文寫作的周期偏短，在這一部分一般不提倡難度較大的調(diào)研方案。相反，一些電子文獻(xiàn)的查找、簡單的實(shí)驗(yàn)或就某個(gè)問題的問卷調(diào)查，這些方案都是可行的。

四、開題報(bào)告的答辯

關(guān)于開題報(bào)告的答辯，研究生的答辯時(shí)間一般是一個(gè)小時(shí)。由于每個(gè)教師指導(dǎo)的本科生較多，同時(shí)其要求沒有研究生的標(biāo)準(zhǔn)高，因此本科生畢業(yè)論文開題答辯的時(shí)間較短，一般是陳述10分鐘，然后評委提問和學(xué)生回答問題約10—20分鐘。因此，文獻(xiàn)綜述部分宜精煉，不能為求全面而掩蓋了綜述的重點(diǎn)；同時(shí)，應(yīng)該把報(bào)告陳述的重點(diǎn)放在擬研究的內(nèi)容或關(guān)鍵問題上，并在陳述時(shí)對擬研究的內(nèi)容進(jìn)行必要的闡述，盡量解釋內(nèi)容的含義，以及自己對此的觀點(diǎn)或打算著手解決的構(gòu)思，使人容易明白研究方案的可行性和創(chuàng)新性。另外，在評委提問過程中，要注意傾聽，認(rèn)真思考，對不能回答的問題最好明確表示不懂，不能糊弄評委。要認(rèn)識答辯的目的，答辯不是為了蒙混過關(guān)，而是通過答辯，從評委提出的問題和建議中明白研究問題的關(guān)鍵所在，從而使課題的研究思路和方法受到啟發(fā)。

五、開題報(bào)告中應(yīng)注意的問題

一般來講，學(xué)生在寫開題報(bào)告時(shí)，往往只是知道開題報(bào)告要填寫的表格及需要填寫的內(nèi)容，但難有一個(gè)可以參考的范例。所以，在寫作中仍然有許多需要注意的問題。

1.文獻(xiàn)綜述部分力求精練

簡要介紹選題所涉及的主要概念、歷史背景、研究現(xiàn)狀和主要存在的問題，切忌長篇大論。關(guān)于這一部分的寫作，很多同學(xué)常常是將文獻(xiàn)綜述的內(nèi)容直接粘貼到開題報(bào)告中來，沖淡了開題報(bào)告的主題。正如前面所述，開題報(bào)告的重點(diǎn)應(yīng)放在陳述擬研究的內(nèi)容上而不是陳述文獻(xiàn)綜述。因此，這一部分的寫作其實(shí)是單獨(dú)文獻(xiàn)綜述的“綜述”，即濃縮或提煉。另外，學(xué)生在寫作中，要注意一些敘述的術(shù)語表達(dá)。例如，許多學(xué)生往往在開題報(bào)告中作如下的敘述：“本文主要對……問題進(jìn)行了……研究”。須知，開題報(bào)告是在畢業(yè)論文形成之前就要寫的，而文章還沒有形成，因此建議改成“本選題主要對……問題進(jìn)行……研究”。

2.擬解決的關(guān)鍵問題部分，在寫作中要簡短醒目，敘述清楚

很多學(xué)生在寫作此部分時(shí)，常常敘述得很多，而一些常識性的問題也成了其研究的關(guān)鍵問題。有同學(xué)在寫作時(shí)，把一些概念的定義也作為研究關(guān)鍵問題，給人一個(gè)無論什么問題都是關(guān)鍵問題的感覺。關(guān)鍵問題一般應(yīng)是解決問題的突破點(diǎn)，在這部分要把關(guān)鍵問題和選題用到的基礎(chǔ)理論分清楚。

3.關(guān)于開題答辯進(jìn)行中的問題

為了使評委能對開題有一個(gè)比較詳細(xì)的了解，在開題時(shí)最好能用幻燈片進(jìn)行演示。在演示時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)展示研究的思路和擬解決的關(guān)鍵問題，必要的時(shí)候可以邊展示邊口頭闡述，以便評委能對方案的可行性有一個(gè)較好的把握。

4.關(guān)于開題答辯之后的問題

這一部分往往被大家所忽略，很多學(xué)生只重視開題答辯之前和進(jìn)行過程中的準(zhǔn)備工作，而對開題答辯之后的工作則極不重視，把開題報(bào)告當(dāng)成了一種“期末考試”，答辯完畢后就不再考慮開題報(bào)告的問題了。實(shí)際上，開題答辯是對選題是否恰當(dāng)、研究能否如期進(jìn)行的一個(gè)初步檢測，在答辯過程中，答辯評委往往會提許多不曾想到的問題，糾正一些可能錯誤的認(rèn)識，幫助同學(xué)們理清解決問題的思路。答辯完畢后，應(yīng)該根據(jù)答辯情況，再次修改開題報(bào)告，有時(shí)甚至可能要重新選題，并且將答辯時(shí)的一些思想貫徹到今后畢業(yè)論文的寫作中去。

篇(7)

[論文關(guān)鍵詞]新《刑事訴訟法》；羈押替代性措施；保釋

新《刑事訴訟法》對取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住兩種羈押替代性措施做了大幅度修改，下面筆者結(jié)合新法對兩種替代措施的修改，再借鑒國外羈押替代措施優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行簡要的評價(jià)和展望。

一、羈押替代措施的現(xiàn)狀

（一）內(nèi)涵

所謂羈押替代性措施，存在于未決羈押制度中，也就是可以代替羈押從而保證刑事訴訟活動順利進(jìn)行的其他措施。

在對羈押替代措施進(jìn)行論述之前，我們先來看看什么是未決羈押。未決羈押，是指在刑事訴訟中，為了保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，在法院作出生效裁判之前，由特定機(jī)關(guān)依據(jù)特定的程序和理由將犯罪嫌疑人、被告人關(guān)押于特定場所，限制其人身自由的一種強(qiáng)制措施。

（二）羈押替代措施的現(xiàn)狀

從定義可以看出，由于未決羈押涉及對人身自由的限制，本應(yīng)該最小限度的適用，從而更廣地適用羈押替代措施，但是我國的現(xiàn)狀卻并非如此。

1.羈押替代性措施不夠多樣化。我國刑事訴訟法規(guī)定的五種強(qiáng)制措施中拘留和逮捕相當(dāng)于羈押性措施，非羈押性替代措施只有取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住，缺乏多層次的替代措施。

2.羈押替代性措施適用率低。取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住在我國呈現(xiàn)出的一種例外化適用，大多是由司法機(jī)關(guān)在辦案期滿后或者案件事實(shí)不清、證據(jù)不足時(shí)，出于繼續(xù)追究犯罪和控制被羈押人的目的，在不愿意釋放犯罪嫌疑人和被告人時(shí)才予以適用的一種措施。加上偵查部門內(nèi)部的結(jié)案率和脫逃率等考核指標(biāo)的影響，這樣的話采取何種強(qiáng)制措施又加入了辦案人員自身利益的因素，所以觀念加上機(jī)制和利益的掛鉤，辦案人員肯定不會優(yōu)先選擇羈押替代措施。

3.羈押替代性措施適用不規(guī)范。取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住往往由辦案機(jī)關(guān)自行決定，缺乏有效的監(jiān)督，對符合條件的不予適用，對不合條件的卻予以適用；違反規(guī)定，適用程序不規(guī)范；在適用取保候?qū)彆r(shí)往往收取過高的保證金，使得取保候?qū)彸闪四承┯绣X人的特權(quán)，成了“關(guān)系保”、“人情?！?；保證人不嚴(yán)格履行保證責(zé)任，導(dǎo)致被取保候?qū)徣嗣撎印?/p>

4.羈押替代措施決定程序缺乏監(jiān)督和制約。一方面是決定程序的職權(quán)化和行政化，由相對人申請，公檢法三機(jī)關(guān)采取書面審查的方式單獨(dú)決定，既沒有公開的決定程序，也沒有犯罪嫌疑人、被告人或者辯護(hù)人的平等參與。另一方面，決定權(quán)歸屬上缺乏統(tǒng)一性。公檢法三機(jī)關(guān)各自分別決定適用，相互之間缺乏相互制約和監(jiān)督，導(dǎo)致重復(fù)適用，并重新辦理手續(xù)，不僅導(dǎo)致訴訟的拖延，也可能造成犯罪嫌疑人被取保候?qū)彽臅r(shí)間可能超過12個(gè)月。實(shí)踐中就有被取保候?qū)忂_(dá)三年之久案例。

5.羈押替代措施缺乏相應(yīng)的救濟(jì)程序。我國對取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住申請被拒絕的都沒有規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)途徑，一旦申請被有關(guān)機(jī)關(guān)拒絕，則羈押替代措施就終止。

二、新《刑事訴訟法》下如何完善羈押替代性措施

新《刑事訴訟法》對取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住兩種羈押替代性措施做了大幅度修改，但是不夠徹底，下面筆者就在對新法修改分析的基礎(chǔ)上，談?wù)勅绾芜M(jìn)一步完善我國羈押替代措施。

（一）進(jìn)一步完善取保候?qū)?/p>

關(guān)于取保候?qū)?，可以說新法并沒有像監(jiān)視居住那樣給予很大重視，也沒有對取保候?qū)徱?guī)定獨(dú)立的適用條件，仍然是作為一種替代適用。

1.取保候?qū)彽倪m用范圍上，需明確法律用語，擴(kuò)大適用范圍。雖然單從數(shù)量上看，取保候?qū)彽倪m用情形有所增加，但是立法仍然采用了諸如“可能”、“不致發(fā)生社會危險(xiǎn)性”、“嚴(yán)重疾病”、“需要”這樣一些主觀性較強(qiáng)的用語，適用與否較多的依賴于辦案人員的裁量?？紤]到取保候?qū)彽某杀竞统绦?，以及冒著嫌疑人脫逃的風(fēng)險(xiǎn)，辦案機(jī)關(guān)一般是不會主動選擇取保候?qū)彽?，所以立法還是應(yīng)該明確適用范圍，降低適用條件，規(guī)定例外情形下不適用的條件，其他條件一般都可以適用。

2.在取保候?qū)彽臎Q定權(quán)上，需要統(tǒng)一。新法關(guān)于取保候?qū)?，仍然是由公檢法三機(jī)關(guān)在各種的訴訟階段自己決定自己適用，不僅在決定權(quán)歸屬上不統(tǒng)一，并且決定權(quán)之間缺乏相互制約和監(jiān)督。所以考慮到被取保候?qū)徣颂优軙r(shí)辦案人員要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，辦案人員還是會盡量不適用取保候?qū)?。所以在決定權(quán)的歸屬上還是要加以制約，比如可以規(guī)定在審前可以統(tǒng)一由檢察院決定是否取保候?qū)彛趯徟须A段則由法院決定，防止各種在不同的訴訟程序中，重復(fù)適用取保候?qū)?，以及在訴訟階段上銜接不上，導(dǎo)致取保候?qū)徣狈?quán)威性。

除此之外，還應(yīng)該賦予犯罪嫌疑人和被告人在取保候?qū)彌Q定作出時(shí)的參與權(quán)。

3.取保候?qū)徚x務(wù)上，應(yīng)給予被取保候?qū)徣司葷?jì)權(quán)。修改后的規(guī)定實(shí)際上給被取保候?qū)徣说娜松碜杂捎枰愿嗟南拗?，雖然考慮到不同的犯罪類型，可以選擇多種義務(wù)和裁量義務(wù)，但是對這些額外的限制沒有規(guī)定相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，所以還應(yīng)該建立取保候?qū)彽木葷?jì)機(jī)制，賦予被取保候?qū)徣思捌浞ǘㄈ?、近親屬和辯護(hù)人對申請取保候?qū)徳獾骄芙^時(shí)相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)利，比如有申請復(fù)議或者上訴的權(quán)利。

4.保證方式上，需要增加多樣化的選擇。可以說我國的取保候?qū)彑o論是在保證方式上，還是具體的保證金數(shù)額上，以及保證人保證范圍上都是不足的。

關(guān)于財(cái)產(chǎn)保，在金錢保的數(shù)額、沒收以及替代物品上需要完善：

首先，保證金數(shù)額上，需明確保證金不宜過高原則。西方法治國家，在保釋制度中一般都規(guī)定了對保證金的收取不宜過高的原則。美國將這一規(guī)定上升為公民的憲法權(quán)利，規(guī)定在《憲法第八修正案》中。我國新法雖然規(guī)定了確定保證金時(shí)應(yīng)綜合考慮的因素，但是由于規(guī)定的較為籠統(tǒng)和抽象，也沒有規(guī)定保證金的上限，所以有必要借鑒保證金不宜過高的原則，規(guī)定保證金的上限。

其次，保證金沒收上，應(yīng)區(qū)分不同情形規(guī)定沒收比例。雖然新法規(guī)定了部分沒收與全部沒收的規(guī)定，但對于符合什么情形應(yīng)當(dāng)全部沒收，什么情形應(yīng)當(dāng)部分沒收，以及部分沒收的比重都沒有做出規(guī)定，所以應(yīng)按照一定的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分不同的等級劃分全部與部分沒收。

再次，保證的形式上，可以允許其他相當(dāng)于金錢保證的物品作為保證。在目前的保證方式上，財(cái)產(chǎn)保只限于金錢保證，范圍狹小，所以應(yīng)擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)保證的形式，允許使用房產(chǎn)、汽車及其他貴重物品，或者有價(jià)證券等作為保證形式，同時(shí)還應(yīng)該允許分批交納保證金。

關(guān)于人保，需要擴(kuò)大保證人保證形式：

我國的保證人保證，也應(yīng)該有所擴(kuò)大，允許單位作為保證人。比如在現(xiàn)階段社會流動性加大的背景下，對于外來人口而言，如果沒有金錢上的保證能力，在居住地又找不到保證人的情況下，一般是無法申請取保候?qū)彽?。所以，對于在無力交納保證金又找不到合適的保證人的情況下，可以由犯罪嫌疑人和被告人所在的單位、學(xué)校、居委會或者村委會，或者附近的學(xué)校作為保證人，從而進(jìn)行取保候?qū)彙＿@樣不僅擴(kuò)大保證人的范圍，同時(shí)可以吸收社會力量參與到取保候?qū)徶校热绶▽W(xué)院的學(xué)生，讓他們參與到取保候?qū)徶胁粌H有益于豐富實(shí)踐閱歷，同時(shí)也有能力和實(shí)踐監(jiān)督被保證人。

關(guān)于取保候?qū)彽谋O(jiān)督，可以規(guī)定由檢察院監(jiān)督：

關(guān)于取保候?qū)彽谋O(jiān)督，可以吸取新法關(guān)于監(jiān)視居住由檢察院監(jiān)督的做法，為了避免實(shí)踐中取保候?qū)張?zhí)行的隨意性，規(guī)定由檢察院對取保候?qū)忂M(jìn)行監(jiān)督。由檢察院依職權(quán)或者根據(jù)申請人的申請對取保候?qū)彽某谶M(jìn)行監(jiān)督，尤其是對逮捕后轉(zhuǎn)為取保候?qū)彽囊櫛O(jiān)督，對不合條件的要重新批捕，同時(shí)對保證金的收取、保管、沒收和退還等是否合法等監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)作出檢察建議，切實(shí)增強(qiáng)取保候?qū)彽膱?zhí)行效果。

（二）進(jìn)一步完善監(jiān)視居住

新法對監(jiān)視居住做了很多修改，一方面將監(jiān)視居住和取保候?qū)弲^(qū)別開來，另一方面又將監(jiān)視居住定位為逮捕的替代措施，適用監(jiān)視居住以符合逮捕條件為前提，規(guī)定了獨(dú)立的適用條件。修改后的監(jiān)視居住，一方面承接取保候?qū)彛硪环矫娉薪哟?，既有替代取保候?qū)徯捅O(jiān)視居住（第79條第2款），又有替代羈押型監(jiān)視居住（第79條第1款），可以說修改后的《刑事訴訟法》擴(kuò)大了監(jiān)視居住的適用范圍，挽救了實(shí)踐中被長期非議甚至被提議取消的監(jiān)視居住。但是修改仍有不完善之處，還有需要進(jìn)一步明確的地方。

1.進(jìn)一步明確“其他”情形的列舉范圍，縮小模糊性用語，確保監(jiān)視居住的適用。新法在原先基礎(chǔ)上擴(kuò)大了監(jiān)視居住的適用范圍，使其發(fā)揮羈押替代措施的作用，但是修改后的法律中也存在很多不確定的因素，就72條第一款規(guī)定的五種情形來看，只有第二與第三兩種情形較為確定，其他情形則采取監(jiān)視居住措施更為適宜，這些不確定的情形使得監(jiān)視居住的使用仍依賴于辦案機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，任意性很大。

2.監(jiān)視居住的執(zhí)行上，需進(jìn)一步明確執(zhí)行機(jī)關(guān)的通知義務(wù)和通知方式。新法第73條第二款規(guī)定，只有在無法通知的情形下才可以不通知被監(jiān)視居住人的家屬，但是沒有明確無法通知的通知方式，為防止秘密失蹤和變相羈押，有必要再做完善。

3.監(jiān)視居住的監(jiān)督上，需要賦予檢察機(jī)關(guān)一定權(quán)力，確保監(jiān)督效果。新法第73條第四款，雖然規(guī)定了檢查監(jiān)督，但是沒有任何具體的程序規(guī)則，且沒有賦予檢察機(jī)關(guān)一定的制裁手段，這種監(jiān)督有可能落空。

（三）有條件的引入保釋制度

保釋，是指在被逮捕的人提供擔(dān)?；蚪邮芴囟l件的情況下將其釋放的制度，是英美國家的一種重要的羈押替代措施。保釋是當(dāng)事人主義的訴訟模式下的產(chǎn)物，以保證人身自由為價(jià)值取向，以自由、人權(quán)和無罪推定為理論基礎(chǔ)，以確保司法秩序和維護(hù)社會公正為前提。相比之下，我國的取保候?qū)?，是職?quán)主義訴訟模式下的產(chǎn)物，其價(jià)值取向是保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，以確保司法秩序?yàn)榍疤幔碚摶A(chǔ)是追訴犯罪。

盡管有不同的基礎(chǔ)，我國還是具備吸收當(dāng)事人主義模式下保釋制度的容納能力的，有條件的引入保釋制度，賦予犯罪嫌疑人和被告人保釋的權(quán)利。比如，可以在未成年中先行制定符合中國國情的保釋制度，再逐漸推進(jìn)。