序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇訴訟法學(xué)論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

[關(guān)鍵詞]本科 民事訴訟法 教學(xué)改革

[中圖分類號] G642 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 2095-3437（2013）14-0052-04

民事訴訟法是法學(xué)專業(yè)本科階段的一門必修課程，是為培養(yǎng)和檢驗學(xué)生的民事訴訟法理論知識和運用民事訴訟法進(jìn)行訴訟的實踐能力而設(shè)置的專業(yè)基礎(chǔ)課。教育部“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”的提出，要求我們必須加快法學(xué)教學(xué)的改革。換言之，如何切實提高和保障本科民事訴訟法課程的教學(xué)質(zhì)量，是民事訴訟法教學(xué)改革中亟需解決的問題。實踐中，我們堅持以教育培養(yǎng)“應(yīng)用型、復(fù)合型”法律職業(yè)人才為核心，遵循本科法律專業(yè)課程教學(xué)之基本要求，結(jié)合我院課程設(shè)置的實際情況，從教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)內(nèi)容到教學(xué)方法等方面對民事訴訟法課程進(jìn)行了一系列的嘗試與改革。

一、本科民事訴訟法課程的特點

1.課程實踐性較強。民事訴訟法課程可以分為總論與分論，總論部分主要包括基本原則與基本制度，理論性較強，分論部分主要包括審判程序和執(zhí)行程序，實踐性較強。但課程內(nèi)容還是側(cè)重于程序規(guī)則的實際應(yīng)用。其次，在研究方法上注重對法律規(guī)范的理解和闡釋，與司法實務(wù)結(jié)合較為緊密。在教學(xué)目標(biāo)上，該課程要求學(xué)生能初步運用民事訴訟法學(xué)知識和理論解決立法和司法實踐中的實際問題，提高程序法素養(yǎng)，增強法治觀念，樹立公正民主的法律意識。

2.課程理論性較淺。由于民事訴訟法課程重在實踐，而民法等實體法教學(xué)，重在對法律權(quán)利義務(wù)的制度性研究，使得實體法教學(xué)和程序法教學(xué)在理論深度上不可同日而語。由此造成的教學(xué)效果就是：民法等實體法的教學(xué)理論性很強，具有專業(yè)知識的廣度和深度，能讓學(xué)生印象深刻；而民事訴訟等程序法教學(xué)法條注釋所占比例較大，使學(xué)生感覺枯燥乏味，難以產(chǎn)生興趣，學(xué)習(xí)動力不足。

3.課程適用層次較低。民事訴訟法課程一般安排在本科二年級。這個階段的本科生無論是人格還是品行都尚未定型，可塑性很強，具有培養(yǎng)的潛質(zhì)。通常表現(xiàn)為具備一定的專業(yè)基礎(chǔ)，對法律具有初步的感性認(rèn)識；學(xué)習(xí)習(xí)慣和思維方式逐步轉(zhuǎn)變，具有一定的獨立思考能力；求知欲旺盛，好奇心強，學(xué)習(xí)更加自覺，課堂經(jīng)常提問，能夠與老師交流和互動?；谡n程適用層次的上述特征，從事民事訴訟法教學(xué)的老師可以加強他們的系統(tǒng)理論知識水平，注重課程的學(xué)習(xí)，理論的熏陶，同時又能聯(lián)系實際，啟發(fā)思想，充分調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。

二、民事訴訟法課程教學(xué)存在的問題

1.教學(xué)目標(biāo)模糊。民事訴訟法的教學(xué)目標(biāo)是通過課程教學(xué)，不僅要增強學(xué)生的公正理念和規(guī)則意識，塑造合格的法官、檢察官和律師等法律職業(yè)者，促進(jìn)公正司法和公正執(zhí)法，而且基于本課程所具有的操作性和應(yīng)用性較強的特點，還要培養(yǎng)學(xué)生的實踐能力、協(xié)調(diào)能力和適應(yīng)能力。但事實上，許多高校的民事訴訟法教學(xué)目標(biāo)不明確，偏重于理論的講授，程序的操作性和應(yīng)用性長期被忽略，學(xué)生難以理解和掌握程序的本質(zhì)，致使理論與實踐相結(jié)合的教學(xué)目標(biāo)形同虛設(shè)。

2.教學(xué)內(nèi)容滯后。目前全國高校民事訴訟法普遍采用的是教育部21世紀(jì)統(tǒng)編教材，抑或部分高校自己編撰的教材。應(yīng)該講，這些教材體系完整、資料翔實，具有一定的學(xué)術(shù)價值。但是如果嚴(yán)格按照這些教材授課，在教學(xué)質(zhì)量上至少存在兩大弊端：首先，觀點缺乏創(chuàng)新?？v觀現(xiàn)有的教材，每當(dāng)論及民事訴訟法的基本原則和基本制度時會引用大量的參考文獻(xiàn)，稍加比較就會發(fā)現(xiàn)文獻(xiàn)資料的重復(fù)和類同。文獻(xiàn)引用的大同小異導(dǎo)致在概念上的相似度增加，比如在論及民事訴訟的訴與訴權(quán)的時候，眾多教材在同樣概念上的解釋都差異不大，鮮有創(chuàng)見。其次，內(nèi)容未與時俱進(jìn)，書本和現(xiàn)實嚴(yán)重脫節(jié)。當(dāng)前國內(nèi)的教材在資料時效性方面還有待改進(jìn)，很多教材因循守舊，沒能及時反映當(dāng)前國內(nèi)外民事司法實踐中最新的實務(wù)熱點和研究成果。

3.教學(xué)方法單一。眾所周知，以教師為中心、以課堂講授為主的“填鴨式”教學(xué)方法已經(jīng)不能適應(yīng)時代的要求，并且不利于調(diào)動學(xué)生的積極性、主動性和對教學(xué)過程的參與性。即便現(xiàn)在大部分的教師在教學(xué)中借助于幻燈片等高科技手段，但“照本宣科”的實質(zhì)沒有根本性的改變。通過調(diào)研，我們發(fā)現(xiàn)此種現(xiàn)象在國內(nèi)其他高校的課程教學(xué)中也普遍存在。究其根源：是因為現(xiàn)代信息技術(shù)在我國高等院校的應(yīng)用已十分普遍，其觸角已延伸至教育教學(xué)活動的各個方面、各個環(huán)節(jié)，并逐漸顯示出對教師要素的替代作用。體現(xiàn)在學(xué)生可以通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實現(xiàn)資源信息的共享，包括電子圖書館和虛擬課堂的出現(xiàn)。所以，在現(xiàn)代信息技術(shù)時期，教師的精力更需要大量地投向非程式化、非常規(guī)化、富有創(chuàng)造性的教學(xué)活動。而這一教學(xué)活動無疑對教師的要求更高。

4.教學(xué)資源匱乏。影響民事訴訟法課程發(fā)展的另一重要原因是教學(xué)資源的匱乏，體現(xiàn)在兩個方面：一是指導(dǎo)思想尚未轉(zhuǎn)變。目前在法學(xué)本科的教學(xué)中，重實體、輕程序的現(xiàn)象仍然存在，許多高校的法學(xué)院均重視與實體法相關(guān)學(xué)科的建設(shè)和發(fā)展，并投入了大量的人力、物力和財力，而對于訴訟法，尤其是民事訴訟法學(xué)科的發(fā)展少有給予關(guān)注，相應(yīng)的配套投入也不多；二是師資力量薄弱。民事訴訟法課程的專業(yè)性和技術(shù)性極強，而受過系統(tǒng)學(xué)習(xí)和培訓(xùn)的訴訟法學(xué)專任教師總體上還不夠，許多學(xué)校都是由其他法學(xué)專業(yè)的任課教師兼任。這直接導(dǎo)致授課水平參差不齊，教學(xué)效果差強人意。

三、民事訴訟法課程的教學(xué)改革

1.明確教學(xué)目標(biāo)。培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才是我國高校民事訴訟法課程的教學(xué)目標(biāo)，我們認(rèn)為，可以從下述三方面加以實施：

第一，加快民事訴訟法的課程改革。當(dāng)下，全球化已經(jīng)成為今天不可回避的事實，這對我國高校的法學(xué)課程改革既是機(jī)遇也是挑戰(zhàn)。誠然，全球化加速了其蘊含的主導(dǎo)價值觀或文化霸權(quán)，而國家之間、地區(qū)之間在法學(xué)教育政策或改革措施方面的相互借鑒也日益增加。以美國為例，卡內(nèi)基基金會于2007年的法律教育報告顯示，法學(xué)院一般重點強調(diào)分析訓(xùn)練甚于對倫理、人際交往和其他技巧的強調(diào)，而后者有助于畢業(yè)后的學(xué)生參與法律實踐。為此，包括哈佛大學(xué)法學(xué)院在內(nèi)的全美法律院系已經(jīng)開始采取措施在課程設(shè)置上做出變革。變革的范圍是廣泛的，從要求給大一新生增加新課程到擴(kuò)展法律實踐課程，從來年增加選修課程到鼓勵法學(xué)院的學(xué)生選修其他科目的大學(xué)課程，而促使變革的推動力基于這種判斷：大學(xué)所教授的課程以及教授課程的方式與社會實踐脫節(jié)。改革的目的只有一個，即美國的法學(xué)教育應(yīng)該更加職業(yè)化。相比之下，我們因地制宜，根據(jù)學(xué)院的實際情況，在民事訴訟法課程之外單獨設(shè)立仲裁法學(xué)、證據(jù)法學(xué)和司法實務(wù)基礎(chǔ)三門選修課程，通過開設(shè)實踐教學(xué)課程，賦予學(xué)生更多的選擇權(quán)，以彌補理論教學(xué)課程的不足。

第二，強化民事訴訟法教學(xué)的基礎(chǔ)知識。經(jīng)驗表明，大學(xué)本科階段應(yīng)該重視專業(yè)學(xué)習(xí)，但卻不能忽視基礎(chǔ)知識。錢學(xué)森曾經(jīng)提出大成智慧教育的設(shè)想，就是教育、引導(dǎo)人們?nèi)绾翁找备呱械钠返潞颓椴?、盡快獲得聰明才智與創(chuàng)新能力的學(xué)問。其目的是著重于人的培養(yǎng)，著重于學(xué)生在大學(xué)期間不僅要獲得某種專業(yè)知識，還要能夠積極參與社會生活、富有社會責(zé)任感、成為全面發(fā)展的人所必須具備的廣泛的非功利性的基本知識、技能和態(tài)度，即所謂的“通識教育”。目前，我國經(jīng)濟(jì)正處速發(fā)展階段，各種專業(yè)領(lǐng)域也無時無刻處在巨大的變化之中，在此背景下，基礎(chǔ)的重要性更加凸顯出來。我們認(rèn)為，高校在卓越法律人才培養(yǎng)機(jī)制的過程中，應(yīng)該進(jìn)一步加強對學(xué)生基礎(chǔ)的夯實，數(shù)學(xué)、英語、中文、計算機(jī)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等基礎(chǔ)課程應(yīng)該更加受到重視，最好能夠在學(xué)校學(xué)科范圍內(nèi)建立共同的基礎(chǔ)課程模塊，使學(xué)生能有扎實的基礎(chǔ)和寬廣的眼界。此外，各法律院系的授課教師在專業(yè)課的教學(xué)中，必須首先做好對相關(guān)專業(yè)的回顧和復(fù)習(xí)，比如在民事訴訟法的課程教學(xué)中，通常會涉及民法、侵權(quán)責(zé)任法、合同法、刑事訴訟法以及行政訴訟法等法律。

第三，推動民事訴訟法的學(xué)科建設(shè)。在高校法律院系的發(fā)展中，學(xué)科建設(shè)是非常重要的，這主要是基于兩方面的考慮：首先，在全國法律院系的發(fā)展中，幾乎都提出將學(xué)科建設(shè)作為各自發(fā)展的主線。換言之，學(xué)科建設(shè)不僅事關(guān)各法律院系碩士點和博士點的申報，也事關(guān)重點學(xué)校的申報；同時，學(xué)科建設(shè)也是各法律院系“平臺”和“基地”建設(shè)的依托。其次，一流學(xué)科是一流大學(xué)最根本的基礎(chǔ)，沒有世界一流的學(xué)科就不可能成為世界一流大學(xué)。在民事訴訟法的教學(xué)實踐中，通過我們不斷的改進(jìn)，逐步實現(xiàn)了教學(xué)方式的民主化、教學(xué)方法的多元化和教學(xué)手段的現(xiàn)代化，以期達(dá)致本學(xué)科精品課程的建設(shè)目標(biāo)。教學(xué)水平的提升自然帶動學(xué)科建設(shè)的發(fā)展，并且在學(xué)院申碩創(chuàng)特的過程中充分發(fā)揮了引領(lǐng)和示范效應(yīng)。

2.充實教學(xué)內(nèi)容。在本課程的教學(xué)中，緊扣應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才的培養(yǎng)要求，突出實踐教學(xué)在人才培養(yǎng)中的地位，重視對學(xué)生實際操作能力的培養(yǎng)，以課程實用性為主線，以能力培養(yǎng)為訴求，繼而確立理論知識的學(xué)習(xí)內(nèi)容，做到本科法學(xué)教育的專業(yè)化、制度化和規(guī)范化，以利于本科生規(guī)模的擴(kuò)大和科學(xué)化管理。在課程設(shè)置和學(xué)時分配上，我們以中國政法大學(xué)、西南政法大學(xué)等國內(nèi)知名法律院?；蛑攸c大學(xué)法學(xué)院的專業(yè)培養(yǎng)方案為參照系，結(jié)合我院法律專業(yè)之定位，安排課堂教學(xué)48學(xué)時，實踐教學(xué)8學(xué)時，共計56學(xué)時。首先，對課程教學(xué)大綱進(jìn)行重新修訂，綜合考慮教學(xué)的時間、考試的時間以及學(xué)生的學(xué)習(xí)狀況等因素，將該課程分為八個專題，分別是：民事訴訟法概論、基本原則和制度、民事訴訟的主體、審判程序、執(zhí)行程序、涉外民事訴訟、民事訴訟的改革和發(fā)展、實務(wù)熱點和案例分析。同時，將民事證據(jù)規(guī)則列入《證據(jù)法學(xué)》的授課內(nèi)容。其次，在課堂教學(xué)中，我們沒有完全拘泥于現(xiàn)行教材中所講述的內(nèi)容，而是著眼于國家對高素質(zhì)法律人才的需求，密切跟蹤當(dāng)下國內(nèi)外民事訴訟法學(xué)理論和實踐動態(tài)，及時補充、修訂課堂教學(xué)內(nèi)容。例如，就新《民事訴訟法》的修訂，圍繞公益訴訟、惡意訴訟、小額訴訟程序、訴外調(diào)解協(xié)議效力等熱點議題，及時調(diào)整、充實課堂教學(xué)內(nèi)容。旨在擴(kuò)大學(xué)生的知識面，培養(yǎng)他們具有前瞻性的思維。

3.改進(jìn)教學(xué)方法。第一，在本科階段提前推行研究生的教學(xué)方法。我們認(rèn)為，面對本科生愈來愈大的就業(yè)壓力和考研壓力，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變本科人才的培養(yǎng)模式，提倡探究性學(xué)習(xí)。詳言之，學(xué)生可以在教師的指導(dǎo)下，對教學(xué)大綱設(shè)定的內(nèi)容開展探究，培養(yǎng)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題、提出問題、分析問題和解決問題的能力。例如，我們在講授民事訴訟目的論、價值論等理論性較強的內(nèi)容時，并沒有照本宣科，要求學(xué)生記住知識點，而是布置問答作業(yè)，包含以下內(nèi)容：列出我國民事訴訟法歷次的立法時間表、對民事訴訟法學(xué)家的訪談、對近年典型民事訴訟案件的評論、涉及民事訴訟法的專業(yè)著述、你最關(guān)注的民事訴訟法熱點問題等。作業(yè)要求：自由選擇主題，以文字或視頻為載體，作出書面報告，一周內(nèi)完成。有同學(xué)在作業(yè)中選擇的是我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)第一起反壟斷民事訴訟案，即奇虎360騰訊并索賠1.5億元。這一堂課的作業(yè)充分體現(xiàn)出學(xué)生的選擇，同時培養(yǎng)了學(xué)生查閱資料、采集信息、探究等學(xué)習(xí)方法，而不是對知識點死記硬背。這樣獲取的知識，學(xué)生不僅能深刻理解，而且也是最牢固的。因此，研究性的教學(xué)方法不僅突破了傳統(tǒng)“純理論”的模式，走向多元化，注重理論與實踐相結(jié)合，而且使師生關(guān)系由封閉走向開放，有利于本科生博采眾長，拓寬視野與思路，提高教學(xué)質(zhì)量。

第二，在課堂教學(xué)中實施“因材施教”的方案。人才培養(yǎng)是一項系統(tǒng)工程，尤其是興趣愛好從小就要培養(yǎng)，到本科階段就不止是培養(yǎng)興趣了，而是要鞏固學(xué)生的興趣，培養(yǎng)專業(yè)志向，培養(yǎng)他們堅持志向的毅力和不怕困難的精神。同時為了提前讓他們進(jìn)入法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域，大學(xué)教師的介入是非常必要的。所以，作為授課教師要經(jīng)常與學(xué)生進(jìn)行溝通和交流，這是在大學(xué)里及早發(fā)現(xiàn)人才、培養(yǎng)人才的一個非常好的辦法。實踐中，我們借助課堂教學(xué)平臺，在完成教學(xué)任務(wù)之余，還隨時與學(xué)生交流和談心。不僅能了解學(xué)生的思想、學(xué)習(xí)、家庭等情況，同時可以把法學(xué)專業(yè)的具體要求介紹給學(xué)生， 讓他們加深對法律的理解和適用，以便將來能夠較快地適應(yīng)社會。通過交流，我們發(fā)現(xiàn)有的學(xué)生邏輯思維比較強，有的學(xué)生形象思維比較好，有的學(xué)生動手能力比較強，這就需要我們老師在平時的授課中既要考慮到學(xué)生的共性，也要兼顧到學(xué)生的個性，向?qū)W生提供最適合的教育。但是要做到這一點，就要觀察、研究每一個學(xué)生，發(fā)現(xiàn)他們的特點和特長，因材施教。

第三，要求學(xué)生撰寫課程論文。目前法學(xué)本科生科研能力普遍不足，缺乏獨立思考和規(guī)范寫作的訓(xùn)練。在我們看來，課程論文的寫作能夠促進(jìn)學(xué)生的理論素養(yǎng)，提高書面寫作的水平。為此，我們在民事訴訟法課程教學(xué)中增加了撰寫學(xué)術(shù)論文的要求。具言之，在新學(xué)期的第一堂課就開始布置論文寫作的任務(wù)：首先，題目選擇方面既可以是自主命題也可以是教師推薦，研究范圍不能太大，限于民事訴訟法律中的某些具體制度，如“論民事訴訟與仲裁的關(guān)系”、“論小額訴訟程序的構(gòu)建”；要求文獻(xiàn)綜述，通過給學(xué)生提供資料收集的途徑，如專業(yè)的法律網(wǎng)站和數(shù)據(jù)庫，使學(xué)生能夠在有限時間內(nèi)進(jìn)行文獻(xiàn)資料的整理，做到言之有據(jù)；字?jǐn)?shù)要求在六千字以內(nèi)，觀點鮮明，邏輯清晰，論證充分；文筆方面要求法言法語，應(yīng)用專業(yè)的法律術(shù)語對理論進(jìn)行闡釋，做到形式上的規(guī)范化。其次，民事訴訟法屬于專業(yè)必修課，要求學(xué)生在期中提交課程論文，教師在期末結(jié)束以前對論文作出公開評閱。同時，將課程論文作為平時成績，占期末考試成績的百分之四十。最后，依據(jù)公開評閱的成績，對某些優(yōu)秀的學(xué)生進(jìn)行個別輔導(dǎo)，鼓勵和支持他們完善并發(fā)表其研究成果。

第四，指導(dǎo)學(xué)生參與校內(nèi)外社會實踐。在民事訴訟法的課程設(shè)計中，我們降低了理論教學(xué)的學(xué)時數(shù)，相應(yīng)增加了實踐教學(xué)的比重，確保學(xué)生有充分的時間參與校內(nèi)外的社會實踐。首先，我們加強了校內(nèi)實踐環(huán)節(jié)，通過讓各專業(yè)課教師參加法律實務(wù)課程的培訓(xùn)，并借助于本學(xué)院的模擬法庭和法律診所，積極對本科生開展案例教學(xué)，以應(yīng)對國家統(tǒng)一司法考試以及法學(xué)碩士研究生的入學(xué)考試；其次，充分利用地方法律實務(wù)部門的司法資源，通過探索校內(nèi)和校外的聯(lián)合培養(yǎng)機(jī)制，加強學(xué)院與實務(wù)部門的合作，在當(dāng)?shù)氐姆ㄔ汉蜋z察院建設(shè)了一批校外法學(xué)實踐教學(xué)基地。借助于基地平臺，通過司法實務(wù)人員的傳、幫、帶，讓學(xué)生擔(dān)當(dāng)書記員或者法官助理，親身參與到民事司法的實踐當(dāng)中，切實做到理論和實際相結(jié)合，繼而提高本科生的法律詮釋能力、法律推理能力、法律論證能力以及探知法律事實的能力，最后達(dá)致卓越法律人才的培養(yǎng)目標(biāo)。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1] 尹弘飚.全球化時代的中國課程改革[J].高等教育研究，2011，（3）：268.

[2] 錢學(xué)敏錢學(xué)森大成智慧教育的設(shè)想[N].光明日報，2008-10-16.

[3] 江必新.民事訴訟的制度邏輯與理性構(gòu)建[M]，北京：中國法制出版社，2012.

篇(2)

Abstract： The applied talents who are familiar with litigation knowledge is a key factor in which is related to the implementation of the criminal justice， however， in China's higher education system， the procedural law graduate talents' training mode has defect， which can not meet the needs of judicial practice to litigation utility personnel. This paper made exploration on the defects of China's graduate training mode of criminal procedure law， in order to find reasonable solutions.

關(guān)鍵詞： 訴訟法學(xué)；研究生培養(yǎng)；模式；問題；建議

Key words： Procedural Law；postgraduate training；mode；problems；recommended

中圖分類號：G643 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）14-0279-02

0 引言

訴訟法研究生培養(yǎng)模式是在一定的教育指導(dǎo)思想下，為實現(xiàn)研究生培養(yǎng)目標(biāo)而形成的研究生培養(yǎng)過程的諸要素構(gòu)成的運行方式，是訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)過程中的一種總體性的表現(xiàn)。訴訟法學(xué)研究具有很強的實踐性和適用性，要求掌握比較寬廣的基礎(chǔ)理論與系統(tǒng)的訴訟法學(xué)知識，畢業(yè)后能夠勝任訴刑事訴訟法教學(xué)、科研以及立法、司法等實務(wù)工作。

1 我國訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)中存在的問題

我國刑事訴訟法學(xué)研究生教育隨著刑事訴訟法典的誕生到“大修”，取得了不凡的成績，為訴訟法學(xué)的發(fā)展提供了充足的人才血液，訴訟法學(xué)研究生活躍在我國司法的各個領(lǐng)域，但也應(yīng)該深刻的認(rèn)識到，現(xiàn)行的我國訴訟法學(xué)研究生的培養(yǎng)模式存在著一定的缺陷，主要表現(xiàn)在：

1.1 訴訟法研究生培養(yǎng)模式中理論與實踐的脫節(jié)。理論與實踐本應(yīng)是互動的，訴訟法學(xué)的實踐性，使得其研究生培養(yǎng)過程在關(guān)注理論教育的同時更應(yīng)該關(guān)注學(xué)生實踐能力的培養(yǎng)。即使是訴訟法理論研究，其理論來源及關(guān)注點也應(yīng)該是日常的司法實踐，然而在我國的訴訟法研究生培養(yǎng)中（尤其是學(xué)術(shù)性研究生）司法實務(wù)能力的培養(yǎng)往往得不到重視，存在著嚴(yán)重的脫節(jié)現(xiàn)象。

1.2 訴訟法研究生培養(yǎng)模式中實體法與程序法的脫節(jié)。我國訴訟法研究生培養(yǎng)教育中實體法教學(xué)與程序法教學(xué)偏重不同，實體法與程序法的脫節(jié)，導(dǎo)致學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中不能掌握完整的程序法知識的基礎(chǔ)，導(dǎo)致教學(xué)效益的事倍功半。

1.3 訴訟法研究生培養(yǎng)模式中理論法學(xué)與部門法學(xué)的脫節(jié)。長期以來，我國訴訟法研究生教育中存在著理論法學(xué)與部門法學(xué)之間嚴(yán)重脫節(jié)的現(xiàn)象，訴訟法教學(xué)中的理論教學(xué)，教學(xué)內(nèi)容陳舊、教學(xué)方法單一，重知識輕方法，理論法學(xué)和部門法學(xué)相互脫節(jié)，以致出現(xiàn)法學(xué)理論上的矛盾現(xiàn)象。

1.4 訴訟法研究生培養(yǎng)模式中國內(nèi)法與國際法的脫節(jié)。在我國的訴訟法研究生培養(yǎng)中，對于訴訟法的理論的教學(xué)研究，有關(guān)國內(nèi)法的與有關(guān)國際法的存在脫節(jié)現(xiàn)象，法學(xué)基礎(chǔ)理論學(xué)界忽視國內(nèi)部門法和國際法的情況更為明顯。國際法的缺位對于我國訴訟法研究生培養(yǎng)模式的科學(xué)性可行性十分有害。

2 訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)模式的導(dǎo)向

訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)模式應(yīng)該與學(xué)科性質(zhì)相適應(yīng)，否則會南轅北轍，與培養(yǎng)方案初衷相反。就其性質(zhì)而言，訴訟法學(xué)主要歸屬于社會科學(xué)，但同時其知識體系又涉及自然科學(xué)與規(guī)范科學(xué)等。訴訟法學(xué)不僅是科學(xué)的知識體系，而且還是一門技術(shù)，技術(shù)的主要成分則在于實用。訴訟法學(xué)的學(xué)習(xí)，不僅限于理論知識的獲取，同時更多的在于實踐運用能力的培養(yǎng)。在研究生階段，訴訟法學(xué)教育應(yīng)著重注意以下幾個方面的內(nèi)容。

2.1 訴訟法學(xué)研究生應(yīng)深化專業(yè)理論知識的學(xué)習(xí)與掌握。在訴訟法研究生階段，要有明確的專業(yè)方向，研究生教學(xué)應(yīng)根據(jù)訴訟法學(xué)實踐性強的特點設(shè)計系統(tǒng)科學(xué)的教學(xué)課程安排。法學(xué)研究生理論課程的教學(xué)旨在教授學(xué)生更深層次的理論知識，引導(dǎo)研究生能夠檢索閱讀相關(guān)文獻(xiàn)，這就需要教師以更科學(xué)合理的授課方式引導(dǎo)訴訟法學(xué)研究生學(xué)習(xí)。

2.2 法學(xué)研究生教學(xué)應(yīng)注重培養(yǎng)法律思維能力。法律思維，是指按照法律的邏輯來觀察、分析、解決社會問題的思維方式。法律思維是法律職業(yè)者最基本的工作素養(yǎng)。研究生階段學(xué)生對法學(xué)基礎(chǔ)知識已經(jīng)有一定掌握的情況下，應(yīng)著重培養(yǎng)其獨立的思考能力和法律思維能力。目前，我國法學(xué)研究生課程依然以法律理論分析、法律規(guī)范闡釋、以及法律體系的講解之上，“教師講，學(xué)生學(xué)”的傳統(tǒng)教學(xué)方法仍然大量存在于當(dāng)代的訴訟法學(xué)研究生教育中，教育方法也缺乏對研究生法律思維的啟發(fā)性培養(yǎng)。

2.3 訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)應(yīng)注重培養(yǎng)其科研創(chuàng)新能力和實際應(yīng)用能力的結(jié)合。訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)模式，旨在為國家培養(yǎng)高層次的法律科研人才和實務(wù)人才。法學(xué)研究生教學(xué)，應(yīng)目標(biāo)明確，有的放矢。在法學(xué)研究生課程教學(xué)中，應(yīng)注重研究生科研能力的培養(yǎng)和實際應(yīng)用能力的運用，在注重提高研究生的專業(yè)基礎(chǔ)素養(yǎng)的同時，加強培養(yǎng)研究生對訴訟法學(xué)的興趣，提高研究生學(xué)習(xí)的積極性與主動性，培養(yǎng)研究生科研創(chuàng)新能力和實際操作能力。

3 訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)模式的改革與擴(kuò)展

3.1 課程設(shè)置方面：加強實踐教學(xué)環(huán)節(jié)，增加實踐性較強的課程，教師應(yīng)逐步強化自己的實踐能力，在學(xué)科建設(shè)上，除極少數(shù)主干課程外，主要開設(shè)選修課，減少繁瑣的必修科目，擴(kuò)大選修課的范圍，研究生可根據(jù)自己的興趣愛好選擇課程，強化課程結(jié)構(gòu)的邏輯性與規(guī)范性，根據(jù)實踐的需求及時增加新的課程，引入新的課題與研究點，尤其增加與特定領(lǐng)域相關(guān)的課程。

3.2 師資配置方面：法學(xué)師資的實踐經(jīng)驗缺乏、實踐培訓(xùn)途徑的閉塞和師資隊伍中知識結(jié)構(gòu)單一等問題已經(jīng)成為新形勢下，特別是市場經(jīng)濟(jì)和外向型經(jīng)濟(jì)競爭中，應(yīng)用型研究生人才培養(yǎng)必須解決的難題。面對這一難題，必須在提高教師的專業(yè)技能知識的同時，提高其社會實踐能力和知識創(chuàng)新能力，使其能夠真正成為訴訟法研究生學(xué)習(xí)生活成才路途中的領(lǐng)路人。其次各大院校可以適當(dāng)遴選一些法律實務(wù)界具有豐富經(jīng)驗同時具有較深學(xué)術(shù)造詣的律師檢察官法官擔(dān)任專職培養(yǎng)人的工作，使研究生有更多的機(jī)會接觸司法實務(wù)，鍛煉其司法修養(yǎng)等。

3.3 教學(xué)評價方面。在訴訟法學(xué)研究生的教育培養(yǎng)中學(xué)校不能僅僅用局限于用所謂的標(biāo)準(zhǔn)答案來限制和壓抑學(xué)生的原創(chuàng)精神，更不能將一門強調(diào)思辨的學(xué)科變成一部死記硬背的流水賬，而是需要激發(fā)研究生的自主創(chuàng)新思維。各學(xué)?？梢圆扇〈胧?，將司法考試與訴訟法研究生教育教學(xué)二者相互結(jié)合相互滲透，借助司法考試的推動促進(jìn)法學(xué)教育模式的多元化，促進(jìn)訴訟法學(xué)研究生教育朝著培養(yǎng)高層次應(yīng)用型人才的方向發(fā)展。

3.4 教學(xué)方法方面。適當(dāng)加強制度建設(shè)以尊重導(dǎo)師的主觀能動性，不過多的干涉取締導(dǎo)師的教學(xué)計劃與社會實踐計劃，在教學(xué)方法上積極探討案例教學(xué)方法，法律診所式教學(xué)方式、雙師多向互動式教學(xué)方法等教學(xué)形式。相對于“灌輸式”的理論講授式教學(xué)方式，案例教學(xué)法是一種啟發(fā)式的教學(xué)方法，有利于帶動學(xué)生積極思考和研究；診所法律教育的特點是仿效醫(yī)學(xué)院利用診所培養(yǎng)實習(xí)醫(yī)生的形式，通過法律診所的教師指導(dǎo)學(xué)生參與法律應(yīng)用。診所法律教育已經(jīng)走出美國，被越來越多的國家所采納，是眾多國家法律教育的重要模式之一。同時在研究生教學(xué)中，也可以引入雙師多向互動式教學(xué)方法。嘗試兩位導(dǎo)師甚至多位導(dǎo)師共同授課，由不同的導(dǎo)師對同一問題進(jìn)行解讀，并相互展開討論，通過導(dǎo)師之間互動帶動師生間互動，鼓勵學(xué)生多多參加實踐活動，去各種法律崗位實習(xí)學(xué)習(xí)，采取合理有效的教育途徑使研究生能真正把專業(yè)理論知識與實踐需要結(jié)合起來。

總之，如何改進(jìn)訴訟法學(xué)研究生教育模式的問題已經(jīng)擺在我們面前，訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)模式的提高是一項系統(tǒng)工程，需要導(dǎo)師、研究生本人以及管理者各方力量共同努力和配合，需要加強課程設(shè)置、教學(xué)質(zhì)量評估、學(xué)位論文、就業(yè)指導(dǎo)等各環(huán)節(jié)的管理和監(jiān)控。

參考文獻(xiàn)：

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[2]吳曉求，宋東霞，李艷麗等.深化研究生培養(yǎng)機(jī)制改革提升研究生培養(yǎng)質(zhì)量—基于中國人民大學(xué)研究生培養(yǎng)機(jī)制改革成效的調(diào)研[J].學(xué)位與研究生教育，2011（5）：6-10.

篇(3)

一、對傳統(tǒng)檢討方法的檢討

（一）對民事訴訟標(biāo)的新、舊學(xué)說的傳統(tǒng)檢討

自民事訴訟標(biāo)的新說出現(xiàn)以來，學(xué)界就沒有停止過將新、舊兩種學(xué)說并列起來進(jìn)行檢討。事實上，學(xué)界對兩種學(xué)說進(jìn)行檢討的過程，也是兩種學(xué)說爭鳴的過程。

一般認(rèn)為，訴訟標(biāo)的舊說（以下簡稱“舊說”）具有如下優(yōu)點：1.有利于確定當(dāng)事人爭訟及法院審判的對象；2.既判力的客觀范圍明確；3.有利于當(dāng)事人民事實體權(quán)利的實現(xiàn)與保護(hù)。同時，舊說也具有如下缺點：1.不利于糾紛的一次性解決；2.在同一糾紛之下可能存在若干不同的判決，影響司法權(quán)威。（注：楊建華：“民事訴訟標(biāo)的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第419-423頁；汪偉成：“關(guān)于民事訴訟標(biāo)的新舊理論之我見”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第446-449頁。）

舊說存在的缺點為訴訟標(biāo)的新說（以下簡稱“新說”）的出現(xiàn)提供了契機(jī)，對舊說缺點的修正便成為了新說的優(yōu)點：1.以當(dāng)事人在訴訟上的主張作為訴訟標(biāo)的，有利于糾紛的一次性解決；2.基于一個糾紛只產(chǎn)生一個案件，不會就同一糾紛產(chǎn)生不同的判決，有利于維護(hù)司法權(quán)威。新說在彌補舊說不足的同時自身又存在一定的缺陷：1.既判力的客觀范圍較大，不利于當(dāng)事人實體權(quán)利的實現(xiàn)與保護(hù)；2.對當(dāng)事人在訴訟上的主張的支持，仍需主張實體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系，而這些實體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系當(dāng)由當(dāng)事人主張還是由法官審查，屬于兩難選擇。（注：三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1997年版，第93頁；王亞新：《對抗與判定》，清華大學(xué)出版社2002年版，第94頁。）

學(xué)界對新、舊學(xué)說檢討的結(jié)果是：兩種學(xué)說形成“彼之缺點乃此之優(yōu)點”的相生相克的格局，兩者均無法在學(xué)說爭鳴中獲得壓倒性的勝利。

（二）對傳統(tǒng)檢討方法的檢討

傳統(tǒng)檢討具有積極的意義：揭示了舊說在適用過程中存在的重大缺陷，用于反對舊說的“電車事件”（注：用于指出舊說缺點的一個典型案例，即某人乘電車受傷，先依據(jù)合同關(guān)系請求賠償，再依據(jù)侵權(quán)行為請求賠償。盡管兩次請求權(quán)的行使基于同一事實而發(fā)生，但由于舊說以實體法律關(guān)系作為訴訟標(biāo)的，因此原告兩次請求權(quán)的行使形成了兩個不同的訴訟標(biāo)的，法院必須審理，且被告可能遭受雙重賠償?shù)牟划?dāng)判決。）在學(xué)界深入人心，動搖了舊說的統(tǒng)治地位，為新說的登臺提供了契機(jī)。同時，檢討也指出了新說在適用過程中存在的缺陷，理性地防止了新說在未經(jīng)充分論證的情況下的草率適用。

同時，我們也必須認(rèn)識到傳統(tǒng)檢討的局限性。經(jīng)驗告訴我們，任何制度，都有其自身存在的時代背景，但凡出現(xiàn)了意欲取代原有制度的新制度，便意味著制度存在的時代背景發(fā)生了變化。新時代的需要是新制度勇敢挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的內(nèi)在動力，新、舊兩種制度的爭鳴，實質(zhì)上是新、舊兩個時代碰撞所綻放出來的火花。訴訟標(biāo)的新、舊學(xué)說產(chǎn)生于不同的時代，分別反映了不同時代的客觀需要，要選擇真正合乎時代需要的學(xué)說，必須將兩種學(xué)說各自存在的時代背景及現(xiàn)今的時代背景結(jié)合起來進(jìn)行分析。傳統(tǒng)的檢討方法，僅僅抽象地分析了兩種學(xué)說在抽離時代背景的情況下適用的效果差別，不可能觸及問題的本質(zhì)，充其量只能對兩種學(xué)說自身的完善與發(fā)展起到一定的推動作用，不可能從根本上解決制度選擇的問題。

鑒于此，下文中筆者將拋棄傳統(tǒng)的檢討方法，在分析訴訟標(biāo)的新、舊學(xué)說時代背景的基礎(chǔ)上結(jié)合當(dāng)代中國的客觀情況，對訴訟標(biāo)的新、舊學(xué)說做出取舍。

二、對新說的選擇

（一）新、舊學(xué)說的時代背景及新說對社會發(fā)展需要的適應(yīng)

1.新、舊學(xué)說的時代背景

德國民事訴訟法學(xué)權(quán)威威瓦哈教授于1885年起在其各項著述中，認(rèn)為民事訴訟法中的訴權(quán)，不過是權(quán)利保護(hù)請求權(quán)的另一種形態(tài)，權(quán)利保護(hù)請求權(quán)本身就是訴訟標(biāo)的，將私法上的請求權(quán)概念，移植到公法領(lǐng)域，就此提出了舊說理論。舊說的集大成者是德國的赫爾威教授，從1900年起，他在發(fā)表的各項著述中，認(rèn)為私法上的請求權(quán)為既存的實體權(quán)利，而訴訟法上的請求，則為原告在訴訟程序中所提出的權(quán)利主張，此項主張為原告要求法院審理之對象。（注：楊建華：“民事訴訟標(biāo)的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第419-421頁。）在這個時代，德國民法有了長足的發(fā)展，在民法典頒行之后，法院工作的重點是執(zhí)行民法典，由于民法典條目界定清晰，涵蓋了當(dāng)時相對簡單的私法社會的大部分內(nèi)容，人們普遍認(rèn)為，法院只需要嚴(yán)格依法辦事就可以了；（注：宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第49-50頁。）在這個時代，概念法學(xué)盛行于德國，認(rèn)為司法機(jī)關(guān)只能嚴(yán)格執(zhí)行立法機(jī)關(guān)所制定的規(guī)則，在司法過程中推崇三段論邏輯推理及“概念計算”的法學(xué)方法，“自動售貨機(jī)式”的法官被認(rèn)為是法官的標(biāo)準(zhǔn)；（注：梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第59-62頁。）在這個時代，民事訴訟法只是民法的附庸，首倡舊說的威瓦哈教授就堅持認(rèn)為，訴訟法不過是為了完成實體法規(guī)定的目標(biāo)而在實體法的指導(dǎo)、約束下而形成的。（注：劉榮軍：“民事實體法與民事訴訟法的關(guān)系”，收錄于章武生等著：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》，法律出版社2000年版，第12頁。）舊說直接將實體法上的請求權(quán)概念移植到訴訟法領(lǐng)域的做法，符合了這個時代的要求。

1931年，羅森伯格教授在其所著的《民事訴訟法上的法律觀點之變更》和《訴訟標(biāo)的》兩篇論文中，首先對舊說發(fā)起挑戰(zhàn)。其后，尼克旭教授在1935年發(fā)表了題為《民事訴訟之訴訟標(biāo)的》的論文，認(rèn)為原告在訴訟中所關(guān)心的是訴訟的結(jié)果，而并非請求權(quán)或形成權(quán)在法律上有如何之性質(zhì)，因此原告只需要將其希望的法律結(jié)果加以主張就可以了，從而奠定了新說的理論基礎(chǔ)。（注：楊建華：“民事訴訟標(biāo)的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第423頁。）在這個時代，隨著社會的發(fā)展變化，民法典已經(jīng)沒有能力完全涵蓋私法生活，法院得以發(fā)揮更大的作用，20世紀(jì)20及30年代出現(xiàn)的諸多社會問題要求法院對法律予以寬泛的解釋；（注：宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第52頁。）在這個時代，由耶林的目的法學(xué)、法國的科學(xué)學(xué)派、德意志的自由法學(xué)和利益法學(xué)共同形成的自由法運動，對概念法學(xué)展開了猛烈的抨擊，辯證推理、論理解釋等新的法學(xué)方法得到了倡導(dǎo)；（注：梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第64頁。）在這個時代，經(jīng)過一大批杰出的訴訟法學(xué)者（如標(biāo)羅、舒坦因、赫爾維希、魏茲曼等）的精致研究和富有創(chuàng)造力的努力，民事訴訟法學(xué)的理論基礎(chǔ)得以形成，民事訴訟法開始擺脫民法附庸的地位。（注：劉榮軍：“民事實體法與民事訴訟法的關(guān)系”，收錄于章武生等著：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》，法律出版社2000年版，第13頁。）在這個時代誕生的新說，反映了民事訴訟法擺脫民法附庸地位，尋求更大發(fā)展空間，發(fā)揮更大社會功能的迫切需要。

2.新說對社會發(fā)展需要的適應(yīng)

從新、舊學(xué)說的爭鳴中，我們可以看到民事訴訟法和民事訴訟法學(xué)力圖擺脫民法及民法學(xué)附庸地位，尋求獨立發(fā)展道路的奮爭。

民眾之間的糾紛以訴訟標(biāo)的的形式呈現(xiàn)在法官的面前，訴訟標(biāo)的的內(nèi)容，決定了實體法對法官的約束程度。在適用舊說的情況下，當(dāng)事人之間的糾紛以民事實體權(quán)利糾紛的形式呈現(xiàn)在法官的面前，由于民事實體權(quán)利由民事實體法律所規(guī)定，因此法官只能在民法的權(quán)利框架內(nèi)對糾紛作出裁判。換言之，法官在訴訟中只能忠實地執(zhí)行民法的規(guī)定，貫徹民法所預(yù)設(shè)的私法秩序，由此便產(chǎn)生了所謂的“自動售貨機(jī)”式的法官。在舊說產(chǎn)生的年代，這種做法是符合社會需要的。因為在當(dāng)時，私法社會的主體在身份上具有平等性與互換性的特征，與之相適應(yīng)，民法的理念采形式正義，民法的價值追求法的安定性。（注：梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法法學(xué)思潮》，收錄于梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000年版，第169-176頁。）同時，由于當(dāng)時私法社會的內(nèi)容相對簡單，處于迅猛發(fā)展階段的民法能夠?qū)ζ溥M(jìn)行有效的調(diào)整，訴訟標(biāo)的舊說盡管使民事訴訟法淪為民法的附庸，但并不會因此而阻礙社會的發(fā)展。但是，從新說誕生的那一天開始，社會就已經(jīng)發(fā)生了變化，而且這種發(fā)展變化的趨勢在隨后的數(shù)十年間一直得以持續(xù)。時至今日，私法社會與舊說誕生之日相比已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，科學(xué)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及由此所帶來的人們觀點的變化使私法社會的內(nèi)容變得無比復(fù)雜，穩(wěn)定而機(jī)械的成文法已經(jīng)無法像過去那樣涵蓋私法生活，概念法學(xué)的統(tǒng)治地位遭到動搖，一直信奉“三段論”司法邏輯的信念堅定的德國人也開始在司法實踐中嘗試法官造法。同時，在這種背景下，民法自身的價值觀也發(fā)生了巨大的變化，民法的價值取向從法的安定性轉(zhuǎn)向法的妥當(dāng)性。（注：梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法法學(xué)思潮》，收錄于梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000年版，第176-182頁。）這樣，舊說在當(dāng)代就顯得不合時宜，因為當(dāng)代社會需要民事訴訟法發(fā)揮更大的作用，在貫徹民法所預(yù)設(shè)的私法秩序的同時，社會還需要民事訴訟法承擔(dān)起填補民法缺漏、修正民法謬誤的責(zé)任。舊說就像民法套在民事訴訟法脖子上的繩索，使民事訴訟法無法擺脫民法附庸的地位，必將為時代所拋棄。相反，新說擺脫了民事實體權(quán)利與民事實體法律關(guān)系的絕對束縛，以當(dāng)事人在訴訟上的主張作為訴訟標(biāo)的，直接將糾紛的整體作為審判的對象，在審理過程中，由于無須拘泥于民事實體法，法官可以較為靈活地解決糾紛，如果糾紛本身已經(jīng)為民事實體法所涵蓋，且民法的規(guī)定又是合理的，法官就可以直接適用，如果糾紛本身沒有被民法所涵蓋或者民法的有關(guān)規(guī)定明顯不合理，法官則可以在民法以外發(fā)現(xiàn)、確認(rèn)新的民事權(quán)利，以填充、修正民法的缺陷，使民事訴訟法與民法一同創(chuàng)造正義的私法秩序。

（二）中國對新說的呼喚

1.中國民法的發(fā)展?fàn)顩r需要適用新說

舊說的適用需要具備一個前提條件，即同時代的民法體系完備、內(nèi)容充實，基本上可以涵蓋私法生活的大部分內(nèi)容。審視中國的民法，這個前提顯然是不存在的。建國以來，尤其是以來，我國的民事立法工作取得了巨大的成就。但總的說來，我國目前的民事立法落后于市場經(jīng)濟(jì)和改革開放的發(fā)展需要，不能滿足日益出現(xiàn)的紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)生活的需要。其缺陷主要表現(xiàn)在：由于貫徹“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想，法律條文過于簡單、抽象，許多經(jīng)濟(jì)關(guān)系得不到民法的調(diào)整；單行法規(guī)頒布不少，但重復(fù)、矛盾的較多；存在著計劃經(jīng)濟(jì)的烙印；一些規(guī)定與國際上通行的做法脫軌等。這些都表明我國的民事立法工作有待進(jìn)一步完善。（注：馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社1998年版，第28頁。）具體而言，在物權(quán)法領(lǐng)域，由于當(dāng)年全盤接受蘇聯(lián)民法理論，認(rèn)為所有權(quán)以外的他物權(quán)是資本主義私有制經(jīng)濟(jì)關(guān)系的特殊產(chǎn)物，因而在立法上僅承認(rèn)所有權(quán)，不承認(rèn)所謂的用益物權(quán)等定限物權(quán)制度，我國現(xiàn)今除所有權(quán)以外，尚無關(guān)于定限物權(quán)的系統(tǒng)的立法，也沒有物權(quán)這一概念，使財產(chǎn)關(guān)系的法律調(diào)整存在嚴(yán)重缺陷；（注：陳華彬著：《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社2001年版，第42-44頁。）在債法領(lǐng)域，《合同法》的制定大大豐富與完善了債法的內(nèi)容，但《合同法》剛剛面世，自身的不足便顯露出來，著名民法學(xué)者梁慧星先生指出，《合同法》存在三大方面的缺陷；（注：梁慧星：“合同法的成功與不足（下）”，《中外法學(xué)》，2000年第1期，第3-12頁。）在人格權(quán)法領(lǐng)域，《民法通則》確立了生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)和榮譽權(quán)5項具體人格權(quán)，但沒有規(guī)定一般人格權(quán)，對社會主體人格權(quán)的保護(hù)存在漏洞。最高人民法院在2001年3月10日通過的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任的若干問題的解釋》在一定程度上填補了這個漏洞，但《解釋》本身又存在肢解一般人格權(quán)、不承認(rèn)隱私權(quán)、對死者人格利益保護(hù)不力等的缺陷。（注：參見楊立新2001年5月11日在中國人民大學(xué)所作的講座，講座全文載于“中國民商法律網(wǎng)”，civillaw.com，cn.）

以上均表明，單憑民法一己之力，無法有效地調(diào)整我國的私法秩序。在民事立法并不發(fā)達(dá)的今天如是，在民事立法有所發(fā)展的將來亦如是。大陸法系國家的經(jīng)驗已經(jīng)明確地告訴我們，實體法的立法速度永遠(yuǎn)無法追趕上社會發(fā)展的腳步。事實上，當(dāng)代中國的許多學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識到了這一點，一些學(xué)者從法的不完整性的角度考慮建立中國的判例制度；（注：劉榮軍：“民事訴訟機(jī)能轉(zhuǎn)變與判例”，收錄于章武生等著：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》，法律出版社2000年版，第276-284頁；王利明：“論中國判例制度的創(chuàng)建”，收錄于王利明著：《民商法研究》第4輯，法律出版社2001年版，第3-14頁。）另一些學(xué)者從法的基本原則與民法解釋學(xué)的角度探討對民法漏洞的填補與彌合。（注：梁慧星：《民法解釋法》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第247-336頁；徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第133-322頁。）他們中既有程序法學(xué)者，也有實體法學(xué)者，他們從不同的角度闡述了同一個主題：我國的民法存在著漏洞，無法有效調(diào)整私法秩序，我們需要尋找新的方法以彌補民法的缺失。所不同的是，他們中的一些人仍希望通過民法自身的完善（如通過民法基本原則的完善）來增強民法的調(diào)整能量，并沒有打算揭開貼在民事訴訟法之上的封印。我們認(rèn)為，在新的世紀(jì)，應(yīng)當(dāng)正視我國民法發(fā)展的狀況，勇敢地承認(rèn)民法的不足及民事訴訟法的社會功能，以訴訟標(biāo)的新說的適用為契機(jī)，讓民事訴訟法與民法一道塑造中國私法秩序的未來。

2.民事司法實踐中存在的問題需要通過適用訴訟標(biāo)的新說加以解決

我國在民事司法實踐中適用舊說，反映了我國民事訴訟法依附于民法的現(xiàn)狀。由此便產(chǎn)生了一些問題，這些問題的存在并不能全部歸咎于舊說的適用，新說的適用也不可能包治百病。但是，我們應(yīng)當(dāng)看到，問題的根源是我國民事訴訟法對民法的依附，舊說的適用加劇了問題的嚴(yán)重性，代表著訴訟法獨立的新說的適用肯定能夠在較大程度上解決，或者緩解矛盾。

（1）在案件的起訴、受理階段存在的問題。訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人訟爭與法院審判的對象，當(dāng)事人之間的糾紛是以訴訟標(biāo)的的形式被納入到訴訟系屬當(dāng)中的。在適用舊說的情況下，法院將民事實體法所規(guī)定的實體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系作為審判的對象，由此一些游離于實體法之外的權(quán)利便因不能成為訴訟標(biāo)的而被法院拒絕裁判。在我國，理論界與實務(wù)界都存在這樣一種觀點：人民法院民事訴訟主管的法律關(guān)系必須是依照民事實體法形成的社會關(guān)系，當(dāng)事人主張的權(quán)利必須是由民事實體法規(guī)定的權(quán)利。（注：蔡虹：“法院主管若干問題研究”，全文收錄于《中國民商法律網(wǎng)》，civi

「正文aw.com.cn.）這樣，一些新型的案件將無法為法院所受理，當(dāng)事人的游離于實體法之外的正當(dāng)權(quán)益便無法得到救濟(jì)。（注：具體案例可參見《南方周末》1998年1月16日、2000年3月17日及《陜西日報》2000年3月4日所報道的有關(guān)案件。）我國一些學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識到問題的嚴(yán)重性，呼吁應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大我國民事訴訟主管的范圍，切實保護(hù)“形成中的權(quán)利”。（注：江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年版，第244頁。）筆者認(rèn)為，新說的適用可以在一定程度上解決問題，新說以當(dāng)事人在訴訟上的主張作為審判的對象，審判與訟爭的關(guān)鍵是當(dāng)事人在訴訟上的主張是否合理（對合理性的判斷不囿于民法），而不是民法是否有所規(guī)定，這樣便擺脫了民法對法官的絕對束縛，法官可以將各種類型的案件納入訴訟系屬，再通過審理決定是否支持原告的訴訟請求。

（2）在訴訟系屬內(nèi)存在的程序性問題。舊說嚴(yán)格以民法所規(guī)定的實體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系作為審判的對象，人為、機(jī)械地對糾紛進(jìn)行了分割，在程序上帶來諸多的問題。

（3）在法律適用過程中存在的問題。在適用舊說的情況下，案件一旦被法院受理，便會被冠以一個“案由”，如“侵害名譽權(quán)”“借貸關(guān)系糾紛”等，這些案由都是根據(jù)民法中所規(guī)定的實體權(quán)利或法律關(guān)系而確定的。一旦確立了案由，訴訟進(jìn)行的目的就明確了：證明、判斷有關(guān)實體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系的構(gòu)成要件是否已經(jīng)滿足。在糾紛已經(jīng)為民法所涵蓋的情況下，這種做法是可行的。但是，當(dāng)出現(xiàn)了新類型的案件，糾紛的內(nèi)容無法為民法所涵蓋之時，在法律適用上就出現(xiàn)了問題：由于案由與糾紛的內(nèi)容不符（如關(guān)于一般人格權(quán)侵害的案件被冠以名譽權(quán)侵害的案由），法官往往因為當(dāng)事人的主張無法符合案由所涉及權(quán)利或法律關(guān)系的構(gòu)成要件而駁回原告的訴訟請求，這樣便不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)；在另一種情況下，一些法官盡管知道當(dāng)事人的主張與案由所涉及的權(quán)利要件不符，但基于社會的需要及正義感的驅(qū)動，往往會對有關(guān)權(quán)利的內(nèi)容作擴(kuò)張性解釋，以支持原告的訴訟請求（如曾經(jīng)在法學(xué)界引起較大影響的“惠康”超市名譽侵權(quán)案（注：具體可參見王利明：“論一般人格權(quán)”，收錄于王利明著：《民商法研究（第3輯）》，法律出版社1999年版，第125-126頁。）及“荷花女”死者名譽權(quán)案），這樣做雖然有利于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，但在現(xiàn)有司法體制之下則師出無名。

三、相關(guān)制度保障

（一）影響新說適用的因素

新說得到了眾多外國學(xué)者的青睞，但是在德國、日本的司法實務(wù)中仍然適用舊說，這說明存在著影響新說在司法實踐中適用的因素。筆者認(rèn)為，新說符合社會發(fā)展的客觀規(guī)律，應(yīng)當(dāng)成為我們將來的選擇，但是如果不解決好其在適用過程中存在的缺陷，大陸法系各國（如日本、德國）也決不會輕率地放棄已經(jīng)適用多年的舊說。對新、舊學(xué)說的傳統(tǒng)檢討已經(jīng)較為尖銳地指出了新說在適用過程中存在的問題，我們必須建立相關(guān)制度以解決問題，才能盡快地促使新說在司法實踐中得到適用。

（二）對新說適用的相關(guān)制度保障

1.在審前程序中建立對話機(jī)制以保障當(dāng)事人實體權(quán)利的實現(xiàn)

（1）對話機(jī)制的涵義。近年來，我國有學(xué)者在民事訴訟法中提出了對話性價值的概念，即所有參加民事訴訟程序的人，都可以從自己的角度，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)相互進(jìn)行交流，以使程序的當(dāng)事人之間，法院與當(dāng)事人之間就糾紛的解決達(dá)成共識。（注：江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第171頁。）筆者在這里提出的在審前程序中建立對話機(jī)制，就是民事訴訟對話性價值的體現(xiàn)，即通過程序上的保障，使當(dāng)事人在審前進(jìn)行充分交流，在經(jīng)過若干次的意見交換后，掌握充分的信息并以此為基礎(chǔ)確定權(quán)利行使的最佳方式。同時，法院通過主持當(dāng)事人雙方的對話實際上也與當(dāng)事人雙方形成了交流，從中明了當(dāng)事人的糾紛是否為現(xiàn)行民法所包容，是否存在需要通過訴訟加以發(fā)現(xiàn)、確認(rèn)的權(quán)利。

篇(4)

關(guān)鍵詞：訴訟契約；肯定；意思自治

中圖分類號：DF71

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

訴訟契約理論在德國、日本及我國臺灣地區(qū)的研究由來已久，且成果不菲，可在祖國大陸的研究卻比較罕見，這與我國的民事訴訟法學(xué)傳統(tǒng)有很大的關(guān)系。但近年來，隨著研究的不斷深入，已經(jīng)有部分學(xué)者開始探討“訴訟契約”理論了。

(注： 在我國最早提及“訴訟契約”概念的是江偉教授，參見江偉.市場經(jīng)濟(jì)與民事訴訟法學(xué)的歷史使命［J］.現(xiàn)代法學(xué)，1996,(3).之后有，張衛(wèi)平.民事訴訟法教程［M］.北京：法律出版社，1998.60－64；彭世忠,衛(wèi)強.民事訴訟契約研究［J］.社會科學(xué)家，1999(增刊)；陳桂明.程序理念與程序規(guī)則［M］.北京：中國法制出版社，1999.92－112；張衛(wèi)平.論民事訴訟的契約化――完善我國民事民事訴訟法的基本作業(yè)［J］.中國法學(xué)，2004,(3)；張嘉軍.民事訴訟契約研究［D］.四川大學(xué)博士學(xué)位論文，2006.)

首先有必要從訴訟契約的“存在性”問題談起，以對其歷史脈絡(luò)有一個清楚的認(rèn)識。不容置疑，契約通常是私法上的概念，尤其是體現(xiàn)在《民法》領(lǐng)域。(注：已有學(xué)者指出：契約的觀念不囿于民法領(lǐng)域，它還與其他社會問題的研究具有密切的聯(lián)系，例如它與政治、宗教、倫理結(jié)盟，出現(xiàn)了政治的、宗教的、倫理意義上的契約概念，即所謂廣義綜合契約。它是運用契約規(guī)則的方式和效力來表現(xiàn)人際中的正義、合理、公平的倫理觀念。廣義的契約有3種存在方式：一是人與神的契約；二是人與人的契約；三是人與生境的契約。筆者并不反對在其他領(lǐng)域使用“契約”的概念，但就本文而言，顯然是在法學(xué)范圍內(nèi)探討，故而說契約通常是私法上的范疇。參見江山.廣義綜合契約論［C］//梁慧星.民商法論叢（第6卷）.北京：法律出版社，1996.275－287.)而《民事訴訟法》則是公法，那么作為公法的《民事訴訟法》是否存在某種形式的契約呢？也即訴訟契約在這一領(lǐng)域是否存在？這個問題經(jīng)歷了從“否定說”到“肯定說”的轉(zhuǎn)變。

在19世紀(jì)后期，訴訟法學(xué)開始脫離實體法學(xué)的支配而逐漸獨立起來，并確立其一整套的獨立理論，但訴訟契約普遍不為學(xué)者所接受，對其持“否定說”。當(dāng)時學(xué)者們認(rèn)為訴訟法是公法，而訴訟法律關(guān)系是當(dāng)事人與法院之間的公法關(guān)系，這種公法關(guān)系不能由當(dāng)事人以私人之間的契約隨便加以改變；因而，對當(dāng)事人在訴訟前或訴訟中所為的有關(guān)訴訟程序和實體內(nèi)容的合意行為，學(xué)者均以訴訟法的公法性為由而加以排斥，即限制當(dāng)事人之間以合意約定的訴訟內(nèi)容和范圍。僅僅只有在民事訴訟法上予以明文規(guī)定的合意，才被嚴(yán)格適用，如管轄協(xié)議。另外，大多數(shù)學(xué)者還從訴訟法上“禁止任意訴訟”原則出發(fā)，認(rèn)為法律未予規(guī)定的合意，應(yīng)當(dāng)視為法律之當(dāng)然禁止。(注：禁止任意訴訟原則，是指訴訟程序的審理方法及其順序、訴訟行為的方式和要件等等，均由法律加以規(guī)定，不允許當(dāng)事人任意變更。參見：陳桂明.程序理念與程序規(guī)則［M］.北京：中國法制出版社，1999.93.)其理由是，如果允許當(dāng)事人任意變更，法院的工作效率和程序的安定性將無法得到保證，所以只有在訴訟法上明文規(guī)定的場合（即禁止任意訴訟的例外情形）當(dāng)事人之間的合意才能直接發(fā)生訴訟法上的效果。直到1930年代，上述見解才受到學(xué)者們的批判，以德國學(xué)者巴茲、日本學(xué)者兼子一教授等為代表，他們認(rèn)為訴訟法上存在訴訟契約，即使法律未予明文規(guī)定的合意也并不當(dāng)然禁止［1］。

盡管德國、日本以及我國臺灣地區(qū)對訴訟契約的研究比較深入，但學(xué)者們對訴訟契約（主要是針對法律沒有明文規(guī)定的訴訟契約）應(yīng)否承認(rèn)的爭論從來沒有停止過，而上述國家和地區(qū)的相關(guān)判例也常常沖突。在祖國大陸，一則由于對訴訟契約的研究比較缺乏，二則由于對訴訟法為公法性質(zhì)的認(rèn)識根深蒂固，導(dǎo)致對于承認(rèn)法律規(guī)定之外的訴訟契約還有相當(dāng)?shù)木嚯x，因此有必要對訴訟契約存在的理論基礎(chǔ)作出評述，以彰顯其正當(dāng)性和合理性。本文在此持“肯定說”的立場，并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)全面地肯定訴訟契約。

一、 訴訟契約的法理根基：意思自治

“私法自治”的基本含義是“私法主體有權(quán)自主實施私法行為，他人不得非法干預(yù)；私法主體僅對基于自由表達(dá)的真實意思實施的行為負(fù)責(zé)；在不違反強行法的前提下，私法主體自愿達(dá)成的協(xié)議優(yōu)先于私法而適用，即私人協(xié)議可變通私法。”［2］換句話說，私法自治，亦稱意思自治，是指經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活中的一切民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更和消滅，均取決于當(dāng)事人的意思，原則上國家不作干預(yù)［3］。

本來作為私法領(lǐng)域內(nèi)的意思自治原則，為何成為訴訟契約的法理根基？這主要與“民事訴訟法的私法性”及“程序的契約化”有關(guān)。

首先，《民事訴訟法》盡管是公法，但卻是以私法主體產(chǎn)生糾紛為前提的，只有在私權(quán)主體之間出現(xiàn)了爭議，才可將糾紛提交給裁判機(jī)關(guān)引起民事訴訟?！懊袷略V訟是國家權(quán)力解決當(dāng)事人之間不能自主解決的民事糾紛，從國家對公民來說，這是公法關(guān)系。但是，從民事訴訟所要解決的糾紛內(nèi)容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質(zhì)的關(guān)系。”［4］民事訴訟程序是由作為中立的裁判主體，應(yīng)當(dāng)事人的請求作出權(quán)威裁判的過程，盡管在糾紛解決過程中出現(xiàn)了代表國家權(quán)力的裁判者即法院，但當(dāng)事人的訴訟主體地位與其在私法領(lǐng)域的民事主體地位并無二致。(注：嚴(yán)格地講，訴訟主體與民事主體并不能完全重合，但多數(shù)情況下，兩者是同一個對象，法律身份不同但實質(zhì)相同。)所以，當(dāng)事人實體上的主體需求轉(zhuǎn)化為一種程序上的主體需求，當(dāng)事人實體上的法律地位也應(yīng)轉(zhuǎn)化為程序上的主體地位。在程序設(shè)計之時就應(yīng)充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當(dāng)事人廣泛而充分的程序性權(quán)利，滿足其在訴訟中的程序需求，這也是程序主體性原則的重要表現(xiàn)，訴訟契約也就成為實現(xiàn)當(dāng)事人程序主體選擇權(quán)的一個積極有效的途徑。訴訟程序越是契約化，它便越具有現(xiàn)代性和正當(dāng)性，同時也越能夠體現(xiàn)出糾紛主體的內(nèi)在意志以及由此產(chǎn)生出的程序自治性［5］。因此，根據(jù)民事訴訟內(nèi)容所具有的私法性質(zhì)和程序主體性原則的要求，在民事訴訟中適用意思自治原則當(dāng)是毫無異議的。

其次，“程序是交涉過程的制度化”，其普遍形態(tài)是“按照某種標(biāo)準(zhǔn)和條件整理爭論點，公平地聽取各方意見，在使當(dāng)事人可以理解或認(rèn)可的情況下做出決定?！保?］因而，程序與契約有著相同的聯(lián)結(jié)點，“現(xiàn)代契約更傾向于由制度規(guī)范輔以法定的締約過程中的誠實信用義務(wù)來確定雙方的權(quán)責(zé)關(guān)系”［7］。例如，拍賣、招標(biāo)、格式合同等，很難說是契約還是程序。而現(xiàn)代法律程序就是一種格式化契約，是契約相對性原則在公法領(lǐng)域的擴(kuò)大化。有學(xué)者甚至認(rèn)為“正當(dāng)程序作為公法行為的基本原則，在法哲學(xué)的視角里，法律程序的本質(zhì)就是契約，法律程序的合法性取決于受約束者的同意和認(rèn)可”，進(jìn)而提出“程序即契約”的命題［8］。我們姑且不論該命題的合理與否，但一個不爭的事實是存在的，即程序與契約具有共同性。訴訟程序表現(xiàn)為訴訟主體之間的交涉，為當(dāng)事人之間紛爭的解決提供了秩序平臺，以防止陷于混亂，促使訴訟主體采取收斂而不是恣意的行為、協(xié)作而不是對抗的態(tài)度。訴訟的這些最一般的表現(xiàn)體現(xiàn)出了訴訟的本質(zhì)：訴訟主體的交涉和合意［9］?；诖耍鳛槠跫s靈魂的意思自治原則在程序法（訴訟法）上當(dāng)然是可以而且應(yīng)當(dāng)適用的。

如何在《民事訴訟法》中反映私法自治的特性和私法的精神，訴訟契約當(dāng)仁不讓，它就是當(dāng)事人意思自治在民事訴訟領(lǐng)域中的最好體現(xiàn)。當(dāng)事人作為權(quán)利主體，既然可以在實體法領(lǐng)域中處分自己的權(quán)利，同樣也可以在民事訴訟領(lǐng)域中自由處分自己的權(quán)利。這實際上就是意思自治在不同法域中的不同表現(xiàn)，在民事實體法領(lǐng)域意思自治表現(xiàn)為“契約自由”，在民事訴訟法領(lǐng)域則表現(xiàn)為“當(dāng)事人處分權(quán)主義”。由于民事訴訟解決私權(quán)糾紛的特性，使得實體法中的契約自由原則通過訴訟主體的處分權(quán)得以在訴訟法中延伸，訴訟契約是民事訴訟中當(dāng)事人雙方共同合意行使處分權(quán)的結(jié)果。

二、 訴訟契約的訴訟模式基礎(chǔ)：當(dāng)事人主義訴訟模式

在民事訴訟領(lǐng)域，向來存在職權(quán)主義訴訟模式和當(dāng)事人主義訴訟模式的區(qū)分，由于兩種模式之間的一些差異具有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實際上成為訴訟模式選擇的結(jié)果。

當(dāng)事人主義訴訟模式是指民事訴訟中，當(dāng)事人居于核心的地位，訴訟請求的確定、訴訟資料和證據(jù)的收集和證明概由當(dāng)事人負(fù)責(zé)［10］。按照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認(rèn)定案件事實的有關(guān)訴訟資料只能由當(dāng)事人提出，否則不能作為法院裁判的根據(jù)，即“當(dāng)事者以什么樣的事實作為請求的根據(jù)，又以什么樣的證據(jù)來證明所主張的事實存在或不存在，都屬于當(dāng)事人意思自治領(lǐng)域。”［12］而處分權(quán)主義是當(dāng)事人主義的另一個重要表現(xiàn)，其內(nèi)容主要是訴訟只能根據(jù)當(dāng)事人行使訴權(quán)而開始，當(dāng)事人可以在訴訟中變更、撤回和追加訴訟請求，訴訟可以基于當(dāng)事人的意思而終結(jié)。其中“當(dāng)事人對作為裁判基礎(chǔ)的案件事實的處分是當(dāng)事人行使處分權(quán)的重要內(nèi)容。當(dāng)事人對訴訟資料的處分表現(xiàn)在：當(dāng)事人沒有在特定階段和場合（辯論過程中）提出來的案件事實，裁判者不能作為判案的依據(jù)?！保?3］

在當(dāng)事人主義訴訟模式的辯論主義和處分權(quán)主義兩大原則中，辯論主義意味著從程序方面尊重當(dāng)事人間接處分自己的權(quán)利的自由，而處分權(quán)主義則就是在當(dāng)事人直接處分自己權(quán)利方面尊重他們的自由。實體法領(lǐng)域中的意思自治這一公理性原則必然在民事糾紛解決領(lǐng)域中得到具體體現(xiàn)和延伸，如前文所述，當(dāng)事人不僅在實體法上有權(quán)處分自己的實體權(quán)利，而且在訴訟法上也同樣可以自由處分自己的實體權(quán)利。根據(jù)上述分析，不難得出這樣的結(jié)論：當(dāng)事人主義訴訟模式集中體現(xiàn)了民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)當(dāng)事人的意思自治，而訴訟契約作為反映私法自治精神的具體形式，也當(dāng)然成為意思自治原則在民事訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。訴訟契約與當(dāng)事人主義訴訟模式存在理念和制度上的契合，當(dāng)事人主義訴訟模式也正是訴訟契約制度得以建立和發(fā)展的訴訟模式基礎(chǔ)。

相反，在職權(quán)主義模式下，其核心內(nèi)容是法院在民事訴訟中擁有主導(dǎo)權(quán)，法官的職權(quán)高于當(dāng)事人的意志［10］155。法院大包大攬，享有全面調(diào)查取證的權(quán)利和權(quán)力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據(jù)，盡管也存在著辯論原則和處分原則，但對法院是沒有約束力的；因此，在職權(quán)主義訴訟模式下因缺乏必要的法理根據(jù)，討論訴訟契約實際意義不大。(注：盡管在職權(quán)主義模式下，也有管轄協(xié)議等合意的存在，但僅限于法律明文規(guī)定的場合，此顯然與本文所要討論的訴訟契約向去甚遠(yuǎn)。)

在傳統(tǒng)職權(quán)主義模式和當(dāng)事人主義模式的劃分之外，有學(xué)者提出“協(xié)同型民事訴訟模式”。所謂協(xié)同型民事訴訟模式，是指在民事訴訟中應(yīng)最大值的發(fā)揮法官與當(dāng)事人的主觀能動性及其作用，法官與當(dāng)事人協(xié)同推進(jìn)民事訴訟程序的一種訴訟模式。協(xié)同型民事訴訟模式是在充分尊重當(dāng)事人辯論權(quán)和處分權(quán)的前提下，為促進(jìn)案件真實的發(fā)現(xiàn)，為節(jié)約有限的司法資源，而確定法官與當(dāng)事人必須協(xié)同行使訴訟權(quán)利和履行訴訟義務(wù)的一種訴訟模式［14］。實際上協(xié)同型民事訴訟模式是在吸取了當(dāng)事人主義訴訟模式合理內(nèi)核的基礎(chǔ)上，強化了法官職權(quán)的作用，也就是要同時發(fā)揮法官和當(dāng)事人的積極性。在尊重辯論主義和處分權(quán)主義的立場上，協(xié)同型民事訴訟模式與當(dāng)事人主義訴訟模式是一致的，因而訴訟契約在協(xié)同型民事訴訟模式的框架內(nèi)，也有適用的空間和必要。

三、 訴訟契約的訴訟目的基礎(chǔ)：解決糾紛

訴訟目的論被視為傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)理論中最抽象而又最重要的三大基本理論之一，一直以來都是國內(nèi)外學(xué)者比較關(guān)注的問題，也形成了種種學(xué)說，限于篇幅和本文所要討論的主題，在此不一一列舉。(注：關(guān)于訴訟目的的相關(guān)學(xué)說，可以參見李祖軍.民事訴訟目的論［M］.北京：法律出版社，2000：99－102.)本文認(rèn)為，民事訴訟制度最直接的目的就是解決糾紛。(注：這里主要是針對訴訟案件而言，對于非訟案件。后者

往往只有一方當(dāng)事人，并沒有直接的利害關(guān)系沖突的存在，也即沒有糾紛，其目的就在于通過對一種法律狀態(tài)的確定，以穩(wěn)定相應(yīng)的法律關(guān)系。)換句話說就是民事訴訟的直接目的必須定位在糾紛的解決上面［10］35。其意義在于，當(dāng)事人一旦選擇了訴訟，那么訴訟制度本身就能夠滿足當(dāng)事人對確定判決的要求，從而使糾紛得到最終解決，同時也能夠?qū)υV訟外的其他糾紛解決方式形成良好的促進(jìn)作用，為社會主體提供多樣化的途徑和方式以滿足其在糾紛解決方面的多層次需求。正是有了“解決糾紛”這一目的的存在，才有了訴訟、仲裁、調(diào)解、和解、談判等多種糾紛解決方式，形成一個系統(tǒng)的糾紛解決機(jī)制。

“無爭議便無訴訟”這一古老的法諺充分說明了當(dāng)事人雙方進(jìn)行訴訟的直接動因。糾紛產(chǎn)生了，其解決的途徑是多樣的。我們必須尊重當(dāng)事人的選擇，也就是說在正式啟動訴訟程序之前，已經(jīng)經(jīng)歷了一次當(dāng)事人的“意思自治”――選擇糾紛的解決方式。在此階段，就已經(jīng)有了訴訟契約存在的空間，最典型的就是仲裁契約（仲裁協(xié)議）。如果當(dāng)事人直接選擇了訴訟方式，為解決糾紛，法官的裁判是代表國家權(quán)力對當(dāng)事人有爭議的法律關(guān)系作出權(quán)威和終局判定，而對于當(dāng)事人之間沒有“爭議”的地方，國家權(quán)力就不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行干預(yù)。訴訟契約是當(dāng)事人為了最終解決糾紛而自愿達(dá)成的合意，完全符合民事訴訟制度“解決糾紛”的目的?！昂弦饧礋o爭議”，因為合意是基于當(dāng)事人雙方的意思自治而達(dá)成的一致意見。在當(dāng)事人沒有爭議之處，就應(yīng)該充分尊重當(dāng)事人的意思，允許合意――訴訟契約的存在，而沒有必要否定合意的效力，將糾紛復(fù)雜化和擴(kuò)大化?！敖鉀Q糾紛”決定了需要訴訟契約，反過來，訴訟契約正好體現(xiàn)了“解決糾紛”的目的性要求。

四、 訴訟契約的訴訟法律關(guān)系基礎(chǔ)：當(dāng)事人之間的爭訟法律關(guān)系

關(guān)于“民事訴訟法律關(guān)系”的各種學(xué)說中，本文同意劉榮軍教授的觀點：民事訴訟是關(guān)于審判和爭訟的法律，它既調(diào)整審判法律關(guān)系，也調(diào)整爭訟法律關(guān)系。審判法律關(guān)系反映了人民法院與其他訴訟參與人之間的法律關(guān)系，而爭訟法律關(guān)系則反映了當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間的法律關(guān)系。因而民事訴訟法律關(guān)系是由審判法律關(guān)系和爭訟法律關(guān)系構(gòu)成的特殊社會關(guān)系。所謂爭訟法律關(guān)系就是指當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間形成的以訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系，其核心內(nèi)容是當(dāng)事人行使訴權(quán)，負(fù)擔(dān)提出請求和進(jìn)行抗辯、承擔(dān)證明責(zé)任。爭訟法律關(guān)系的發(fā)展，既可以為人民法院進(jìn)行司法判斷提供事實基礎(chǔ)，也可以為當(dāng)事人互相處理訴訟權(quán)利和實體權(quán)利，解決他們之間的糾紛提供了充分的契機(jī)［15］。

爭訟法律關(guān)系，主要是當(dāng)事人之間的關(guān)系。當(dāng)事人之間互相處理訴訟權(quán)利和實體權(quán)利以解決糾紛，那么訴訟契約就有了存在的必要。當(dāng)事人之間的實體法律關(guān)系進(jìn)入訴訟在當(dāng)事人之間就成為爭訟法律關(guān)系，“當(dāng)事人為了獲得有利于己的裁判，在訴訟過程中必然要求相互抗辯，實施攻擊防御的訴訟行為”。［16］當(dāng)事人在法院的指導(dǎo)下相互抗辯和防御，其積極主動的訴訟活動是查清案件事實、達(dá)到實體正義尤其是程序正義的必然要求。因而，在當(dāng)事人之間的相互抗辯和防御的訴訟活動中，對于某項權(quán)利義務(wù)或事實達(dá)成合意來處分自己的實體權(quán)利（如和解協(xié)議）或程序權(quán)利（如變更期日的協(xié)議）的行為――訴訟契約，是應(yīng)當(dāng)許可的，這是當(dāng)事人之間充分行使處分權(quán)的具體形式。

五、 結(jié)束語

綜上所述，肯定訴訟契約已經(jīng)是現(xiàn)代民事訴訟的發(fā)展趨勢。在法理根基方面，民事訴訟內(nèi)容所具有的私法性和程序的契約性，要求在民事訴訟中適用意思自治原則，訴訟契約正是當(dāng)事人意思自治在民事訴訟領(lǐng)域中的最好體現(xiàn)。在訴訟模式方面，當(dāng)事人主義訴訟模式集中體現(xiàn)了民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)的意思自治，與訴訟契約存在理念和制度上的契合，正是訴訟契約制度得以建立和發(fā)展的訴訟模式基礎(chǔ)。在訴訟目的方面，民事訴訟制度的最直接的目的必然是解決糾紛，“無爭議即無訴訟”，而“合意即無爭議”， 因此沒有必要否定合意的效力，將糾紛復(fù)雜化和擴(kuò)大化，此即訴訟契約的訴訟目的基礎(chǔ)。在訴訟法律關(guān)系方面，民事訴訟法律關(guān)系是由審判法律關(guān)系和爭訟法律關(guān)系構(gòu)成的特殊社會關(guān)系，爭訟法律關(guān)系的核心內(nèi)容是當(dāng)事人行使訴權(quán)，因此當(dāng)事人之間以合意方式行使訴權(quán)，訴訟契約就有了存在的可能和必要。

筆者也不得不指出，推崇訴訟契約并不是重新倡導(dǎo)程序自由主義，主張當(dāng)事人程序主體性的同時也要遵守法律、要求法官對程序的引導(dǎo)與管理。對訴訟契約的合理規(guī)定，以及法官積極作用的發(fā)揮，意義在于國家能夠通過它們更為明確地為行為人設(shè)立一個行為的坐標(biāo)與框架，把個體的行為局限于國家的視野之中。這是對個體契約自由的一種干預(yù)，但并不意味著“契約的死亡”，恰恰相反，它使得訴訟契約獲得了“再生”。

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On The Jurisprudential Bases of the Litigation Contract

ZOU Zheng

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)

Abstract:

篇(5)

舉證責(zé)任是民事訴訟制度的核心問題,而舉證時限問題則是民事訴訟實踐中經(jīng)常遇到的,是民事是訴訟證據(jù)制度的重要組成部分,在一定程度上決定著當(dāng)事人在民事訴訟中是否承擔(dān)不利后果,也影響著法院的辦案效率和質(zhì)量。所謂舉證時限,即當(dāng)事人根據(jù)法律的規(guī)定向法院提供證據(jù)的期限,也被稱為舉證效力時間。舉證時限制度即負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出使其主張成立的相應(yīng)證據(jù),逾期不提出證據(jù)則承擔(dān)證據(jù)失效或失權(quán)等不利法律后果的一項民事訴訟期間制度。

一、舉證時限制度的相關(guān)理論

(一)程序安定理論

所謂程序安定,是指民事訴訟應(yīng)嚴(yán)格依照法律的規(guī)定進(jìn)行并作出終局決定,進(jìn)而保持有條不紊的訴訟狀態(tài)。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應(yīng)訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責(zé)問權(quán)制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設(shè)計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環(huán)節(jié),而庭審必須依賴于證據(jù),當(dāng)事人的訴求必須圍繞證據(jù)而展開,法官的裁判也須依證據(jù)作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據(jù)的提出不受時間限制而產(chǎn)生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩(wěn)定,削弱任意性,以實現(xiàn)裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權(quán)威。

(二)誠實信用原則

此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領(lǐng)域的適用范圍非常廣泛,其中,當(dāng)事人的促進(jìn)訴訟義務(wù)以及禁止濫用訴訟權(quán)能就很好地體現(xiàn)出舉證時限的要求。當(dāng)事人在合理期限內(nèi)不舉證或者逾期提出了證據(jù),可能出于正當(dāng)理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。無論何種原因,基于保護(hù)對方當(dāng)事人對預(yù)期行為的信賴,法律設(shè)置舉證時限制度的目的就是為了防止權(quán)能的濫用,推動訴訟程序的繼續(xù)進(jìn)行。

(三)舉證責(zé)任

舉證責(zé)任是指當(dāng)事人對自己提出的主張有收集或提供證據(jù)的義務(wù),并有運用該證據(jù)證明主張的案件事實成立或有利于自己的主張的責(zé)任,否則將承擔(dān)其主張不能成立的危險。從舉證責(zé)任的內(nèi)容和后果上來講,如果忽視了提供證據(jù)的時間及逾期舉證的后果,舉證責(zé)任便會形同虛設(shè)。舉證時限制度的產(chǎn)生恰恰克服了這一缺陷。它規(guī)定了當(dāng)事人若不在限定的期限內(nèi)舉證,將失去證據(jù)的提出權(quán)和證明權(quán),承擔(dān)敗訴風(fēng)險,通過這種法律后果的設(shè)定落實舉證責(zé)任。同時,這種法律上的不利后果也給負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人帶來了一定的壓力,能夠敦促當(dāng)事人積極履行舉證責(zé)任,為求得勝訴而主動調(diào)查收集證據(jù)并及時向法院提出其所擁有的全部訴訟證據(jù),有利于法院順利開庭集中審理。

二、舉證時限制度之立法比較

(一)美國

有關(guān)美國舉證時限的規(guī)定蘊含在審理前的命令中。美國1983年修改后的《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第16條第3款第5項規(guī)定,法官可以在審前會議審議的事項中確定允許當(dāng)事人提出證據(jù)的合理時間限制。在最后一次審前會議之后,法官將其與雙方律師或當(dāng)事人之間協(xié)商的事項作出決定性命令,該命令控制以后的訴訟程序。依據(jù)此命令,雙方當(dāng)事人應(yīng)就其在法庭審理時所需的證據(jù)開列證據(jù)目錄,在法庭審理中,除非為了防止明顯的不公此命令被隨后的命令所更改,否則當(dāng)事人不能提出審前命令中沒有的證據(jù)和事實,即產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)的法效果。而且,這種證據(jù)失權(quán)的效力及于上訴審程序。

(二)日本

篇(6)

論文關(guān)鍵詞：衛(wèi)生管理　法律課程　課程設(shè)置

論文摘要：課程設(shè)置作為教育教學(xué)的前期準(zhǔn)備工作，對整個教學(xué)過程意義重大。醫(yī)學(xué)院校衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)作為20世紀(jì)80年代初以來的新興專業(yè)，課程設(shè)置隨著時代的發(fā)展不斷調(diào)整。隨著依法治國理念的不斷深入人心，法律課程在衛(wèi)生事業(yè)管理本科教育中的重要作用愈加凸顯，因此必須對醫(yī)學(xué)院校衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)課程結(jié)構(gòu)和課程內(nèi)容的設(shè)置等方面進(jìn)行改革，以適應(yīng)當(dāng)前我國衛(wèi)生管理體制改革的需要。

一、我國衛(wèi)生事業(yè)管理教育發(fā)展概況

我國衛(wèi)生事業(yè)管理教育初興起于20世紀(jì)80年代初。當(dāng)時，為適應(yīng)衛(wèi)生事業(yè)現(xiàn)代科學(xué)管理的需要，在全國建立了7個衛(wèi)生管理干部培訓(xùn)中心和5個衛(wèi)生管理干部學(xué)院。此后，全國各地職工醫(yī)學(xué)院和普通醫(yī)學(xué)院相繼建立了衛(wèi)生管理院系，到20世紀(jì)80年代末，衛(wèi)生管理教育機(jī)構(gòu)已有33個。目前，基本上各醫(yī)學(xué)院校都設(shè)置了衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)。總體上講，我國的衛(wèi)生事業(yè)管理教育是從衛(wèi)生管理干部培訓(xùn)起步，發(fā)展到逐步開展成人學(xué)歷教育的衛(wèi)生管理干部專修科，而后發(fā)展為從?？啤⒈究频酱T士、博士學(xué)位多個層次的學(xué)歷教育。

開展衛(wèi)生事業(yè)管理學(xué)位教育，對于培養(yǎng)新型的衛(wèi)生事業(yè)管理人才具有重要的意義。隨著社會的進(jìn)步，衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)在課程設(shè)置上也不斷修正，以適應(yīng)當(dāng)前我國衛(wèi)生管理體制改革的需要。20世紀(jì)90年代以來，國家提出要實行“依法治國”，黨的十五大將“依法治國”確定為基本治國方略；1999年，在《中華人民共和國憲法修正案》中第一次確立了“依法治國”原則；黨的十六大又提出要加強社會主義政治文明建設(shè)，而政治文明建設(shè)的核心是社會主義法制建設(shè)。隨著法治理念的不斷深入人心，設(shè)置法律課程有助于完善學(xué)生的知識結(jié)構(gòu)和提高學(xué)生的能力。作為未來的衛(wèi)生事業(yè)管理者，必須對國家的法律制度有全面的了解，增強法制觀念，這樣才能保證依法行政，保證衛(wèi)生組織的經(jīng)營方針、經(jīng)營措施等合法、合規(guī)，因此法律課程在衛(wèi)生事業(yè)管理教育中的重要作用愈加凸顯。通過系統(tǒng)的法律教育，使學(xué)生由自發(fā)的、零散的法律心理上升為自覺的法律意識，為將來的依法管理、依法辦事奠定堅實的基礎(chǔ)。因此，如何在課程設(shè)置中將所開設(shè)的法律課程與學(xué)生畢業(yè)后所從事的職業(yè)有機(jī)結(jié)合，也成為本專業(yè)亟待解決的問題。

二、衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)法律課程設(shè)置及分析

課程設(shè)置是指一定學(xué)校選定的各類課程的設(shè)立和安排，主要規(guī)定課程類型和課程門類的設(shè)立及其在各年級的安排順序和學(xué)時分配，并簡要規(guī)定各類課程的學(xué)習(xí)目標(biāo)、學(xué)習(xí)內(nèi)容和學(xué)習(xí)要求。課程設(shè)置主要包括合理的課程內(nèi)容和課程結(jié)構(gòu)。課程設(shè)置是一定學(xué)校的培養(yǎng)目標(biāo)在一定學(xué)校課程計劃中的集中表現(xiàn)，必須符合培養(yǎng)目標(biāo)的要求。作為培養(yǎng)從事衛(wèi)生事業(yè)管理的高級復(fù)合型人才的專業(yè)，在設(shè)置課程時，應(yīng)有利于學(xué)生形成系統(tǒng)的知識體系。當(dāng)前，很多學(xué)科的知識是互相交叉的，在課程設(shè)置時應(yīng)刪除重復(fù)贅述的內(nèi)容，不貪求容量多而要求內(nèi)容實。唯有課程設(shè)置適當(dāng)，才能為學(xué)生后天的學(xué)習(xí)奠定良好的基礎(chǔ)。

筆者在對全國十幾所高校的衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)所開設(shè)的法律課程進(jìn)行分析、比較后發(fā)現(xiàn)，目前該專業(yè)在法律課程設(shè)置上主要存在三個方面的問題。

1.法律課程所占課時較少，一般占總課時的7%～15%，只有極少數(shù)學(xué)校能達(dá)到20%，這就造成整體課程體系單薄、結(jié)構(gòu)失衡。

2.法律課程內(nèi)容單一，對法律基礎(chǔ)課重視不足。由于受總學(xué)時的限制，法律專業(yè)課程只開設(shè)了應(yīng)用性的課程，相關(guān)基礎(chǔ)學(xué)科開設(shè)較少。此外，還存在基礎(chǔ)課缺位或大量基礎(chǔ)課被合并講授等現(xiàn)象。

3.課程結(jié)構(gòu)設(shè)置包括課時安排、上課次序等存在不同程度的不科學(xué)性，容易給學(xué)生的學(xué)習(xí)造成人為的障礙，不利于學(xué)生由易到難、由淺入深地學(xué)習(xí)、理解課程內(nèi)容。比如，某高校將《公務(wù)員法》作為一門課程安排了36個學(xué)時，課時安排畸重，可以調(diào)整為18學(xué)時或者將《公務(wù)員法》調(diào)整為《行政法》和《行政訴訟法》。又如，有的學(xué)校將《經(jīng)濟(jì)法》安排在《民法學(xué)》之前，顯然違背了法律學(xué)科的發(fā)展規(guī)律，無助于學(xué)生理解課程之間的淵源關(guān)系，容易使他們混淆各部門法在法律體系中的主次地位。一些高校將大量的法律課程同時安排在第三學(xué)年，但由于第三學(xué)年其他專業(yè)課的課程量也非常大，學(xué)生學(xué)習(xí)壓力大，而且同時開設(shè)幾門分量很重的法律課程，學(xué)生的接納能力也會受到影響。

三、衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)法律課程的重置

1．完善課程內(nèi)容，加大法律基礎(chǔ)課程設(shè)置。除《憲法》外，加設(shè)《法理學(xué)》《行政法》《刑法》等基礎(chǔ)課程，共學(xué)習(xí)《法理學(xué)》《憲法》《民法學(xué)》《刑法》《行政法》《行政訴訟法》《民事訴訟法》《經(jīng)濟(jì)法》等8門課程。由于《經(jīng)濟(jì)法》是一個綜合性比較強的部門法，建議在講授《經(jīng)濟(jì)法》時重點講授《保險法》，以達(dá)到突出重點的目的。此外，可在第四學(xué)年將《醫(yī)療事故處理條例》作為選修課納入學(xué)習(xí)范圍，這對此前所學(xué)的《民法學(xué)》《刑法》《民事訴訟法》《行政法》和《行政訴訟法》是一個融合復(fù)習(xí)的過程。

2．增加必修課科目。目前很多高校選擇將法律課程作為限選課。限選課給了學(xué)生選課的自由，但也容易造成學(xué)生因主觀判斷能力較弱而在課程選擇上出現(xiàn)偏差，進(jìn)而影響到知識結(jié)構(gòu)的構(gòu)建。本專業(yè)應(yīng)將《民法學(xué)》《民事訴訟法》《刑法》《行政法》和《行政訴訟法》列為必修課，以達(dá)到強制本專業(yè)學(xué)生學(xué)習(xí)構(gòu)造法律基礎(chǔ)課程的目的。

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3．調(diào)整課程結(jié)構(gòu)設(shè)置。可將課程整體作出如下設(shè)定。第一學(xué)年第二學(xué)期：《憲法》（限選課，36學(xué)時）；第二學(xué)年第一學(xué)期：《法理學(xué)》（限選課，36學(xué)時），《民法學(xué)》（上）（必修課，36學(xué)時）；第二學(xué)年第二學(xué)期：《民法學(xué)》（下）（必修課，36學(xué)時），《民事訴訟法》（必修課，36學(xué)時），《刑法》（上）（必修課，36學(xué)時）；第三學(xué)年第一學(xué)期：《刑法》（下）（必修課，36學(xué)時），《行政法》《行政訴訟法》（必修課，36學(xué)時）；第三學(xué)年第二學(xué)期：《經(jīng)濟(jì)法》（限選課，36學(xué)時），《衛(wèi)生法》（必修課，36學(xué)時）；第四學(xué)年第一學(xué)期：《醫(yī)療事故處理條例》（選修課，18學(xué)時）。

這樣設(shè)置主要有以下優(yōu)點：（1）適當(dāng)安排各課程課時。在所選定的課程中，《民法學(xué)》《刑法》作為最重要的兩大部門法，所占課時均為72學(xué)時，學(xué)習(xí)時間為一年，學(xué)習(xí)的持續(xù)時間和課時數(shù)基本能滿足教學(xué)要求，且學(xué)生學(xué)習(xí)壓力不會很大。《憲法》《法理學(xué)》《民事訴訟法》《行政法》《行政訴訟法》《衛(wèi)生法》分別占36學(xué)時，由于《憲法》《法理學(xué)》理論性較強，且開課時間靠前，學(xué)生初次接觸法律課程，所以需要用較長的時間來向?qū)W生灌輸法律思維和理念，為使教學(xué)達(dá)到“循序漸進(jìn)、潛移默化”的效果，安排36學(xué)時。而《民事訴訟法》《行政法》《行政訴訟法》《衛(wèi)生法》雖然內(nèi)容較多，但由于此前已有《憲法》《法理學(xué)》《民法學(xué)》等課程作基礎(chǔ)，加上這幾門課程程序法較多，記憶內(nèi)容多于理解內(nèi)容，所以教學(xué)速度可以稍快，安排36學(xué)時。（2）調(diào)整開課時間及次序。本著“先基礎(chǔ)、后專門、厚基礎(chǔ)、寬口徑”的原則，遵守“循序漸進(jìn)、逐層推進(jìn)、構(gòu)造金字塔形”法律框架的標(biāo)準(zhǔn)，從第一學(xué)年第二學(xué)期開始，依次學(xué)習(xí)《憲法》《法理學(xué)》《民法學(xué)》《民事訴訟法》《刑法》《行政法》《行政訴訟法》《經(jīng)濟(jì)法》《衛(wèi)生法》《醫(yī)療事故處理條例》。這樣有利于學(xué)生形成清晰的法律思維，構(gòu)造科學(xué)的法理框架體系。而主要課程被均勻分配在第一學(xué)年至第三學(xué)年，不會影響學(xué)生學(xué)習(xí)其他專業(yè)課以及消化吸收法律課程的能力。

四、結(jié)語

在當(dāng)前依法治國的大形勢下，未來的衛(wèi)生事業(yè)管理人才需要有扎實的法學(xué)基礎(chǔ)和廣泛的法律知識，這就對法律課程設(shè)置的系統(tǒng)化、綜合化提出了較高的要求。所以，在進(jìn)行課程設(shè)置時應(yīng)本著“短時、高效”的原則，在有限的課時里、有重點地選取部門法作為法律課程的內(nèi)容，盡可能在數(shù)量有限的法律課程中擴(kuò)大覆蓋面，達(dá)到基礎(chǔ)法和單行法兼顧、搭配合理的效果。在教學(xué)內(nèi)容上，應(yīng)時刻把握知識的新動向、新發(fā)展，使學(xué)生能在學(xué)習(xí)的過程中與現(xiàn)實社會緊密結(jié)合。此外，法律教師在選擇教材時也要注意優(yōu)先選擇優(yōu)秀教材，并可采用多媒體教學(xué)，使傳統(tǒng)教學(xué)方式與現(xiàn)代教學(xué)方式相結(jié)合?？傊y(tǒng)籌安排課程設(shè)置的各個環(huán)節(jié)，這樣才能達(dá)到良好的教學(xué)效果。

參考文獻(xiàn)：

篇(7)

記者（以下簡稱“記”）：您能否談?wù)勄髮W(xué)的經(jīng)歷，包括上大學(xué)之前當(dāng)兵的經(jīng)歷？

齊樹潔（以下簡稱“齊”）：我高中就讀于泉州一中。讀高中期間，1972年11月征兵時報名參軍，應(yīng)征入伍，自稱“投筆從戎”。那時從廈門出發(fā)，坐了10天9夜的軍用列車到烏魯木齊，分配在新疆軍區(qū)某部隊服役。1978年4月退伍，退伍后三個月，便參加當(dāng)年的高考。當(dāng)時報考的是北京大學(xué)中文系新聞專業(yè)，結(jié)果卻被法律系錄取。后來才得知北京大學(xué)中文系新聞專業(yè)是人民大學(xué)在期間合并過來的?！啊苯Y(jié)束后，人民大學(xué)要復(fù)辦。我如果被新聞專業(yè)錄取，那么就應(yīng)該到人民大學(xué)讀書。由于法律專業(yè)當(dāng)時屬于絕密專業(yè)，北大招生的老師認(rèn)為我政治條件好，于是便把我調(diào)劑到法律系。

記：部隊的生活對您影響也很大吧？

齊：在部隊的五年是十分艱苦的，現(xiàn)在想來如果沒有當(dāng)初在部隊的艱苦鍛煉，就不可能有現(xiàn)在的成就。部隊里強調(diào)的是對意志力的訓(xùn)練，不論什么樣的天氣，每天早上起來進(jìn)行體能訓(xùn)練。冬天里零下二三十?dāng)z氏度的嚴(yán)寒，在野外爬冰臥雪一整天是常有的事，很多人嘴巴都凍歪了。有時連續(xù)一個月不洗澡，一兩個月沒有青菜吃?，F(xiàn)在想想當(dāng)時的艱苦生活，能夠在戈壁灘上堅持五年多，完全依靠堅強意志和青春熱血。

記：在如此艱苦的條件下，您是如何堅持學(xué)習(xí)的？

齊：我一直堅持寫日記，堅持學(xué)英語。當(dāng)時我擔(dān)任連隊革命軍人委員會的宣傳委員，每天熄燈以后，以編黑板報的名義堅持學(xué)習(xí)一小時。主要是背一本英文字典，雖然那本字典里面就只有5000個單詞，但我反復(fù)背誦，直到滾瓜爛熟的地步。我一個人苦讀英語，戰(zhàn)友們覺得很好笑。但是我還是堅持學(xué)，認(rèn)為以后一定有機(jī)會用得上。因為在部隊期間堅持自學(xué)，當(dāng)兵五年，我覺得知識量擴(kuò)大了很多。

記：您那屆那么多出色的老師和同學(xué)，誰對您影響比較大，或者印象比較深刻？

齊： 當(dāng)年北京大學(xué)有很多傳統(tǒng)是很好的。比如各系教師會到宿舍和學(xué)生談話，了解學(xué)習(xí)生活上的困難與煩惱。梁西教授曾到我宿舍和我談話，我告訴他說我喜歡中文，對法律不感興趣。他鼓勵我說，你喜歡中文讀法律也是大有作為的，法律是綜合性學(xué)科，文學(xué)能夠?qū)δ銓W(xué)習(xí)法律有很大的助益。他當(dāng)年的那番話使我非常感動，很受鼓舞。還有件事情，我由于部隊鍛煉的因素，冬天床上就只鋪了一張草席。學(xué)校的后勤部門來巡視，發(fā)現(xiàn)這個同學(xué)很異常，這么冷的天怎么只鋪一層草席呢？我當(dāng)時不在宿舍。同學(xué)就開玩笑說這個同學(xué)家里很窮，買不起褥子。于是后勤部門就給我做了一床草墊鋪在上面。我得知后很感動。一些很小的細(xì)節(jié)能夠體現(xiàn)一個大學(xué)最內(nèi)在的精髓。我工作以后，有了自己的學(xué)生以后，北大的很多傳統(tǒng)我都繼承發(fā)揚了下來。比如，我堅持給自己的學(xué)生送賀卡，鼓勵他們努力學(xué)習(xí)，送了二十多年，始終沒有間斷。

記：您到廈門大學(xué)就開始從事民事訴訟法領(lǐng)域的教學(xué)和研究了嗎？

齊：我來廈門大學(xué)時，法律系還沒有開設(shè)民事訴訟法課，我是第一個講這門課的教師。但我將民事訴訟法作為教學(xué)和研究方向完全是出于偶然的。1983年2月，我到司法部辦的全國民事訴訟法師資進(jìn)修班進(jìn)修了一個學(xué)期，回來后上課，教當(dāng)時廈門大學(xué)法律系復(fù)辦后的第一屆學(xué)生（1980級）?，F(xiàn)在我成為廈大法學(xué)院資歷最老的在職教師了。

“我覺得研究民事訴訟法不能拘束于訴訟制度本身，要跳出訴訟法來研究，就像那句古詩說的――功夫在詩外。如果研究什么就關(guān)注什么容易導(dǎo)致視野不開闊，領(lǐng)域很狹窄?！?/p>

記：您覺得在您的專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)有什么樣的基本觀點？

齊：我覺得研究民事訴訟法不能局限于訴訟制度本身，要跳出訴訟法研究訴訟法，就像有句古詩說的――功夫在詩外。視野要開闊，如果研究什么就只關(guān)注什么，就很容易導(dǎo)致視野不開闊，領(lǐng)域很狹窄。我這幾年的研究覆蓋了大量民事訴訟制度以外的制度，如調(diào)解、仲裁、執(zhí)行等。我的研究特點是注重實踐，組織學(xué)生每年至少進(jìn)行兩次調(diào)研，調(diào)研后組織學(xué)生寫書。這些書出版后產(chǎn)生了很大的影響，如2002年出版的《英國證據(jù)法》。英國文化委員會和英國大使館還專門發(fā)來賀信慶祝該書的出版。

按照高校的學(xué)術(shù)評估機(jī)制，學(xué)校看中的是寫文章，。雖然我出了很多書，但是由于個人發(fā)表的論文比較少，影響到了我現(xiàn)在的教授級別。組織學(xué)生寫書雖然并不迎合當(dāng)今的學(xué)術(shù)評估機(jī)制，但我認(rèn)為還是很有意義的。

記：通過這些年的研究，您如何評價中國當(dāng)下司法制度的改革？

齊：現(xiàn)在很多學(xué)者對西方了解多，對中國國情了解得少。包括高層的決策人士，他們很少在基層生活過，不了解百姓的生活狀況，也不了解百姓的想法?？偨Y(jié)前段的司法改革，我認(rèn)為確實有些措施脫離國情、脫離民眾、脫離法律。比如，最典型的是證據(jù)制度改革，舉證時限、對抗制、證據(jù)交換等，這些制度在西方社會可以運作，在中國運作卻沒有土壤。

我認(rèn)為，司法改革應(yīng)該立足本國國情，借鑒外國經(jīng)驗，并且要節(jié)約司法資源，發(fā)展多元化的糾紛解決機(jī)制。近幾年來，我做了很多工作是關(guān)于多元化的糾紛解決機(jī)制的。2004年-2005年，我作為廈門市立法顧問，參與制定廈門市人大常委會關(guān)于完善多元化糾紛解決機(jī)制的決定。這個決定是中國第一部多元化糾紛解決機(jī)制（ADR）的地方立法。這是一種地方性立法開創(chuàng)性的表現(xiàn)，為全國很多地區(qū)提供了樣本。

記：當(dāng)下，我國很多法院將調(diào)解作為一種指標(biāo)，強調(diào)調(diào)解優(yōu)先，您對此有何看法？

齊：在社會轉(zhuǎn)型期間，各種糾紛數(shù)量激增的情況下，在短時間內(nèi)將調(diào)解優(yōu)先作為一種法院的司法政策，是一種權(quán)宜之計。你可以到東莞看看，這個小地方一年七八萬個案件，只有幾百個法官，有的法官每天工作十幾個小時，一年要審理1000多個案件。在法官數(shù)量有限的情況下，若不采取多元化糾紛解決機(jī)制，不強調(diào)調(diào)解，不強調(diào)依靠訴訟外機(jī)制和社會力量來協(xié)助解決糾紛，法院就無法承受案件壓力，糾紛就無法及時得到解決。不僅是在中國，在英國與美國也強調(diào)盡可能地避免訴訟。1995年英國的司法改革提出，在糾紛發(fā)生后，應(yīng)盡可能避免訴訟。

記：訴訟對法治的形成有著不可替代的作用，西方成熟的法治國家，已經(jīng)經(jīng)歷過了一個法治成熟的過程。而在中國強調(diào)盡量減少訴訟是否不大合適？

齊：很多人持這種觀點。但從現(xiàn)階段中國的情況來看，要建立一個完整的司法制度是一個漫長的過程。在基層社會，西方的這套制度在中國無法適應(yīng)，無法正常運作。任何一個制度的引進(jìn)都要經(jīng)歷一個本土化的過程，不能機(jī)械地移植。中國受很多現(xiàn)實情況的制約，不具備推行現(xiàn)代司法制度的條件。我們沒有“三權(quán)分立”，也沒有“司法獨立”，怎么能推行西方式的現(xiàn)代司法制度呢？盡管法律規(guī)定要法官獨立審判，但我們現(xiàn)在法院有審委會制度，有黨政的領(lǐng)導(dǎo)，有政法委的協(xié)調(diào)，法官不可能真正做到獨立審判。

“現(xiàn)代司法制度是否就是西方引進(jìn)的那一套制度，而中國一些傳統(tǒng)的制度就一定要拋棄呢？現(xiàn)在看來則不是這樣的，很多風(fēng)俗習(xí)慣有其合理性的一面，我們也要尊重，不能簡單非此即彼地評價其就是落后的、違法的。”

記：您認(rèn)為當(dāng)前中國司法改革的出路在哪里？

齊：我寫過很多這方面的文章。我比較強調(diào)全局性、整體性，并且還要注重配套措施建設(shè)。我們現(xiàn)在缺乏一個司法改革法，缺乏一個全國統(tǒng)一的司法改革機(jī)構(gòu)。國家應(yīng)該授權(quán)一個統(tǒng)一的機(jī)關(guān)來進(jìn)行全國的司法改革，應(yīng)該建立一個全國司法改革委員會，公布統(tǒng)一的司法改革綱領(lǐng)。目前的司法改革缺乏民眾的參與與支持，司法改革方案總是脫離群眾。我認(rèn)為所有的改革方案應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)上，鼓勵民眾參與討論并征求民眾的意見。在研究論證過程中應(yīng)當(dāng)充分考慮民眾的意見。

記：如果一些建議違背了法治的基本理念并且呼聲很高的情況下，我們司法改革應(yīng)該要怎樣做呢？

齊：以香港為例，2000年開始實行民事司法改革，成立領(lǐng)導(dǎo)小組，并在網(wǎng)上各種資訊文件。在它改革之前，英國已經(jīng)改革了，如果香港模仿英國進(jìn)行改革那不是更簡便？可是香港沒有這樣做，而是不斷堅持聽取民眾意見，充分了解民情，民眾反對的就不做。從2000年一直到2009年4月才正式推行新的司法改革方案，那么長時間有條不紊地推行，讓民眾能夠慢慢接受、認(rèn)同。我們習(xí)慣于在很小范圍內(nèi)開幾個座談會就代替民情民意，民眾無法看到司法改革的綱要，不知道我們司法改革的目標(biāo)和各個階段目標(biāo)是什么。司法改革一定要跳出訴訟制度的局限，宏觀地考慮，周密地部署，否則沒法解決如此眾多復(fù)雜的問題。

記：河南省高院走進(jìn)農(nóng)村很大原因是案件量不大，如果換成廈門的思明區(qū)法院，法官走向基層，案件就有可能辦不過來，這樣會不會造成司法體制的二元化？

齊：比如，外國的很多簡易法院或初級法院相當(dāng)于我們農(nóng)村的派出法庭，他們的法官不需大學(xué)本科畢業(yè)，不需要通過司法考試，法官是本地人，熟悉本地的風(fēng)俗習(xí)慣。通過這幾年調(diào)查發(fā)現(xiàn)，很多基層法官告訴我，去民間調(diào)解糾紛，用當(dāng)?shù)胤窖灾v情理，講風(fēng)俗習(xí)慣，當(dāng)事人可以接受，效果比較好。相反地，如果用普通話講法律，他們會抵觸。用方言講情理與風(fēng)俗習(xí)慣的就是本地土生土長的法官，他們不是院校畢業(yè)的，他們用情理解決糾紛卻處理得更好，這就是現(xiàn)在基層司法的現(xiàn)狀。農(nóng)村的司法應(yīng)與城市的有所不同，對農(nóng)村司法隊伍的建設(shè)應(yīng)該從實際出發(fā)。

記：當(dāng)前，我國法院設(shè)立了一些上訪部門，很多當(dāng)事人在判決后通過上訪途徑來解決問題，您怎么看待這一現(xiàn)象呢？

齊：這是社會轉(zhuǎn)型時期的現(xiàn)象，也是中國政治體制所決定的。這一問題短期內(nèi)無法解決。民眾比較相信黨政機(jī)關(guān)，他們?nèi)h政機(jī)關(guān)申訴，要求法院改判處理，這樣造成了一種惡性循環(huán)。在當(dāng)前可看作多元化糾紛解決機(jī)制的一種環(huán)節(jié)，它也可以解決一部分糾紛，但它對司法權(quán)威產(chǎn)生了損害。目前法院待解決的很多糾紛，是法院沒能力解決，又被迫通過審判的形式去解決的問題。比如征地拆遷問題，這是政府行為，法院受制于政府，老百姓不能接受法院的判決就通過的途徑大量上訪。

我這幾年做了大量調(diào)研，這期間有些觀念也在轉(zhuǎn)變。以2001年為例，當(dāng)時一直在強調(diào)建立現(xiàn)代司法制度。那么，現(xiàn)代司法制度是否就是西方引進(jìn)的那一套制度，而中國一些傳統(tǒng)的制度就一定要拋棄呢？現(xiàn)在看來則不是這樣的，很多風(fēng)俗習(xí)慣有其合理性的一面，我們也要尊重，不能簡單非此即彼地評價其就是落后的、違法的。

“如果大家都只考慮個人利益，國家很難發(fā)展，國家要強盛，一定要有一批人愿意為她做出犧牲，不計較個人得失?！?/p>

記：您認(rèn)為現(xiàn)在學(xué)術(shù)界是否存在浮躁的情況？

齊：總體上來說，1990年代末大學(xué)擴(kuò)招以后，學(xué)生整體素質(zhì)在下降。另外，大學(xué)新校區(qū)的建設(shè)也阻塞了學(xué)生與老師的交流，學(xué)習(xí)完全靠學(xué)生的自覺，缺乏老師的引導(dǎo)。這兩個因素是導(dǎo)致整個高校教育質(zhì)量嚴(yán)重下降的主要原因。

學(xué)術(shù)總體上是浮躁的，很少有學(xué)者能夠真正走入社會去調(diào)查問題、研究問題，現(xiàn)在的學(xué)術(shù)研究現(xiàn)狀要求我們要有犧牲與奉獻(xiàn)精神。如果大家都只考慮個人利益，國家很難發(fā)展，一個國家一定要有一批人愿意為國家的事業(yè)做出犧牲，不去計較個人得失。

記：在您看來，學(xué)術(shù)界當(dāng)前的情況是否由于評估體系造成的？

齊：是的，很多評估體系是行政性的評估體系而非學(xué)術(shù)性的評估。每年的高校評估要花許多時間，很多學(xué)者為了拿到課題就去造假，就去“找關(guān)系”，為了課題而研究，而非為了問題而研究。上世紀(jì)七八十年代，沒有那么多評估體制；抗戰(zhàn)時期，在那么艱苦的環(huán)境反而培養(yǎng)出了大批杰出人才，培養(yǎng)出來了那么多的大師。

記：您覺得當(dāng)今中國學(xué)術(shù)研究的自由程度如何？

齊：總的來看，我認(rèn)為還是自由的。我組織編寫《美國司法制度》，對美國憲法和司法制度進(jìn)行評價，研究都還是很自由的，只是有些底線不可觸動。比如維護(hù)憲法和黨的領(lǐng)導(dǎo)，這是學(xué)術(shù)研究的前提。外國的律師、法官也有自己的底線。他們的法官、律師職業(yè)道德的第一條就是要擁護(hù)憲法。法官、律師都必須宣誓捍衛(wèi)憲法和法律，不能反對憲法，不能批判憲法。

記：您對現(xiàn)在的青年學(xué)子有哪些建議？

齊：青年學(xué)子要立志為國家做貢獻(xiàn)，要樹立奉獻(xiàn)精神，要做出大成就一定要有犧牲精神。法學(xué)院的學(xué)生要有開闊的視野，廣泛閱讀，不能只看法律的書，要大量閱讀歷史、哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)、社會學(xué)等人文、社會學(xué)科的書籍。同時，不能只滿足于理論的學(xué)習(xí)，還要積極參與社會實踐。

齊樹潔：

河北武安人。廈門大學(xué)法學(xué)院教授、司法改革研究中心主任、博士生導(dǎo)師。長期從事民事訴訟法、外國民商法、證據(jù)法、仲裁法、司法改革的教學(xué)及研究。曾被評為廈門大學(xué)教書育人優(yōu)秀教師，廈門大學(xué)教學(xué)名師，廈門市勞動模范，廈門市優(yōu)秀律師，全國優(yōu)秀仲裁員。現(xiàn)為中國民事訴訟法學(xué)研究會副會長，《東南司法評論》主編，《司法改革論評》主編，《仲裁研究》學(xué)術(shù)顧問。

主要著作及論文：