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篇(1)

總體上說，目前國際社會主要通過兩種方法解決垃圾信息的實踐及其后果，一是根據(jù)垃圾信息“未經(jīng)請求”的特點，要求信息傳播者設立定出選擇或定人選擇模式獲得信息接收者的同意。二是通過阻止信息傳播者使用試圖隱藏其身份和偽裝其郵件內(nèi)容的性質(zhì)，打擊垃圾信息傳播者的欺騙。前者試圖保障接收者的選擇權，后者試圖規(guī)制發(fā)送者的違法行為。

根據(jù)定出選擇模式，垃圾信息傳播者可以向任何個人或組織發(fā)送信息，直到信息接收者要求他們停止發(fā)送為止。由于定出選擇模式實際上使大量發(fā)送垃圾信息的行為合法化了，并把發(fā)起通信的權利給了發(fā)送者，故深受發(fā)送者和產(chǎn)品直銷商的追捧和歡迎。美國的反垃圾郵件法(CANSPAMACT2003)采取的就是這種模式。即，要求發(fā)送者在發(fā)送未經(jīng)用戶請求的信息時，提供準確的郵件地址或有效的實際通信地址和有效在線裝置，使接收者有機會及時拒絕發(fā)送者繼續(xù)給他們發(fā)送未經(jīng)請求的信息。新加坡垃圾信息控制法(SPAMControlAct2007)附件2規(guī)定，商業(yè)信息發(fā)送者必須提供有效的回復地址，以便用戶可以通過回復傳達自己撤銷請求的意思表示。

理論上講，如果垃圾信息傳播者能夠嚴格遵守法律規(guī)定提供簡單、易行、有效的定出選擇裝置并尊重信息接收者的意愿，垃圾信息就可以得到有效控制。遺憾的是，現(xiàn)實中，網(wǎng)絡用戶的個人定出選擇要求很少得到尊重。此外。發(fā)送者為了逃避懲罰，經(jīng)常變換身份和地址，使收件人的定出選擇要求無法送達，也給法律執(zhí)行設置了巨大障礙。由此可見，如果垃圾信息發(fā)送者有意采取規(guī)避對策，定出選擇模式的社會效益就會大打折扣。

根據(jù)定人選擇模式，信息發(fā)送者在未征得信息接收者同意之前無權向其發(fā)送信息，發(fā)送者首先必須通過其他途徑吸引潛在用戶主動發(fā)出請求。在這種模式下，只有當潛在接收者認為某信息可能對其有用時才會請求發(fā)送，即使收到的信息與其期望的相差太遠，他們還可通過定出選擇模式取消其請求。因此，為了有效發(fā)揮定入選擇模式的社會功能，必須同時規(guī)定定人選擇與定出選擇模式。歐盟2002，年頒布實施的“隱私和電子通訊指令”，充分體現(xiàn)了定人選擇模式。該指令要求信息傳播者在向個人傳播電子商業(yè)廣告前必須獲得消費者的同意，禁止發(fā)送偽裝或隱藏發(fā)送者身份的商業(yè)信息，要求所有商業(yè)信息都包含有效的回復地址；該法允許企業(yè)向與其有貿(mào)易關系的客戶發(fā)送未經(jīng)請求的信息，但在發(fā)送信息的同時，要給客戶提供拒絕此類信息的機會。

與定出選擇模式相比，定人選擇模式更受通訊用戶尤其是電子郵件用戶和網(wǎng)絡服務提供商的青睞。一方面，由于信息接收者在接受信息之前有機會了解信息的性質(zhì)和內(nèi)容，并請求發(fā)送對其有益的信息，這樣就會大大減少其郵箱里的垃圾信息，而垃圾郵件的減少相應地減輕了網(wǎng)絡服務提供商過濾或阻擋垃圾信息的負擔，從而降低了網(wǎng)絡服務提供商的管理費用和經(jīng)營成本。另一方面，這種模式使信息發(fā)送者未經(jīng)用戶同意收集和買賣用戶個人信息的行為變得沒有必要而且浪費，這從另一角度保護了個人隱私權。然而，無論采取哪種模式，立法之前都有必要對垃圾信息的性質(zhì)和認定標準進行界定。

三、垃圾信息的概念及其判斷標準

目前，國際社會對垃圾信息沒有明確界定。目前大部分反垃圾信息法都是以電子商業(yè)信息作為規(guī)制對象，美國2003反垃圾郵件法適用于任何“商業(yè)電子郵件信息”，任何以商業(yè)廣告或促銷為目的的電子郵件都可能構成“商業(yè)電子郵件信息”，包括為了商業(yè)目的在網(wǎng)址上運營的內(nèi)容，但該法明確排除了交易信息或關系信息。澳大利亞反垃圾郵件法(SPAMAct2003)第6條將“任何為推銷、廣告或促銷產(chǎn)品、服務、地產(chǎn)為目的，或以提供投資機會或交易機會為目的而發(fā)送的信息”都納入了該法規(guī)制的商業(yè)電子信息范疇。但該法明確排除了只包含事實性內(nèi)容的信息以及由政府機構、政治團體和宗教組織授權發(fā)送的信息和由教育機構授權向其所有學生發(fā)送的信息。歐盟“2002電子商務條例”和“2003隱私和電子通訊條例”，將垃圾郵件定義為“經(jīng)由電子郵件、為直銷目的發(fā)送的、未經(jīng)請求的商業(yè)信息”。新加坡2007年頒布的“垃圾信息控制法”，借鑒了澳大利亞和美國的反垃圾信息法的主要內(nèi)容與框架，將垃圾信息界定為“大量發(fā)送的、未經(jīng)請求的商業(yè)電子信息”，該法的適用范圍限于“與新加坡有聯(lián)系的電子商業(yè)信息”，包括從新加坡發(fā)出和在新加坡境內(nèi)收到的信息，如果接收者、發(fā)送者、或用以發(fā)送和接收信息的電腦、服務器或服務裝置等位于新加坡境內(nèi)，就可以認定該信息與新加坡有關聯(lián)。和美國法律及歐盟指令一樣，新加坡控制垃圾信息法第7(3)條也排除了對“關系通信”和“為公共利益和公共安全目的，由政府或法律權威機構授權發(fā)送的信息”的適用。綜上所述，大部分法律都將垃圾信息界定為通過網(wǎng)絡或網(wǎng)絡服務器向電子網(wǎng)絡用戶和手機用戶發(fā)送的、未經(jīng)用戶請求的電子商業(yè)信息。但如何認定“未經(jīng)請求”和“商業(yè)性”?

1未經(jīng)請求的信息。從其字面意思看，所有未經(jīng)接收者同意而直接發(fā)送到其私人空間包括郵箱和移動電話的信息，都可被稱為“未經(jīng)請求的信息”。因此，在反垃圾信息立法中對“同意”的認定至關重要。

根據(jù)美國反垃圾信息法規(guī)定，如果接收者通過定出選擇或通過主動請求明確表示自己同意接受發(fā)送的或擬發(fā)送的信息，則可以認定接收者已經(jīng)同意，但該法采取的是定出選擇模式，在用戶依法表示同意之前，任何個人、企業(yè)、組織等都可以“合法”地向他們感興趣的用戶發(fā)送“未經(jīng)請求的”信息。雖然新加坡圾信息控制法規(guī)定“任何接收者既未請求也未同意接收的電子信息都是未經(jīng)請求的信息”，但由于該法也采用了定出選擇模式，為消費者的主動選擇設置了障礙。

筆者認為，美國和新加坡的立法對垃圾信息的判斷標準都偏向了企業(yè)一方，為產(chǎn)品和服務供應商推銷產(chǎn)品和服務提供了極大的方便，而將垃圾信息的傳送成本和不便轉嫁給了廣大的普通網(wǎng)絡用戶。因為，定出選擇模式雖然表面上賦予了廣大信息接受者選擇權，而實際上由于缺乏舉報垃圾信息的有效途徑，接收者無法作出積極、主動和自愿的選擇，最終垃圾信息還是得不到有效遏制。為了有效保護廣大網(wǎng)絡用戶的權益，維護其對網(wǎng)絡業(yè)的信心，筆者建議立法者和信息發(fā)送者應該尊重用戶的個人請求，借鑒歐盟和美國部分洲如加利弗尼亞洲的規(guī)定，禁止發(fā)送者在未經(jīng)消費者明確同意之前發(fā)送任何商業(yè)信息，任何未征得用戶事先同意就向其發(fā)送的商業(yè)信息都可被認定為“未經(jīng)請求的信息”。

2商業(yè)信息。雖然大部分“反垃圾郵件法”限制的都是商業(yè)信息，但各國法律對“商業(yè)性”的界定標準卻不盡相同。根據(jù)美國反垃圾郵件法規(guī)定，所有通過網(wǎng)絡域名發(fā)送到特定電子郵件地址的商業(yè)電子信息都受該法規(guī)制，包括直接發(fā)送到無線通信設備如手機、衛(wèi)星電話等的信息(S7702(5))。2004年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會制訂了界定“商業(yè)性”的參考標準，即凡是只含有商業(yè)廣告、商品宣傳和請求等內(nèi)容的信息都是商業(yè)信息；如果信息內(nèi)容既包括商業(yè)廣告、又包括交易關系，則根據(jù)其各自在信息中的重要程度來確定；如果信息既包含商業(yè)性內(nèi)容，也包含非商業(yè)性或非交易關系內(nèi)容，該類郵件可根據(jù)接收者的合理理解來確定其是否商業(yè)性信息，接收者理解是否合理，可以從商業(yè)性及非商業(yè)性內(nèi)容的比例、商業(yè)性內(nèi)容所放的位置、商業(yè)性內(nèi)容的排版方式等因素考慮。根據(jù)新加坡法第3(1)條規(guī)定，可根據(jù)信息的目的、內(nèi)容、引證內(nèi)容、信息顯示的方式等判斷是否商業(yè)信息。如果發(fā)送信息的目的是為了推銷產(chǎn)品或服務、或為某種產(chǎn)品或服務做廣告、或為請求產(chǎn)品或服務，該信息就可以被認定為商業(yè)信息。

顯然，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會制訂的標準主要從信息的構成考慮，而新加坡的標準則主要從發(fā)送者發(fā)送該信息的目的考慮。依筆者愚見，判斷某信息是否商業(yè)信息?？梢愿鶕?jù)信息內(nèi)容推斷其目的，再根據(jù)發(fā)送目的確定其性質(zhì)。只要依普通人理解某信息的主要目的是宣傳產(chǎn)品或服務、誘使收信人向其訂購產(chǎn)品或服務等，都可以認定該信息的商業(yè)性特點。

四、垃圾信息的責任主體

確認垃圾信息發(fā)送者對確認發(fā)送垃圾信息行為的責任承擔者至關重要。美國法律將任何發(fā)起、傳播或達成商業(yè)信息的個人或企業(yè)都稱為發(fā)送者(S7702(9))，新加坡法律則將任何發(fā)送、達成或授權發(fā)送未經(jīng)請求的商業(yè)信息的個人或企業(yè)稱為發(fā)送者。兩國法律規(guī)定雖然措辭不同，但主旨基本一致，即垃圾信息發(fā)送者主要包括網(wǎng)站經(jīng)營者、受經(jīng)營者之托通過網(wǎng)絡或移動通信網(wǎng)絡發(fā)送信息的傳播者如服務提供商及電訊服務公司和授權第三方發(fā)送垃圾信息的企業(yè)或個人。但為了躲避法律制裁，有些發(fā)送者往往通過別人的服務器、隱藏自己的真實身份和地址向終端用戶發(fā)送垃圾信息，導致垃圾信息的發(fā)送主體不明確，責任主體也就難以確定。

為了有效過濾違法垃圾信息，找出非法信息發(fā)送者，可借鑒部分專家的建議，設立信任發(fā)送者(Trustedsender)和擔保發(fā)送者(bondedsender)自律機制。信任發(fā)送者可注冊成為第三方服務提供商的客戶，由第三方標示并證明其擬發(fā)信息的合法性；擔保發(fā)送者可向第三方服務供應商提供金融擔保，委托第三方發(fā)送信息。但如果委托發(fā)送的信息不符合ISP所定標準，或該發(fā)送者發(fā)送的信息遭到太多投訴，ISP可以隨時終止其服務。當越來越多的合法公司參與這些自律機制后，垃圾信息發(fā)送者就被不斷邊緣化，從而更易被負責任的ISP發(fā)現(xiàn)并過濾。明確了發(fā)送者之間的關系后，法律可要求所有參與傳播垃圾信息的主體承擔連帶責任。首先，由直接發(fā)送者即服務提供商向終端客戶承擔責任，發(fā)送者再根據(jù)合同關系或委托關系要求委托者或擔保人承擔責任。這樣既可以減輕用戶的舉證責任，又可減輕訴訟機構調(diào)查取證的難度，同時，還可以以法定義務的形式規(guī)范垃圾信息發(fā)送者的行為，迫使各參與主體履行注意義務。

五、法律執(zhí)行問題

因垃圾信息泛濫而遭受損失的不但包括網(wǎng)絡服務提供商，還包括廣大終端網(wǎng)絡用戶，故除了賦予網(wǎng)絡服務提供商訴訟權外，還應該借鑒歐盟和美國加利弗尼亞洲的反垃圾郵件法規(guī)定，賦予個體用戶集體訴訟權，并給予受垃圾信息損害的消費者或網(wǎng)絡服務提供商足夠的救濟賠償。

另外，為了提高消費者維權的積極性，威懾垃圾信息發(fā)送者，在反垃圾信息立法中可以規(guī)定靈活方便的訴訟程序，適當擴大法律的適用范圍，將來源于和接收于本國境內(nèi)的垃圾信息都納入其管轄，將刑事責任和民事賠償責任結合起來，對難以予以刑事處罰的發(fā)送者，應該加大其損害賠償?shù)牧Χ龋唧w賠償金額應足以對其繼續(xù)違法發(fā)送垃圾郵件具有震懾力，并加強與其他國家的司法合作，合理解決此類案件的管轄權問題。

六、結束語——立法建議

1采取定人選擇和定出選擇相結合的模式，只能在得到用戶事先同意的基礎上向其發(fā)送信息，并提供有效定出選擇裝置，供已經(jīng)同意接收信息的用戶撤銷其請求。

2保護消費者的財產(chǎn)權和隱私權，未經(jīng)消費者同意，不能為任何目的傳播或售賣在定人選擇模式下收集的用戶郵箱地址和電話號碼等信息。

3以法定損害賠償和懲罰性賠償?shù)男问教峁┟袷戮葷?，且賠償金額足以震懾違法者，并允許對未經(jīng)請求的垃圾信息發(fā)送者提起集體訴訟。

4對故意違反反垃圾郵件法的發(fā)送者課以刑事責任，并通過國際合作形式獲得或交換違法證據(jù)。

5增加網(wǎng)絡服務提供商和移動電信服務提供商的注意義務，要求其通過技術手段對發(fā)送垃圾信息的網(wǎng)站地址和服務器進行監(jiān)控和追蹤，盡量阻止垃圾信息經(jīng)由自己的平臺傳送到終端用戶。

[摘要]為了有效發(fā)揮反垃圾郵件法的社會效益，在立法時應該綜合考慮消費者的合法權益、企業(yè)利益、網(wǎng)絡服務提供商的利益、社會公共利益以及電子商務的發(fā)展等因素。在保護網(wǎng)絡用戶免受垃圾信息侵害的同時，不能干涉企業(yè)正常的營銷手段和企業(yè)與消費者之間正常的交易關系，也不能增添電子郵件服務提供商的負擔。然而，從已有立法的執(zhí)行效呆看，任何單獨的立法本身不太可能終止垃圾信息的泛濫，需要采取綜合性措施。

篇(2)

我國自1979年開始經(jīng)濟體制改革，并著手探索有計劃的商品經(jīng)濟在中國的運用。1986年12月，我國頒布了《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》。后在1991年修改《民事訴訟法》時，我國又補充增加了第十九章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”。但由于諸多原因，我國的破產(chǎn)立法在形式上呈現(xiàn)出多樣化、在內(nèi)容上呈現(xiàn)出立法條文簡單化，以致我國破產(chǎn)立法中的程序制度和實體制度設計及其在實踐中的運用存在眾多問題，已經(jīng)遠不能夠適應我國建立社會主義市場經(jīng)濟體制的客觀需求。在這樣的歷史背景下，我國重新制定破產(chǎn)法勢在必行。但新破產(chǎn)法的起草工作自1994年開始至今，尚未頒布施行，筆者自然會感觸良多。以下僅就我國重新制定破產(chǎn)法時遇到的幾個問題談點個人看法，以期能夠引起有關方面的重視。

一、關于破產(chǎn)法的功能

我國理論界和實務界長期認為，破產(chǎn)法的功能在于促進我國的經(jīng)濟體制改革，促進企業(yè)優(yōu)勝劣汰競爭機制的建立和發(fā)展。這樣的認識集中反映在我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第1條中。現(xiàn)時在重新起草破產(chǎn)法過程中，仍有不少意見主張破產(chǎn)法應當以促進社會主義市場經(jīng)濟體制的建立、加速產(chǎn)業(yè)結構的調(diào)整和優(yōu)化產(chǎn)業(yè)配置為目的。

這種認識實際上模糊了破產(chǎn)法的功能，對我國重新起草破產(chǎn)法有害無利。任何法律都必須有利于社會生產(chǎn)和生活關系的健全與發(fā)展，否則，就不可能有生命力。在我國現(xiàn)階段，制定破產(chǎn)法在客觀上應當有利于或者促進市場經(jīng)濟體制的建立和健全，這是不言自明的事情。但是，我們不能把破產(chǎn)法客觀上所能起的作用，歸結為破產(chǎn)法的功能。否則，我們將模糊對破產(chǎn)法的認識，不適當?shù)財U充破產(chǎn)法的功能，從而對破產(chǎn)法所能起的作用寄予過高的期望值，以致于因破產(chǎn)法的實施困難而對破產(chǎn)法產(chǎn)生懷疑。例如，我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》頒布這么多年了，大家有目共睹破產(chǎn)法對國有企業(yè)的改革并沒有產(chǎn)生多少促進。這說明破產(chǎn)法的功能并不在于促進經(jīng)濟體制改革。

在重新起草破產(chǎn)法時必須認識到，破產(chǎn)法的功能，如同民事訴訟法，在于通過國家的公權力來清理不能清償?shù)膫鶛鄠鶆贞P系。破產(chǎn)法只是市場經(jīng)濟法律體系中的組成部分，相對于民商事基本法只具有補充意義，因此不能負擔促進改革的過巨重任。事實上，我們在制定破產(chǎn)法時卻使得破產(chǎn)法負擔了本不應負擔的功能。諸如以下兩個問題的解決，實際與破產(chǎn)法的功能無關，但卻深深地影響著破產(chǎn)法的制定。

因破產(chǎn)法不具有改善國有企業(yè)的經(jīng)營的功能，而國有企業(yè)所具有的時代特點似乎使得部分國有企業(yè)不能適用破產(chǎn)法。國有企業(yè)破產(chǎn)難，這其中除了企業(yè)破產(chǎn)后的人員安置沒有好辦法以外，其他的原因還有：國有企業(yè)和政府的關系一直沒有徹底理順、國有企業(yè)的財產(chǎn)權屬及范圍不清晰、國有企業(yè)的債權債務發(fā)生的原因復雜等。總之，凡是沒有按照公司法改組的國有企業(yè)，它們并不能真正成為參與市場競爭的獨立實體，它們在法律上已取得的法人地位就難以完全落實，如果我們希望處于這樣境地的國有企業(yè)也和其他真正具備法人地位的企業(yè)同樣適用破產(chǎn)法，顯然是不現(xiàn)實的。國有企業(yè)的破產(chǎn)不可能普遍推開，這其中的原因相當復雜，涉及到我國國有企業(yè)的的體制改革、勞動用工制度的改革、社會保障制度的建立、以及銀行商業(yè)化進程等多個方面，這恐怕是我國制定破產(chǎn)法時所不能徹底解決的問題。

眾所周知，破產(chǎn)企業(yè)的職工如何安置，已經(jīng)成為我國推行破產(chǎn)制度的最大難點。由于這一障礙的存在，很多人認為制定新破產(chǎn)法時應當考慮破產(chǎn)企業(yè)職工的安置問題。破產(chǎn)企業(yè)職工的安置，涉及到失業(yè)者的重新就業(yè)和社會保障。失業(yè)者的重新就業(yè)，不僅取決于社會對勞動力的需求，而且依賴于勞動力市場的有效運作，這恰恰又是我國勞動就業(yè)制度的不足之處。我國尚未建立有效的社會保障制度，破產(chǎn)企業(yè)職工的社會保障則更為乏力。但這兩個層面的問題，恰恰是破產(chǎn)法所不能提供解決方案的問題。破產(chǎn)法為債權債務關系的清理法，所要解決的根本問題為人民法院審理破產(chǎn)案件的程序問題，至于勞動者的就業(yè)權利和物質(zhì)幫助的保障問題，并不屬于破產(chǎn)法的規(guī)范內(nèi)容，應當由其他法律(如勞動法、社會保障法)加以規(guī)范，并通過其他途徑來保障勞動者的就業(yè)和物質(zhì)幫助利益。這個問題，在我國1986年12月制定《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》的過程中就已經(jīng)討論過了?，F(xiàn)在的問題是，我們不能寄希望于破產(chǎn)法來解決勞動者的就業(yè)和社會保障問題，故不能在新破產(chǎn)法中規(guī)定勞動者的就業(yè)和社會保障利益；但并不是說破產(chǎn)程序就不關注勞動者利益的保護，勞動者的工資報酬請求權以及社會保障費用請求權，在破產(chǎn)程序中受到優(yōu)先的保護。

二、關于破產(chǎn)法的適用范圍

如何啟動破產(chǎn)程序，首先面臨的問題是什么樣的債務人可以適用破產(chǎn)程序。依照我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，只有企業(yè)法人可以適用破產(chǎn)程序。[1]破產(chǎn)立法例對債務人的適用范圍的規(guī)定，是適用破產(chǎn)程序的條件。什么樣的債務人可以適用破產(chǎn)程序，更具體地說應是，什么樣的債務人可以適用破產(chǎn)程序中的清算程序、和解程序以及重整程序，恐怕應當有所考慮。不同類型的債務人，在破產(chǎn)程序的適用上是否應當有所不同？有無必要設計不同的破產(chǎn)程序以適應不同的債務人？總體上說，并非所有的債務人均可以適用破產(chǎn)程序。在我國當前的法律體系下，這個問題似乎較為簡單，只有企業(yè)法人能夠適用破產(chǎn)程序。非企業(yè)法人負債不能清償?shù)模荒苓m用破產(chǎn)程序清理其與債權人之間的債權債務關系；自然人更不能依照破產(chǎn)程序清理其債務。但是，惟有企業(yè)法人可適用破產(chǎn)程序，似乎并不足以解決我國實踐中大量存在的債務不能清償?shù)膯栴}，破產(chǎn)程序的適用范圍在實踐上有擴張的必要。[2]

在我國起草新破產(chǎn)法的過程中，破產(chǎn)程序是否應當適用于企業(yè)法人以外的債務人，曾經(jīng)引起了廣泛的討論，歸納起來主要有三種意見：第一種意見認為，破產(chǎn)法應當適用于中國境內(nèi)的所有企業(yè)法人和自然人。第二種意見認為，破產(chǎn)法應當適用于在中國境內(nèi)的所有企業(yè)法人，而不能適用于自然人。第三種意見認為，破產(chǎn)法應當適用于中國境內(nèi)的所有的企業(yè)法人和依法核準登記的非法人企業(yè)。[3]關于破產(chǎn)法的適用范圍的分歧，主要在于自然人是否可以適用破產(chǎn)程序？若自然人可以適用破產(chǎn)程序，則自然人在多大范圍內(nèi)可以適用破產(chǎn)程序？第一種意見將企業(yè)法人和自然人作為平等的民事主體，而主張適用統(tǒng)一的破產(chǎn)法，破產(chǎn)程序應當適用于所有的不能清償債務的自然人。第二種意見否定自然人可以適用破產(chǎn)程序，實際上否定了自然人的破產(chǎn)能力。第三種意見沒有明確主張自然人的破產(chǎn)能力，但因主張非法人企業(yè)的破產(chǎn)，非法人企業(yè)的破產(chǎn)勢必涉及非法人企業(yè)的設立人或出資人的破產(chǎn)，實際上承認部分從事商業(yè)經(jīng)營活動的自然人，可以適用破產(chǎn)程序?，F(xiàn)在的實際情況是，新的破產(chǎn)法草案支持第三種意見。例如，《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第3條規(guī)定：“本法適用于下列民事主體：（一）企業(yè)法人；（二）合伙企業(yè)及其合伙人；（三）個人獨資企業(yè)及其出資人；（四）其他依法設立的營利性組織和從事工商經(jīng)營活動的自然人。企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢的，在本法規(guī)定的程序范圍內(nèi)視為存續(xù)?！?/p>

是否允許自然人破產(chǎn)，在理論上不應當有任何障礙?？紤]破產(chǎn)法對自然人的適用，必須充分認識破產(chǎn)法的功能。前已言之，我們不能給破產(chǎn)法附加任何額外的功能，諸如促進我國的經(jīng)濟體制改革，促進企業(yè)優(yōu)勝劣汰競爭機制的建立和發(fā)展，促進我國社會保障制度的健全等多方面。[4]在考慮破產(chǎn)法適用于自然人這個問題時，人們已經(jīng)間接地模糊了破產(chǎn)法的功能，并希望破產(chǎn)法能夠徹底杜絕自然人的惡意逃債行為，如果破產(chǎn)法適用于自然人而不能杜絕因為自然人財產(chǎn)不透明所可能產(chǎn)生的惡意逃債，則不便適用于自然人。當我們清楚地認識到破產(chǎn)法的功能就在于清理債權債務關系時，自然人的財產(chǎn)狀態(tài)是否透明、自然人是否會有逃債行為，不應當成為阻止破產(chǎn)法適用于自然人的借口。破產(chǎn)法應當盡其所能來清理債權債務關系，并建立相應的機制保障破產(chǎn)程序的順利進行。破產(chǎn)法為清理債務清償不能的程序法，它的運作不因為債務人為法人還是自然人而有所不同，在破產(chǎn)程序中，自然人和法人的差別，惟在于其受破產(chǎn)程序支配后的財產(chǎn)范圍和債務清理方式可能有所不同，但不應當影響破產(chǎn)法擴大范圍適用于自然人，自然也沒有必要專門為自然人設計其特有的破產(chǎn)程序。破產(chǎn)法適用于法人，也應當適用于自然人，可以真正做到自然人與法人在債權債務清理程序上的平等。

擴大破產(chǎn)法的適用范圍而包括自然人與企業(yè)法人，我們必須設計靈活多樣的程序制度。我國的破產(chǎn)程序包括清算、和解以及企業(yè)重整程序。因為不同的程序其復雜程度以及耗時、耗費的程度不同，應當有區(qū)別地適用于負債狀態(tài)不同的債務人?？傮w上說，自然人的負債狀態(tài)較法人的負債狀態(tài)簡單，故破產(chǎn)清算與和解程度應當適用于自然人，若將企業(yè)重整程序適用于自然人，實益可能并不顯著。靈活多樣的程序制度，可以最大限度地滿足負債程度不同的債務人清理債權債務的要求，而不論債務人是法人還是自然人。我國破產(chǎn)法除了設計有可供債務人選擇的破產(chǎn)程序外，在破產(chǎn)程序的開始以及進行的諸環(huán)節(jié)，我們都要考慮破產(chǎn)程序進行的靈活度，審理破產(chǎn)案件的法官應當依照法律規(guī)定享有足夠的自由裁量權，以便做到適用破產(chǎn)程序的及時、公正和有效率。在起草破產(chǎn)法時，對于破產(chǎn)案件的審判組織、破產(chǎn)程序的啟動、財產(chǎn)管理人、債權申報、債權人會議、司法文書的送達等諸多方面，都考慮到自然人與法人的區(qū)別而增加法官的裁量幅度，即使擴大破產(chǎn)法的適用范圍，也不會有不能克服的程序操作上的問題。目前我國在制定新破產(chǎn)法時，擴大其適用范圍于自然人，更不存在立法技術和實務操作上的極度障礙。[5]因此，新破產(chǎn)法應當適用于自然人。

若將破產(chǎn)法適用于自然人，則在程序制度上設計上必然會遇到以下兩個無法回避的問題：

第一，破產(chǎn)免責問題。破產(chǎn)免責，指在破產(chǎn)清算程序終結后，依照破產(chǎn)法的規(guī)定免除破產(chǎn)的自然人未依破產(chǎn)程序清償?shù)膫鶆盏睦^續(xù)清償責任。自然人破產(chǎn)后，是否免除其未清償債務的清償責任，立法例上有兩種主張：免責主義和不免責主義。以法德傳統(tǒng)破產(chǎn)法為代表的立法例[6]，多傾向于不免責主義；與此不同的英美法系國家，普遍實行破產(chǎn)免責主義。日本、韓國、我國臺灣地區(qū)的破產(chǎn)立法對于自然人也實行破產(chǎn)免責主義。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法適用于企業(yè)法人，不存在破產(chǎn)免責制度。重新制定破產(chǎn)法而適用于自然人時，不可避免地會面臨是否給予自然人破產(chǎn)免責的問題。如何對待破產(chǎn)的自然人的免責問題，尚未在我國引起廣泛的討論，還有待于進一步的研究。但從文明國家的發(fā)展這個角度來考慮問題，我國未來對自然人的破產(chǎn)采取免責的立場，應當是一個選擇。我國重新起草的破產(chǎn)法草案，對于破產(chǎn)免責已有相應的規(guī)定，所采取的基本立場應當是推行有條件的許可免責主義，即破產(chǎn)的自然人清償債務達到法定的比例，可以申請法院許可免除其未清償部分的債務的清償責任。[7]但破產(chǎn)免責不適用于破產(chǎn)的債務人的保證人或連帶債務人。

第二，復權問題。復權制度，是指破產(chǎn)的自然人依據(jù)法律的規(guī)定或者請求法院依照法定的程序，解除其因破產(chǎn)宣告所受破產(chǎn)程序以外的公私法上的權利限制的一項制度。自然人受破產(chǎn)宣告的，其身份地位受破產(chǎn)程序的約束而受到相應的限制，這些限制隨著破產(chǎn)程序的終結而失去效力。但破產(chǎn)的自然人所受破產(chǎn)程序外的限制，并不會因破產(chǎn)程序的終結而解除。在破產(chǎn)程序之外，出于種種原因、特別是公益的考慮，其他法律會對破產(chǎn)的自然人附加身份地位的專門限制，以約束破產(chǎn)的自然人為或者不為相應的活動。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法不適用于自然人，故不存在自然人破產(chǎn)而其地位受法律限制的情形，但對于破產(chǎn)的法人負有責任的自然人，其身份地位則依法受到限制。如公司法第57條規(guī)定：擔任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，并對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結之日起未逾三年，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理。若我國新破產(chǎn)法適用于自然人，則其他法律自然應當對破產(chǎn)的自然人的活動范圍或方式加以限制，就有必要建立復權制度。英美法系各國實行破產(chǎn)免責主義，復權制度與破產(chǎn)免責制度相關聯(lián)，有破產(chǎn)免責的發(fā)生，就有當然的復權。我國立法可以予以借鑒。

三、關于破產(chǎn)原因

破產(chǎn)原因是法院對債務人適用破產(chǎn)程序的原因。因我國新破產(chǎn)法規(guī)定有清算、和解與重整程序，故破產(chǎn)原因應當與這些程序相關聯(lián)，而不能單純歸結為破產(chǎn)清算的原因。

關于破產(chǎn)原因，我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》針對清算與和解程序，以三元結構、民事訴訟法以二元結構加以規(guī)定。[8]這樣的規(guī)定給人民法院審理破產(chǎn)案件、認定破產(chǎn)原因造成了一定的障礙。在起草新破產(chǎn)法時，有關破產(chǎn)原因的規(guī)定出現(xiàn)了不同的聲音，即：第一種意見認為，目前國有企業(yè)虧損面比較大，不能清償債務的情形復雜，有必要對國有企業(yè)“不能清償?shù)狡趥鶆铡备郊右恍┫拗菩缘臈l件，如虧損的程度、負債率、不能清償債務的時間等量化標準。第二種意見認為，破產(chǎn)原因為法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)的唯一依據(jù)，在認定的標準上對所有類型的債務人均應當同一；在立法上，破產(chǎn)原因為法院審理破產(chǎn)案件需要認定的事實問題，各種不同類型、行業(yè)、規(guī)模的企業(yè)，不能清償?shù)狡趥鶆盏木唧w情況各不相同，也不能對破產(chǎn)原因予以量化。第三種意見認為，法人不能清償?shù)狡趥鶆?、并且已?jīng)“資不抵債”的，才能構成破產(chǎn)原因。[9]但破產(chǎn)原因應當實現(xiàn)一元化，即“債務人不能清償?shù)狡趥鶆铡保呀?jīng)成為破產(chǎn)立法起草人員和學界的主流觀點?！安荒芮鍍?shù)狡趥鶆铡笔侵競鶆盏穆男衅谙抟褜脻M，且債務人明顯缺乏清償債務的能力。

除債務人不能清償?shù)狡趥鶆找酝?，尚有以下的債務人的行為，應當認為構成破產(chǎn)原因：

第一，停止支付。債務人停止支付債務的，推定為不能清償?shù)狡趥鶆?，可以適用清算程序、和解程序或者重整程序。在此情形，債務人得以其具有清償能力的事實，“破產(chǎn)原因”的推定，從而避免適用破產(chǎn)程序。最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第31條第2款規(guī)定，債務人停止清償?shù)狡趥鶆詹⒊蔬B續(xù)狀態(tài)，如無相反證據(jù)，可推定為不能清償?shù)狡趥鶆铡?/p>

第二，債務超過。債務超過為法人的破產(chǎn)原因，在我國實務界常被稱為“資不抵債”。企業(yè)法人的負債額超過其資產(chǎn)額的，為防止其債務繼續(xù)膨脹而損害債權人的利益、增加社會生活的不穩(wěn)定因素，有適用破產(chǎn)程序?qū)鶆粘^的企業(yè)法人加以規(guī)制的必要?！兜聡Ц恫荒芊ā返?9條明確規(guī)定“債務超過”為法人開始破產(chǎn)程序的原因。我國尚無以債務超過作為法人的破產(chǎn)原因的立法和實務，而且鑒于現(xiàn)實生活中國有企業(yè)“資不抵債”的現(xiàn)象突出，估計將債務超過列為破產(chǎn)原因，立法技術上有一定的困難。我國新破產(chǎn)法草案對此尚未做出規(guī)定。合理的選擇應當是，企業(yè)法人的負債額超過其資產(chǎn)額的，不論其是否能夠支付到期債務，均構成企業(yè)法人開始破產(chǎn)程序的特殊原因。

第三，有不能清償?shù)狡趥鶆罩?。債務人存在不能清償?shù)狡趥鶆盏奈ｋU，即債務人的財務狀況足以使人預見到其不能清償行將到期的債務的，構成“不能清償?shù)狡趥鶆罩荨?，應當給予債務人適用破產(chǎn)程序的機會。此等破產(chǎn)原因?qū)τ诎l(fā)生財務困難的企業(yè)法人具有意義。尚未發(fā)生不能清償?shù)狡跔顟B(tài)的企業(yè)法人，若已經(jīng)有財務困難，則沒有必要非等到該企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏氖聦嵃l(fā)生時才適用重整程序；否則，該企業(yè)將喪失重整成功的機會。德國在修改其破產(chǎn)法時，專門增加規(guī)定“行將出現(xiàn)支付不能”為債務人申請開始支付不能程序的原因。[10]故針對企業(yè)法人的重整，我國有必要在新破產(chǎn)法中將“有不能清償?shù)狡趥鶆罩荨币?guī)定為企業(yè)法人重整程序開始的原因，以更加方便債務人啟動和運用重整程序。

四、關于破產(chǎn)程序的模式結構

破產(chǎn)法在性質(zhì)上為實體法和程序法的結合，但主要還是程序法。我國實行破產(chǎn)程序受理開始主義。依我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)程序分為破產(chǎn)宣告前的程序和破產(chǎn)宣告后的程序兩大部分，具體由破產(chǎn)案件的受理程序、破產(chǎn)案件的審理程序、破產(chǎn)宣告程序、破產(chǎn)清算程序組成；在破產(chǎn)程序進行中，還存在避免破產(chǎn)宣告或者破產(chǎn)分配的和解程序。[11]但我國現(xiàn)行破產(chǎn)法所規(guī)定的破產(chǎn)程序存在諸多缺陷，并以清算債務人的財產(chǎn)為主要目的，不符合破產(chǎn)立法改進運動的發(fā)展趨勢。破產(chǎn)觀念自近代產(chǎn)生防止或者避免破產(chǎn)清算的和解制度開始，日益具有了更為豐富的內(nèi)涵，只不過其變革或者現(xiàn)代化的程度在各國并不完全相同，但是，破產(chǎn)制度向破產(chǎn)清算制度、和解制度和重整制度協(xié)調(diào)作用的方向發(fā)展的趨勢，應當是不容懷疑的。如何設計破產(chǎn)程序成為我國破產(chǎn)立法不能回避的問題。

破產(chǎn)程序的開始以申請主義為原則。當事人申請破產(chǎn)而非法院以職權適用破產(chǎn)程序，應為我國破產(chǎn)立法的基本價值取向。在這個前提下，我國破產(chǎn)程序的模式結構體現(xiàn)為重整程序、和解程序與破產(chǎn)清算程序的結合。債務人有破產(chǎn)原因的，債務人或者債權人可以向法院申請重整，或和解，或破產(chǎn)清算，以求法院能夠裁定開始破產(chǎn)程序。不論債務人申請的程序目的差異，法院受理破產(chǎn)案件的，破產(chǎn)程序?qū)τ趥鶆杖说呢敭a(chǎn)和債權的清理均具有約束力[12]，有關的利害關系人應當通過破產(chǎn)程序行使權利。重整程序、和解程序以及破產(chǎn)清算程序相互間，應當具有法律規(guī)定的可轉換性，破產(chǎn)清算程序開始后至破產(chǎn)分配前，當事人可以申請適用和解程序或重整程序；和解程序開始后，當事人可以申請適用破產(chǎn)清算程序或重整程序；重整程序開始后，當事人可以申請適用破產(chǎn)清算程序或和解程序。關于破產(chǎn)程序應當包括清算程序，理論和實務均沒有異議，引起爭論的問題是破產(chǎn)程序應否包括和解程序或重整程序、以及如何設計和解程序或重整程序。以下僅就重整程序與和解程序作些說明。

1．重整程序

重整程序為一種新型的破產(chǎn)程序，是在對傳統(tǒng)破產(chǎn)清算制度進行變革的基礎上發(fā)展起來的企業(yè)再建型的債權債務清理程序。起初，重整制度以公司重整制度(CorporateReorganization)為限。股份有限公司因發(fā)生財務困難，有停業(yè)的危險時，經(jīng)法院裁定予以整頓而使之復興的制度。公司重整制度是美國聯(lián)邦破產(chǎn)法最先創(chuàng)立的，現(xiàn)已普及到世界多數(shù)國家。

各國法律規(guī)定的重整制度在適用范圍、條件和強度上有所不同。但是，現(xiàn)代重整制度的適用已經(jīng)呈現(xiàn)出超越股份有限公司范圍的必然趨勢。美國在制定1898年破產(chǎn)法時，首次將破產(chǎn)清算制度和企業(yè)再生制度相結合，開始了美國公司重整制度的創(chuàng)建；其后1933年和1934年對破產(chǎn)法中的重整規(guī)定予以多次修正，于1938年通過坎特拉法（TheChandlerAct）完成了重整制度的革新，創(chuàng)立了美國的現(xiàn)代企業(yè)重整制度。重整制度自其產(chǎn)生時起，注意力就不在于如何避免公司被關閉清算，而在于公司現(xiàn)狀的維持和未來的發(fā)展，從而促使有破產(chǎn)危險的公司盡快復蘇以求壯大。經(jīng)過上個世紀七十年代改革后的美國破產(chǎn)法規(guī)定的重整制度，可以適用于個人、法人以及合伙。[13]

重整程序和和解程序具有類似的功能，但它擺脫了和解程序消極避免適用破產(chǎn)清算的不利方面，是一種預防破產(chǎn)清算的積極制度。和解程序不能代替企業(yè)重整程序，企業(yè)重整程序要比和解程序挽救企業(yè)更為積極，重整的手段和目標是多方位的。重整程序?qū)⑸鐣娣旁诘谝晃唬瑐€人利益和社會利益的沖突更加突出；[14]實際上，在重整程序中，當事人自治的地位還是相對較弱的。再者，重整程序的特點還在于，債務人的重整計劃是促使企業(yè)積極復興的必要條件，經(jīng)利害關系人表決接受和法院裁定認可后，具有終結破產(chǎn)程序的效力；重整計劃批準后的債務人不再受破產(chǎn)程序的約束，但應當按照重整計劃經(jīng)營事業(yè)和清償債務。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》沒有規(guī)定重整制度，該法第四章規(guī)定有和解與整頓制度，但該法規(guī)定的整頓制度不同于嚴格意義上的重整制度。一方面，我國國有企業(yè)的虧損面比較大，瀕臨破產(chǎn)清算的企業(yè)比較多，存在的問題各不相同，讓所有符合破產(chǎn)清算條件的企業(yè)都運用破產(chǎn)清算程序，不僅不現(xiàn)實，而且對社會生產(chǎn)力會造成浪費，同時也會產(chǎn)生社會不穩(wěn)定因素，我國需要尋找強有力的方式幫助虧損或者瀕臨破產(chǎn)清算的企業(yè)走上復興之路；另一方面，企業(yè)再生通過和解制度，當然可以解決一些問題，但和解不是企業(yè)再生的唯一途徑，重整制度是對和解制度價值的全面發(fā)展。所以，我國重新制定破產(chǎn)法時，應當規(guī)定企業(yè)重整程序。對此，理論上的呼聲十分高漲，新破產(chǎn)法草案也規(guī)定有重整制度。

我國破產(chǎn)法若采用重整程序，應當有以下四個方面的考慮：（1）重整程序適用范圍限定。重整以企業(yè)的再建為直接目的，社會公益需求為適用該制度所應當考慮的因素之一，程序的運行和效力相對復雜，有必要將其適用范圍限定于企業(yè)法人。（2）法院地位至上。重整程序是否應當開始，完全取決于法院的裁定許可；重整程序開始后直至重整計劃被批準生效，債務人的所有活動均在法院的嚴格監(jiān)督和控制下進行，管理人中心主義應當服從于法院的司法裁量權。（3）當事人自治的相對性。重整程序中的法院地位至上弱化了當事人自治的地位。法院在企業(yè)的債權人和股東決定企業(yè)重整命運的意愿之外，對重整程序開始與否有最終的自由裁量權。（4）重整目標和手段多樣化。企業(yè)重整的目標，不僅要清理債務人的債務，以維護債權人的利益；而且要實現(xiàn)企業(yè)的未來發(fā)展，維護社會生產(chǎn)力和社會公益。為實現(xiàn)企業(yè)重整的多重目標，在重整過程中可以采取法律允許的多種手段重組有債務危機的企業(yè)。（5）重整程序優(yōu)先適用。重整程序開始后，對企業(yè)已開始的和解程序或破產(chǎn)清算程序等任何民事執(zhí)行或者司法程序，應當停止；特別是，重整程序?qū)τ谠趥鶆杖说呢敭a(chǎn)上有別除權的權利人，亦有約束力。[15]

2．和解程序

和解程序是有破產(chǎn)原因的債務人與債權人協(xié)商達成清理債權債務關系的協(xié)議而終結破產(chǎn)程序的一種程序。和解作為一種程序，是與破產(chǎn)清算程序和重整程序并存的具有獨立意義的制度。[16]破產(chǎn)制度發(fā)展到近代，和解制度應運而生。在我國的理論和實務上，長期以來認為和解程序的目的在于避免債務人受破產(chǎn)宣告而使債務人擺脫困境，所以和解應當著眼于債務人的復蘇或者繼續(xù)存在。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法就是基于這樣的考慮規(guī)定了破產(chǎn)宣告前的和解與整頓制度。

因和解制度是為了克服和避免破產(chǎn)清算制度所不能克服的弊端而創(chuàng)設的一項程序制度，其目的可概括為三項：(1)避免對債務人適用破產(chǎn)程序；(2)避免法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)；(3)避免通過破產(chǎn)清算分配破產(chǎn)人的財產(chǎn)。于是，和解制度就被劃分為破產(chǎn)程序開始前的和解、破產(chǎn)程序開始后至破產(chǎn)宣告前的和解、以及破產(chǎn)宣告后的和解。

我國破產(chǎn)程序中的和解制度應當貫徹兩個基本出發(fā)點，其一為利用和解制度避免法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)；其二為利用和解制度避免通過破產(chǎn)清算分配破產(chǎn)人的財產(chǎn)。[17]破產(chǎn)程序中的和解，只不過是一種不同于破產(chǎn)分配的償債方式，和解的目的只在于通過債務人和債權人的諒解讓步而了結債權債務，并不以債務人的復蘇為目標。所以，在破產(chǎn)程序進行中運用和解程序，可以避免法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)，或者避免對債務人的財產(chǎn)實施破產(chǎn)分配。基于這樣的考慮，重新起草破產(chǎn)法時，應當靈活設計破產(chǎn)程序中的和解程序，允許債務人在破產(chǎn)程序終結前的任何期間申請和解，以給予債務人選擇和解的充分機會。

和解程序為重整程序的基礎。在肯定和解程序的基礎上，立法應當明確規(guī)定拯救瀕于破產(chǎn)或者已經(jīng)陷于破產(chǎn)境地的企業(yè)法人的重整程序。因為我國新破產(chǎn)法將規(guī)定重整程序，和解程序在適用上自然會顯得不那么重要，但若我們將和解程序適用于債務人不能清償債務不十分復雜的破產(chǎn)案件，自有其存在的價值。和解程序適用于債務人財產(chǎn)過少的破產(chǎn)案件，在處理的程序上較為簡化、節(jié)省費用和時間，有利于債務人和債權人的利益。債務人和債權人達成和解協(xié)議的，經(jīng)人民法院裁定認可后，終結破產(chǎn)程序。

五、關于管理人中心主義

管理人中心主義，是指破產(chǎn)程序的事務性工作通過管理人來進行，管理人在破產(chǎn)程序開始后依法對債務人的財產(chǎn)進行接管、清理、保管、運營以及必要的處分，以更好地保護債權人的利益。破產(chǎn)程序開始后，債務人管領財產(chǎn)的能力受到限制，諸如不得清償個別債務，其目的在于保證破產(chǎn)程序的公正進行。既然債務人的管領財產(chǎn)的能力受到限制，就要有相應的制度來保證債務人的財產(chǎn)不受意外的處分，故在破產(chǎn)程序中不能缺少管理人。我國現(xiàn)行法規(guī)定的管理人僅以“破產(chǎn)宣告后”的破產(chǎn)清算組為限。

在破產(chǎn)程序受理開始主義之下，我國現(xiàn)行立法對債權人利益的保護不夠周詳。人民法院受理破產(chǎn)申請后，破產(chǎn)程序即告開始；即使在債權人申請破產(chǎn)的情事下，經(jīng)債務人和解申請而開始整頓的，破產(chǎn)程序也只是中止，并未終結。在債務人被宣告破產(chǎn)前以及和解整頓過程中，債務人的財產(chǎn)由誰監(jiān)督或管理，已經(jīng)成為困繞人民法院處理破產(chǎn)案件的障礙。另外，人民法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)后，在成立破產(chǎn)清算組織之前也存在著同樣的問題。雖然在緊急情況下，人民法院對債務人的財產(chǎn)可以采取財產(chǎn)保全措施，但是這終歸是一種不得已的辦法。在破產(chǎn)程序進行中，對債務人的財產(chǎn)予以財產(chǎn)保全，一方面加重了法院保全財產(chǎn)的負擔；另一方面，破產(chǎn)程序具有保全債務人財產(chǎn)的概括效力，民事訴訟程序中的保全措施對已開始的破產(chǎn)程序本身就是不必要的。在破產(chǎn)程序中，法院并無義務管理債務人的財產(chǎn)。我國在破產(chǎn)程序制度上應當建立適合國情的財產(chǎn)管理人制度。[18]

我國的司法實務對于管理人制度的完善有所推動。最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第18條規(guī)定：“人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，除可以隨即進行破產(chǎn)宣告成立清算組的外，在企業(yè)原管理組織不能正常履行管理職責的情況下，可以成立企業(yè)監(jiān)管組。企業(yè)監(jiān)管組成員從企業(yè)上級主管部門或者股東會議代表、企業(yè)原管理人員、主要債權人中產(chǎn)生，也可以聘請會計師、律師等中介機構參加。企業(yè)監(jiān)管組主要負責處理以下事務：（一）清點、保管企業(yè)財產(chǎn)；（二）核查企業(yè)債權；（三）為企業(yè)利益而進行的必要的經(jīng)營活動；（四）支付人民法院許可的必要支出；（五）人民法院許可的其他工作。企業(yè)監(jiān)管組向人民法院負責，接受人民法院的指導、監(jiān)督?！?/p>

我國新破產(chǎn)法草案建立了自破產(chǎn)程序開始后的管理人制度，基本上完善了我國現(xiàn)行破產(chǎn)程序中的財產(chǎn)管理制度。[19]在破產(chǎn)程序開始后，管理人自被指定之日起，作為債務人財產(chǎn)的代表，應當依法行使下列職權：（1）接管債務人的全部財產(chǎn)、帳冊、文書、資料、印章和其他物品；（2）調(diào)查債務人的財產(chǎn)狀況，包括債務人所欠勞動者工資、社會保險費用和納稅情況；（3）制作財產(chǎn)狀況調(diào)查報告；（4）決定債務人的日常開支和其他必要開支；（5）在第一次債權人會議召開之前決定債務人的繼續(xù)營業(yè)；（6）管理、處分債務人的財產(chǎn)，清償債務；（7）接受第三人對債務人的債務清償或財產(chǎn)權利的交付；（8）決定債務人的內(nèi)部管理事務；（9）聘用必要的管理人員、專業(yè)技術人員及其他工作人員；（10）必要時，要求召集債權人會議；（11）有關債務人的財產(chǎn)的糾紛，代表債務人參加訴訟或者仲裁；（12）人民法院認為應當由管理人行使的其他職權。

以管理人中心主義作為我國新破產(chǎn)法的立足點，可以加強破產(chǎn)程序中的債務人財產(chǎn)的管理或保全。管理人中心主義還可以相應減輕法院的責任或負擔，法院參與破產(chǎn)程序的事項應當多集中于程序方面，而非管理人應當為的事務性工作上。我國的破產(chǎn)程序應當堅持管理人中心主義這樣的原則，管理人在破產(chǎn)程序中具有極為特殊的中心地位。管理人中心主義，應當貫穿于統(tǒng)一的破產(chǎn)程序的各個環(huán)節(jié)。管理人中心主義不能僅僅在破產(chǎn)清算程序中有意義，而且應當有效于和解程序與重整程序。管理人中心主義與重整程序中的債務人的地位并不矛盾，我們確實可以看到，在破產(chǎn)清算程序和和解程序中，管理人的中心地位十分顯著；在重整程序中，管理人的作用則是有限的。管理人的作用在重整程序中有時并不十分顯著，這種現(xiàn)象只是管理人中心主義的異化，即管理人的職能向重整程序中的債務人的有條件的轉移，并非對管理人中心主義的否定。例如，《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第70條規(guī)定：“在重整保護期，管理人可以聘任債務人企業(yè)的經(jīng)營管理人員負責企業(yè)的營業(yè)事務?！盵20]關于管理人中心主義，我國破產(chǎn)立法所要解決的根本問題，并不是要否堅持管理人中心主義的問題，而是在這個中心主義的架構下，如何協(xié)調(diào)管理人、債權人和債務人之間的權益分配問題。對此，我國立法者還要作出更為細致的努力。

六、關于破產(chǎn)程序中的意思自治

在破產(chǎn)程序中，意思自治在兩個層面上展開：個體意思和團體意思。個體意思使得破產(chǎn)程序具有進行的基礎；而團體意思則維系著破產(chǎn)程序的公平。

破產(chǎn)程序中的個體意思，通過破產(chǎn)申請和債權申報等制度予以體現(xiàn)。破產(chǎn)程序要貫徹破產(chǎn)申請和債權申報的自愿原則，非有利害關系人的申請，不得開始破產(chǎn)程序；破產(chǎn)程序開始后，非有債權人申報債權的行為，破產(chǎn)程序無法進行。故破產(chǎn)申請和債權申報構成破產(chǎn)程序得以進行的基礎。

非有破產(chǎn)申請，不得對債務人開始破產(chǎn)程序。但是，破產(chǎn)程序中的個人意思自治，并不具有絕對的意義。個人意思不得濫用；甚至，個人意思在有些場合為法律所排斥。在理論上，破產(chǎn)程序的開始以破產(chǎn)申請為必要。債務人可以申請法院宣告自己破產(chǎn)。但若債務人為法人，不能清償?shù)狡趥鶆盏?，法人的信用基礎發(fā)生危機，這時，為了防止債務的進一步膨脹，保護多數(shù)債權人的利益，法人的代表應向法院申請破產(chǎn)。與申請破產(chǎn)相對應的問題是，若無債務人或債權人的破產(chǎn)申請，法院可否依職權開始破產(chǎn)程序？我國現(xiàn)行法沒有規(guī)定、司法實務暫時不承認人民法院可以不根據(jù)當事人的申請而直接依職權開始破產(chǎn)程序。但是，我們?nèi)绻紤]到，破產(chǎn)并非債務人與個別債權人之間的私事，它涉及到眾多債權人的公平受償利益，從而涉及到社會公共利益，作為國家公權力機關的法院，有必要在適當?shù)臅r候進行適度的干預。所以，這是個人意思服從法律安排的體現(xiàn)。再者，破產(chǎn)申請?zhí)岢龊?，申請人基于其個人意思請求撤回申請的，因破產(chǎn)程序關乎多數(shù)債權人的利益，本非專一保護申請人的利益，故是否準許撤回申請，由法院依照破產(chǎn)申請的具體情況，自由裁量。因此，破產(chǎn)程序中的個人意思，其自治的范圍依從于對多數(shù)債權人的利益保護的需要。

在破產(chǎn)程序中，起到至關重要的作用的意思自治，為債權人團體意思的自治。破產(chǎn)程序?qū)τ诟鞣N有利害關系的人都會產(chǎn)生實質(zhì)的影響，甚至影響到社會公共利益諸如勞動者的失業(yè)等方面，特別是直接關系到參加破產(chǎn)程序的債權人的利益。法院在破產(chǎn)程序中居于主導地位，對破產(chǎn)程序的順利進行負有全面責任。管理人在法院的領導下，對債務人的財產(chǎn)行使全面的管理權，并負具體的責任。在破產(chǎn)程序中，應當堅持管理人中心主義，但必須強調(diào)債權人的自治，以充分保護債權人的團體利益。債權人自治是破產(chǎn)程序的基本制度，包括債權人會議和監(jiān)督人[21]兩種基本形式。一般而言，債權人會議和監(jiān)督人在破產(chǎn)程序中的作用，相輔相成，債權人會議和監(jiān)督人依法履行各自的職責，目的都在于維護債權人全體的利益。但是，監(jiān)督人履行職責受債權人會議的決議約束，債權人會議凌駕于監(jiān)督人之上。

我國現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定了債權人會議，肯定了債權人團體的自治地位。但是，在破產(chǎn)程序中，僅有債權人會議代表債權人的利益，似乎還不足以維護債權人在破產(chǎn)程序中的公平利益，特別是債權人會議閉會期間，由誰代表債權人監(jiān)督破產(chǎn)程序的進行，在我國法律上仍為空白。債權人會議由全體債權人組成，人數(shù)眾多，對破產(chǎn)程序難以實施日常監(jiān)督，若經(jīng)常召集債權人會議，也不利于破產(chǎn)程序的節(jié)儉和簡化。況且，債權人會議不是債權人全體的常設機關，特別是債權人會議休會期間，無法對破產(chǎn)程序進行中的具體事務實施監(jiān)督。所以，從實際需要出發(fā)，以使債權人自治貫串于破產(chǎn)程序進行的各階段，我國破產(chǎn)立法有必要設立監(jiān)督人制度；監(jiān)督人由債權人會議選任，代表債權人會議對破產(chǎn)程序?qū)嵤┤粘１O(jiān)督。我國新破產(chǎn)法草案的創(chuàng)新之一就是規(guī)定債權人會議任選的監(jiān)督人制度，這是對我國破產(chǎn)程序中的債權人自治形式的補充。[22]

七、關于破產(chǎn)程序中的利益平衡

破產(chǎn)程序所涉及的利益為多方利益。債務人和債權人的利益為基本利益，居于受保護的平等地位。但破產(chǎn)程序不僅關乎利害關系人的利益，而且關乎社會公共利益，平衡破產(chǎn)程序中的各方利益，應當有制度設計上的考慮。以下三點，可能是我國破產(chǎn)立法所必須要衡量并作出取舍的地方。

首先，債務人的重整利益，優(yōu)先于破產(chǎn)程序中的其他利益。債務人的重整利益與破產(chǎn)程序中的其他利益之間，存在沖突。債務人有破產(chǎn)原因，其請求重整的，其重整利益應當受到應有的尊重。若重整程序開始，則債權人自無由重整財產(chǎn)獲得個別清償?shù)臋C會，即使是有財產(chǎn)擔保的債權人，或者對債務人的財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)闹錂嗟膿嗳?，亦不能從債務人的財產(chǎn)中獲得個別清償。這是采用重整制度所必須實行的制度。所有的債權人，不論其是否享有擔保，以及對債務人的財產(chǎn)歸屬或支配利益享有權利的其他人，均受重整程序的支配。在重整程序中，即使個別表決組的權利人不同意重整計劃，法院亦可基于其自由裁量權順延重整期間或者批準重整計劃?？梢?，債務人受重整程序的保護利益是十分優(yōu)厚的。我國破產(chǎn)立法應當堅持這樣的立場。

其次，破產(chǎn)程序中的團體利益，優(yōu)先于個人利益。在破產(chǎn)程序中，債權人團體的利益，與個別債權人的利益之間總是存在沖突的，保護了債權人的團體利益，就不可避免地會忽視個別債權人的利益，這是由破產(chǎn)程序的公平與公正的屬性決定的。在團體利益與個人利益發(fā)生沖突時，理性的選擇是團體利益優(yōu)先于個人利益。在破產(chǎn)程序中，之所以團體利益優(yōu)先于個人利益，原因在于參加破產(chǎn)程序的利害關系人的多面性；若沒有團體利益的形成機制，破產(chǎn)程序就無法進行。而且，破產(chǎn)程序中的利害關系人通過團體多數(shù)表決機制，維系破產(chǎn)程序的公正性（團體利益）。即使個別利害關系人的意思，與多數(shù)利害關系人的意思不同，破產(chǎn)程序?qū)⒁勒斩鄶?shù)人的意思照樣進行。這是破產(chǎn)程序?qū)崿F(xiàn)公正的價值目標所在。凡參加破產(chǎn)程序的利害關系人，均受破產(chǎn)程序的約束，享受破產(chǎn)程序上的利益，并承擔因破產(chǎn)程序而產(chǎn)生的不利后果。在這個意義上，債權人自治的制度較為完整地反映了破產(chǎn)程序的團體利益優(yōu)先于個人利益的價值目標。再者，在破產(chǎn)清算程序和和解程序中，任何普通的債權人均不能有超越破產(chǎn)程序的利益；在重整程序中，不僅普通債權人受重整程序的約束，而且對債務人的財產(chǎn)有擔保權益的利害關系人，亦受破產(chǎn)程序的約束。這樣的制度設計也反映著團體利益優(yōu)先于個人利益的價值目標。

最后，勞動權益，優(yōu)先于破產(chǎn)程序中的其他利益。企業(yè)被適用破產(chǎn)程序，勞動者的工資權益以及社會保險權益，在一定程度度上會受到相應的影響，特別是會引起勞動者的失業(yè)而影響勞動者的生機。在這樣的風險機制下，勞動權益應當在破產(chǎn)程序中居于優(yōu)先受保護的狀態(tài)。勞動權益優(yōu)先于國家的稅收請求權和普通債權。我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第37條規(guī)定，“破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后，按照下列順序清償：（一）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；（二）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；（三）破產(chǎn)債權。”我國的司法實務對于受優(yōu)先保護的勞動權益，作出了內(nèi)容補充。最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第56條規(guī)定：“因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動合同，勞動者依法或者依據(jù)勞動合同對企業(yè)享有的補償金請求權，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償?！钡?7條規(guī)定：“債務人所欠非正式職工（含短期勞動工）的勞動報酬，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償?！钡?8條規(guī)定：“債務人所欠企業(yè)職工集資款，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償?！钡珓趧訖嘁媸欠駜?yōu)先于債務人財產(chǎn)上設定的擔保，我國現(xiàn)行法并沒有提供相應的一般解決方案。[23]勞動權益為破產(chǎn)程序中的社會公共利益，應當優(yōu)先于在債務人的財產(chǎn)上存在的擔保物權，這應當是我國破產(chǎn)立法應當明確的問題。

[1]在我國現(xiàn)行法的框架下，可以適用破產(chǎn)程序的企業(yè)法人，包括依照《商業(yè)銀行法》設立的商業(yè)銀行和非銀行金融機構、依照《保險法》設立的保險公司。對于銀行、非銀行金融機構是否應當適用破產(chǎn)程序，在新破產(chǎn)法的起草過程中引起了爭議，但筆者認為現(xiàn)行法的模式并無明顯的不妥，故在此不作論述。

[2]見鄒海林：《關于新破產(chǎn)法的適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[3]有關詳細內(nèi)容，請參見常敏、鄒海林：《中華人民共和國破產(chǎn)法的重新制定》，《法學研究》1995年第2期。

[4]見鄒海林：《破產(chǎn)法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第130頁。

[5]見鄒海林：《關于新破產(chǎn)法適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第2期；湯維?。骸缎抻單覈飘a(chǎn)法律制度的若干問題思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[6]在德國，1999年1月1日生效的《德國支付不能法》規(guī)定了破產(chǎn)的自然人有條件的許可免責主義。見《德國支付不能法》第286條至303條所規(guī)定之“剩余債務的免除”制度。

[7]但最近完成的破產(chǎn)法草案所持立場為有條件的當然免責主義，即破產(chǎn)的自然人清償債務達到法定比例時就免除其未清償部分的債務的清償責任。見《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第148條。

[8]我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第3條將破產(chǎn)原因表述為“因經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆铡?；《民事訴訟法》第199條將破產(chǎn)原因表述為“因嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆铡薄?/p>

[9]見鄒海林：《中國的破產(chǎn)制度及其發(fā)展方向》，《中國市場經(jīng)濟法治走向》，昆侖出版社2001年版，第150頁。

[10]《德國支付不能法》第18條。見杜景林等譯：《德國支付不能法》，法律出版社2002年版，第10-11頁。

[11]我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》所規(guī)定的和解程序，為避免債務人被宣告破產(chǎn)而設計，竟能適用于債務人被宣告破產(chǎn)前；但《民事訴訟法》所規(guī)定的和解程序，則沒有將之限定于債務人被宣告破產(chǎn)前。故最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第25條將和解程序概括為避免破產(chǎn)宣告和破產(chǎn)分配的程序，和解可以適用于債務人被宣告破產(chǎn)前以及債務人被宣告破產(chǎn)后。

[12]法院受理破產(chǎn)案件后，應當指定管理人對債務人的財產(chǎn)予以必要的接管或監(jiān)管，以確保債務人的財產(chǎn)為破產(chǎn)程序的公正進行而存在。關于債務人的財產(chǎn)受破產(chǎn)程序的支配的相關問題，可參見本文后述的管理人中心主義。

[13]見王衛(wèi)國：《論重整制度》，《法學研究》1996年的1期。

[14]見李永軍：《破產(chǎn)重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第46頁。

[15]見鄒海林：《中國的破產(chǎn)制度及其發(fā)展方向》，《中國市場經(jīng)濟法制走向》，昆侖出版社2001年版，第163-164頁。

[16]見李永軍：《破產(chǎn)重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第39頁。

[17]見鄒海林：《論我國破產(chǎn)程序中的和解制度及其革新》，《法學研究》1994年第5期。

[18]見鄒海林：《破產(chǎn)法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第137頁。

[19]《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第16條規(guī)定：“人民法院決定受理破產(chǎn)申請的，應當同時指定管理人。”第29條規(guī)定有管理人的多項職權，基本上可以反映破產(chǎn)程序中的管理人中心主義。

[20]但該條的規(guī)定確實不同于美國破產(chǎn)法第11章重整程序所規(guī)定的“占有中的債務人(debtorinpossession)”制度。在美國破產(chǎn)法中，占有中的債務人為重整程序中管理債務人財產(chǎn)的基本態(tài)樣，除非法院基于某種理由任命債務人財產(chǎn)的管理人或受托人(trustee)。但筆者并不贊同在我國的破產(chǎn)程序中實行與美國破產(chǎn)法相同的“占有中的債務人”制度。另外，該條的規(guī)定還存在其他的缺陷，需要和草案中的重整程序的其他規(guī)定相配合進行修改，故有進一步斟酌的巨大空間。

[21]監(jiān)督人為破產(chǎn)程序中的全體債權人的代表機構。監(jiān)督人依不同的立法例，稱謂有所不同。例如，英國、美國、加拿大、新西蘭、澳大利亞等國稱為檢查委員會；意大利、法國、德國、泰國稱為債權人委員會；日本、韓國等國稱為監(jiān)查委員或者監(jiān)查人；我國臺灣地區(qū)則稱為監(jiān)查人。我國新破產(chǎn)法草案準備采用“債權人委員會”的稱謂。

篇(3)

我國自1979年開始經(jīng)濟體制改革，并著手探索有計劃的商品經(jīng)濟在中國的運用。1986年12月，我國頒布了《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》。后在1991年修改《民事訴訟法》時，我國又補充增加了第十九章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”。但由于諸多原因，我國的破產(chǎn)立法在形式上呈現(xiàn)出多樣化、在內(nèi)容上呈現(xiàn)出立法條文簡單化，以致我國破產(chǎn)立法中的程序制度和實體制度設計及其在實踐中的運用存在眾多問題，已經(jīng)遠不能夠適應我國建立社會主義市場經(jīng)濟體制的客觀需求。在這樣的歷史背景下，我國重新制定破產(chǎn)法勢在必行。但新破產(chǎn)法的起草工作自1994年開始至今，尚未頒布施行，筆者自然會感觸良多。以下僅就我國重新制定破產(chǎn)法時遇到的幾個問題談點個人看法，以期能夠引起有關方面的重視。

一、關于破產(chǎn)法的功能

我國理論界和實務界長期認為，破產(chǎn)法的功能在于促進我國的經(jīng)濟體制改革，促進企業(yè)優(yōu)勝劣汰競爭機制的建立和發(fā)展。這樣的認識集中反映在我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第1條中?，F(xiàn)時在重新起草破產(chǎn)法過程中，仍有不少意見主張破產(chǎn)法應當以促進社會主義市場經(jīng)濟體制的建立、加速產(chǎn)業(yè)結構的調(diào)整和優(yōu)化產(chǎn)業(yè)配置為目的。

這種認識實際上模糊了破產(chǎn)法的功能，對我國重新起草破產(chǎn)法有害無利。任何法律都必須有利于社會生產(chǎn)和生活關系的健全與發(fā)展，否則，就不可能有生命力。在我國現(xiàn)階段，制定破產(chǎn)法在客觀上應當有利于或者促進市場經(jīng)濟體制的建立和健全，這是不言自明的事情。但是，我們不能把破產(chǎn)法客觀上所能起的作用，歸結為破產(chǎn)法的功能。否則，我們將模糊對破產(chǎn)法的認識，不適當?shù)財U充破產(chǎn)法的功能，從而對破產(chǎn)法所能起的作用寄予過高的期望值，以致于因破產(chǎn)法的實施困難而對破產(chǎn)法產(chǎn)生懷疑。例如，我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》頒布這么多年了，大家有目共睹破產(chǎn)法對國有企業(yè)的改革并沒有產(chǎn)生多少促進。這說明破產(chǎn)法的功能并不在于促進經(jīng)濟體制改革。

在重新起草破產(chǎn)法時必須認識到，破產(chǎn)法的功能，如同民事訴訟法，在于通過國家的公權力來清理不能清償?shù)膫鶛鄠鶆贞P系。破產(chǎn)法只是市場經(jīng)濟法律體系中的組成部分，相對于民商事基本法只具有補充意義，因此不能負擔促進改革的過巨重任。事實上，我們在制定破產(chǎn)法時卻使得破產(chǎn)法負擔了本不應負擔的功能。諸如以下兩個問題的解決，實際與破產(chǎn)法的功能無關，但卻深深地影響著破產(chǎn)法的制定。

因破產(chǎn)法不具有改善國有企業(yè)的經(jīng)營的功能，而國有企業(yè)所具有的時代特點似乎使得部分國有企業(yè)不能適用破產(chǎn)法。國有企業(yè)破產(chǎn)難，這其中除了企業(yè)破產(chǎn)后的人員安置沒有好辦法以外，其他的原因還有：國有企業(yè)和政府的關系一直沒有徹底理順、國有企業(yè)的財產(chǎn)權屬及范圍不清晰、國有企業(yè)的債權債務發(fā)生的原因復雜等?？傊?，凡是沒有按照公司法改組的國有企業(yè)，它們并不能真正成為參與市場競爭的獨立實體，它們在法律上已取得的法人地位就難以完全落實，如果我們希望處于這樣境地的國有企業(yè)也和其他真正具備法人地位的企業(yè)同樣適用破產(chǎn)法，顯然是不現(xiàn)實的。國有企業(yè)的破產(chǎn)不可能普遍推開，這其中的原因相當復雜，涉及到我國國有企業(yè)的的體制改革、勞動用工制度的改革、社會保障制度的建立、以及銀行商業(yè)化進程等多個方面，這恐怕是我國制定破產(chǎn)法時所不能徹底解決的問題。

眾所周知，破產(chǎn)企業(yè)的職工如何安置，已經(jīng)成為我國推行破產(chǎn)制度的最大難點。由于這一障礙的存在，很多人認為制定新破產(chǎn)法時應當考慮破產(chǎn)企業(yè)職工的安置問題。破產(chǎn)企業(yè)職工的安置，涉及到失業(yè)者的重新就業(yè)和社會保障。失業(yè)者的重新就業(yè)，不僅取決于社會對勞動力的需求，而且依賴于勞動力市場的有效運作，這恰恰又是我國勞動就業(yè)制度的不足之處。我國尚未建立有效的社會保障制度，破產(chǎn)企業(yè)職工的社會保障則更為乏力。但這兩個層面的問題，恰恰是破產(chǎn)法所不能提供解決方案的問題。破產(chǎn)法為債權債務關系的清理法，所要解決的根本問題為人民法院審理破產(chǎn)案件的程序問題，至于勞動者的就業(yè)權利和物質(zhì)幫助的保障問題，并不屬于破產(chǎn)法的規(guī)范內(nèi)容，應當由其他法律(如勞動法、社會保障法)加以規(guī)范，并通過其他途徑來保障勞動者的就業(yè)和物質(zhì)幫助利益。這個問題，在我國1986年12月制定《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》的過程中就已經(jīng)討論過了。現(xiàn)在的問題是，我們不能寄希望于破產(chǎn)法來解決勞動者的就業(yè)和社會保障問題，故不能在新破產(chǎn)法中規(guī)定勞動者的就業(yè)和社會保障利益；但并不是說破產(chǎn)程序就不關注勞動者利益的保護，勞動者的工資報酬請求權以及社會保障費用請求權，在破產(chǎn)程序中受到優(yōu)先的保護。

二、關于破產(chǎn)法的適用范圍

如何啟動破產(chǎn)程序，首先面臨的問題是什么樣的債務人可以適用破產(chǎn)程序。依照我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，只有企業(yè)法人可以適用破產(chǎn)程序。[1]破產(chǎn)立法例對債務人的適用范圍的規(guī)定，是適用破產(chǎn)程序的條件。什么樣的債務人可以適用破產(chǎn)程序，更具體地說應是，什么樣的債務人可以適用破產(chǎn)程序中的清算程序、和解程序以及重整程序，恐怕應當有所考慮。不同類型的債務人，在破產(chǎn)程序的適用上是否應當有所不同？有無必要設計不同的破產(chǎn)程序以適應不同的債務人？總體上說，并非所有的債務人均可以適用破產(chǎn)程序。在我國當前的法律體系下，這個問題似乎較為簡單，只有企業(yè)法人能夠適用破產(chǎn)程序。非企業(yè)法人負債不能清償?shù)?，不能適用破產(chǎn)程序清理其與債權人之間的債權債務關系；自然人更不能依照破產(chǎn)程序清理其債務。但是，惟有企業(yè)法人可適用破產(chǎn)程序，似乎并不足以解決我國實踐中大量存在的債務不能清償?shù)膯栴}，破產(chǎn)程序的適用范圍在實踐上有擴張的必要。[2]

在我國起草新破產(chǎn)法的過程中，破產(chǎn)程序是否應當適用于企業(yè)法人以外的債務人，曾經(jīng)引起了廣泛的討論，歸納起來主要有三種意見：第一種意見認為，破產(chǎn)法應當適用于中國境內(nèi)的所有企業(yè)法人和自然人。第二種意見認為，破產(chǎn)法應當適用于在中國境內(nèi)的所有企業(yè)法人，而不能適用于自然人。第三種意見認為，破產(chǎn)法應當適用于中國境內(nèi)的所有的企業(yè)法人和依法核準登記的非法人企業(yè)。[3]關于破產(chǎn)法的適用范圍的分歧，主要在于自然人是否可以適用破產(chǎn)程序？若自然人可以適用破產(chǎn)程序，則自然人在多大范圍內(nèi)可以適用破產(chǎn)程序？第一種意見將企業(yè)法人和自然人作為平等的民事主體，而主張適用統(tǒng)一的破產(chǎn)法，破產(chǎn)程序應當適用于所有的不能清償債務的自然人。第二種意見否定自然人可以適用破產(chǎn)程序，實際上否定了自然人的破產(chǎn)能力。第三種意見沒有明確主張自然人的破產(chǎn)能力，但因主張非法人企業(yè)的破產(chǎn)，非法人企業(yè)的破產(chǎn)勢必涉及非法人企業(yè)的設立人或出資人的破產(chǎn)，實際上承認部分從事商業(yè)經(jīng)營活動的自然人，可以適用破產(chǎn)程序?，F(xiàn)在的實際情況是，新的破產(chǎn)法草案支持第三種意見。例如，《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第3條規(guī)定：“本法適用于下列民事主體：（一）企業(yè)法人；（二）合伙企業(yè)及其合伙人；（三）個人獨資企業(yè)及其出資人；（四）其他依法設立的營利性組織和從事工商經(jīng)營活動的自然人。企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢的，在本法規(guī)定的程序范圍內(nèi)視為存續(xù)。”

是否允許自然人破產(chǎn)，在理論上不應當有任何障礙。考慮破產(chǎn)法對自然人的適用，必須充分認識破產(chǎn)法的功能。前已言之，我們不能給破產(chǎn)法附加任何額外的功能，諸如促進我國的經(jīng)濟體制改革，促進企業(yè)優(yōu)勝劣汰競爭機制的建立和發(fā)展，促進我國社會保障制度的健全等多方面。[4]在考慮破產(chǎn)法適用于自然人這個問題時，人們已經(jīng)間接地模糊了破產(chǎn)法的功能，并希望破產(chǎn)法能夠徹底杜絕自然人的惡意逃債行為，如果破產(chǎn)法適用于自然人而不能杜絕因為自然人財產(chǎn)不透明所可能產(chǎn)生的惡意逃債，則不便適用于自然人。當我們清楚地認識到破產(chǎn)法的功能就在于清理債權債務關系時，自然人的財產(chǎn)狀態(tài)是否透明、自然人是否會有逃債行為，不應當成為阻止破產(chǎn)法適用于自然人的借口。破產(chǎn)法應當盡其所能來清理債權債務關系，并建立相應的機制保障破產(chǎn)程序的順利進行。破產(chǎn)法為清理債務清償不能的程序法，它的運作不因為債務人為法人還是自然人而有所不同，在破產(chǎn)程序中，自然人和法人的差別，惟在于其受破產(chǎn)程序支配后的財產(chǎn)范圍和債務清理方式可能有所不同，但不應當影響破產(chǎn)法擴大范圍適用于自然人，自然也沒有必要專門為自然人設計其特有的破產(chǎn)程序。破產(chǎn)法適用于法人，也應當適用于自然人，可以真正做到自然人與法人在債權債務清理程序上的平等。

擴大破產(chǎn)法的適用范圍而包括自然人與企業(yè)法人，我們必須設計靈活多樣的程序制度。我國的破產(chǎn)程序包括清算、和解以及企業(yè)重整程序。因為不同的程序其復雜程度以及耗時、耗費的程度不同，應當有區(qū)別地適用于負債狀態(tài)不同的債務人?？傮w上說，自然人的負債狀態(tài)較法人的負債狀態(tài)簡單，故破產(chǎn)清算與和解程度應當適用于自然人，若將企業(yè)重整程序適用于自然人，實益可能并不顯著。靈活多樣的程序制度，可以最大限度地滿足負債程度不同的債務人清理債權債務的要求，而不論債務人是法人還是自然人。我國破產(chǎn)法除了設計有可供債務人選擇的破產(chǎn)程序外，在破產(chǎn)程序的開始以及進行的諸環(huán)節(jié)，我們都要考慮破產(chǎn)程序進行的靈活度，審理破產(chǎn)案件的法官應當依照法律規(guī)定享有足夠的自由裁量權，以便做到適用破產(chǎn)程序的及時、公正和有效率。在起草破產(chǎn)法時，對于破產(chǎn)案件的審判組織、破產(chǎn)程序的啟動、財產(chǎn)管理人、債權申報、債權人會議、司法文書的送達等諸多方面，都考慮到自然人與法人的區(qū)別而增加法官的裁量幅度，即使擴大破產(chǎn)法的適用范圍，也不會有不能克服的程序操作上的問題。目前我國在制定新破產(chǎn)法時，擴大其適用范圍于自然人，更不存在立法技術和實務操作上的極度障礙。[5]因此，新破產(chǎn)法應當適用于自然人。

若將破產(chǎn)法適用于自然人，則在程序制度上設計上必然會遇到以下兩個無法回避的問題：

第一，破產(chǎn)免責問題。破產(chǎn)免責，指在破產(chǎn)清算程序終結后，依照破產(chǎn)法的規(guī)定免除破產(chǎn)的自然人未依破產(chǎn)程序清償?shù)膫鶆盏睦^續(xù)清償責任。自然人破產(chǎn)后，是否免除其未清償債務的清償責任，立法例上有兩種主張：免責主義和不免責主義。以法德傳統(tǒng)破產(chǎn)法為代表的立法例[6]，多傾向于不免責主義；與此不同的英美法系國家，普遍實行破產(chǎn)免責主義。日本、韓國、我國臺灣地區(qū)的破產(chǎn)立法對于自然人也實行破產(chǎn)免責主義。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法適用于企業(yè)法人，不存在破產(chǎn)免責制度。重新制定破產(chǎn)法而適用于自然人時，不可避免地會面臨是否給予自然人破產(chǎn)免責的問題。如何對待破產(chǎn)的自然人的免責問題，尚未在我國引起廣泛的討論，還有待于進一步的研究。但從文明國家的發(fā)展這個角度來考慮問題，我國未來對自然人的破產(chǎn)采取免責的立場，應當是一個選擇。我國重新起草的破產(chǎn)法草案，對于破產(chǎn)免責已有相應的規(guī)定，所采取的基本立場應當是推行有條件的許可免責主義，即破產(chǎn)的自然人清償債務達到法定的比例，可以申請法院許可免除其未清償部分的債務的清償責任。[7]但破產(chǎn)免責不適用于破產(chǎn)的債務人的保證人或連帶債務人。

第二，復權問題。復權制度，是指破產(chǎn)的自然人依據(jù)法律的規(guī)定或者請求法院依照法定的程序，解除其因破產(chǎn)宣告所受破產(chǎn)程序以外的公私法上的權利限制的一項制度。自然人受破產(chǎn)宣告的，其身份地位受破產(chǎn)程序的約束而受到相應的限制，這些限制隨著破產(chǎn)程序的終結而失去效力。但破產(chǎn)的自然人所受破產(chǎn)程序外的限制，并不會因破產(chǎn)程序的終結而解除。在破產(chǎn)程序之外，出于種種原因、特別是公益的考慮，其他法律會對破產(chǎn)的自然人附加身份地位的專門限制，以約束破產(chǎn)的自然人為或者不為相應的活動。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法不適用于自然人，故不存在自然人破產(chǎn)而其地位受法律限制的情形，但對于破產(chǎn)的法人負有責任的自然人，其身份地位則依法受到限制。如公司法第57條規(guī)定：擔任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，并對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結之日起未逾三年，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理。若我國新破產(chǎn)法適用于自然人，則其他法律自然應當對破產(chǎn)的自然人的活動范圍或方式加以限制，就有必要建立復權制度。英美法系各國實行破產(chǎn)免責主義，復權制度與破產(chǎn)免責制度相關聯(lián)，有破產(chǎn)免責的發(fā)生，就有當然的復權。我國立法可以予以借鑒。

三、關于破產(chǎn)原因

破產(chǎn)原因是法院對債務人適用破產(chǎn)程序的原因。因我國新破產(chǎn)法規(guī)定有清算、和解與重整程序，故破產(chǎn)原因應當與這些程序相關聯(lián)，而不能單純歸結為破產(chǎn)清算的原因。

關于破產(chǎn)原因，我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》針對清算與和解程序，以三元結構、民事訴訟法以二元結構加以規(guī)定。[8]這樣的規(guī)定給人民法院審理破產(chǎn)案件、認定破產(chǎn)原因造成了一定的障礙。在起草新破產(chǎn)法時，有關破產(chǎn)原因的規(guī)定出現(xiàn)了不同的聲音，即：第一種意見認為，目前國有企業(yè)虧損面比較大，不能清償債務的情形復雜，有必要對國有企業(yè)“不能清償?shù)狡趥鶆铡备郊右恍┫拗菩缘臈l件，如虧損的程度、負債率、不能清償債務的時間等量化標準。第二種意見認為，破產(chǎn)原因為法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)的唯一依據(jù)，在認定的標準上對所有類型的債務人均應當同一；在立法上，破產(chǎn)原因為法院審理破產(chǎn)案件需要認定的事實問題，各種不同類型、行業(yè)、規(guī)模的企業(yè)，不能清償?shù)狡趥鶆盏木唧w情況各不相同，也不能對破產(chǎn)原因予以量化。第三種意見認為，法人不能清償?shù)狡趥鶆?、并且已?jīng)“資不抵債”的，才能構成破產(chǎn)原因。[9]但破產(chǎn)原因應當實現(xiàn)一元化，即“債務人不能清償?shù)狡趥鶆铡保呀?jīng)成為破產(chǎn)立法起草人員和學界的主流觀點?！安荒芮鍍?shù)狡趥鶆铡笔侵競鶆盏穆男衅谙抟褜脻M，且債務人明顯缺乏清償債務的能力。

除債務人不能清償?shù)狡趥鶆找酝猓杏幸韵碌膫鶆杖说男袨?，應當認為構成破產(chǎn)原因：

第一，停止支付。債務人停止支付債務的，推定為不能清償?shù)狡趥鶆?，可以適用清算程序、和解程序或者重整程序。在此情形，債務人得以其具有清償能力的事實，“破產(chǎn)原因”的推定，從而避免適用破產(chǎn)程序。最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第31條第2款規(guī)定，債務人停止清償?shù)狡趥鶆詹⒊蔬B續(xù)狀態(tài)，如無相反證據(jù)，可推定為不能清償?shù)狡趥鶆铡?/p>

第二，債務超過。債務超過為法人的破產(chǎn)原因，在我國實務界常被稱為“資不抵債”。企業(yè)法人的負債額超過其資產(chǎn)額的，為防止其債務繼續(xù)膨脹而損害債權人的利益、增加社會生活的不穩(wěn)定因素，有適用破產(chǎn)程序?qū)鶆粘^的企業(yè)法人加以規(guī)制的必要。《德國支付不能法》第19條明確規(guī)定“債務超過”為法人開始破產(chǎn)程序的原因。我國尚無以債務超過作為法人的破產(chǎn)原因的立法和實務，而且鑒于現(xiàn)實生活中國有企業(yè)“資不抵債”的現(xiàn)象突出，估計將債務超過列為破產(chǎn)原因，立法技術上有一定的困難。我國新破產(chǎn)法草案對此尚未做出規(guī)定。合理的選擇應當是，企業(yè)法人的負債額超過其資產(chǎn)額的，不論其是否能夠支付到期債務，均構成企業(yè)法人開始破產(chǎn)程序的特殊原因。

第三，有不能清償?shù)狡趥鶆罩荨鶆杖舜嬖诓荒芮鍍數(shù)狡趥鶆盏奈ｋU，即債務人的財務狀況足以使人預見到其不能清償行將到期的債務的，構成“不能清償?shù)狡趥鶆罩荨?，應當給予債務人適用破產(chǎn)程序的機會。此等破產(chǎn)原因?qū)τ诎l(fā)生財務困難的企業(yè)法人具有意義。尚未發(fā)生不能清償?shù)狡跔顟B(tài)的企業(yè)法人，若已經(jīng)有財務困難，則沒有必要非等到該企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏氖聦嵃l(fā)生時才適用重整程序；否則，該企業(yè)將喪失重整成功的機會。德國在修改其破產(chǎn)法時，專門增加規(guī)定“行將出現(xiàn)支付不能”為債務人申請開始支付不能程序的原因。[10]故針對企業(yè)法人的重整，我國有必要在新破產(chǎn)法中將“有不能清償?shù)狡趥鶆罩荨币?guī)定為企業(yè)法人重整程序開始的原因，以更加方便債務人啟動和運用重整程序。

四、關于破產(chǎn)程序的模式結構

破產(chǎn)法在性質(zhì)上為實體法和程序法的結合，但主要還是程序法。我國實行破產(chǎn)程序受理開始主義。依我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)程序分為破產(chǎn)宣告前的程序和破產(chǎn)宣告后的程序兩大部分，具體由破產(chǎn)案件的受理程序、破產(chǎn)案件的審理程序、破產(chǎn)宣告程序、破產(chǎn)清算程序組成；在破產(chǎn)程序進行中，還存在避免破產(chǎn)宣告或者破產(chǎn)分配的和解程序。[11]但我國現(xiàn)行破產(chǎn)法所規(guī)定的破產(chǎn)程序存在諸多缺陷，并以清算債務人的財產(chǎn)為主要目的，不符合破產(chǎn)立法改進運動的發(fā)展趨勢。破產(chǎn)觀念自近代產(chǎn)生防止或者避免破產(chǎn)清算的和解制度開始，日益具有了更為豐富的內(nèi)涵，只不過其變革或者現(xiàn)代化的程度在各國并不完全相同，但是，破產(chǎn)制度向破產(chǎn)清算制度、和解制度和重整制度協(xié)調(diào)作用的方向發(fā)展的趨勢，應當是不容懷疑的。如何設計破產(chǎn)程序成為我國破產(chǎn)立法不能回避的問題。

破產(chǎn)程序的開始以申請主義為原則。當事人申請破產(chǎn)而非法院以職權適用破產(chǎn)程序，應為我國破產(chǎn)立法的基本價值取向。在這個前提下，我國破產(chǎn)程序的模式結構體現(xiàn)為重整程序、和解程序與破產(chǎn)清算程序的結合。債務人有破產(chǎn)原因的，債務人或者債權人可以向法院申請重整，或和解，或破產(chǎn)清算，以求法院能夠裁定開始破產(chǎn)程序。不論債務人申請的程序目的差異，法院受理破產(chǎn)案件的，破產(chǎn)程序?qū)τ趥鶆杖说呢敭a(chǎn)和債權的清理均具有約束力[12]，有關的利害關系人應當通過破產(chǎn)程序行使權利。重整程序、和解程序以及破產(chǎn)清算程序相互間，應當具有法律規(guī)定的可轉換性，破產(chǎn)清算程序開始后至破產(chǎn)分配前，當事人可以申請適用和解程序或重整程序；和解程序開始后，當事人可以申請適用破產(chǎn)清算程序或重整程序；重整程序開始后，當事人可以申請適用破產(chǎn)清算程序或和解程序。關于破產(chǎn)程序應當包括清算程序，理論和實務均沒有異議，引起爭論的問題是破產(chǎn)程序應否包括和解程序或重整程序、以及如何設計和解程序或重整程序。以下僅就重整程序與和解程序作些說明。

1．重整程序

重整程序為一種新型的破產(chǎn)程序，是在對傳統(tǒng)破產(chǎn)清算制度進行變革的基礎上發(fā)展起來的企業(yè)再建型的債權債務清理程序。起初，重整制度以公司重整制度(CorporateReorganization)為限。股份有限公司因發(fā)生財務困難，有停業(yè)的危險時，經(jīng)法院裁定予以整頓而使之復興的制度。公司重整制度是美國聯(lián)邦破產(chǎn)法最先創(chuàng)立的，現(xiàn)已普及到世界多數(shù)國家。

各國法律規(guī)定的重整制度在適用范圍、條件和強度上有所不同。但是，現(xiàn)代重整制度的適用已經(jīng)呈現(xiàn)出超越股份有限公司范圍的必然趨勢。美國在制定1898年破產(chǎn)法時，首次將破產(chǎn)清算制度和企業(yè)再生制度相結合，開始了美國公司重整制度的創(chuàng)建；其后1933年和1934年對破產(chǎn)法中的重整規(guī)定予以多次修正，于1938年通過坎特拉法（TheChandlerAct）完成了重整制度的革新，創(chuàng)立了美國的現(xiàn)代企業(yè)重整制度。重整制度自其產(chǎn)生時起，注意力就不在于如何避免公司被關閉清算，而在于公司現(xiàn)狀的維持和未來的發(fā)展，從而促使有破產(chǎn)危險的公司盡快復蘇以求壯大。經(jīng)過上個世紀七十年代改革后的美國破產(chǎn)法規(guī)定的重整制度，可以適用于個人、法人以及合伙。[13]

重整程序和和解程序具有類似的功能，但它擺脫了和解程序消極避免適用破產(chǎn)清算的不利方面，是一種預防破產(chǎn)清算的積極制度。和解程序不能代替企業(yè)重整程序，企業(yè)重整程序要比和解程序挽救企業(yè)更為積極，重整的手段和目標是多方位的。重整程序?qū)⑸鐣娣旁诘谝晃?，個人利益和社會利益的沖突更加突出；[14]實際上，在重整程序中，當事人自治的地位還是相對較弱的。再者，重整程序的特點還在于，債務人的重整計劃是促使企業(yè)積極復興的必要條件，經(jīng)利害關系人表決接受和法院裁定認可后，具有終結破產(chǎn)程序的效力；重整計劃批準后的債務人不再受破產(chǎn)程序的約束，但應當按照重整計劃經(jīng)營事業(yè)和清償債務。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》沒有規(guī)定重整制度，該法第四章規(guī)定有和解與整頓制度，但該法規(guī)定的整頓制度不同于嚴格意義上的重整制度。一方面，我國國有企業(yè)的虧損面比較大，瀕臨破產(chǎn)清算的企業(yè)比較多，存在的問題各不相同，讓所有符合破產(chǎn)清算條件的企業(yè)都運用破產(chǎn)清算程序，不僅不現(xiàn)實，而且對社會生產(chǎn)力會造成浪費，同時也會產(chǎn)生社會不穩(wěn)定因素，我國需要尋找強有力的方式幫助虧損或者瀕臨破產(chǎn)清算的企業(yè)走上復興之路；另一方面，企業(yè)再生通過和解制度，當然可以解決一些問題，但和解不是企業(yè)再生的唯一途徑，重整制度是對和解制度價值的全面發(fā)展。所以，我國重新制定破產(chǎn)法時，應當規(guī)定企業(yè)重整程序。對此，理論上的呼聲十分高漲，新破產(chǎn)法草案也規(guī)定有重整制度。

我國破產(chǎn)法若采用重整程序，應當有以下四個方面的考慮：（1）重整程序適用范圍限定。重整以企業(yè)的再建為直接目的，社會公益需求為適用該制度所應當考慮的因素之一，程序的運行和效力相對復雜，有必要將其適用范圍限定于企業(yè)法人。（2）法院地位至上。重整程序是否應當開始，完全取決于法院的裁定許可；重整程序開始后直至重整計劃被批準生效，債務人的所有活動均在法院的嚴格監(jiān)督和控制下進行，管理人中心主義應當服從于法院的司法裁量權。（3）當事人自治的相對性。重整程序中的法院地位至上弱化了當事人自治的地位。法院在企業(yè)的債權人和股東決定企業(yè)重整命運的意愿之外，對重整程序開始與否有最終的自由裁量權。（4）重整目標和手段多樣化。企業(yè)重整的目標，不僅要清理債務人的債務，以維護債權人的利益；而且要實現(xiàn)企業(yè)的未來發(fā)展，維護社會生產(chǎn)力和社會公益。為實現(xiàn)企業(yè)重整的多重目標，在重整過程中可以采取法律允許的多種手段重組有債務危機的企業(yè)。（5）重整程序優(yōu)先適用。重整程序開始后，對企業(yè)已開始的和解程序或破產(chǎn)清算程序等任何民事執(zhí)行或者司法程序，應當停止；特別是，重整程序?qū)τ谠趥鶆杖说呢敭a(chǎn)上有別除權的權利人，亦有約束力。[15]

和解程序是有破產(chǎn)原因的債務人與債權人協(xié)商達成清理債權債務關系的協(xié)議而終結破產(chǎn)程序的一種程序。和解作為一種程序，是與破產(chǎn)清算程序和重整程序并存的具有獨立意義的制度。[16]破產(chǎn)制度發(fā)展到近代，和解制度應運而生。在我國的理論和實務上，長期以來認為和解程序的目的在于避免債務人受破產(chǎn)宣告而使債務人擺脫困境，所以和解應當著眼于債務人的復蘇或者繼續(xù)存在。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法就是基于這樣的考慮規(guī)定了破產(chǎn)宣告前的和解與整頓制度。

因和解制度是為了克服和避免破產(chǎn)清算制度所不能克服的弊端而創(chuàng)設的一項程序制度，其目的可概括為三項：(1)避免對債務人適用破產(chǎn)程序；(2)避免法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)；(3)避免通過破產(chǎn)清算分配破產(chǎn)人的財產(chǎn)。于是，和解制度就被劃分為破產(chǎn)程序開始前的和解、破產(chǎn)程序開始后至破產(chǎn)宣告前的和解、以及破產(chǎn)宣告后的和解。

我國破產(chǎn)程序中的和解制度應當貫徹兩個基本出發(fā)點，其一為利用和解制度避免法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)；其二為利用和解制度避免通過破產(chǎn)清算分配破產(chǎn)人的財產(chǎn)。[17]破產(chǎn)程序中的和解，只不過是一種不同于破產(chǎn)分配的償債方式，和解的目的只在于通過債務人和債權人的諒解讓步而了結債權債務，并不以債務人的復蘇為目標。所以，在破產(chǎn)程序進行中運用和解程序，可以避免法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)，或者避免對債務人的財產(chǎn)實施破產(chǎn)分配?；谶@樣的考慮，重新起草破產(chǎn)法時，應當靈活設計破產(chǎn)程序中的和解程序，允許債務人在破產(chǎn)程序終結前的任何期間申請和解，以給予債務人選擇和解的充分機會。

和解程序為重整程序的基礎。在肯定和解程序的基礎上，立法應當明確規(guī)定拯救瀕于破產(chǎn)或者已經(jīng)陷于破產(chǎn)境地的企業(yè)法人的重整程序。因為我國新破產(chǎn)法將規(guī)定重整程序，和解程序在適用上自然會顯得不那么重要，但若我們將和解程序適用于債務人不能清償債務不十分復雜的破產(chǎn)案件，自有其存在的價值。和解程序適用于債務人財產(chǎn)過少的破產(chǎn)案件，在處理的程序上較為簡化、節(jié)省費用和時間，有利于債務人和債權人的利益。債務人和債權人達成和解協(xié)議的，經(jīng)人民法院裁定認可后，終結破產(chǎn)程序。

五、關于管理人中心主義

管理人中心主義，是指破產(chǎn)程序的事務性工作通過管理人來進行，管理人在破產(chǎn)程序開始后依法對債務人的財產(chǎn)進行接管、清理、保管、運營以及必要的處分，以更好地保護債權人的利益。破產(chǎn)程序開始后，債務人管領財產(chǎn)的能力受到限制，諸如不得清償個別債務，其目的在于保證破產(chǎn)程序的公正進行。既然債務人的管領財產(chǎn)的能力受到限制，就要有相應的制度來保證債務人的財產(chǎn)不受意外的處分，故在破產(chǎn)程序中不能缺少管理人。我國現(xiàn)行法規(guī)定的管理人僅以“破產(chǎn)宣告后”的破產(chǎn)清算組為限。

在破產(chǎn)程序受理開始主義之下，我國現(xiàn)行立法對債權人利益的保護不夠周詳。人民法院受理破產(chǎn)申請后，破產(chǎn)程序即告開始；即使在債權人申請破產(chǎn)的情事下，經(jīng)債務人和解申請而開始整頓的，破產(chǎn)程序也只是中止，并未終結。在債務人被宣告破產(chǎn)前以及和解整頓過程中，債務人的財產(chǎn)由誰監(jiān)督或管理，已經(jīng)成為困繞人民法院處理破產(chǎn)案件的障礙。另外，人民法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)后，在成立破產(chǎn)清算組織之前也存在著同樣的問題。雖然在緊急情況下，人民法院對債務人的財產(chǎn)可以采取財產(chǎn)保全措施，但是這終歸是一種不得已的辦法。在破產(chǎn)程序進行中，對債務人的財產(chǎn)予以財產(chǎn)保全，一方面加重了法院保全財產(chǎn)的負擔；另一方面，破產(chǎn)程序具有保全債務人財產(chǎn)的概括效力，民事訴訟程序中的保全措施對已開始的破產(chǎn)程序本身就是不必要的。在破產(chǎn)程序中，法院并無義務管理債務人的財產(chǎn)。我國在破產(chǎn)程序制度上應當建立適合國情的財產(chǎn)管理人制度。[18]

我國的司法實務對于管理人制度的完善有所推動。最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第18條規(guī)定：“人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，除可以隨即進行破產(chǎn)宣告成立清算組的外，在企業(yè)原管理組織不能正常履行管理職責的情況下，可以成立企業(yè)監(jiān)管組。企業(yè)監(jiān)管組成員從企業(yè)上級主管部門或者股東會議代表、企業(yè)原管理人員、主要債權人中產(chǎn)生，也可以聘請會計師、律師等中介機構參加。企業(yè)監(jiān)管組主要負責處理以下事務：（一）清點、保管企業(yè)財產(chǎn)；（二）核查企業(yè)債權；（三）為企業(yè)利益而進行的必要的經(jīng)營活動；（四）支付人民法院許可的必要支出；（五）人民法院許可的其他工作。企業(yè)監(jiān)管組向人民法院負責，接受人民法院的指導、監(jiān)督。”

我國新破產(chǎn)法草案建立了自破產(chǎn)程序開始后的管理人制度，基本上完善了我國現(xiàn)行破產(chǎn)程序中的財產(chǎn)管理制度。[19]在破產(chǎn)程序開始后，管理人自被指定之日起，作為債務人財產(chǎn)的代表，應當依法行使下列職權：（1）接管債務人的全部財產(chǎn)、帳冊、文書、資料、印章和其他物品；（2）調(diào)查債務人的財產(chǎn)狀況，包括債務人所欠勞動者工資、社會保險費用和納稅情況；（3）制作財產(chǎn)狀況調(diào)查報告；（4）決定債務人的日常開支和其他必要開支；（5）在第一次債權人會議召開之前決定債務人的繼續(xù)營業(yè)；（6）管理、處分債務人的財產(chǎn)，清償債務；（7）接受第三人對債務人的債務清償或財產(chǎn)權利的交付；（8）決定債務人的內(nèi)部管理事務；（9）聘用必要的管理人員、專業(yè)技術人員及其他工作人員；（10）必要時，要求召集債權人會議；（11）有關債務人的財產(chǎn)的糾紛，代表債務人參加訴訟或者仲裁；（12）人民法院認為應當由管理人行使的其他職權。

以管理人中心主義作為我國新破產(chǎn)法的立足點，可以加強破產(chǎn)程序中的債務人財產(chǎn)的管理或保全。管理人中心主義還可以相應減輕法院的責任或負擔，法院參與破產(chǎn)程序的事項應當多集中于程序方面，而非管理人應當為的事務性工作上。我國的破產(chǎn)程序應當堅持管理人中心主義這樣的原則，管理人在破產(chǎn)程序中具有極為特殊的中心地位。管理人中心主義，應當貫穿于統(tǒng)一的破產(chǎn)程序的各個環(huán)節(jié)。管理人中心主義不能僅僅在破產(chǎn)清算程序中有意義，而且應當有效于和解程序與重整程序。管理人中心主義與重整程序中的債務人的地位并不矛盾，我們確實可以看到，在破產(chǎn)清算程序和和解程序中，管理人的中心地位十分顯著；在重整程序中，管理人的作用則是有限的。管理人的作用在重整程序中有時并不十分顯著，這種現(xiàn)象只是管理人中心主義的異化，即管理人的職能向重整程序中的債務人的有條件的轉移，并非對管理人中心主義的否定。例如，《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第70條規(guī)定：“在重整保護期，管理人可以聘任債務人企業(yè)的經(jīng)營管理人員負責企業(yè)的營業(yè)事務?！盵20]關于管理人中心主義，我國破產(chǎn)立法所要解決的根本問題，并不是要否堅持管理人中心主義的問題，而是在這個中心主義的架構下，如何協(xié)調(diào)管理人、債權人和債務人之間的權益分配問題。對此，我國立法者還要作出更為細致的努力。

六、關于破產(chǎn)程序中的意思自治

在破產(chǎn)程序中，意思自治在兩個層面上展開：個體意思和團體意思。個體意思使得破產(chǎn)程序具有進行的基礎；而團體意思則維系著破產(chǎn)程序的公平。

破產(chǎn)程序中的個體意思，通過破產(chǎn)申請和債權申報等制度予以體現(xiàn)。破產(chǎn)程序要貫徹破產(chǎn)申請和債權申報的自愿原則，非有利害關系人的申請，不得開始破產(chǎn)程序；破產(chǎn)程序開始后，非有債權人申報債權的行為，破產(chǎn)程序無法進行。故破產(chǎn)申請和債權申報構成破產(chǎn)程序得以進行的基礎。

非有破產(chǎn)申請，不得對債務人開始破產(chǎn)程序。但是，破產(chǎn)程序中的個人意思自治，并不具有絕對的意義。個人意思不得濫用；甚至，個人意思在有些場合為法律所排斥。在理論上，破產(chǎn)程序的開始以破產(chǎn)申請為必要。債務人可以申請法院宣告自己破產(chǎn)。但若債務人為法人，不能清償?shù)狡趥鶆盏模ㄈ说男庞没A發(fā)生危機，這時，為了防止債務的進一步膨脹，保護多數(shù)債權人的利益，法人的代表應向法院申請破產(chǎn)。與申請破產(chǎn)相對應的問題是，若無債務人或債權人的破產(chǎn)申請，法院可否依職權開始破產(chǎn)程序？我國現(xiàn)行法沒有規(guī)定、司法實務暫時不承認人民法院可以不根據(jù)當事人的申請而直接依職權開始破產(chǎn)程序。但是，我們?nèi)绻紤]到，破產(chǎn)并非債務人與個別債權人之間的私事，它涉及到眾多債權人的公平受償利益，從而涉及到社會公共利益，作為國家公權力機關的法院，有必要在適當?shù)臅r候進行適度的干預。所以，這是個人意思服從法律安排的體現(xiàn)。再者，破產(chǎn)申請?zhí)岢龊?，申請人基于其個人意思請求撤回申請的，因破產(chǎn)程序關乎多數(shù)債權人的利益，本非專一保護申請人的利益，故是否準許撤回申請，由法院依照破產(chǎn)申請的具體情況，自由裁量。因此，破產(chǎn)程序中的個人意思，其自治的范圍依從于對多數(shù)債權人的利益保護的需要。

在破產(chǎn)程序中，起到至關重要的作用的意思自治，為債權人團體意思的自治。破產(chǎn)程序?qū)τ诟鞣N有利害關系的人都會產(chǎn)生實質(zhì)的影響，甚至影響到社會公共利益諸如勞動者的失業(yè)等方面，特別是直接關系到參加破產(chǎn)程序的債權人的利益。法院在破產(chǎn)程序中居于主導地位，對破產(chǎn)程序的順利進行負有全面責任。管理人在法院的領導下，對債務人的財產(chǎn)行使全面的管理權，并負具體的責任。在破產(chǎn)程序中，應當堅持管理人中心主義，但必須強調(diào)債權人的自治，以充分保護債權人的團體利益。債權人自治是破產(chǎn)程序的基本制度，包括債權人會議和監(jiān)督人[21]兩種基本形式。一般而言，債權人會議和監(jiān)督人在破產(chǎn)程序中的作用，相輔相成，債權人會議和監(jiān)督人依法履行各自的職責，目的都在于維護債權人全體的利益。但是，監(jiān)督人履行職責受債權人會議的決議約束，債權人會議凌駕于監(jiān)督人之上。

我國現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定了債權人會議，肯定了債權人團體的自治地位。但是，在破產(chǎn)程序中，僅有債權人會議代表債權人的利益，似乎還不足以維護債權人在破產(chǎn)程序中的公平利益，特別是債權人會議閉會期間，由誰代表債權人監(jiān)督破產(chǎn)程序的進行，在我國法律上仍為空白。債權人會議由全體債權人組成，人數(shù)眾多，對破產(chǎn)程序難以實施日常監(jiān)督，若經(jīng)常召集債權人會議，也不利于破產(chǎn)程序的節(jié)儉和簡化。況且，債權人會議不是債權人全體的常設機關，特別是債權人會議休會期間，無法對破產(chǎn)程序進行中的具體事務實施監(jiān)督。所以，從實際需要出發(fā)，以使債權人自治貫串于破產(chǎn)程序進行的各階段，我國破產(chǎn)立法有必要設立監(jiān)督人制度；監(jiān)督人由債權人會議選任，代表債權人會議對破產(chǎn)程序?qū)嵤┤粘１O(jiān)督。我國新破產(chǎn)法草案的創(chuàng)新之一就是規(guī)定債權人會議任選的監(jiān)督人制度，這是對我國破產(chǎn)程序中的債權人自治形式的補充。[22]

七、關于破產(chǎn)程序中的利益平衡

破產(chǎn)程序所涉及的利益為多方利益。債務人和債權人的利益為基本利益，居于受保護的平等地位。但破產(chǎn)程序不僅關乎利害關系人的利益，而且關乎社會公共利益，平衡破產(chǎn)程序中的各方利益，應當有制度設計上的考慮。以下三點，可能是我國破產(chǎn)立法所必須要衡量并作出取舍的地方。

首先，債務人的重整利益，優(yōu)先于破產(chǎn)程序中的其他利益。債務人的重整利益與破產(chǎn)程序中的其他利益之間，存在沖突。債務人有破產(chǎn)原因，其請求重整的，其重整利益應當受到應有的尊重。若重整程序開始，則債權人自無由重整財產(chǎn)獲得個別清償?shù)臋C會，即使是有財產(chǎn)擔保的債權人，或者對債務人的財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)闹錂嗟膿嗳?，亦不能從債務人的財產(chǎn)中獲得個別清償。這是采用重整制度所必須實行的制度。所有的債權人，不論其是否享有擔保，以及對債務人的財產(chǎn)歸屬或支配利益享有權利的其他人，均受重整程序的支配。在重整程序中，即使個別表決組的權利人不同意重整計劃，法院亦可基于其自由裁量權順延重整期間或者批準重整計劃?？梢?，債務人受重整程序的保護利益是十分優(yōu)厚的。我國破產(chǎn)立法應當堅持這樣的立場。

其次，破產(chǎn)程序中的團體利益，優(yōu)先于個人利益。在破產(chǎn)程序中，債權人團體的利益，與個別債權人的利益之間總是存在沖突的，保護了債權人的團體利益，就不可避免地會忽視個別債權人的利益，這是由破產(chǎn)程序的公平與公正的屬性決定的。在團體利益與個人利益發(fā)生沖突時，理性的選擇是團體利益優(yōu)先于個人利益。在破產(chǎn)程序中，之所以團體利益優(yōu)先于個人利益，原因在于參加破產(chǎn)程序的利害關系人的多面性；若沒有團體利益的形成機制，破產(chǎn)程序就無法進行。而且，破產(chǎn)程序中的利害關系人通過團體多數(shù)表決機制，維系破產(chǎn)程序的公正性（團體利益）。即使個別利害關系人的意思，與多數(shù)利害關系人的意思不同，破產(chǎn)程序?qū)⒁勒斩鄶?shù)人的意思照樣進行。這是破產(chǎn)程序?qū)崿F(xiàn)公正的價值目標所在。凡參加破產(chǎn)程序的利害關系人，均受破產(chǎn)程序的約束，享受破產(chǎn)程序上的利益，并承擔因破產(chǎn)程序而產(chǎn)生的不利后果。在這個意義上，債權人自治的制度較為完整地反映了破產(chǎn)程序的團體利益優(yōu)先于個人利益的價值目標。再者，在破產(chǎn)清算程序和和解程序中，任何普通的債權人均不能有超越破產(chǎn)程序的利益；在重整程序中，不僅普通債權人受重整程序的約束，而且對債務人的財產(chǎn)有擔保權益的利害關系人，亦受破產(chǎn)程序的約束。這樣的制度設計也反映著團體利益優(yōu)先于個人利益的價值目標。

最后，勞動權益，優(yōu)先于破產(chǎn)程序中的其他利益。企業(yè)被適用破產(chǎn)程序，勞動者的工資權益以及社會保險權益，在一定程度度上會受到相應的影響，特別是會引起勞動者的失業(yè)而影響勞動者的生機。在這樣的風險機制下，勞動權益應當在破產(chǎn)程序中居于優(yōu)先受保護的狀態(tài)。勞動權益優(yōu)先于國家的稅收請求權和普通債權。我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第37條規(guī)定，“破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后，按照下列順序清償：（一）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；（二）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；（三）破產(chǎn)債權。”我國的司法實務對于受優(yōu)先保護的勞動權益，作出了內(nèi)容補充。最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第56條規(guī)定：“因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動合同，勞動者依法或者依據(jù)勞動合同對企業(yè)享有的補償金請求權，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償?！钡?7條規(guī)定：“債務人所欠非正式職工（含短期勞動工）的勞動報酬，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償。”第58條規(guī)定：“債務人所欠企業(yè)職工集資款，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償?！钡珓趧訖嘁媸欠駜?yōu)先于債務人財產(chǎn)上設定的擔保，我國現(xiàn)行法并沒有提供相應的一般解決方案。[23]勞動權益為破產(chǎn)程序中的社會公共利益，應當優(yōu)先于在債務人的財產(chǎn)上存在的擔保物權，這應當是我國破產(chǎn)立法應當明確的問題。

[1]在我國現(xiàn)行法的框架下，可以適用破產(chǎn)程序的企業(yè)法人，包括依照《商業(yè)銀行法》設立的商業(yè)銀行和非銀行金融機構、依照《保險法》設立的保險公司。對于銀行、非銀行金融機構是否應當適用破產(chǎn)程序，在新破產(chǎn)法的起草過程中引起了爭議，但筆者認為現(xiàn)行法的模式并無明顯的不妥，故在此不作論述。

[2]見鄒海林：《關于新破產(chǎn)法的適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[3]有關詳細內(nèi)容，請參見常敏、鄒海林：《中華人民共和國破產(chǎn)法的重新制定》，《法學研究》1995年第2期。

[4]見鄒海林：《破產(chǎn)法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第130頁。

[5]見鄒海林：《關于新破產(chǎn)法適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第2期；湯維?。骸缎抻單覈飘a(chǎn)法律制度的若干問題思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[6]在德國，1999年1月1日生效的《德國支付不能法》規(guī)定了破產(chǎn)的自然人有條件的許可免責主義。見《德國支付不能法》第286條至303條所規(guī)定之“剩余債務的免除”制度。

[7]但最近完成的破產(chǎn)法草案所持立場為有條件的當然免責主義，即破產(chǎn)的自然人清償債務達到法定比例時就免除其未清償部分的債務的清償責任。見《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第148條。

[8]我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第3條將破產(chǎn)原因表述為“因經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆铡保弧睹袷略V訟法》第199條將破產(chǎn)原因表述為“因嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆铡薄?/p>

[9]見鄒海林：《中國的破產(chǎn)制度及其發(fā)展方向》，《中國市場經(jīng)濟法治走向》，昆侖出版社2001年版，第150頁。

[10]《德國支付不能法》第18條。見杜景林等譯：《德國支付不能法》，法律出版社2002年版，第10-11頁。

[11]我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》所規(guī)定的和解程序，為避免債務人被宣告破產(chǎn)而設計，竟能適用于債務人被宣告破產(chǎn)前；但《民事訴訟法》所規(guī)定的和解程序，則沒有將之限定于債務人被宣告破產(chǎn)前。故最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第25條將和解程序概括為避免破產(chǎn)宣告和破產(chǎn)分配的程序，和解可以適用于債務人被宣告破產(chǎn)前以及債務人被宣告破產(chǎn)后。

[12]法院受理破產(chǎn)案件后，應當指定管理人對債務人的財產(chǎn)予以必要的接管或監(jiān)管，以確保債務人的財產(chǎn)為破產(chǎn)程序的公正進行而存在。關于債務人的財產(chǎn)受破產(chǎn)程序的支配的相關問題，可參見本文后述的管理人中心主義。

[13]見王衛(wèi)國：《論重整制度》，《法學研究》1996年的1期。

[14]見李永軍：《破產(chǎn)重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第46頁。

[15]見鄒海林：《中國的破產(chǎn)制度及其發(fā)展方向》，《中國市場經(jīng)濟法制走向》，昆侖出版社2001年版，第163-164頁。

[16]見李永軍：《破產(chǎn)重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第39頁。

[17]見鄒海林：《論我國破產(chǎn)程序中的和解制度及其革新》，《法學研究》1994年第5期。

[18]見鄒海林：《破產(chǎn)法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第137頁。

[19]《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第16條規(guī)定：“人民法院決定受理破產(chǎn)申請的，應當同時指定管理人。”第29條規(guī)定有管理人的多項職權，基本上可以反映破產(chǎn)程序中的管理人中心主義。

[20]但該條的規(guī)定確實不同于美國破產(chǎn)法第11章重整程序所規(guī)定的“占有中的債務人(debtorinpossession)”制度。在美國破產(chǎn)法中，占有中的債務人為重整程序中管理債務人財產(chǎn)的基本態(tài)樣，除非法院基于某種理由任命債務人財產(chǎn)的管理人或受托人(trustee)。但筆者并不贊同在我國的破產(chǎn)程序中實行與美國破產(chǎn)法相同的“占有中的債務人”制度。另外，該條的規(guī)定還存在其他的缺陷，需要和草案中的重整程序的其他規(guī)定相配合進行修改，故有進一步斟酌的巨大空間。

[21]監(jiān)督人為破產(chǎn)程序中的全體債權人的代表機構。監(jiān)督人依不同的立法例，稱謂有所不同。例如，英國、美國、加拿大、新西蘭、澳大利亞等國稱為檢查委員會；意大利、法國、德國、泰國稱為債權人委員會；日本、韓國等國稱為監(jiān)查委員或者監(jiān)查人；我國臺灣地區(qū)則稱為監(jiān)查人。我國新破產(chǎn)法草案準備采用“債權人委員會”的稱謂。

篇(4)

盡管海上責任保險在19世紀上半葉就已經(jīng)在英國出現(xiàn)，但在其后近一個世紀的時間里它并沒有得到人們的特別重視。船舶碰撞責任險一直隸屬于船殼險，而且它在海上責任保險中只占很少的一部分。雖然保賠保險在海上責任保險中幾乎占有壟斷地位，但是由于保賠協(xié)會所具有的相互性和會員封閉性，普通人對其根本就不了解，更別說理解其制度模式與運作機制了。在20世紀早期，一位保險評論家在談到保險時認為海上保險所承保的風險不過是貨物、船舶、運費以及造船人的風險；而到了20世紀中期，另一個評論家認為海上保險的三個分支是貨物保險、船舶保險和運費保險，保賠保險則只是在對船舶險所作的注解里被提及到。這正是對當時海上責任保險地位的形象說明。

不過從20世紀五六十年代開始，海上責任保險的地位開始發(fā)生轉變。在“托利·勘庸”事件后，1969年《國際油污損害民事責任公約》(以下簡稱《油污責任公約》)規(guī)定了海上油污強制責任保險制度。由于商業(yè)保險人拒絕承保船東的上述責任風險，船東互保協(xié)會就成為唯一可以向船東提供此類責任風險保障的組織。保賠保險由此引起人們的極大關注，其在海上保險中的地位也得以大幅提升?，F(xiàn)在，占世界商船總噸位90%以上的船舶都在保賠協(xié)會投保了保賠險，每年“船東保賠協(xié)會國際聯(lián)盟”的16家保賠協(xié)會的保費(會費)收入總額都在10億美元以上。在海上保險領域已經(jīng)形成了貨物保險、船舶保險和責任保險三足鼎立的局面。

但是，這種“三分法”也并不能真正反映海上責任保險的性質(zhì)與地位。責任保險雖然也屬于財產(chǎn)保險，但它是一種消極保險，其彌補的是被保險人因為承擔損害賠償責任而遭受的損失；而貨物、船舶保險則屬于積極保險，補償?shù)氖怯行呜敭a(chǎn)的積極損失。二者在承保標的、保險賠償?shù)膶ο蠛头蛇m用等方面都有著重要的區(qū)別，因此，嚴格說來，在海上保險中應采用財產(chǎn)保險與責任保險的“二分法”，海上責任保險是與貨物、船舶等財產(chǎn)保險相并列的一種海上保險類型，它不依附于財產(chǎn)保險，具有自己獨立的法律地位和理論內(nèi)涵。同樣，海上保險立法也將會在責任險與非責任險之間劃清界限，以適應時代的要求。

盡管海上責任保險在海上保險中占據(jù)日益重要的地位并有獨立發(fā)展的傾向，但是由于海上責任保險內(nèi)部又有保賠保險與商業(yè)保險之分，因此由誰來承擔和推進這一發(fā)展趨勢和歷史重任就存在選擇問題。盡管商業(yè)保險承保的責任范圍和種類有所擴張，但碰撞責任仍然是最主要的商業(yè)責任保險類型。即使在有的國家商業(yè)保險人承?！?／4”的碰撞責任，但在很多情況下商業(yè)保險人承保的責任仍然要少于保賠保險所承擔的責任。例如在船舶碰撞要適用交叉賠償原則時，本船的船期損失將不能從商業(yè)保險人那里得到賠償，而只能向保賠協(xié)會請求賠償，這樣即使在財產(chǎn)損失方面也有可能出現(xiàn)船東互保協(xié)會承擔的責任要大于商業(yè)保險人承擔責任的情況。而且，對于人身傷亡的索賠是由保賠協(xié)會而不是商業(yè)保險人來承保的。因此即使在碰撞責任方面，保賠保險所承擔的責任也可能大于商業(yè)保險人所承保的責任。

除此之外，由保賠協(xié)會來承保碰撞責任還具有商業(yè)保險人所不具備的優(yōu)勢。首先，傳統(tǒng)商業(yè)保險市場的保費是預先估算和確定的，保險人不能因為保險事故的發(fā)生使保險人遭受損失而要求被保險人補交保費，這樣一旦發(fā)生巨災風險，就可能給其帶來嚴重損失。而在一些新的責任風險領域，如海上油污責任保險，由于商業(yè)保險人無法正確估算其所遭遇的責任范圍的大小，因而也就無法正確估計保險費率，這就在一定程度上影響了保險人對油污責任的承保。相反，基于保賠保險的相互性、共保性，除了入會時繳納的預付會費外，保賠協(xié)會還可以通過向會員征收追加會費和巨災會費等方式，對協(xié)會的賠償和費用支出超過會費收人的部分予以彌補，從而使協(xié)會在發(fā)生不可預期的巨損時仍然能轉危為安。其次，保賠協(xié)會可以提供卓越的索賠處理服務。由于保賠協(xié)會擁有大量的專業(yè)技術人員，而且在世界各地都有通訊處，因此一旦會員船舶發(fā)生碰撞事故，就能得到協(xié)會及時、專業(yè)的處理，可以節(jié)省大量的時間和費用。同時，由于通訊處往往熟悉本地的法律和其它情況，因此能夠更妥善地處理問題，減少麻煩。而且，由于保賠協(xié)會提供的擔保具有較高的可信度并得到廣泛的認可，因此在船舶被扣押時，保賠協(xié)會可以迅速提供擔保幫助船東擺脫困境。

正是因為保賠協(xié)會所具有的這些優(yōu)勢和便利，以及保賠保險在海上責任保險中所具有的絕對優(yōu)勢地位，有人呼吁將碰撞責任從商業(yè)保險人的承保范圍中排除出去，而改由保賠協(xié)會承保。因此，傳統(tǒng)商業(yè)保險中的責任險可能與商業(yè)保險人訣別而投入保賠協(xié)會的懷抱。如果這種觀點一旦成為現(xiàn)實，那么保賠保險就成子海上責任保險的同義詞，從而在海上保險領域與海上非責任保險分庭抗禮、齊頭并進。

不過，商業(yè)責任保險并非一無是處。商業(yè)責任保險的費率是固定的，無需被保險人另行補加。而且，將船舶碰撞責任在船殼險中附加承保不僅便于船東的投保，也便于船東在發(fā)生碰撞事故后一并提起索賠和保險公司合并理賠，因為在發(fā)生碰撞事故后通常不僅招致船東的責任，同時也會造成船舶的損失。此外，在海上石油污染責任保險方面，美國的實踐也證明商業(yè)保險人和其它商業(yè)財務擔保公司同樣可以替代保賠協(xié)會為船東的油污責任提供經(jīng)濟上的擔保，并可以實現(xiàn)責任保險立法所預期的效果。因此，保賠保險并不是不可替代的，其所具有的優(yōu)勢地位并不僅僅是體制和制度的原因，也是歷史形成的，商業(yè)責任保險完全可以發(fā)揮自己的優(yōu)勢和長處，成為保賠保險的有力補充。

除此之外，從保險市場的角度來看，商業(yè)責任保險的存在使得保賠保險有了競爭的對象，而競爭可以促使保賠保險不斷改進和發(fā)展自己，以保持自己的活力和競爭力，競爭也能在一定程度上促進海上責任保險市場的健康、良性發(fā)展。從船東們的角度來說，商業(yè)責任保險的存在會使他們有更多的選擇，他們可以按照自己的實際情況去選擇最符合自己利益的保障方式。畢竟，他們才是海上運輸和保險的承擔者，沒有他們，就沒有海上運輸和海上貿(mào)易，也就不會有海上責任保險。因此，至少從目前來看，沒有廢除商業(yè)責任保險的必要，相信商業(yè)責任保險還將與保賠保險一道促進未來海上責任保險的發(fā)展。

二、海上責任保險立法趨勢

(一)立法更加注重對受害人的保護

雖然注重對被保險人利益的保護已經(jīng)成為當前保險法與海上保險法的共同發(fā)展趨勢，但是在海上責任保險法領域卻更加注重對受害人的保護，強調(diào)對受害人利益的保護已經(jīng)成為海上責任保險立法的一大趨勢。

之所以如此，一方面，是基于保護弱者的法律理念?，F(xiàn)代社會進步的一大標志，是對人的關懷和重視，強調(diào)對弱者的保護已經(jīng)深入人心。在海上責任事故中受害的當事人，無論是在社會地位、經(jīng)濟實力還是專業(yè)技能方面，與船東相比都處于弱者的地位，因此強調(diào)對受害人利益的保護符合這一理念。另一方面，這是由責任保險的特性所決定的。責任保險作為第三人保險，天然具有保護受害第三人的內(nèi)核。首先，如果沒有第三人的存在，就沒有被保險人的損害賠償責任，而沒有被保險人的損害賠償責任，也就不存在責任保險了，責任保險天然具有保護受害第三人利益的目的；其次，船東參加責任保險的目的，從直接上看，是為了彌補自己因為承擔損害賠償責任遭受的損失，但在間接上，乃是為了給受害人提供充分的補償；責任保險人所支付的保險金，表面上是彌補被保險人因承擔損害賠償責任而賠償給受害人的損失，但最終仍然支付給了受害人。因此，在海上責任保險中強調(diào)對受害人利益的保護也就不奇怪了。

在海上責任保險立法中強調(diào)對受害人利益的保護是從1969年《油污責任公約》開始的，其標志是強制保險和直接訴訟的確立。由于海上石油污染事故所造成的嚴重后果，船東所要承擔的損害賠償責任常常十分地驚人，一次事故就足以使船主破產(chǎn)倒閉；而船主的破產(chǎn)又意味著受害人將無法得到足夠補償，這往往使得受害人陷于經(jīng)濟困境而無法自拔。為了保證船東具有足夠的經(jīng)濟補償能力，從而使受害人得到方便、及時和充分的補償，1969年《油污責任公約》創(chuàng)立了強制保險制度，要求船東必須投保責任險或提供其它財務證明，以確保船東具有足夠的經(jīng)濟賠償能力。當然，僅有強制保險是不夠的，因為在船東無力或拒絕賠償時，保險合同條款中的“先付”或“不得訴訟”等條款往往會使得保險人免于承擔保險補償責任，這樣強制保險對受害人來說就形同虛設。為了避免出現(xiàn)這一問題，1969年《油污責任公約》同時確立了直接訴訟制度，賦予受害第三人直接請求責任保險人承擔損害賠償責任的權利。這樣，受害人在公約的管轄范圍內(nèi)就可以獲得最大限度的保障。

由于1969年《油污責任公約》取得了巨大的成功，在它的示范效應下，1996年《HNS公約》、2001年《燃油公約》也都相繼確定了強制保險和直接訴訟制度。也正是出于確保海上旅客運輸承運人履行其賠償義務、保護受害旅客利益的考慮，2002年《雅典公約》同樣也建立起海上旅客承運人強制保險和直接訴訟制度。正在起草中的《沉船打撈公約草案》也將包括同樣的規(guī)定。由此看來，強調(diào)對受害人利益的保護確已成為海上責任保險立法的發(fā)展趨勢。這一趨勢，不僅在思想觀念上為人們所普遍承認和認可，而且具有了立法和制度上的堅實保障。

雖然在上述一些新的領域里確定了強制責任保險制度，不過在傳統(tǒng)的責任保險領域，如碰撞責任、貨物索賠責任等仍然采用自愿投保的方式。由于強制責任保險制度能夠很好地保護受害人的利益，而且海上責任保險具有進一步強制化的趨勢，但是強制責任保險不僅不會全面取代自愿責任保險，而且也不應該取代自愿責任保險，主要因為：

1.自愿責任保險的功能，在于使一般人能夠以保險合同來轉移自己的責任風險和損失，責任保險合同訂立與否，全憑自己對于危險程度的判斷和承擔危險能力的衡量，因此屬于“私法自治”與“契約自由”的范疇。而強制責任保險則含有濃厚的社會公共政策的意義在內(nèi)，更加注重強制保險的保障功能，從而構成了對“私法自治”與“契約自由”的限制。

但是，“私法自治”與“契約自由”作為私法和契約法上最基本也是最重要的原則之一，具有重要意義和功能，是不能被輕易限制和剝奪的。在自由的社會里，每個人都會為了追求個人利益和福祉而努力。通過自愿的交易，一方面人們可以最大程度地追求和實現(xiàn)個人的利益，另一方面交易會產(chǎn)生消費者剩余和生產(chǎn)者剩余，二者相加即是此次交易對社會產(chǎn)生的福祉，交易會產(chǎn)生福祉，因此鼓勵交易，藉由更多的交易便能達成更多的社會福祉。由此可見，在通常情況下，契約自治原則上符合公共利益，有利于契約正義的實現(xiàn)。因此，除非有正當事由，當事人依自己的意愿締結碰撞責任險、貨物索賠責任險等的自由不能被無故剝奪。

不過，如果存在不完美的因素，使促進私益的行為無法同時促成公益，或者當私益與公益相互沖突時，契約自由便無法符合社會公益的要求；而且契約正義屬于平均正義，其與實踐(實質(zhì)，矯正)的正義仍有相當之距離。因此為了促進社會公益和實質(zhì)正義的實現(xiàn)，有對契約自由進行限制的必要。而對海上油污責任的強制保險正是為了保護受害人的利益、促進海上安全與環(huán)境保護的目的而設立的，反觀碰撞責任險、貨物索賠責任險等并無此必要。而且，自愿責任保險作為責任保險的常態(tài)，完全因個人或企業(yè)的需要而發(fā)展、變化，全部代之以強制責任保險也是不現(xiàn)實的。

2.強制保險制度強制當事人締結保險合同，既是強加給當事人的義務，又是對當事人自由與財產(chǎn)的限制和剝奪，因此強制保險除為社會公益之目的外，還必須符合法律保留原則和比例原則。

所謂法律保留原則，是指除非依法律規(guī)定，否則不得剝奪人們的自由和財產(chǎn)。海上油污責任的強制保險一般都是通過立法確定的，如在國際公約方面，1969年《油污責任公約》第7條第8項規(guī)定了海上油污責任的強制保險制度；在國內(nèi)法方面，英國通過其1995年《商船航運法》第163條、美國通過其1990年《油污法》第1016條、加拿大通過其《海事責任法》第60條、挪威通過其1994年《海商法典》第10章第197條、俄羅斯通過其1999年《聯(lián)邦商船航運法》第18章第323條，分別確立了海上油污責任的強制保險制度。由此可見，對海上油污責任的強制保險符合這一要求。

除法律保留外，對海上油污責任有無采取強制保險的必要，還應該以比例原則進行檢驗。通常認為，比例原則有三項子原則：(1)妥當性原則。所謂妥當性原則，是指限制人民自由權利的措施必須能達成法律規(guī)定的目的，如果立法者所確定的限制措施根本無法達到立法的目的，那么該項立法就欠缺妥當性。實踐證明，海上油污責任強制保險制度很好地保護了受害人的利益，實現(xiàn)了其立法的目的，因此它符合妥當性原則的要求。(2)必要性原則。必要性原則，是指在妥當性原則獲得肯定后，立法者必須在所有能夠達成相同法律目的的手段中，選擇對人民自由權利侵害最輕的方法或限制最小的方式。在海上油污保險中，既可以強制船東投保責任險，也可以強制受害人投保意外傷害險，但由于在海上油污事故中，受害者在事前往往是不確定的，而且受害者通常數(shù)量眾多，其受到的損失也常常十分驚人，因此強制受害人投保意外傷害險不僅不便于操作，還會構成對受害者利益和社會公益的更大損害。而船東作為海上運輸?shù)某袚撸旧砑簇撚邪踩Ｕ系牧x務，違背此項義務即應承擔責任，因此強制船東投保責任險不僅在情理之中，與強制受害人投保意外傷害險相比，也屬于限制最小的方式。(3)狹義性比例原則。狹義性比例原則，是指法律所采取的限制措施，雖然為達成立法目的為必要，但不能因此給人民帶來過度的負擔，也就是說，必須衡量制定該法律所獲得的利益與人民自由權利的侵害是否合乎比例。一般適用該原則時并非積極地來認定兩者間是否存在合理適當?shù)年P系，而是消極地來認定兩者有無不適當、不合比例關系存在即可。如前所述，海上油污責任強制保險的目的，在于保障不特定的受害者得到充分、及時的補償，以維護社會公益、促進海上航行的安全和海洋生態(tài)的平衡，這與船東的自由與財產(chǎn)權利相比更值得保護，因此可以認為符合比例性原則。

綜上所述，盡管海上責任保險出現(xiàn)了逐步強制化的趨勢，但是海上強制責任保險無法也不應該全部取代自愿責任保險。

(二)海上責任保險法的國際統(tǒng)一化

由于海上運輸?shù)膰H性，要實現(xiàn)海上貿(mào)易的繁榮發(fā)展，就必須有一個統(tǒng)一的標準，這其中就包括海上保險法律和保險條款的統(tǒng)一。

海上責任保險的這種趨勢首先體現(xiàn)在海上責任保險的實踐中，其具體表現(xiàn)為海上責任保險單的趨同與統(tǒng)一。在船舶碰撞責任險方面，碰撞責任險作為船舶保險的附加部分予以承保已經(jīng)成為各國的普遍做法，而且其內(nèi)容也都大同小異；而在國際上，目前幾乎有2／3的國家都在采用英國的海上船舶和貨物保險條款，這一數(shù)目還在增加，英國的海上保險條款很有可能在不久的將來在全球范圍內(nèi)被接受，從而實現(xiàn)海上保險條款在世界范圍內(nèi)的統(tǒng)一。在保賠保險方面，這一趨勢幾乎已經(jīng)變?yōu)楝F(xiàn)實。由于保賠協(xié)會在機構設置、承保范圍以及協(xié)會的章程、規(guī)則、條款規(guī)定等方面并無根本區(qū)別，因此保賠保險在實踐中已經(jīng)趨于統(tǒng)一。

與此同時，在上述責任保險的法律適用方面也出現(xiàn)了這一趨勢。各國的海上保險法律在許多規(guī)則和制度方面已經(jīng)逐步趨向統(tǒng)一，在這方面英國1906年《海上保險法》更是居功至偉，幾乎所有的英聯(lián)邦國家的海上保險法都是以1906年《海上保險法》為藍本擬定的，有的甚至不加以任何改變；美國常常以1906年《海上保險法》作為其海商法的依據(jù)；有的國家，如我國，在制定自己的海上保險法律時同樣是以1906年《海上保險法》作為參考的。可以說，各國關于海上保險的許多制度和規(guī)則已經(jīng)逐步趨于統(tǒng)一。

除此之外，統(tǒng)一化的努力在海上油污責任保險方面也取得了成功。規(guī)范海上油污責任保險的1969年《油污責任公約》及其1992年議定書已有100多個締約國，而且除美國以外大多數(shù)國家的國內(nèi)油污責任保險立法也都以上述公約為藍本制定的，許多幾乎是完全照搬了公約的規(guī)定。在其它的領域里，如有毒有害物質(zhì)運輸、燃油污染、旅客及行李運輸?shù)确矫?，也在各自領域內(nèi)實現(xiàn)了立法上的國際統(tǒng)一，并形成了1996年《HNS公約》、2001年《燃油公約》和2002年《雅典公約》等法律文件。盡管上述公約并沒有生效，但其獲得廣泛的認可和適用不過是時間問題。

由此可見，人們試圖統(tǒng)一海上責任保險的努力已經(jīng)取得了很大的突破。當然，這還遠遠不夠。一項更為雄心勃勃的、旨在尋求海上責任及其保險的完全統(tǒng)一的行動正在計劃和實施之中。這一努力一方面仍是源于人們對統(tǒng)一化的渴望，另一方面，則是由于上述公約的分立帶來的差異和不統(tǒng)一。盡管上述公約在各自領域內(nèi)實現(xiàn)了一定程度上的趨同和統(tǒng)一，但從整個海上責任保險范圍來看，反而成為海上責任保險未達成統(tǒng)一的明證。而且，在除上述公約之外的其它領域內(nèi)也并沒有統(tǒng)一的國際法律文件的存在。有鑒于此，有人建議制定一部內(nèi)容廣泛的公約，要求所有的船舶所有人對所有類型的海上事故提供第三方責任險。于是CMI便創(chuàng)設了一個國際工作小組，來研究是否有可能廢除諸多現(xiàn)存的私法性國際公約，并創(chuàng)設一部單一的、綜合性的公約，以為包括海事請求權人在內(nèi)的所有請求權人提供保障。這部公約被稱為第三方責任公約。

第三方責任公約是一部綜合性的公約，包括第三方責任、責任限制以及強制保險(或其它財務保證)等內(nèi)容，其中第三方責任主要限于船舶碰撞、核動力船舶、油污、海上旅客運輸、有毒有害物質(zhì)運輸、沉船打撈以及燃油污染這七個領域；關于強制保險的部分與1969年《油污責任公約》的相關規(guī)定一致，但對于碰撞責任并沒有責任保險的要求。雖然該公約面臨著諸多實際困難，但無論其成功與否，強制保險以及直接訴訟制度都已經(jīng)在第三方責任公約所涉及的領域內(nèi)(除碰撞責任)實現(xiàn)了趨同和統(tǒng)一，所以在上述領域內(nèi)實行責任保險已經(jīng)不只是一個趨勢，而是一種現(xiàn)實。因此，盡管關于海上責任保險的國際統(tǒng)一法律文件可能永遠都不會出現(xiàn)，但是海上責任保險在實質(zhì)上的趨同和統(tǒng)一卻是值得期待并在不久的將來就可以得以實現(xiàn)的。

篇(5)

論文摘要：金融立法既是對金融機構、金融業(yè)務主體和金融業(yè)務法律關系的規(guī)范和調(diào)整，也是對金融監(jiān)督管理者自身行政行為的規(guī)范和約束。金融法律制度的最根本目的就是防范金融風險，規(guī)范和調(diào)整金融監(jiān)督管理者、金融機構、金融機構客戶之間的法律關系，強調(diào)對金融機構客戶合法權益的保護，通過在政府失靈的領域強化監(jiān)督管理，發(fā)揮市場在金融發(fā)展中的主導作用，實現(xiàn)金融管制與市場自律之間的平衡和協(xié)調(diào)發(fā)展。

有市場就會有風險，有金融市場就會有金融風險。因此，金融立法的主旨并不是要消滅所有的金融風險，而是要將金融風險控制在金融監(jiān)督管理者可容忍的范圍和金融機構可承受的區(qū)間內(nèi)。正是在這個意義上講，金融風險的防范、控制和化解離不開金融法律制度的建立、健全和有效執(zhí)行。

一、中國目前的金融風險狀況

金融風險作為金融機構在經(jīng)營過程中，由于宏觀經(jīng)濟政策環(huán)境的變化、市場波動、匯率變動、金融機構自身經(jīng)營管理不善等諸多原因，存在著在資金、財產(chǎn)和信譽遭受損失的可能性。近幾年我國金融風險呈整體下降趨勢，但潛在的風險仍然較大，金融機構面臨的一些風險不容樂觀。目前中國金融體系中有三類風險比較突出。

1．信用風險仍然是中國金融業(yè)面臨的最主要風險。貸款和投資是金融機構的主要業(yè)務活動。貸款和投資活動要求金融機構對借款人和投資對象的信用水平做出判斷。但由于信息不對稱的存在，金融機構的這些判斷并非總是正確的，借款人和投資對象的信用水平也可能會因各種原因而下降。因此，金融機構面臨的一個主要風險就是交易對象無力履約的風險，即信用風險。

在經(jīng)營過程中，如果金融機構不能及時界定發(fā)生問題的金融資產(chǎn)、未能建立專項準備金注銷不良資產(chǎn)，并且未及時停止計提利息收入，這些都將給金融機構帶來嚴重的問題。除銀行類金融機構面臨很高的信用風險外，近幾年我國證券類金融機構面臨的信用風險也口益突出，相當部分證券公司的資產(chǎn)質(zhì)量低下。所以，信用風險仍然是目前我國金融業(yè)面臨的最主要風險。

2．操作風險多發(fā)是我國金融業(yè)風險中的一個突出特征。按照巴塞爾委員會的界定，金融機構面臨的操作風險：一方面來自信息技術系統(tǒng)的重大失效或各種災難事件而給金融機構帶來的損失；另一方面源于內(nèi)部控制及公司治理機制的失效，金融機構對各種失誤、欺詐、越權或職業(yè)不道德行為，未能及時做出反應而遭受的損失。從近幾年我國金融業(yè)暴露出的有關操作方面的問題看，源于金融機構內(nèi)部控制和公司治理機制失效而引發(fā)的操作風險占了主體，成為我國金融業(yè)面臨風險中的一個突出特征。不斷暴露出的操作風險，不僅使金融機構遭受了巨大財產(chǎn)損失，而且也嚴重損害了我國金融機構的信譽。這與我國建立現(xiàn)代金融企業(yè)制度的戰(zhàn)略目標極不相符。

3．跨市場、跨行業(yè)金融風險正成為我國金融業(yè)面臨的新的不穩(wěn)定因素。近兩年，隨著金融業(yè)并購重組活動的逐漸增多以及金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營的模式在實踐中逐步被突破，跨市場、跨行業(yè)金融風險正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新的因素。目前跨市場、跨行業(yè)金融風險主要集中在以下兩方面：一方面，目前已經(jīng)出現(xiàn)了多種金融控股公司組織模式，既有中信公司這一類的以事業(yè)部制為特征的模式，也有銀行設立證券經(jīng)營機構和基金管理機構這一類的以金融機構為母公司的模式，還有以實業(yè)公司為母公司下屬金融性公司的模式。另一方面，銀行、信托、證券、保險機構在突破分業(yè)經(jīng)營模式過程中，不斷推出的各種橫跨貨幣、資本等多個市場的金融產(chǎn)品或工具隱含的風險。如銀行推出集合委托貸款業(yè)務和各類客戶理財計劃等等。

實踐表明，跨市場金融風險有上升趨勢，尤其表現(xiàn)在以實業(yè)公司為基礎建立起來的金融控股公司或準金融控股公司所實施的資本運作方面。由于橫跨產(chǎn)業(yè)和金融兩個領域，涉及銀行、證券、信托、保險等多個金融部門，資本運作形成了“融資一購并一上市一再購并一再融資”的資金循環(huán)鏈條，運營中存在著巨大的風險。由于起點和終點都是金融部門的融資，一旦資金鏈條斷裂，各金融機構往往是最大的受害者。

二、從金融法制的角度看我國金融風險的成因

我國金融體系中各種高風險是多年積累起來的，是國民經(jīng)濟運行中各種矛盾的綜合反映。經(jīng)濟體制的轉軌，社會環(huán)境的變化，金融體制的不適應，監(jiān)管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我國金融體系中存在高風險的原因。我國金融體系中存在一些高風險尤其比較突出的三類金融風險，在很大程度上與一些法律制度的缺失或不協(xié)調(diào)有關。具體表現(xiàn)在：

1．有關征信管理法規(guī)的缺失，影響了征信業(yè)的發(fā)展和金融機構對借款人信用狀況的評估。通俗地講，征信就是收集、評估和出售市場經(jīng)營主體的信用信息。征信體系是為解決金融市場交易中的信息不對稱而建立的制度。近幾年，我國現(xiàn)代征信體系的建設開始起步。對企業(yè)和個人的征信，由于直接涉及公民隱私和企業(yè)商業(yè)秘密等問題，是一項法律性很強的工作。但在我國現(xiàn)有的法律體系中，由于尚沒有一項法律或法規(guī)為征信活動提供直接的依據(jù)，由此造成了征信機構在信息采集、信息披露等關鍵環(huán)節(jié)上無法可依，征信當事人的權益難以保障，嚴重影響了征信業(yè)的健康發(fā)展，進而造成我國金融機構對借款人信用狀況的評估處于較低水平。企業(yè)或個人在金融交易活動中存在多頭騙款、資產(chǎn)重復抵押、關聯(lián)擔保等違規(guī)行為，未能被相關金融機構及時識別而導致資產(chǎn)損失，與我國征信體系建設的滯后有很大關系。

2．現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法律制度的嚴重滯后，非常不利于金融機構保全資產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)法律框架下對金融機構債權人的保護程度，直接關系到金融企業(yè)資產(chǎn)的安全狀況。當前有關企業(yè)破產(chǎn)的法律并沒有很好地體現(xiàn)對債權人的保護。就破產(chǎn)法中的制度構建而言，國際上普遍采用的破產(chǎn)管理人制度沒有建立起來，現(xiàn)行破產(chǎn)法律規(guī)定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠視債權人的利益；就程序而言，現(xiàn)行破產(chǎn)法律在破產(chǎn)案件的管轄與受理、債權人會議、監(jiān)督制度等方面的規(guī)定不很健全，這也進一步削弱了法律對破產(chǎn)債權人保護的力度。作為金融機構債權保護最后手段的破產(chǎn)法律未能充分保護債權人的利益，這就可能導致金融機構的不良債權不斷形成和累積，面臨的信用風險增大。

3．金融詐騙和違反金融管理秩序行為刑事責任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融機構在操作經(jīng)營環(huán)節(jié)出現(xiàn)的風險。操作風險多發(fā)是目前我國金融業(yè)風險中的一個突特點。這其中又以金融詐騙行為和違反金融管理秩序行為給金融機構帶來的損失最大。當前我國金融詐騙行為大致可以分為兩類：一是以非法占有為目的、通過提供虛假信息而進行的金融詐騙。例如信用證詐騙、票據(jù)詐騙等。二是不以非法占有為目的，但通過有意提供虛假財務資料為企業(yè)的利益騙取資金。目前涉及金融機構的欺詐大部分是第二類。我國《刑法》對“以非法占有為目的”的金融詐騙有明確規(guī)定，但對上述第二類欺詐行為，《刑法》中并沒有明確，對此只能通過《合同法》追究行為人的民事責任。

4相關金融主體和金融業(yè)務法律制度的缺失，放大了金融體系中的一些潛在風險。前面曾提到，目前跨市場的金融風險的增加正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新因素。這在很大程度上與缺乏對這些新的金融主體和金融業(yè)務，從法律制度方面及時進行規(guī)范有關。在金融業(yè)務方面，對最為活躍的跨市場金融產(chǎn)品——各種委托理財產(chǎn)品，目前銀行、證監(jiān)、保險監(jiān)管部¨各自按照自己的標準分別進行監(jiān)管，但缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管法律制度。由于現(xiàn)有的法律制度無法解決與金融控股公司有關的法律問題，金融機構開拓的新業(yè)務缺乏嚴格的法律界定，潛在的金融風險必然要加大，并容易在不同金融市場之間傳播擴散。按照巴塞爾委員會的定義，日前我國金融機構承受的這種跨市場風險，實際是一種法律風險。

當前我國的金融體制改革和發(fā)展正向前加速推進，同時防范金融風險的任務也變得越來越重要和艱巨。從長遠看，我國的金融法制建設既要在金融立法方面下功夫，也要在金融執(zhí)法方面強化執(zhí)法的嚴肅性，真正做到兩手都要抓、兩手都要硬。就金融立法而言，我認為核心的問題是要樹立科學的立法價值取向?，F(xiàn)階段的金融立法價值取向應當是：以“二個代表”重要思想為指導，按照科學發(fā)展觀的要求，全面體現(xiàn)加強執(zhí)政能力建設的要求，把金融立法工作的重點放在推動金融市場基礎設施建設、規(guī)范金融創(chuàng)新法律關系、提高金融監(jiān)督管理的協(xié)調(diào)性和有效性以及充分利用市場自律監(jiān)管上來。具體而言：

1．金融立法要有統(tǒng)籌、科學和全局的眼光，日前我國的經(jīng)濟體制改革和金融體制改革都已經(jīng)進入了改革攻階段，原來采取的單獨推進的改革策略已經(jīng)難以適直當前改革開放的需要。金融立法也應當圍繞這一轉變，確立統(tǒng)籌規(guī)劃、科學立法的思向。保護金融機構存款人、金融品投資人的利益永遠是維護金融機構信譽的重要因素。當前應當強調(diào)對于基礎金融法律關系的研究，同時做好金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律關系的規(guī)范，金融監(jiān)督管理部門在許可金融機構推出創(chuàng)新產(chǎn)品的過程中應當重視對于投資者知情權、收益權等合法權益的保護。

篇(6)

旅客車票

車票是這三部規(guī)章的核心內(nèi)容，也是關系到旅客與承運人權利義務關系的重要法律文件。通常理解車票有三層意義：一是客運合同成立的初步證據(jù)或者證明；二是客運合同當事人履行義務的證明；三是索賠的依據(jù)。車票所承載的權利義務通常反映在相應的規(guī)章之中?！秶H客約》第7條規(guī)定，車票需至少記載下列內(nèi)容：1）承運人或多個承運人；2）運輸無任何違反條款的符合客約的聲明；3）證明運輸合同的締結和內(nèi)容、使旅客能夠主張合同權利所必要的其他記述，包括承運人名稱、起始和終到車站、票價、有效期間等。CIV規(guī)定車票上應載有“CIV”字樣，還必須注明：1）起始站和目的站；2）路線；如果允許選擇運輸線路或方式的話，應說明該項設施；3）列車和行李等級目錄；4）票價；5）有效期的起始日期；6）有效期?！秶H客協(xié)》規(guī)定客票和補加費收據(jù)上應記載下列主要事項：1）發(fā)站和到站名稱；2）運行經(jīng)路及接續(xù)承運人的規(guī)定代號；3）車廂等級；4）人數(shù)和乘車票價；5）有效期；6）客票發(fā)售日期和地點、補加費收據(jù)填發(fā)日期和地點；7)合同承運人（填發(fā)補加費收據(jù)的承運人）的規(guī)定代號。從上述規(guī)定來看，《國際客協(xié)》的規(guī)定比較詳細，而《國際客約》相對簡單。但三部規(guī)章對車票的形式要件的規(guī)定基本上是一致的，即必須有發(fā)站與到站、承運人名稱、起始日期、票價等基本內(nèi)容，這些內(nèi)容構成鐵路旅客聯(lián)運合同的基本要件。車輛記載旅客旅行的基本信息。旅客拿到車票后，須確定車票是符合其要求的。車票在不記名且行程未開始之時是可轉換的。車票可以能轉化為清晰的書面形式的電子數(shù)據(jù)形式成立。電子數(shù)據(jù)形式的車票尤其是以數(shù)據(jù)形式表現(xiàn)的車票以及數(shù)據(jù)處理的程序從功能角度看，證據(jù)價值應相同。紙質(zhì)且不記名的車票，旅客負有保管的責任，一旦丟失很難證明其擁有車票；而電子車票往往在承運人數(shù)據(jù)庫中記載旅行的信息，即使是打印的紙質(zhì)行程單丟失，也不影響旅客的旅行。

旅客的權利義務

旅客的權利義務屬于客運合同的內(nèi)容。從權利角度看，包括乘車的權利，要求承運人提供客票票面規(guī)定的運輸服務的權利以及旅行安全的權利。在義務方面，主要是遵守安全管理規(guī)定、聽從列車工作人員指揮、保持列車旅行環(huán)境整潔等等。在國際聯(lián)運規(guī)章中，這些權利義務是以規(guī)章規(guī)范的形式存在的，旅客只要接受了承運人的運送條件，就享有相應的旅行權利，并承擔相應的義務。一是旅客應持有效車票。從旅程開始之時，旅客應持有有效車票以及在檢票時出示車票。運輸?shù)囊话銞l件可以規(guī)定：1）未出示有效車票的旅客應在支付票款的基礎上支付罰款；2）對未按要求支付票款和罰款的旅客，可以責令其下車；3）是否以及在何種條件下應返還額外收取的費用。二是旅客攜帶品運送。旅客攜帶物品乘車，需遵守鐵路承運人的規(guī)定?！秶H客協(xié)》規(guī)定，在不違反本《國際客協(xié)》第14條第1項規(guī)定的情況下，旅客有權攜帶攜帶品。旅客可以利用車內(nèi)規(guī)定的地方，放置自己的攜帶品。免費運送攜帶品的總質(zhì)量，對每張辦理的客票，成人旅客不得超過36kg，未滿12周歲的兒童不得超過15kg。折疊式兒童手推車或殘疾人輪椅如屬于乘車的兒童或殘疾人，則允許超過規(guī)定的標準作為攜帶品運送。多余的攜帶品，旅客應作為行李托運。在運送時需要特別小心的物品，可計算在攜帶品的標準之內(nèi)，放在客車中供旅客使用的位置運送。三是國際聯(lián)運車廂內(nèi)禁止旅客隨身攜帶動物，但室內(nèi)動物（狗、貓、禽鳥）除外。運送動物只準采用二等車廂單獨包房，一個包房內(nèi)不得超過兩只。在這種情況下，旅客必須按包房內(nèi)的鋪位數(shù)支付客票票價和臥鋪費。在承運人不能提供單獨包房運送動物的情況下，不準許此種運送。四是下列物品禁止按攜帶品運送：能損壞或弄臟車廂，給其他旅客或其攜帶品帶來損害的物品；易燃品、易發(fā)火品、自燃品、爆炸品、放射性物質(zhì)、腐蝕性和毒害性的物品；裝有彈藥的武器；能造成感染或具有惡臭氣味的物品；海關和其他規(guī)定禁止運送的物品；三個方向長度總和超過200cm的大件物品。五是攜帶品檢查。承運人認為必要時有權檢查旅客攜帶品的內(nèi)容。檢查時，旅客應當在場。

賠償責任及限額規(guī)定

《統(tǒng)一規(guī)則CIV》第26條首先下了定義，指出對由鐵路企業(yè)運營操作引起的，發(fā)生在列車上或旅客上下車時的交通事故導致的旅客死亡、人身損害或其他身體上或是精神上的損害，鐵路企業(yè)對該損失或損害承擔責任。鐵路企業(yè)對旅客或事故受害人攜帶的手提行李，包括動物的全部或部分損失或損害承擔責任。第30條和第31條以計算單位的形式對旅客死亡或人身傷害的損害賠償和物品損失或損害的賠償進行了限額規(guī)定。第32條規(guī)定了事先限制承運人責任或降低限額的條款無效?！秶H客約》第26條也進行了定義，規(guī)定對無論使用何種鐵路基礎設施，由鐵路企業(yè)運營操作引起的，發(fā)生在列車上或旅客上下車時的交通事故導致的旅客死亡、人身損害或其他身體上或是精神上的損害，鐵路企業(yè)對該損失或損害承擔責任。第30條、第34條、第41條分別以較高于《統(tǒng)一規(guī)則CIV》的計算單位進行了限額規(guī)定，第33條額外規(guī)定了在旅客死亡或遭受人身傷害時的情形下，承運人應對旅客攜帶的物品或是手提行李因全部或部分損失或遭受損害而導致的損失或損害負責，此規(guī)定也適用于旅客攜帶的動物?！秶H旅客聯(lián)運協(xié)定及辦事細則》第31條規(guī)定，旅客在列車上或上（下）車時，因發(fā)生不幸事故導致其死亡、受傷或其身體或心理狀況受到損害時，承運人對旅客生命或健康遭受的與此相關的損害承擔責任。對旅客遭受損害賠償?shù)霓k法和款額，按照損害發(fā)生所在國的國內(nèi)法規(guī)確定。第33條規(guī)定，承運人對行李或包裹的全部或部分滅失、毀損承擔責任。我國《鐵路旅客運輸規(guī)程》第114條規(guī)定，旅客身體損害賠償金的最高賠償限額為人民幣40000元，隨身攜帶品賠償金的最高賠償限額為人民幣800元。第115條規(guī)定了行李包裹事故賠償標準，分為按保價運輸辦理的物品和未按保價運輸辦理的物品賠償限額。另外，根據(jù)《鐵路交通事故應急救援和調(diào)查處理條例》第33條的規(guī)定，鐵路交通事故造成鐵路旅客人身傷亡和自帶行李損失的，鐵路運輸企業(yè)對每名鐵路旅客人身傷亡的賠償責任限額為人民幣15萬元，對每名鐵路旅客自帶行李損失的賠償責任限額為人民幣2000元[1]。鐵路運輸企業(yè)與鐵路旅客可以書面約定高于前款規(guī)定的賠償責任限額。從上述條文可以看出，《統(tǒng)一規(guī)則CIV》和《國際客約》在限額時都采用了計算單位這一形式，計算單位受價格、時代變化影響較小，保持了法律的穩(wěn)定性，相對也比較公平。我國《鐵路旅客運輸規(guī)程》采用確定數(shù)額的最高額限制方式，盡管2007年出臺的《鐵路交通事故應急救援和調(diào)查處理條例》將最高限額提高到人身損賠15萬元，行李損賠2000元，但固定的最高限額仍和當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展水平和受害人具體情況脫節(jié)，數(shù)額仍顯偏低。這幾部法律規(guī)范對于鐵路旅客人身損害賠償責任都沒有區(qū)分承運人的故意或過失，這是因為鐵路旅客運輸屬于高度危險作業(yè)，對于承運人來講承擔的是無過錯責任[2]。所以，不論承運人的主觀心理狀態(tài)，只要發(fā)生了旅客人身傷害，就要承擔損害賠償責任。根據(jù)《鐵路交通事故應急救援和調(diào)查處理條例》第2條規(guī)定，鐵路交通事故是指鐵路機車車輛在運行過程中與行人、機動車、非機動車、牲畜及其他障礙物相撞，或者鐵路機車車輛發(fā)生沖突、脫軌、火災、爆炸等影響鐵路正常行車的鐵路交通事故（以下簡稱事故）。而鐵路旅客人身損害是指發(fā)生在旅客運輸過程中（根據(jù)第8條的規(guī)定，運輸過程自旅客檢票進站起至到站出站時止計算）造成旅客人身傷亡的結果。也就是說鐵路交通事故包含了一部分鐵路旅客人身損害，二者有交叉，但不完全相同，在非鐵路交通事故導致旅客人身傷亡時沒有限額的規(guī)定。雖然《鐵路旅客運輸規(guī)程》第114條規(guī)定了限額賠償，但由于該規(guī)程的效力層次比較低，涉及旅客的限額賠償不能由規(guī)章規(guī)定，而只能由法規(guī)或者法律規(guī)定。因此，在制定鐵路運輸條例中應當注意將此內(nèi)容寫進去[3]。

聯(lián)運承運人的責任分配與追償

篇(7)

是立法者通過制定法律而實現(xiàn)的法的基本價值和發(fā)的使命。環(huán)境法的目的對于引導人類保護環(huán)境具有重要的作用，多年來學者們對環(huán)境法的目的有所爭論，其主要的學說有目的一元論、目的二元論、三層次立法目的觀和目的多元論。目的一元論是在環(huán)境遭受破壞，污染日益嚴重的背景下提出，此時人類的健康和生存已經(jīng)收到環(huán)境污染的威脅，故而目的一元論提出保護人類健康是環(huán)境法唯一且最終目的。由此可見，目的一元論主要強調(diào)的是環(huán)境法的社會職能，其所追求的是人類健康，自然和諧等非經(jīng)濟性環(huán)境利益。同時，目的一元論是站在生態(tài)利益中心主義的角度看待人與自然的關系，雖然生態(tài)利益中心主義本質(zhì)上強調(diào)以自然為中心，忽視人的主觀能動性，但是其卻起到了可持續(xù)發(fā)展的作用。日本就是個典型的例子，1970年日本將環(huán)境法的立法目的有“二次論”改為了“一次論”，眾所周知，日本曾經(jīng)是“環(huán)境公害國”，而如今變成了環(huán)境優(yōu)美、污染較少、資源利用率較高的國家，成功地完成了經(jīng)濟由“粗放型”向“集約型”的轉變，實現(xiàn)了循環(huán)經(jīng)濟的目標。目的二元論在承認了環(huán)境與發(fā)展相互制約又相互依存的基礎上提出的，其核心觀點為環(huán)境法應以保護人群健康和保障經(jīng)濟發(fā)展為最終目的。較一元論而言，二元論主要強調(diào)了環(huán)境法的社會保護職能和經(jīng)濟職能，其主要追求的是人類的健康和經(jīng)濟的發(fā)展。同時，它批判地吸收了“環(huán)境優(yōu)先論”和“經(jīng)濟優(yōu)先論”的合理部分，在表面上堅持了可持續(xù)發(fā)展的道路，兼顧自然和人類的和諧關系，在保護環(huán)境的同時，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展，但是人類是趨利避害的，當經(jīng)濟發(fā)展和環(huán)境污染相沖突的時候，人類往往會選擇先發(fā)展經(jīng)濟后治理環(huán)境，這樣在本質(zhì)上目的二次論是站在人類利益中心主義的角度看待人與自然的關系，這是不可取的。三層次立法觀是由王小鋼老師提出，他把環(huán)境法的立法目的分為了三個不同的層次，首先，環(huán)境法的終極立法目的是維護地球生態(tài)利益，促進地球生物圈和諧；其次，環(huán)境法的中層立法目的是維護和增進人類共同環(huán)境利益，提高人類的生活質(zhì)量；最后，其直接立法目的為保護環(huán)境。由此可見三層次立法觀崇尚生態(tài)利益中心主義，兼顧環(huán)境和人類的共同利益，但是環(huán)境法的目的分為終極立法目的、中層立法目的以及直接立法目的。在實際操作中，環(huán)境法的目的以哪一個為準，在很大程度上受人為的控制，這難免會使人們選擇先發(fā)展經(jīng)濟，后治理環(huán)境，這樣十分不利于可持續(xù)發(fā)展目標的實現(xiàn)。目的多元論是在對“立法目的二元論”進行反思后重構的，其主要的觀點為環(huán)境立法應保證人類對自然資源的持續(xù)利用，正確處理當代人與后代人之間的利益關系的同時，促進社會、經(jīng)濟和環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展，實現(xiàn)人與自然的和諧。目的多元論站在可持續(xù)發(fā)展的角度，正確處理人與自然的關系。

二、我國的環(huán)境法立法目的

目前，我國學者對于我國環(huán)境立法目的意見并不統(tǒng)一，其中蔡守秋教授認為環(huán)境立法的目的應該是保護和改善生活和生態(tài)環(huán)境，防止污染和破壞環(huán)境資源，合理地開發(fā)和利用資源，在保護人體健康的同時促進經(jīng)濟和社會的持續(xù)發(fā)展。而呂忠梅教授的觀點強調(diào)環(huán)境法的主要價值是實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。陳泉生教授批評指出現(xiàn)行《環(huán)境保護法》只注重當代人的利益，忽視了后代人的利益，故而提出環(huán)境立法目的應該為保護環(huán)境，維護生態(tài)平衡，實現(xiàn)人與自然和諧相處，確保我國當代人與后代人能夠過上健康富足的生活。由此可見，目前，我國主流觀點都直接或間接地提出了可持續(xù)發(fā)展目的，同時也強調(diào)了保護人類利益的目的。1989年《中華人民共和國環(huán)境保護法》第一條規(guī)定：“為保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害，保障人體健康，促進社會主義現(xiàn)代化建設事業(yè)的發(fā)展，制定本法?！痹撘?guī)定主要包括三項任務：（1）合理利用環(huán)境與資源，防治環(huán)境污染和生態(tài)破壞；（2）建設一個清潔適宜的環(huán)境，保護人民健康；（3）協(xié)調(diào)環(huán)境與經(jīng)濟的關系，促進現(xiàn)代化建設的發(fā)展。由此可以看出我國環(huán)境法的立法目的是建立在“人類利益中心主義”的基礎上的目的二元論，其目的的實質(zhì)并不在于保護環(huán)境，而是保護人的權益。當經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護發(fā)生沖突的時候，人們果斷地犧牲環(huán)境保護，正如，小汽車會造成空氣污染和資源浪費，但是為了GDP的增長和擴大內(nèi)需，政府不僅沒有對其購買加以限制，反而提倡提前消費，鼓勵大家按揭購車。這都充分地說明了我們國家的環(huán)境法目的本質(zhì)上是為經(jīng)濟發(fā)展尋找借口，美化其污染環(huán)境，浪費資源的行為。除此之外，從我國環(huán)境法的立法目的上看，立法者僅僅看到了我國環(huán)境的經(jīng)濟價值，忽略了環(huán)境的生態(tài)價值和美學價值，這從根本上，忽略了環(huán)境的本質(zhì)意義。如，《森林法》、《礦產(chǎn)資源法》等環(huán)境立法中，其目的主要強調(diào)環(huán)境資源的開發(fā)和利用而忽視了資源自身的環(huán)境功能。綜上所述，我國環(huán)境法的立法目的存在很大的缺陷，其以人類利益為中心將人與自然的關系視為利用與被利用的關系，忽視了人類在地球上與其他自然生物一樣，是平等的主體，缺乏對自然的尊重和敬畏，這在本質(zhì)上是不可取的。同時，人類追逐利益的腳步太快，對自然環(huán)境的破壞日趨嚴重，而我們的先污染后治理的經(jīng)濟發(fā)展道路，是不長久的。

三、國外環(huán)境法立法目的

韓國于1990年在《環(huán)境政策基本法》中對立法目的進行了相應的規(guī)定，并提出了人類與環(huán)境之間的和諧對于國家持續(xù)發(fā)展的重要性，倡導國家、地方、企業(yè)和國民要共同努力保護環(huán)境，環(huán)境保持較利用環(huán)境優(yōu)先。除此之外，還考慮了后代人享受環(huán)境恩惠的權利。日本環(huán)境法是保護環(huán)境和防治公害法律法規(guī)的總稱，在日本，環(huán)境法也被稱為公害法。正如上文所述，日本于1970年就將環(huán)境法的立法目的改為了“一次論”，開始了循環(huán)經(jīng)濟之路，可見其對環(huán)境保護的重視，根據(jù)日本1993年《環(huán)境基本法》第四條的規(guī)定，可知，日本在可持續(xù)額發(fā)展的同時強調(diào)環(huán)境保全并倡導每個人都公平地分擔環(huán)境保全的職責，，可見其對環(huán)境保護的重視加強，同時，環(huán)境保全要以充實的科學知識為依據(jù)，用科學的手段實現(xiàn)社會經(jīng)濟等活動對環(huán)境的損害最小化。同時，德國于1993年在《環(huán)境法典》（總則草案）的目的中明確規(guī)定了法律的保護目標，其主要有兩點，一是提高生物圈的生存能力和效率，二是促進其他自然資源的可持續(xù)利用。并強調(diào)環(huán)境保護的目的是為了人類的健康和發(fā)展。綜上所述，韓國、日本以及德國在環(huán)境法中都提出了環(huán)境保護對經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的重要性，韓國主要強調(diào)了環(huán)境保護優(yōu)先，保障代際公平；日本則注重環(huán)境保護的科學性和公民保護環(huán)境的職責；而德國主要側重于提高環(huán)境資源的效率，這與日本使用科學的手段利用環(huán)境有相同之處。

四、針對我國環(huán)境法立法的意見