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篇(1)

「關(guān)鍵詞訴/訴訟目的/訴訟標(biāo)的

訴與訴權(quán)是民事訴訟法學(xué)中理論性很強(qiáng)的，被有些學(xué)者稱之為民訴理論上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理論本身比較抽象、有一定難度之外，古往今來的研究者眾說紛紜，人為地使之復(fù)雜化，也不能不說是一種原因。無論是理論本身的因素，還是人為的因素，總之其中確有許多至今仍懸而未決的問題，需要人們?nèi)ミM(jìn)一步探索，逐一解決。

一關(guān)于訴的含義之辨析

我國民事訴訟理論界對(duì)民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請(qǐng)求說”、“制度說”、“手段說”、“聲明說”等等。盡管在表述上有許多差異，但大都把訴理解為一種請(qǐng)求。如訴“是當(dāng)事人為維護(hù)自己實(shí)體權(quán)益而向人民法院提出的訴訟請(qǐng)求”；訴是“民事權(quán)利主體認(rèn)為自己的民事權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，向人民法院提出給予法律保護(hù)的請(qǐng)求”；訴“是當(dāng)事人向法院提出的保護(hù)其民事權(quán)益的請(qǐng)求”；訴“是一方當(dāng)事人將其與對(duì)方當(dāng)事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請(qǐng)求”。筆者認(rèn)為“請(qǐng)求說”比較接近訴的本質(zhì)。首先，訴不同于。當(dāng)事人進(jìn)行訴訟目的是為了通過法院運(yùn)用審判程序解決爭(zhēng)議，保護(hù)自己的民事權(quán)益。然而法院不可能地了解當(dāng)事人的愿望，也不可能主動(dòng)地開始審判程序。審判程序的啟動(dòng)，需要有當(dāng)事人的意思表示。當(dāng)事人只有行使訴權(quán)，運(yùn)用手段才能與法院發(fā)生訴訟關(guān)系。在這個(gè)過程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請(qǐng)求。才是一種訴訟行為。這表明，訴是當(dāng)事人的目的和愿望的概括，它只能通過行為才能得到展示。從這個(gè)意義上說，行為是訴的形式，又是訴的動(dòng)態(tài)表現(xiàn)。請(qǐng)求是訴的實(shí)質(zhì)，是訴的靜態(tài)表現(xiàn)。請(qǐng)求不能離開行為而獨(dú)立存在，而行為離開請(qǐng)求也就會(huì)因?yàn)槿狈?shí)質(zhì)內(nèi)容而失去實(shí)際意義。由此可見，民事訴訟中的訴是一個(gè)綜合性概念，是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一體。正因?yàn)槿绱?，司法?shí)踐中有時(shí)對(duì)“訴”與“”未加區(qū)分，如“訴諸法院”，既意味著，也意味著向法院提出請(qǐng)求。其次，從訴與訴訟法律關(guān)系之間的關(guān)系來看，人民法院和當(dāng)事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關(guān)系的主體。訴訟法律關(guān)系的客體一般指主體之間訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)指向的對(duì)象。這種對(duì)象包括民事案件事實(shí)、當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的請(qǐng)求或主張等訴訟事項(xiàng)。訴與民事案件事實(shí)及實(shí)體權(quán)利有密切聯(lián)系，是當(dāng)事人對(duì)法院的一種意思表示，包含著當(dāng)事人的訴訟目標(biāo)和內(nèi)容，而不是主體本身。因?yàn)橛辛嗽V，訴訟主體之間的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)才有了指向。也可以說，訴是民事訴訟法律關(guān)系客體的核心內(nèi)容。同時(shí)，分立性和統(tǒng)一性是民事訴訟法律關(guān)系的特點(diǎn)之一，雙方當(dāng)事人是各自同人民法院發(fā)生訴訟關(guān)系，同時(shí)圍繞著同一案件、同一訴訟程序進(jìn)行訴訟活動(dòng)。這一特點(diǎn)表明，當(dāng)事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴，當(dāng)事人只能向法院要求保護(hù)，提出訴。因?yàn)樵V所反映的是當(dāng)事人與法院的聯(lián)系。再次，訴與訴訟既有聯(lián)系也有區(qū)別。民事訴訟是人民法院與當(dāng)事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進(jìn)行的全部訴訟活動(dòng)的總稱。包括著訴訟活動(dòng)過程和訴訟關(guān)系。訴的內(nèi)容包含在這種活動(dòng)的目的對(duì)象之中，但并不等同于訴訟活動(dòng)及其過程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴(yán)格的區(qū)別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制度的關(guān)系來看，也有區(qū)別。訴的法律制度是有關(guān)訴的法律規(guī)范的總和，既包括訴訟法律制度，又包括實(shí)體法律制度。實(shí)體法關(guān)于保護(hù)民事權(quán)益和承擔(dān)民事責(zé)任的方式的規(guī)定，訴訟法關(guān)于進(jìn)行訴訟、實(shí)施訴訟行為的規(guī)則等規(guī)定，為訴的產(chǎn)生提供了法律依據(jù)，也為訴的實(shí)現(xiàn)提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所決定。另一方面，有關(guān)法律制度的設(shè)立又要反映訴的需要，即：生活中有什么類型的案件，就需要設(shè)立相應(yīng)的訴的制度，使之得以解決。由此可見，訴的本身并非法律制度。

以上表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質(zhì)是能夠產(chǎn)生訴訟效果的一種請(qǐng)求，屬于民事訴訟活動(dòng)對(duì)象的范疇?；谶@種認(rèn)識(shí)，可以發(fā)現(xiàn)訴具有如下特征：

1.訴是當(dāng)事人向人民法院提出的一種司法保護(hù)請(qǐng)求。這種請(qǐng)求是當(dāng)事人基于民事法律關(guān)系非正常狀態(tài)而依法向法院提出司法保護(hù)的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。這種請(qǐng)求一般以當(dāng)事人特定的訴訟行為為依托，是具有訴訟效果的請(qǐng)求。如、反訴、上訴、申請(qǐng)?jiān)賹彽?，這些行為只要符合法定條件就會(huì)引起一定的訴訟程序發(fā)生。訴與當(dāng)事人在訴訟中的其他一般性請(qǐng)求不同，其他請(qǐng)求不具有訴訟效果意義，只是為訴服務(wù)。如申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的請(qǐng)求，并不直接引訟程序發(fā)生或變更，只是要求法院為特定的行為采取某種訴訟保護(hù)措施。訴與陳述行為也不同，一般性陳述也是為訴服務(wù)，是觀念性表示，而不是效果性表示。

2.訴在民事訴訟開始階段表現(xiàn)為一方當(dāng)事人向人民法院提出的審判保護(hù)請(qǐng)求和訴訟主張，是法院行使審判權(quán)的前提和起點(diǎn)，訴訟程序開始后即成為整個(gè)訴訟活動(dòng)的對(duì)象。這是因?yàn)樵V訟活動(dòng)始終圍繞著當(dāng)事人這種請(qǐng)求是否有理，其主張是否能夠成立而展開。從這個(gè)意義上說，訴是民事案件的焦點(diǎn)，是訴訟活動(dòng)的中心內(nèi)容，它貫穿于訴訟的全過程。

3.訴的內(nèi)容包括當(dāng)事人的權(quán)利主張和事實(shí)主張。即需要法院通過審判予以評(píng)斷的法律事實(shí)和加以保護(hù)的民事權(quán)益。這一特征表明訴包含著程序內(nèi)容和實(shí)體內(nèi)容。但這并不是說訴可以分割為程序意義上的“訴”和實(shí)體意義上的“訴”。一方面，訴是一個(gè)整體概念，不存在分為兩種訴的基礎(chǔ)和條件。作為一種訴訟請(qǐng)求，必然反映當(dāng)事人保護(hù)實(shí)體權(quán)益的目標(biāo)和內(nèi)容。如果沒有實(shí)體利益或法定的權(quán)益這種內(nèi)在動(dòng)因，誰也不會(huì)去請(qǐng)求法院運(yùn)用審判程序而“過把癮”。法院也不會(huì)接受沒有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的請(qǐng)求。另一方面，理論上也沒有這樣劃分的必要。把請(qǐng)求所包含的程序內(nèi)容和實(shí)體內(nèi)容歸納到訴的內(nèi)容特征之中，更便于理解和操作，也符合訴的本意和。

二關(guān)于訴的要素之辨析

任何一個(gè)有法律意義的訴，都包含著兩個(gè)必備的因素，即訴的標(biāo)的和訴的理由。訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系和一方當(dāng)事人的具體請(qǐng)求。一方當(dāng)事人的具體請(qǐng)求實(shí)質(zhì)是針對(duì)另一方當(dāng)事人的，也可以說是該方當(dāng)事人向法院提出的解決糾紛的意向或方案，如主張離婚、主張合同無效等，具有實(shí)體性質(zhì)。訴的標(biāo)的反映著當(dāng)事人提訟的實(shí)際動(dòng)因，直接體現(xiàn)當(dāng)事人訴訟目的和案件性質(zhì)。也是雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，是使訴明確化、特定化的重要標(biāo)志。訴的標(biāo)的不同，反映了當(dāng)事人爭(zhēng)議的內(nèi)容及請(qǐng)求法院裁判的對(duì)象也不同，但我國傳統(tǒng)理論一般把訴的標(biāo)的只理解或表述為“雙方爭(zhēng)議的需要法院裁判的民事法律關(guān)系”。這種理論的缺陷一是不夠準(zhǔn)確，爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系不一定能使訴特定化；二是不完整，訴的標(biāo)的如果不含一方當(dāng)事人的具體請(qǐng)求就不能構(gòu)成完整的訴訟標(biāo)的也無法確認(rèn)訴的標(biāo)的。例如，在確認(rèn)之訴中，訴的標(biāo)的是雙方當(dāng)事人對(duì)某一法律關(guān)系是否存在或是否有效的爭(zhēng)議，其中必須包括一方當(dāng)事人的具體主張，即：要求肯定或否認(rèn)這種法律關(guān)系。否則，在消極的確認(rèn)之訴中就無法確定訴的標(biāo)的。在各種訴中，除了給付之訴一方當(dāng)事人的具體請(qǐng)求與法律關(guān)系有相對(duì)的分離性，因而訴的標(biāo)的較易確定外，確認(rèn)之訴、變更之訴的訴的標(biāo)的如不包括具體請(qǐng)求，就難以確認(rèn)，也易引起誤解。因?yàn)榫唧w請(qǐng)求直接反映爭(zhēng)議焦點(diǎn)，是當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的目的所在，而且也是審判的具體對(duì)象，所以是訴訟標(biāo)的不可缺少的組成部分。可見，民事權(quán)利義務(wù)的具體爭(zhēng)議和當(dāng)事人的具體主張才是訴的標(biāo)的、訴訟的核心。

訴的理由是指當(dāng)事人提訟的依據(jù)，也是當(dāng)事人對(duì)訴的解釋和證明。包括事實(shí)根據(jù)和依據(jù)以及當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)。事實(shí)根據(jù)是指有法律意義的事實(shí)，即爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的事實(shí)以及發(fā)生爭(zhēng)議的事實(shí)。這些事實(shí)是確定當(dāng)事人提出訴訟的客觀基礎(chǔ)，是當(dāng)事人要求通過審判保護(hù)其合法權(quán)益的實(shí)體根據(jù)和原因，所以也稱“原因事實(shí)”。是訴訟理由的核心，也是使請(qǐng)求成立的根據(jù)。訴的理由中還包括法律依據(jù)，即訴訟請(qǐng)求在法律上受到保護(hù)的規(guī)定。關(guān)于法律依據(jù)，還應(yīng)包括當(dāng)事人的法律觀點(diǎn)和看法。當(dāng)然，事實(shí)依據(jù)才是理由的必備。

有些著述認(rèn)為訴的要素除上述兩個(gè)方面外，還應(yīng)包括當(dāng)事人。認(rèn)為訴不可能離開當(dāng)事人而獨(dú)立存在，所以當(dāng)事人是訴的第一要素。筆者認(rèn)為當(dāng)事人是訴訟要件，不是訴的要素。首先，訴的要素是從上訴的內(nèi)容，便于分辨各種不同的訴，采用不同的程序和方式審理。是就訴本身進(jìn)行分析。至于訴由誰提出，或者是誰與誰的爭(zhēng)議不是訴的要素研究的對(duì)象。何況當(dāng)事人是誰，在上述兩個(gè)要素中也能明確。其次，當(dāng)事人是訴訟主體，訴是一方當(dāng)事人向法院提出的審判請(qǐng)求，是意思表示本身的內(nèi)容，訴與訴訟主體是兩個(gè)不同的概念。以上在對(duì)訴的概念分析中已有明確闡述，訴實(shí)際上屬于訴訟客體范疇。在沒有人格和缺乏權(quán)利意識(shí)的奴隸及封建專制社會(huì)中當(dāng)事人在訴訟中沒有平等的法律地位，往往被作為訴訟客體對(duì)待，是審判的對(duì)象。而近代和社會(huì)的訴訟中當(dāng)事人是訴訟主體，不再是受審對(duì)象。再次，當(dāng)事人是的必要條件之一，而訴的要素和條件是有區(qū)別的，不能混淆。條件作為訴訟的程序規(guī)則，對(duì)法院正確地行使審判權(quán)、當(dāng)事人正當(dāng)?shù)匦惺乖V權(quán)起制約作用。條件是法律對(duì)當(dāng)事人行使訴權(quán)、實(shí)施的訴訟行為的規(guī)范要求。條件中包容了訴的要素，但訴的要素不等于條件。如果等同起來，那么條件中包括的人民法院、主管、管轄等等都是訴的要素。此外，訴的要素是使訴特定化、具體化的標(biāo)志。并且可以根據(jù)訴的要素區(qū)別同一事件是否重復(fù)。當(dāng)事人不能起這種標(biāo)志作用。如：對(duì)于已審結(jié)的案件，同一原告對(duì)同一被告不能就同一訴訟標(biāo)的或訴訟理由再行，而同一當(dāng)事人對(duì)不同的訴訟標(biāo)的和訴訟理由則可以再次進(jìn)行訴訟。這也從一個(gè)側(cè)面說明訴的要素不包括當(dāng)事人。

總之，研究訴的要素是從理論上對(duì)當(dāng)事人提出的各種訴進(jìn)行剖析，以幫助當(dāng)事人認(rèn)識(shí)各種訴的特點(diǎn)，使之正確地行使訴訟權(quán)利，提出正當(dāng)、合理的要求。同時(shí)幫助法院正確行使審判權(quán)，公正、合理地、地辦理各類民事案件，并能恰當(dāng)?shù)亟鉀Q訴訟中與訴有關(guān)的其他各種。

三關(guān)于訴訟標(biāo)的理論之辨析

大陸法系國家訴訟標(biāo)的理論在長(zhǎng)期爭(zhēng)論中，大致形成了三大流派：傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論、新訴訟標(biāo)的理論、新實(shí)體法理論。傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論的基本特征是以實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)為根據(jù)確定訴訟標(biāo)的。這種理論的優(yōu)點(diǎn)在于：1.有利于法院裁判。既然訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人的實(shí)體法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利主張，那么，法院只就當(dāng)事人特定的主張進(jìn)行裁判即可。當(dāng)事人未主張的權(quán)利或法律關(guān)系就不是訴的標(biāo)的，不需裁判，使法院裁判的范圍明確。2.便于當(dāng)事人攻擊和防御（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺(tái)）《民事訴訟法新論》第3頁。）。由于訴訟標(biāo)的限于一定的實(shí)體法權(quán)利或法律關(guān)系，當(dāng)事人只須就這一標(biāo)的攻擊和防御，其他方面即使不加防御，也不會(huì)產(chǎn)生不利后果。但是訴訟運(yùn)行中，傳統(tǒng)理論也有明顯的缺陷，主要表現(xiàn)是：增加當(dāng)事人的訟累，增加法院的案件，同一事件可能有數(shù)個(gè)判決并存，減損民事訴訟的功能（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺(tái)）《民事訴訟法新論》第4頁。），不利于及時(shí)保護(hù)民事權(quán)益和恢復(fù)正常法律秩序。

新訴訟標(biāo)的理論的特點(diǎn)是把訴訟標(biāo)的從實(shí)體法中分離出來，構(gòu)成完全的訴訟法上的概念。按這一學(xué)說的觀點(diǎn)，只需主張他所希望的法律效果。如果同一效果有數(shù)種不同的原因事實(shí)，即使這些原因事實(shí)在實(shí)體法上構(gòu)成多個(gè)法律關(guān)系，亦應(yīng)為單一的訴訟標(biāo)的。對(duì)訴訟標(biāo)的如何識(shí)別，新理論有兩種不同的見解。一種是以原告陳述的事實(shí)理由和訴的聲明為識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，即聲明與事實(shí)理由相結(jié)合，此為“二分肢”說。第二種是以訴的聲明或原告的目的為標(biāo)準(zhǔn)識(shí)別訴的標(biāo)的，即以同一給付為目的的請(qǐng)求，即使存在不同的事實(shí)理由，也只有一個(gè)訴訟標(biāo)的，此為“一分肢”說（注：陳榮宗（臺(tái)）《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》第342頁。）。二分肢說解決了同一事件發(fā)生請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的問題，但不能解決數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)發(fā)生在不同事實(shí)基礎(chǔ)上而又為同一給付的問題，這種理論導(dǎo)致自相矛盾的結(jié)果。按一分肢說理論就可解決這種矛盾。然而，由于一分肢說理論追求的是純?cè)V訟上的概念，識(shí)別訴的標(biāo)的時(shí)不考慮事實(shí)理由因素，因此，很難判斷訴的標(biāo)的是否是同一的，同時(shí)可能導(dǎo)致法院判決效力無限擴(kuò)張。

新實(shí)體法說與舊實(shí)體法說相對(duì)應(yīng)，認(rèn)為訴訟標(biāo)的的問題，根源出在實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合上，所以應(yīng)把請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合發(fā)生在單一的事實(shí)關(guān)系的基礎(chǔ)上，只是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)競(jìng)合，因不同事實(shí)關(guān)系發(fā)生的競(jìng)合才是真正的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合。這一理論把訴訟標(biāo)的概念與實(shí)體法的請(qǐng)求權(quán)聯(lián)系起來，有可取之處。但因?yàn)檎?qǐng)求權(quán)競(jìng)合與請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的競(jìng)合沒有統(tǒng)一的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，仍然面臨許多難題不能解決，所以接受這一理論的也不多。

綜上所述，國外關(guān)于訴訟標(biāo)的理論爭(zhēng)論的焦點(diǎn)集中在訴訟標(biāo)的識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)問題上，不同的學(xué)說各有所長(zhǎng)，又各有缺陷。這些爭(zhēng)論至今仍然存在，訴的標(biāo)的理論尚未統(tǒng)一。這種狀況導(dǎo)致司法實(shí)踐不重視識(shí)別訴訟標(biāo)的，從而在處理問題時(shí)出現(xiàn)一些不規(guī)范或者矛盾現(xiàn)象。例如在處理訴的合并問題、重復(fù)問題及確定案由和確定案件是否受理等問題上均有諸多難以解決的矛盾。因此有必要借鑒和吸收國外多年來關(guān)于訴訟標(biāo)的理論的研究成果，結(jié)合我國的實(shí)際情況對(duì)訴訟標(biāo)的進(jìn)行探討，以豐富訴的理論內(nèi)容和解決司法實(shí)踐中的有關(guān)問題。

如前所述，訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系及一方當(dāng)事人的具體請(qǐng)求。訴是當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院通過審判解決爭(zhēng)議保護(hù)其民事權(quán)益的意思表示。其實(shí)質(zhì)就是當(dāng)事人向人民法院提出的司法保護(hù)請(qǐng)求。訴的標(biāo)的就是這種請(qǐng)求的核心內(nèi)容。訴訟標(biāo)的體現(xiàn)當(dāng)事人的訴訟目的，主要是當(dāng)事人向法院反映自己對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的要求。這種要求包含在審判保護(hù)請(qǐng)求之中。因此，認(rèn)為訴的標(biāo)的僅僅是雙方爭(zhēng)議的需要法院裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系還不能完全表明訴的目的，也不易區(qū)分不同的訴。假如不能區(qū)分不同的訴，那么與訴相關(guān)的許多問題就無法解決。如：在離婚之訴中，如果當(dāng)事人在訴中只要求法院“解決”他和對(duì)方的婚姻關(guān)系，不表明自己的具體要求和目的，法院就無法受理和解決。當(dāng)事人只有明確表示要與對(duì)方解除婚姻關(guān)系，才可能是完整的、具有法律意義的訴。把訴的標(biāo)的僅僅理解為“權(quán)利主張”也不能反映其真正含義。因?yàn)楦鞣N訴有不同的狀況。例如，在確認(rèn)之訴中，當(dāng)事人并不主張權(quán)利，而且如果是消極的確認(rèn)之訴，很可能沒有權(quán)利可主張。在一般情況下，當(dāng)事人的權(quán)利主張實(shí)際上已包含在“訴訟主張”或“請(qǐng)求”之中。由此可見，作為訴，泛指當(dāng)事人向法院提出的司法保護(hù)的請(qǐng)求；作為訴訟標(biāo)的中的請(qǐng)求，是指一方當(dāng)事人向法院表示的解決糾紛的主張，實(shí)質(zhì)是對(duì)另一方當(dāng)事人的權(quán)利主張或要求。原告對(duì)被告的要求包含在原告對(duì)法院的請(qǐng)求之中，只能通過法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出并經(jīng)法院審理裁判。這表明，訴的標(biāo)的雖然是訴訟法上的概念，但它又與實(shí)體法律關(guān)系有密切的聯(lián)系。雙方爭(zhēng)議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是訴訟標(biāo)的的前提和基礎(chǔ)，一方當(dāng)事人在這個(gè)基礎(chǔ)上的具體請(qǐng)求是訴訟標(biāo)的的核心，二者不可分離。

二分肢說關(guān)于訴的聲明與事實(shí)理由結(jié)合構(gòu)成訴訟標(biāo)的的理論，實(shí)際上包含了訴的兩個(gè)要素。這與我國訴的要素理論相近，但對(duì)訴與訴的標(biāo)的理解有所不同。我國訴的理論一般認(rèn)為訴的標(biāo)的和訴的理由是構(gòu)成任何一個(gè)有法律意義的訴的必要因素。正是這兩個(gè)要素使訴特定化、具體化。因而訴的要素才是區(qū)別不同訴的標(biāo)志。當(dāng)然，就一般而言，起關(guān)鍵作用的因素是訴的標(biāo)的。但是不能獨(dú)立地研究訴的標(biāo)的，而應(yīng)把它放在整個(gè)訴的理論之中去研究。

篇(2)

[關(guān)鍵詞]本科 民事訴訟法 教學(xué)改革

[中圖分類號(hào)] G642 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 2095-3437（2013）14-0052-04

民事訴訟法是法學(xué)專業(yè)本科階段的一門必修課程，是為培養(yǎng)和檢驗(yàn)學(xué)生的民事訴訟法理論知識(shí)和運(yùn)用民事訴訟法進(jìn)行訴訟的實(shí)踐能力而設(shè)置的專業(yè)基礎(chǔ)課。教育部“卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃”的提出，要求我們必須加快法學(xué)教學(xué)的改革。換言之，如何切實(shí)提高和保障本科民事訴訟法課程的教學(xué)質(zhì)量，是民事訴訟法教學(xué)改革中亟需解決的問題。實(shí)踐中，我們堅(jiān)持以教育培養(yǎng)“應(yīng)用型、復(fù)合型”法律職業(yè)人才為核心，遵循本科法律專業(yè)課程教學(xué)之基本要求，結(jié)合我院課程設(shè)置的實(shí)際情況，從教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)內(nèi)容到教學(xué)方法等方面對(duì)民事訴訟法課程進(jìn)行了一系列的嘗試與改革。

一、本科民事訴訟法課程的特點(diǎn)

1.課程實(shí)踐性較強(qiáng)。民事訴訟法課程可以分為總論與分論，總論部分主要包括基本原則與基本制度，理論性較強(qiáng)，分論部分主要包括審判程序和執(zhí)行程序，實(shí)踐性較強(qiáng)。但課程內(nèi)容還是側(cè)重于程序規(guī)則的實(shí)際應(yīng)用。其次，在研究方法上注重對(duì)法律規(guī)范的理解和闡釋，與司法實(shí)務(wù)結(jié)合較為緊密。在教學(xué)目標(biāo)上，該課程要求學(xué)生能初步運(yùn)用民事訴訟法學(xué)知識(shí)和理論解決立法和司法實(shí)踐中的實(shí)際問題，提高程序法素養(yǎng)，增強(qiáng)法治觀念，樹立公正民主的法律意識(shí)。

2.課程理論性較淺。由于民事訴訟法課程重在實(shí)踐，而民法等實(shí)體法教學(xué)，重在對(duì)法律權(quán)利義務(wù)的制度性研究，使得實(shí)體法教學(xué)和程序法教學(xué)在理論深度上不可同日而語。由此造成的教學(xué)效果就是：民法等實(shí)體法的教學(xué)理論性很強(qiáng)，具有專業(yè)知識(shí)的廣度和深度，能讓學(xué)生印象深刻；而民事訴訟等程序法教學(xué)法條注釋所占比例較大，使學(xué)生感覺枯燥乏味，難以產(chǎn)生興趣，學(xué)習(xí)動(dòng)力不足。

3.課程適用層次較低。民事訴訟法課程一般安排在本科二年級(jí)。這個(gè)階段的本科生無論是人格還是品行都尚未定型，可塑性很強(qiáng)，具有培養(yǎng)的潛質(zhì)。通常表現(xiàn)為具備一定的專業(yè)基礎(chǔ)，對(duì)法律具有初步的感性認(rèn)識(shí)；學(xué)習(xí)習(xí)慣和思維方式逐步轉(zhuǎn)變，具有一定的獨(dú)立思考能力；求知欲旺盛，好奇心強(qiáng)，學(xué)習(xí)更加自覺，課堂經(jīng)常提問，能夠與老師交流和互動(dòng)?；谡n程適用層次的上述特征，從事民事訴訟法教學(xué)的老師可以加強(qiáng)他們的系統(tǒng)理論知識(shí)水平，注重課程的學(xué)習(xí)，理論的熏陶，同時(shí)又能聯(lián)系實(shí)際，啟發(fā)思想，充分調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。

二、民事訴訟法課程教學(xué)存在的問題

1.教學(xué)目標(biāo)模糊。民事訴訟法的教學(xué)目標(biāo)是通過課程教學(xué)，不僅要增強(qiáng)學(xué)生的公正理念和規(guī)則意識(shí)，塑造合格的法官、檢察官和律師等法律職業(yè)者，促進(jìn)公正司法和公正執(zhí)法，而且基于本課程所具有的操作性和應(yīng)用性較強(qiáng)的特點(diǎn)，還要培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力、協(xié)調(diào)能力和適應(yīng)能力。但事實(shí)上，許多高校的民事訴訟法教學(xué)目標(biāo)不明確，偏重于理論的講授，程序的操作性和應(yīng)用性長(zhǎng)期被忽略，學(xué)生難以理解和掌握程序的本質(zhì)，致使理論與實(shí)踐相結(jié)合的教學(xué)目標(biāo)形同虛設(shè)。

2.教學(xué)內(nèi)容滯后。目前全國高校民事訴訟法普遍采用的是教育部21世紀(jì)統(tǒng)編教材，抑或部分高校自己編撰的教材。應(yīng)該講，這些教材體系完整、資料翔實(shí)，具有一定的學(xué)術(shù)價(jià)值。但是如果嚴(yán)格按照這些教材授課，在教學(xué)質(zhì)量上至少存在兩大弊端：首先，觀點(diǎn)缺乏創(chuàng)新。縱觀現(xiàn)有的教材，每當(dāng)論及民事訴訟法的基本原則和基本制度時(shí)會(huì)引用大量的參考文獻(xiàn)，稍加比較就會(huì)發(fā)現(xiàn)文獻(xiàn)資料的重復(fù)和類同。文獻(xiàn)引用的大同小異導(dǎo)致在概念上的相似度增加，比如在論及民事訴訟的訴與訴權(quán)的時(shí)候，眾多教材在同樣概念上的解釋都差異不大，鮮有創(chuàng)見。其次，內(nèi)容未與時(shí)俱進(jìn)，書本和現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重脫節(jié)。當(dāng)前國內(nèi)的教材在資料時(shí)效性方面還有待改進(jìn)，很多教材因循守舊，沒能及時(shí)反映當(dāng)前國內(nèi)外民事司法實(shí)踐中最新的實(shí)務(wù)熱點(diǎn)和研究成果。

3.教學(xué)方法單一。眾所周知，以教師為中心、以課堂講授為主的“填鴨式”教學(xué)方法已經(jīng)不能適應(yīng)時(shí)代的要求，并且不利于調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性、主動(dòng)性和對(duì)教學(xué)過程的參與性。即便現(xiàn)在大部分的教師在教學(xué)中借助于幻燈片等高科技手段，但“照本宣科”的實(shí)質(zhì)沒有根本性的改變。通過調(diào)研，我們發(fā)現(xiàn)此種現(xiàn)象在國內(nèi)其他高校的課程教學(xué)中也普遍存在。究其根源：是因?yàn)楝F(xiàn)代信息技術(shù)在我國高等院校的應(yīng)用已十分普遍，其觸角已延伸至教育教學(xué)活動(dòng)的各個(gè)方面、各個(gè)環(huán)節(jié)，并逐漸顯示出對(duì)教師要素的替代作用。體現(xiàn)在學(xué)生可以通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實(shí)現(xiàn)資源信息的共享，包括電子圖書館和虛擬課堂的出現(xiàn)。所以，在現(xiàn)代信息技術(shù)時(shí)期，教師的精力更需要大量地投向非程式化、非常規(guī)化、富有創(chuàng)造性的教學(xué)活動(dòng)。而這一教學(xué)活動(dòng)無疑對(duì)教師的要求更高。

4.教學(xué)資源匱乏。影響民事訴訟法課程發(fā)展的另一重要原因是教學(xué)資源的匱乏，體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是指導(dǎo)思想尚未轉(zhuǎn)變。目前在法學(xué)本科的教學(xué)中，重實(shí)體、輕程序的現(xiàn)象仍然存在，許多高校的法學(xué)院均重視與實(shí)體法相關(guān)學(xué)科的建設(shè)和發(fā)展，并投入了大量的人力、物力和財(cái)力，而對(duì)于訴訟法，尤其是民事訴訟法學(xué)科的發(fā)展少有給予關(guān)注，相應(yīng)的配套投入也不多；二是師資力量薄弱。民事訴訟法課程的專業(yè)性和技術(shù)性極強(qiáng)，而受過系統(tǒng)學(xué)習(xí)和培訓(xùn)的訴訟法學(xué)專任教師總體上還不夠，許多學(xué)校都是由其他法學(xué)專業(yè)的任課教師兼任。這直接導(dǎo)致授課水平參差不齊，教學(xué)效果差強(qiáng)人意。

三、民事訴訟法課程的教學(xué)改革

1.明確教學(xué)目標(biāo)。培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才是我國高校民事訴訟法課程的教學(xué)目標(biāo)，我們認(rèn)為，可以從下述三方面加以實(shí)施：

第一，加快民事訴訟法的課程改革。當(dāng)下，全球化已經(jīng)成為今天不可回避的事實(shí)，這對(duì)我國高校的法學(xué)課程改革既是機(jī)遇也是挑戰(zhàn)。誠然，全球化加速了其蘊(yùn)含的主導(dǎo)價(jià)值觀或文化霸權(quán)，而國家之間、地區(qū)之間在法學(xué)教育政策或改革措施方面的相互借鑒也日益增加。以美國為例，卡內(nèi)基基金會(huì)于2007年的法律教育報(bào)告顯示，法學(xué)院一般重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)分析訓(xùn)練甚于對(duì)倫理、人際交往和其他技巧的強(qiáng)調(diào)，而后者有助于畢業(yè)后的學(xué)生參與法律實(shí)踐。為此，包括哈佛大學(xué)法學(xué)院在內(nèi)的全美法律院系已經(jīng)開始采取措施在課程設(shè)置上做出變革。變革的范圍是廣泛的，從要求給大一新生增加新課程到擴(kuò)展法律實(shí)踐課程，從來年增加選修課程到鼓勵(lì)法學(xué)院的學(xué)生選修其他科目的大學(xué)課程，而促使變革的推動(dòng)力基于這種判斷：大學(xué)所教授的課程以及教授課程的方式與社會(huì)實(shí)踐脫節(jié)。改革的目的只有一個(gè)，即美國的法學(xué)教育應(yīng)該更加職業(yè)化。相比之下，我們因地制宜，根據(jù)學(xué)院的實(shí)際情況，在民事訴訟法課程之外單獨(dú)設(shè)立仲裁法學(xué)、證據(jù)法學(xué)和司法實(shí)務(wù)基礎(chǔ)三門選修課程，通過開設(shè)實(shí)踐教學(xué)課程，賦予學(xué)生更多的選擇權(quán)，以彌補(bǔ)理論教學(xué)課程的不足。

第二，強(qiáng)化民事訴訟法教學(xué)的基礎(chǔ)知識(shí)。經(jīng)驗(yàn)表明，大學(xué)本科階段應(yīng)該重視專業(yè)學(xué)習(xí)，但卻不能忽視基礎(chǔ)知識(shí)。錢學(xué)森曾經(jīng)提出大成智慧教育的設(shè)想，就是教育、引導(dǎo)人們?nèi)绾翁找备呱械钠返潞颓椴?、盡快獲得聰明才智與創(chuàng)新能力的學(xué)問。其目的是著重于人的培養(yǎng)，著重于學(xué)生在大學(xué)期間不僅要獲得某種專業(yè)知識(shí)，還要能夠積極參與社會(huì)生活、富有社會(huì)責(zé)任感、成為全面發(fā)展的人所必須具備的廣泛的非功利性的基本知識(shí)、技能和態(tài)度，即所謂的“通識(shí)教育”。目前，我國經(jīng)濟(jì)正處速發(fā)展階段，各種專業(yè)領(lǐng)域也無時(shí)無刻處在巨大的變化之中，在此背景下，基礎(chǔ)的重要性更加凸顯出來。我們認(rèn)為，高校在卓越法律人才培養(yǎng)機(jī)制的過程中，應(yīng)該進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)學(xué)生基礎(chǔ)的夯實(shí)，數(shù)學(xué)、英語、中文、計(jì)算機(jī)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等基礎(chǔ)課程應(yīng)該更加受到重視，最好能夠在學(xué)校學(xué)科范圍內(nèi)建立共同的基礎(chǔ)課程模塊，使學(xué)生能有扎實(shí)的基礎(chǔ)和寬廣的眼界。此外，各法律院系的授課教師在專業(yè)課的教學(xué)中，必須首先做好對(duì)相關(guān)專業(yè)的回顧和復(fù)習(xí)，比如在民事訴訟法的課程教學(xué)中，通常會(huì)涉及民法、侵權(quán)責(zé)任法、合同法、刑事訴訟法以及行政訴訟法等法律。

第三，推動(dòng)民事訴訟法的學(xué)科建設(shè)。在高校法律院系的發(fā)展中，學(xué)科建設(shè)是非常重要的，這主要是基于兩方面的考慮：首先，在全國法律院系的發(fā)展中，幾乎都提出將學(xué)科建設(shè)作為各自發(fā)展的主線。換言之，學(xué)科建設(shè)不僅事關(guān)各法律院系碩士點(diǎn)和博士點(diǎn)的申報(bào)，也事關(guān)重點(diǎn)學(xué)校的申報(bào)；同時(shí)，學(xué)科建設(shè)也是各法律院系“平臺(tái)”和“基地”建設(shè)的依托。其次，一流學(xué)科是一流大學(xué)最根本的基礎(chǔ)，沒有世界一流的學(xué)科就不可能成為世界一流大學(xué)。在民事訴訟法的教學(xué)實(shí)踐中，通過我們不斷的改進(jìn)，逐步實(shí)現(xiàn)了教學(xué)方式的民主化、教學(xué)方法的多元化和教學(xué)手段的現(xiàn)代化，以期達(dá)致本學(xué)科精品課程的建設(shè)目標(biāo)。教學(xué)水平的提升自然帶動(dòng)學(xué)科建設(shè)的發(fā)展，并且在學(xué)院申碩創(chuàng)特的過程中充分發(fā)揮了引領(lǐng)和示范效應(yīng)。

2.充實(shí)教學(xué)內(nèi)容。在本課程的教學(xué)中，緊扣應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才的培養(yǎng)要求，突出實(shí)踐教學(xué)在人才培養(yǎng)中的地位，重視對(duì)學(xué)生實(shí)際操作能力的培養(yǎng)，以課程實(shí)用性為主線，以能力培養(yǎng)為訴求，繼而確立理論知識(shí)的學(xué)習(xí)內(nèi)容，做到本科法學(xué)教育的專業(yè)化、制度化和規(guī)范化，以利于本科生規(guī)模的擴(kuò)大和科學(xué)化管理。在課程設(shè)置和學(xué)時(shí)分配上，我們以中國政法大學(xué)、西南政法大學(xué)等國內(nèi)知名法律院?；蛑攸c(diǎn)大學(xué)法學(xué)院的專業(yè)培養(yǎng)方案為參照系，結(jié)合我院法律專業(yè)之定位，安排課堂教學(xué)48學(xué)時(shí)，實(shí)踐教學(xué)8學(xué)時(shí)，共計(jì)56學(xué)時(shí)。首先，對(duì)課程教學(xué)大綱進(jìn)行重新修訂，綜合考慮教學(xué)的時(shí)間、考試的時(shí)間以及學(xué)生的學(xué)習(xí)狀況等因素，將該課程分為八個(gè)專題，分別是：民事訴訟法概論、基本原則和制度、民事訴訟的主體、審判程序、執(zhí)行程序、涉外民事訴訟、民事訴訟的改革和發(fā)展、實(shí)務(wù)熱點(diǎn)和案例分析。同時(shí)，將民事證據(jù)規(guī)則列入《證據(jù)法學(xué)》的授課內(nèi)容。其次，在課堂教學(xué)中，我們沒有完全拘泥于現(xiàn)行教材中所講述的內(nèi)容，而是著眼于國家對(duì)高素質(zhì)法律人才的需求，密切跟蹤當(dāng)下國內(nèi)外民事訴訟法學(xué)理論和實(shí)踐動(dòng)態(tài)，及時(shí)補(bǔ)充、修訂課堂教學(xué)內(nèi)容。例如，就新《民事訴訟法》的修訂，圍繞公益訴訟、惡意訴訟、小額訴訟程序、訴外調(diào)解協(xié)議效力等熱點(diǎn)議題，及時(shí)調(diào)整、充實(shí)課堂教學(xué)內(nèi)容。旨在擴(kuò)大學(xué)生的知識(shí)面，培養(yǎng)他們具有前瞻性的思維。

3.改進(jìn)教學(xué)方法。第一，在本科階段提前推行研究生的教學(xué)方法。我們認(rèn)為，面對(duì)本科生愈來愈大的就業(yè)壓力和考研壓力，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變本科人才的培養(yǎng)模式，提倡探究性學(xué)習(xí)。詳言之，學(xué)生可以在教師的指導(dǎo)下，對(duì)教學(xué)大綱設(shè)定的內(nèi)容開展探究，培養(yǎng)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題、提出問題、分析問題和解決問題的能力。例如，我們?cè)谥v授民事訴訟目的論、價(jià)值論等理論性較強(qiáng)的內(nèi)容時(shí)，并沒有照本宣科，要求學(xué)生記住知識(shí)點(diǎn)，而是布置問答作業(yè)，包含以下內(nèi)容：列出我國民事訴訟法歷次的立法時(shí)間表、對(duì)民事訴訟法學(xué)家的訪談、對(duì)近年典型民事訴訟案件的評(píng)論、涉及民事訴訟法的專業(yè)著述、你最關(guān)注的民事訴訟法熱點(diǎn)問題等。作業(yè)要求：自由選擇主題，以文字或視頻為載體，作出書面報(bào)告，一周內(nèi)完成。有同學(xué)在作業(yè)中選擇的是我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)第一起反壟斷民事訴訟案，即奇虎360騰訊并索賠1.5億元。這一堂課的作業(yè)充分體現(xiàn)出學(xué)生的選擇，同時(shí)培養(yǎng)了學(xué)生查閱資料、采集信息、探究等學(xué)習(xí)方法，而不是對(duì)知識(shí)點(diǎn)死記硬背。這樣獲取的知識(shí)，學(xué)生不僅能深刻理解，而且也是最牢固的。因此，研究性的教學(xué)方法不僅突破了傳統(tǒng)“純理論”的模式，走向多元化，注重理論與實(shí)踐相結(jié)合，而且使師生關(guān)系由封閉走向開放，有利于本科生博采眾長(zhǎng)，拓寬視野與思路，提高教學(xué)質(zhì)量。

第二，在課堂教學(xué)中實(shí)施“因材施教”的方案。人才培養(yǎng)是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，尤其是興趣愛好從小就要培養(yǎng)，到本科階段就不止是培養(yǎng)興趣了，而是要鞏固學(xué)生的興趣，培養(yǎng)專業(yè)志向，培養(yǎng)他們堅(jiān)持志向的毅力和不怕困難的精神。同時(shí)為了提前讓他們進(jìn)入法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域，大學(xué)教師的介入是非常必要的。所以，作為授課教師要經(jīng)常與學(xué)生進(jìn)行溝通和交流，這是在大學(xué)里及早發(fā)現(xiàn)人才、培養(yǎng)人才的一個(gè)非常好的辦法。實(shí)踐中，我們借助課堂教學(xué)平臺(tái)，在完成教學(xué)任務(wù)之余，還隨時(shí)與學(xué)生交流和談心。不僅能了解學(xué)生的思想、學(xué)習(xí)、家庭等情況，同時(shí)可以把法學(xué)專業(yè)的具體要求介紹給學(xué)生， 讓他們加深對(duì)法律的理解和適用，以便將來能夠較快地適應(yīng)社會(huì)。通過交流，我們發(fā)現(xiàn)有的學(xué)生邏輯思維比較強(qiáng)，有的學(xué)生形象思維比較好，有的學(xué)生動(dòng)手能力比較強(qiáng)，這就需要我們老師在平時(shí)的授課中既要考慮到學(xué)生的共性，也要兼顧到學(xué)生的個(gè)性，向?qū)W生提供最適合的教育。但是要做到這一點(diǎn)，就要觀察、研究每一個(gè)學(xué)生，發(fā)現(xiàn)他們的特點(diǎn)和特長(zhǎng)，因材施教。

第三，要求學(xué)生撰寫課程論文。目前法學(xué)本科生科研能力普遍不足，缺乏獨(dú)立思考和規(guī)范寫作的訓(xùn)練。在我們看來，課程論文的寫作能夠促進(jìn)學(xué)生的理論素養(yǎng)，提高書面寫作的水平。為此，我們?cè)诿袷略V訟法課程教學(xué)中增加了撰寫學(xué)術(shù)論文的要求。具言之，在新學(xué)期的第一堂課就開始布置論文寫作的任務(wù)：首先，題目選擇方面既可以是自主命題也可以是教師推薦，研究范圍不能太大，限于民事訴訟法律中的某些具體制度，如“論民事訴訟與仲裁的關(guān)系”、“論小額訴訟程序的構(gòu)建”；要求文獻(xiàn)綜述，通過給學(xué)生提供資料收集的途徑，如專業(yè)的法律網(wǎng)站和數(shù)據(jù)庫，使學(xué)生能夠在有限時(shí)間內(nèi)進(jìn)行文獻(xiàn)資料的整理，做到言之有據(jù)；字?jǐn)?shù)要求在六千字以內(nèi)，觀點(diǎn)鮮明，邏輯清晰，論證充分；文筆方面要求法言法語，應(yīng)用專業(yè)的法律術(shù)語對(duì)理論進(jìn)行闡釋，做到形式上的規(guī)范化。其次，民事訴訟法屬于專業(yè)必修課，要求學(xué)生在期中提交課程論文，教師在期末結(jié)束以前對(duì)論文作出公開評(píng)閱。同時(shí)，將課程論文作為平時(shí)成績(jī)，占期末考試成績(jī)的百分之四十。最后，依據(jù)公開評(píng)閱的成績(jī)，對(duì)某些優(yōu)秀的學(xué)生進(jìn)行個(gè)別輔導(dǎo)，鼓勵(lì)和支持他們完善并發(fā)表其研究成果。

第四，指導(dǎo)學(xué)生參與校內(nèi)外社會(huì)實(shí)踐。在民事訴訟法的課程設(shè)計(jì)中，我們降低了理論教學(xué)的學(xué)時(shí)數(shù)，相應(yīng)增加了實(shí)踐教學(xué)的比重，確保學(xué)生有充分的時(shí)間參與校內(nèi)外的社會(huì)實(shí)踐。首先，我們加強(qiáng)了校內(nèi)實(shí)踐環(huán)節(jié)，通過讓各專業(yè)課教師參加法律實(shí)務(wù)課程的培訓(xùn)，并借助于本學(xué)院的模擬法庭和法律診所，積極對(duì)本科生開展案例教學(xué)，以應(yīng)對(duì)國家統(tǒng)一司法考試以及法學(xué)碩士研究生的入學(xué)考試；其次，充分利用地方法律實(shí)務(wù)部門的司法資源，通過探索校內(nèi)和校外的聯(lián)合培養(yǎng)機(jī)制，加強(qiáng)學(xué)院與實(shí)務(wù)部門的合作，在當(dāng)?shù)氐姆ㄔ汉蜋z察院建設(shè)了一批校外法學(xué)實(shí)踐教學(xué)基地。借助于基地平臺(tái)，通過司法實(shí)務(wù)人員的傳、幫、帶，讓學(xué)生擔(dān)當(dāng)書記員或者法官助理，親身參與到民事司法的實(shí)踐當(dāng)中，切實(shí)做到理論和實(shí)際相結(jié)合，繼而提高本科生的法律詮釋能力、法律推理能力、法律論證能力以及探知法律事實(shí)的能力，最后達(dá)致卓越法律人才的培養(yǎng)目標(biāo)。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1] 尹弘飚.全球化時(shí)代的中國課程改革[J].高等教育研究，2011，（3）：268.

[2] 錢學(xué)敏錢學(xué)森大成智慧教育的設(shè)想[N].光明日?qǐng)?bào)，2008-10-16.

[3] 江必新.民事訴訟的制度邏輯與理性構(gòu)建[M]，北京：中國法制出版社，2012.

篇(3)

論文摘要：我國的《民事訴訟法》第5條至第17條規(guī)定了訴訟程序中的基本原則，貫穿于整個(gè)民事訴訟程序制度，對(duì)訴訟的各個(gè)階段均起到了指導(dǎo)作用。當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等就是基本原則之一。

一、當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則的含義和內(nèi)容

訴訟權(quán)利平等，是指當(dāng)事人在民事訴訟中平等地享有和行使訴訟權(quán)利，人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利。根據(jù)《民事訴訟法》第8條的規(guī)定，這一原則包括以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：

（一）雙方當(dāng)事人享有平等的訴訟權(quán)利

當(dāng)事人享有平等的訴訟權(quán)利，要求當(dāng)事人的訴訟地位平等。在民事訴訟中，不論當(dāng)事人的社會(huì)地位和身份如何，不論當(dāng)事人是公民、法人還是其他組織，他們?cè)谠V訟中享有同等的權(quán)利，承擔(dān)同等的義務(wù)。不允許一方享有更多的權(quán)利或特權(quán)，也不允許一方只享有訴訟權(quán)利而不承擔(dān)訴訟義務(wù)。當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等，是“公民在租用法律面前一律平等”這一憲法原則在民事訴訟中的必然體現(xiàn)。訴訟權(quán)利平等，同時(shí)也反映了民事糾紛一特點(diǎn)。民事糾紛是平等民事主體之間產(chǎn)生的糾紛。在民事法律關(guān)系中當(dāng)事人的地位完全平等，這就要求在解決民事糾紛的民事訴訟過程中，當(dāng)事人也必須具有平等地位，平等地享有訴訟權(quán)利和承擔(dān)訴訟義務(wù)。

當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等，在民事訴訟法中表現(xiàn)為當(dāng)事人同等或?qū)Φ鹊脑V訟權(quán)利和義務(wù)。訴訟權(quán)利義務(wù)平等，并不等于訴訟權(quán)利義務(wù)完全相同。例如：原、被告都享有委托訴訟人、申請(qǐng)回避、提供證據(jù)、進(jìn)行辯論、提起上訴和再審等訴訟權(quán)利，這些權(quán)利對(duì)雙方當(dāng)事人來說都是同等的。又如：原告有起訴權(quán)，被告有答辯權(quán)和反訴權(quán)；原告有權(quán)放棄和變更訴訟請(qǐng)求，被告有權(quán)反駁和承認(rèn)對(duì)方的訴訟請(qǐng)求等。這些權(quán)利對(duì)雙方當(dāng)事人來說是對(duì)等的。總之，訴訟權(quán)利平等，目的是使雙方當(dāng)事人在訴訟中能夠獲得均等的攻防手段，均衡地進(jìn)行對(duì)抗。

（二）保障和便利當(dāng)事人平等地行使訴訟權(quán)利

民事訴訟法賦予了雙方當(dāng)事人平等的訴訟權(quán)利，但這只是當(dāng)事人切實(shí)享有平等訴訟權(quán)利的前提。實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利，必須有人民法院的保障。因此，人民法院在訴訟過程中有責(zé)任給予雙方當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的均等機(jī)會(huì)和便利條件，主動(dòng)告知雙方當(dāng)事人享有哪些訴訟權(quán)利。對(duì)于不了解法律規(guī)定，不懂行使訴訟權(quán)利的當(dāng)事人，應(yīng)給予具體幫助，這樣才能使平等原則在訴訟中真正得到落實(shí)。

二、當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則的適用

訴訟權(quán)利平等原則在立法和司法實(shí)踐中通過三個(gè)途徑得以體現(xiàn)：

首先，民事訴訟法通過規(guī)定各種程序制度使該原則具體化。民事訴訟法呂的各個(gè)程序階段和各種程序制度，無不體現(xiàn)了該原則的要求，使原、被告在訴訟中享有平等的訴訟權(quán)利。例如，在賦予原告選擇管轄權(quán)利時(shí)，使被告相應(yīng)地享有對(duì)管轄權(quán)提出異議的權(quán)利。

篇(4)

法律實(shí)務(wù) 中，在由屬人法支配的家事案件領(lǐng)域很早就開始適用涉外私法，但大法院中出現(xiàn)的首個(gè)從國際私法角度考察涉外事件的案例卻是關(guān)于涉外離婚國際管轄權(quán)的1975年7月22日74ME22判決。

該判決認(rèn)為，就外國人之間離婚案件裁判請(qǐng)求權(quán)的行使而言，基于訴訟程序公平及正義的觀念，當(dāng)作為相對(duì)方的被請(qǐng)求人下落不明或存在其他與此相當(dāng)?shù)那闆r時(shí)，或者即使相對(duì)方積極應(yīng)訴也不會(huì)導(dǎo)致其利益受到不當(dāng)侵害時(shí)，拒絕對(duì)其進(jìn)行審判就是拒絕法律對(duì)外國人的保護(hù)，有違正義；但是，除上述例外情況外，必須以作為相對(duì)方的被請(qǐng)求人的住所在我國為要件。該判決原則上承認(rèn)了從國際主義立場(chǎng)出發(fā)，根據(jù)國際私法的推理 來確定國際管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。就當(dāng)時(shí)而言，這可以說是一個(gè)十分進(jìn)步的判決。

但是，大法院最近判決（1994年2月21日宣告92SI26）卻指出，我國法院是否對(duì)外國人之間的家事案件有裁判管轄權(quán)，應(yīng)以我國家事訴訟法中關(guān)于國內(nèi)土地管轄的規(guī)定為基礎(chǔ)，參酌外國人之間訴訟所具有的特性，考慮當(dāng)事人之間的公平、訴訟程序的適正與順利、訴訟經(jīng)濟(jì)等，依推理和正義觀念作出決定。雖然從結(jié)果來看，該判決的宗旨與上述判例相同，但卻與德國民事訴訟法一樣，采取了把重點(diǎn)放在民事訴訟法中土地管轄規(guī)定之上的裁判法學(xué)的處理方法 .

對(duì)于財(cái)產(chǎn)法案件，過去多數(shù)情況下并不適用涉外私法，而是將之視為國內(nèi)事件盲目適用國內(nèi)法。但是，大法院1982年8月24日判決（81DA684）指出，屬于涉外私法第1條規(guī)定的關(guān)系的案件應(yīng)該適用涉外私法，并且對(duì)該案采取了破棄還送 措施。這一判決指出了國際化時(shí)代涉外私法的重要性和強(qiáng)性性特征，意義重大。

關(guān)于財(cái)產(chǎn)法案件的國際管轄權(quán)，在大法院判例中很早就出現(xiàn)了許多以德國和日本民法學(xué)者的類推說（如果民事訴訟法上的國內(nèi)土地管轄得到承認(rèn)，則國際管轄也就得到了承認(rèn)）為根據(jù)的判決（義務(wù)履行地管轄，大判1972年4月20日宣告 71DA248），其別具有劃時(shí)代意義的是大法院1988年10月25日判決（87DAKA1728）。該判決指出，對(duì)于雙方均為外國人的事件，在判斷有無國內(nèi)財(cái)產(chǎn)資料 時(shí)，可以把民事訴訟法第9條作為直接的國際管轄規(guī)定。但是，大法院1989年12月26日判決（88DAKA3991）卻指出，雖然我國沒有土地管轄權(quán)，但外國法人仍然向我國法院申請(qǐng)民事訴訟法上的保全命令 或任意競(jìng)賣 的，從國際民事訴訟裁判管轄的相關(guān)推理 來看，可以認(rèn)為我國法院對(duì)于與該申請(qǐng)債權(quán)相關(guān)的訴訟具有財(cái)產(chǎn)權(quán)。這一判決強(qiáng)調(diào)了國際主義的立場(chǎng)。然而，大法院1992年7月28日判決（91DA41897）卻指出，雖然最終應(yīng)追求當(dāng)事人之間的公平、裁判的適正和迅速這一基本理念 ，并根據(jù)推理 作出決定，但因此種情況下我國民事訴訟法中關(guān)于土地管轄的規(guī)定也是基于上述基本理念制定的，所以，如果依上述規(guī)定裁判籍在國內(nèi)，就可以認(rèn)為我國對(duì)于該涉外事件相關(guān)訴訟也有裁判管轄權(quán)，從而承認(rèn)了根據(jù)民事訴訟法第10條（事務(wù)所所在地管轄）進(jìn)行的國際管轄。

與外國判決的承認(rèn)有關(guān)的判例也主要出現(xiàn)在離婚案件判決中。特別需要指出的是，在1971年10月22日判決（71DA1393）指出對(duì)于美國的離婚判決沒有相互保證之后的10余年間，美國判決在我國都得不到執(zhí)行。

大法院1989年3月14日判決（88ME184191）指出，對(duì)于紐約法院的判決有相互保證；1988年4月12日判決（85ME71）指出，作為承認(rèn)要件，判斷外國法院有無裁判權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)與判斷我國有無直接的國際管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn) 一樣。

大法院1987年4月14日判決（86旦57，58公87年812項(xiàng)）指出，符合承認(rèn)要件的外國判決在韓國法上和在外國法上具有同一的效力；對(duì)于外國判決的既判力已經(jīng)得到韓國承認(rèn)之后又在韓國法院提起的訴訟案件，韓國法院應(yīng)該駁回起訴。該案件案由如下：一對(duì)韓國人夫婦在美國生活并提起離婚訴訟、撫養(yǎng)費(fèi)和子女引渡請(qǐng)求訴訟之后，又在韓國提起了相同內(nèi)容的訴訟，導(dǎo)致訴訟在兩國同時(shí)進(jìn)行。因美國法院的判決首先宣告并確定，所以韓國法院承認(rèn)其既判力。這是一個(gè)涉及國際訴訟競(jìng)合問題的案件，而且也正是這一點(diǎn)構(gòu)成了上告理由。但是，大法院并沒有對(duì)此做出明確判斷。

雖然難以說這是把民事訴訟法第234條直接適用于國際訴訟競(jìng)合，但從旨在避免重復(fù)性判決、實(shí)現(xiàn)共同判決的理想的國際裁判管轄權(quán)原則來看，應(yīng)對(duì)國際訴訟競(jìng)合進(jìn)行柔軟地、有彈性地規(guī)范（國際裁判管轄權(quán)問題的處理方法）。在此過程中，應(yīng)考慮民事訴訟法關(guān)于承認(rèn)外國判決的明文規(guī)定，并考慮承認(rèn)外國判決的可能性（外國判決的承認(rèn)問題的處理方法）。

針對(duì)在海上運(yùn)輸過程中發(fā)生的損害，大法院1983年3月22日判決（82DAKA1533）把到達(dá)港作為結(jié)果發(fā)生地納入了不法行為地之中，從而以我國法律為準(zhǔn)據(jù)法做出了判決。1994年1月28日判決（93DA18167）、1994年2月8日判決（93DA34749）也體現(xiàn)了同一宗旨。

關(guān)于外國法內(nèi)容的查明，大法院1990年4月10日判決（89DAKA20252）指出，外國法是法，因此，法院應(yīng)依職權(quán)對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行調(diào)查，并可采用法院認(rèn)為合理的方法進(jìn)行。1992年7月28日判決（91DA41897）指出，我國民事訴訟法對(duì)證明準(zhǔn)據(jù)外國法內(nèi)容的證據(jù)方法和程序 沒有任何限制，因此可以自由證明。

盡管大法院判例的傾向基本上是一種忠實(shí)于成文法主義 的、裁判法學(xué)性的處理方法，但在急劇變化的國際社會(huì)中，僅靠現(xiàn)存的陳舊的涉外私法規(guī)定已很難在具體案件中得出具體上妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，因此，也表現(xiàn)出如下趨勢(shì)，即從國際主義的推理正義和衡平立場(chǎng)出發(fā)進(jìn)行的“柔性”法律解釋開始逐步增加 .

五、 國際私法學(xué)會(huì)的創(chuàng)立與課題

篇(5)

[論文關(guān)鍵詞]舉證時(shí)限 民事訴訟 法律后果

舉證責(zé)任是民事訴訟制度的核心問題，而舉證時(shí)限問題則是民事訴訟實(shí)踐中經(jīng)常遇到的，是民事是訴訟證據(jù)制度的重要組成部分，在一定程度上決定著當(dāng)事人在民事訴訟中是否承擔(dān)不利后果，也影響著法院的辦案效率和質(zhì)量。所謂舉證時(shí)限，即當(dāng)事人根據(jù)法律的規(guī)定向法院提供證據(jù)的期限，也被稱為舉證效力時(shí)間。舉證時(shí)限制度即負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出使其主張成立的相應(yīng)證據(jù)，逾期不提出證據(jù)則承擔(dān)證據(jù)失效或失權(quán)等不利法律后果的一項(xiàng)民事訴訟期間制度。

一、舉證時(shí)限制度的相關(guān)理論

（一）程序安定理論

所謂程序安定，是指民事訴訟應(yīng)嚴(yán)格依照法律的規(guī)定進(jìn)行并作出終局決定，進(jìn)而保持有條不紊的訴訟狀態(tài)。民事訴訟法上的訟爭(zhēng)一成不變?cè)瓌t、管轄恒定原則和應(yīng)訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責(zé)問權(quán)制度等，這些都是以或主要是以程序安定為價(jià)值理想而設(shè)計(jì)的。①縱觀整個(gè)民事訴訟過程，庭審是中心環(huán)節(jié)，而庭審必須依賴于證據(jù)，當(dāng)事人的訴求必須圍繞證據(jù)而展開，法官的裁判也須依證據(jù)作出。舉證時(shí)限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間，盡量避免因證據(jù)的提出不受時(shí)間限制而產(chǎn)生的程序動(dòng)蕩，減少或杜絕重新啟動(dòng)程序，從而保證程序的安寧和穩(wěn)定，削弱任意性，以實(shí)現(xiàn)裁判的終局性和確定性，更加有效地解決糾紛，保障司法權(quán)威。

（二）誠實(shí)信用原則

此次民事訴訟法修改中的一個(gè)引人矚目之處，是將誠實(shí)信用原則明文化、法定化。誠實(shí)信用原則在民事訴訟領(lǐng)域的適用范圍非常廣泛，其中，當(dāng)事人的促進(jìn)訴訟義務(wù)以及禁止濫用訴訟權(quán)能就很好地體現(xiàn)出舉證時(shí)限的要求。當(dāng)事人在合理期限內(nèi)不舉證或者逾期提出了證據(jù)，可能出于正當(dāng)理由，也可能出于惡意，故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德，但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。無論何種原因，基于保護(hù)對(duì)方當(dāng)事人對(duì)預(yù)期行為的信賴，法律設(shè)置舉證時(shí)限制度的目的就是為了防止權(quán)能的濫用，推動(dòng)訴訟程序的繼續(xù)進(jìn)行。

（三）舉證責(zé)任

舉證責(zé)任是指當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有收集或提供證據(jù)的義務(wù)，并有運(yùn)用該證據(jù)證明主張的案件事實(shí)成立或有利于自己的主張的責(zé)任，否則將承擔(dān)其主張不能成立的危險(xiǎn)。從舉證責(zé)任的內(nèi)容和后果上來講，如果忽視了提供證據(jù)的時(shí)間及逾期舉證的后果，舉證責(zé)任便會(huì)形同虛設(shè)。舉證時(shí)限制度的產(chǎn)生恰恰克服了這一缺陷。它規(guī)定了當(dāng)事人若不在限定的期限內(nèi)舉證，將失去證據(jù)的提出權(quán)和證明權(quán)，承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)，通過這種法律后果的設(shè)定落實(shí)舉證責(zé)任。同時(shí)，這種法律上的不利后果也給負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人帶來了一定的壓力，能夠敦促當(dāng)事人積極履行舉證責(zé)任，為求得勝訴而主動(dòng)調(diào)查收集證據(jù)并及時(shí)向法院提出其所擁有的全部訴訟證據(jù)，有利于法院順利開庭集中審理。

二、舉證時(shí)限制度之立法比較

（一）美國

有關(guān)美國舉證時(shí)限的規(guī)定蘊(yùn)含在審理前的命令中。美國1983年修改后的《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第16條第3款第5項(xiàng)規(guī)定，法官可以在審前會(huì)議審議的事項(xiàng)中確定允許當(dāng)事人提出證據(jù)的合理時(shí)間限制。在最后一次審前會(huì)議之后，法官將其與雙方律師或當(dāng)事人之間協(xié)商的事項(xiàng)作出決定性命令，該命令控制以后的訴訟程序。依據(jù)此命令，雙方當(dāng)事人應(yīng)就其在法庭審理時(shí)所需的證據(jù)開列證據(jù)目錄，在法庭審理中，除非為了防止明顯的不公此命令被隨后的命令所更改，否則當(dāng)事人不能提出審前命令中沒有的證據(jù)和事實(shí)，即產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)的法效果。而且，這種證據(jù)失權(quán)的效力及于上訴審程序。

（二）日本

1996年日本公布了新《民事訴訟法》，確立了證據(jù)適時(shí)提出主義。該法第156條規(guī)定：“攻擊和防御方法，應(yīng)根據(jù)訴訟進(jìn)行的狀況在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候提出?！蓖瑫r(shí)，對(duì)“攻擊和防御方法逾期提出”的法律后果規(guī)定得較為靈活，并沒有明確地規(guī)定為證據(jù)失權(quán)。根據(jù)第167、174、178條的規(guī)定，當(dāng)事人可以在證據(jù)整理程序終結(jié)后提出新的攻擊和防御方法，但當(dāng)對(duì)方當(dāng)事人對(duì)此提出異議時(shí)，須向?qū)Ψ秸f明其遲延提出證據(jù)的正當(dāng)理由，至于該理由是否正當(dāng)、法院是否采納、證據(jù)是否失權(quán)，則由法官依自由心證決定。這種證據(jù)失權(quán)的結(jié)果對(duì)控訴審有效。而在啟動(dòng)再審程序的規(guī)定上，應(yīng)以《日本新民事訴訟法》第420條規(guī)定為依據(jù)，即新證據(jù)不能作為提出再審的理由。

（三）法國

《法國新民事訴訟法典》把民事審判程序明確地劃分為辯論程序和辯論前的事前程序，審前準(zhǔn)備中法官是準(zhǔn)備程序的指揮者，其主要任務(wù)是使案件達(dá)到適合判決的程度。該法典第134、135條規(guī)定，法官應(yīng)確定當(dāng)事人相互傳達(dá)書證的期限，必要時(shí)可規(guī)定科處逾期罰款；為在有效期間內(nèi)交閱的文件、字據(jù)，法官得提出辯論。該法第764條規(guī)定：“審前準(zhǔn)備法官，根據(jù)案件的性質(zhì)、緊急程度與復(fù)雜性，隨時(shí)確定案件審前準(zhǔn)備所必要的期限?！痹摲ǖ?63、764、765、780、781、783條的規(guī)定，審前準(zhǔn)備法官有權(quán)在案件已經(jīng)達(dá)到了適合判決的程度或者當(dāng)事人不遵守指定的提出攻擊防御方法的期限的情況下，事前程序終結(jié)命令。終結(jié)事前程序之后，當(dāng)事人不得再提交任何陳述和辯論的文書、證據(jù)，否則，法官依職權(quán)不予受理，即產(chǎn)生舉證失權(quán)的法律后果。

三、新《民事訴訟法》對(duì)舉證時(shí)限之規(guī)定

修改后的《民事訴訟法》在證據(jù)一章中新增了舉證時(shí)限制度。該法第65條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張應(yīng)當(dāng)及時(shí)提供證據(jù)。此條的增設(shè)標(biāo)志著我國民事訴訟法典正式確立了證據(jù)適時(shí)提出原則。

（一）我國舉證時(shí)限規(guī)定之內(nèi)容

為了彌補(bǔ)證據(jù)隨時(shí)提出主義的缺陷，2001年最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《證據(jù)規(guī)定》）首次明確了舉證時(shí)限制度，要求當(dāng)事人須在規(guī)定的期限內(nèi)提交證據(jù)，逾期提交的，法院不予質(zhì)證。但是，在《證據(jù)規(guī)定》實(shí)施的過程中，出現(xiàn)了許多問題。首先，逾期提交證據(jù)會(huì)導(dǎo)致失權(quán)，這一法律后果對(duì)當(dāng)事人而言未免過于嚴(yán)厲。其次，以司法解釋的方式設(shè)立舉證時(shí)限制度，在法的效力位階上略顯單薄。因此，此次民訴法從兩個(gè)角度對(duì)《證據(jù)規(guī)定》進(jìn)行了修改，一是在民事訴訟法典中增設(shè)舉證時(shí)限，規(guī)定了證據(jù)適時(shí)提出原則；二是緩和了逾期舉證的后果，以符合實(shí)踐的需求。具體來說，修改后民訴法對(duì)舉證時(shí)限制度的規(guī)定主要包括如下內(nèi)容：

1.設(shè)定了當(dāng)事人適時(shí)提出證據(jù)的義務(wù)。修改后《民事訴訟法》第65條中出現(xiàn)“及時(shí)”二字，由此可見，及時(shí)提供證據(jù)是法律為當(dāng)事人設(shè)定的義務(wù)，違反及時(shí)提供證據(jù)的義務(wù)，將產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。

2.舉證期限的確定。修改后民訴法在舉證期限的確定方面賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，規(guī)定舉證期限由法院確定。有人認(rèn)為此處規(guī)定也許會(huì)導(dǎo)致法官濫用權(quán)利，但在民事訴訟活動(dòng)中，法官的自由裁量是不可避免的，也是目前處理舉證期限問題的較好方式。

3.舉證期限的延長(zhǎng)。修改后的民訴法并未沿襲《證據(jù)規(guī)定》及相關(guān)司法解釋中設(shè)定的期限，即普通程序中舉證的最短期限原則上不少于30日。盡管修改后民訴法未明確舉證的最短期限，但法院的審判在追求效率的同時(shí)，必須以個(gè)案公正為基礎(chǔ)，在指定舉證期限時(shí)應(yīng)充分考慮當(dāng)事人收集證據(jù)的難易程度，確定相對(duì)應(yīng)的時(shí)間限度，長(zhǎng)短適宜。

4.逾期舉證的法律后果。修改后的民訴與證據(jù)規(guī)定最大的差異就在于逾期舉證的法律后果。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，逾期舉證，除對(duì)方當(dāng)事人同意質(zhì)證外，法院不組織質(zhì)證，產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)的后果；而修改后民訴法則對(duì)逾期舉證的當(dāng)事人規(guī)定了說明理由的義務(wù)，如理由不成立也并非一律認(rèn)定證據(jù)失權(quán)，而是改變了《證據(jù)規(guī)定》的單一后果，針對(duì)不同的情形選擇多元化的制裁方式。這種較為緩和的規(guī)制，既有助于在有限的時(shí)間查明案件事實(shí)，實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義，又符合正當(dāng)程序的應(yīng)有之義，滿足程序正義。

（二）逾期舉證法律后果的適用

逾期舉證的法律后果是整個(gè)舉證時(shí)限制度的核心。既然修改后的民訴法為逾期舉證設(shè)置了多元化的法律后果，由法院根據(jù)不同情形作出相應(yīng)處理，那么，對(duì)于以下問題，就不得不進(jìn)行探究：

1.如何認(rèn)定逾期舉證的理由是否成立。按照修改后民訴法的規(guī)定，逾期舉證的當(dāng)事人首先應(yīng)當(dāng)向法院說明逾期舉證的理由。法院認(rèn)定該理由是否成立應(yīng)注意考慮兩個(gè)因素：首先，對(duì)于證明標(biāo)準(zhǔn)，由于此項(xiàng)證明屬于程序事項(xiàng)，對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的要求應(yīng)適當(dāng)降低，法院確信其理由成立即可。其次，依據(jù)立法者的意圖，逾期舉證的法律后果應(yīng)緩和適用，只要當(dāng)事人逾期舉證存在合理的事由，主觀上不具有拖延訴訟的故意或重大過失，便可認(rèn)定其理由成立，即從寬認(rèn)定。

2.如何選擇逾期舉證的法律后果。如果逾期舉證的當(dāng)事人拒絕說明理由或理由不成立，法院將根據(jù)不同情形，從證據(jù)失權(quán)、訓(xùn)誡以及罰款的制裁中擇一確定。對(duì)于逾期舉證的當(dāng)事人究竟應(yīng)承擔(dān)何種法律后果，實(shí)踐中法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮當(dāng)事人取證的難易程度、是否有律師以及當(dāng)事人的主觀故意或重大過失的程度等因素裁量決定，且不同的法律后果應(yīng)當(dāng)具有各自適用的構(gòu)成要件。

3.如何認(rèn)定證據(jù)失權(quán)的要件。由于修改后民訴法所規(guī)定的逾期舉證的諸種法律后果中，證據(jù)失權(quán)最為嚴(yán)厲，對(duì)當(dāng)事人也最為不利，故法律應(yīng)當(dāng)對(duì)證據(jù)失權(quán)的認(rèn)定設(shè)定明確的嚴(yán)格的條件，以尋求促進(jìn)訴訟與實(shí)體正義的平衡。

四、設(shè)立和完善舉證時(shí)限制度的意義

（一）舉證時(shí)限制度有利于程序公正的實(shí)現(xiàn)

程序公正不僅要保證雙方當(dāng)事人平等的訴訟地位和平等的訴訟權(quán)利，而且要保證訴訟主體有行使其訴訟權(quán)利的平等狀況。舉證時(shí)限制度通過設(shè)置提供證據(jù)的期間，為雙方當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)了進(jìn)行訴訟行為的平等機(jī)會(huì)，實(shí)現(xiàn)訴訟過程上的平等。

（二）舉證時(shí)限制度有利于確立舉證誠信及效率原則

訴訟遲延是我國民事訴訟的基本癥結(jié)之一，這是眾所周知的事實(shí)。而舉證時(shí)限制度恰好能較有效地遏制這一弊端，它加強(qiáng)了當(dāng)事人在舉證期間內(nèi)的舉證責(zé)任，雖仍允許當(dāng)事人提出新證據(jù)，但對(duì)新證據(jù)及其提出時(shí)間都有了明確和嚴(yán)格的限制，從而使誠信和效率原則在舉證環(huán)節(jié)得以貫徹，使舉證責(zé)任有了落腳點(diǎn)，保證了訴訟程序的穩(wěn)定。

（三）舉證時(shí)限制度有利于民事訴訟制度體系的完善

舉證時(shí)限制度是針對(duì)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人而設(shè)定的，若當(dāng)事人在法官指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不完成舉證，則要承擔(dān)對(duì)己不利的法律后果，這使收集提供證據(jù)完全成為當(dāng)事人自己的義務(wù)，從而促使當(dāng)事人認(rèn)真履行，使舉證責(zé)任落到實(shí)處。

篇(6)

論文關(guān)鍵詞 附帶民事訴訟 制度 法律適用

一種制度的設(shè)計(jì)總是與設(shè)計(jì)該制度的理念密切相關(guān)。我國尚未形成一套完整的附帶民事訴訟制度，與司法理念的偏誤不無關(guān)系。但是，這并不意味著附帶民事訴訟制度有著不可克服的內(nèi)在制度性缺陷。在公正司法、保障人權(quán)的國際立法潮流中，保障被害人權(quán)益的呼聲越來越高，如何糾正司法理念的偏差，在制度構(gòu)建、配套措施方面完善和改進(jìn)附帶民事訴訟制度。

一、附帶民事訴訟法律適用混亂的根源

附帶民事訴訟制度是刑、民分離的產(chǎn)物，同時(shí)也是刑、民結(jié)合的果實(shí)，是刑事訴訟中的一項(xiàng)重要制度。從我國刑事附帶民事訴訟規(guī)定的內(nèi)容及相關(guān)的司法解釋看，設(shè)立該制度的目的主要有三：一是維護(hù)司法判決的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性，避免產(chǎn)生矛盾的裁判；二是減輕訴累，提高訴訟效率；三是有利于保障國家、集體及公民的財(cái)產(chǎn)不受侵犯，及時(shí)恢復(fù)受損法益，撫慰被害人受傷的心靈。 然而，我國附帶民事訴訟相關(guān)的規(guī)定更多的是從很淺顯、很表面的層次去尋求實(shí)現(xiàn)上述目的的做法，未能立足根本進(jìn)行規(guī)范，導(dǎo)致附帶民事訴訟法律沖突不斷。

一是為維護(hù)司法判決的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性，對(duì)附帶民事訴訟，我國立法主要采取的是合并審理模式。然而，維護(hù)司法判決統(tǒng)一的根本在于統(tǒng)一法制，而不在于審判組織是否同一。同類案子適用不同法律，得到不同的判決，嚴(yán)重破壞與割裂法律適用的統(tǒng)一性和確定性，嚴(yán)重破壞了法律之間的和諧統(tǒng)一。

二是實(shí)行附帶民事訴訟制度，由一個(gè)訴訟程序，合并審理由被告人的同一犯罪行為所引起的彼此密切相關(guān)的刑事、民事兩種案件，避免了刑事、民事分離審理產(chǎn)生的重復(fù)調(diào)查和審理，大大節(jié)省人力、物力和時(shí)間，也避免了當(dāng)事人重復(fù)出庭、重復(fù)舉證等程序，減輕訴累，一舉兩得。但便利背后的代價(jià)卻是以犧牲程序公正和對(duì)受害人的私權(quán)保護(hù)為代價(jià)的。

三是附帶民事訴訟制度的設(shè)立，可以使被害人通過附帶民事訴訟程序，及時(shí)得到救濟(jì)。然而，實(shí)踐中，附帶民事訴訟反而并不利于被害人民事權(quán)利的保障。首先，受“先刑后民”的制約，在刑事附帶民事訴訟中，附帶民事訴訟地位不獨(dú)立，過分依賴刑事訴訟的程序和結(jié)果， 在對(duì)犯罪事實(shí)沒有依法確認(rèn)之前，民事責(zé)任和民事賠償問題便被擱置。此外，在刑民分審模式下，刑事法官對(duì)刑事案件的定性和量刑問題十分精專，卻缺乏民事審判專業(yè)知識(shí)和審判經(jīng)驗(yàn)，這是導(dǎo)致附帶民事訴訟法律適用混亂的重要原因。

二、附帶民事訴訟立法混亂的現(xiàn)狀

1.提起主體。刑事訴訟法第九十九條規(guī)定：被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟。筆者認(rèn)為，該條文似乎明確了刑事附帶民事訴訟的提起主體，但如果將“被害人”限定為刑事被害人，范圍則過于狹窄，應(yīng)將“被害人”擴(kuò)大理解為所有因犯罪行為遭受損失的人。首先，附帶民事訴訟程序設(shè)立的目的是對(duì)因犯罪而受到損害的人給予救濟(jì)。如果在附帶民事訴訟中排除非刑事被害人，而讓這部分人另行提起民事訴訟，有違社會(huì)正義和司法效率原則。其次，現(xiàn)實(shí)生活中因被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損害的不僅僅是刑事被害人。例如，在飛車搶奪逃跑過程中，又連著撞壞幾個(gè)水果攤、致幾個(gè)路人輕微傷，試問，如果此時(shí)刑事附帶民事訴訟僅僅救濟(jì)被搶奪人，這讓水果攤主和無辜路人情何以堪？

2.起訴選擇權(quán)。起訴選擇權(quán)，是指因犯罪行為遭受損失的人在尋求刑事?lián)p壞賠償救濟(jì)時(shí)，有權(quán)在附帶民事訴訟或普通民事訴訟這兩種救濟(jì)中自由選擇。選擇附帶民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟過程中，及早提起訴訟；選擇普通民事訴訟途徑的，則享有與其他民事訴訟原告人相同的起訴權(quán)。我國刑事訴訟法對(duì)此未作規(guī)定。對(duì)被害人而言，附帶民事訴訟制度的重要意義在于他能從刑事公訴人為證實(shí)被告有罪而采取的必要行動(dòng)中得到便利，特別是在被害人沒有條件為了自己的利益而起訴時(shí)，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益。

3. 訴訟時(shí)效。附帶民事訴訟時(shí)效是依照刑事訴訟法計(jì)算，還是應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法計(jì)算。立法沒有規(guī)定，實(shí)踐中做法不一。筆者認(rèn)為，從本質(zhì)上看，附帶民事訴訟屬于民事訴訟，不能因?yàn)樵撛V訟是在刑事訴訟過程中提起就否認(rèn)其本身的性質(zhì)，訴訟時(shí)效與當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利緊密相關(guān)，故在刑事附帶民事訴訟中，刑事部分應(yīng)適用刑事追訴時(shí)效，民事部分則應(yīng)適用《民法通則》規(guī)定的時(shí)效。具體而言，在刑事案件發(fā)生后，如果被害人當(dāng)時(shí)就知道侵害人是誰，具備行使民事請(qǐng)求權(quán)的條件，但在案發(fā)后兩年內(nèi)未行使請(qǐng)求權(quán)的，同時(shí)司法機(jī)關(guān)也未將該案立案查處的，應(yīng)認(rèn)為被害人請(qǐng)求保護(hù)其民事權(quán)利的時(shí)效已過；如果案發(fā)一年半后，當(dāng)事人因客觀原因未能提起損害賠償訴訟，則訴訟時(shí)效中止；如果在案發(fā)后兩年內(nèi)司法機(jī)關(guān)對(duì)該案立案查處的，則訴訟時(shí)效中斷。

4. 賠償范圍。在現(xiàn)行立法對(duì)附帶民事賠償范圍存在缺陷的情況下，司法審判對(duì)附帶民事訴訟賠償救濟(jì)的法律適用問題也存在較大爭(zhēng)議。到底是按照刑事訴訟法第九十九條和最高法院關(guān)于附帶民事訴訟的司法解釋的規(guī)定，還是可以適用民法通則、侵權(quán)責(zé)任法，這在理論和實(shí)踐中都存在爭(zhēng)議。顯然，現(xiàn)行刑事訴訟法將精神損害賠償排除在附帶民事訴訟請(qǐng)求范圍之外，與我國“尊重和保障人權(quán)”的憲法精神相違背。

5.證據(jù)制度。刑事訴訟和附帶民事訴訟有著本質(zhì)上的差異，將兩個(gè)不同性質(zhì)的法律關(guān)系放在一起進(jìn)行審理，往往使審判者在司法實(shí)踐中難以把握和平衡程序的重點(diǎn)及責(zé)任的確定。司法實(shí)踐中，在刑事證據(jù)認(rèn)定中被否認(rèn)的犯罪事實(shí)，同一審判者往往難以在民事審判中將其確認(rèn)為侵權(quán)行為。然而畢竟侵權(quán)行為和犯罪行為之間的差別很大，不構(gòu)成犯罪行為并不意味著不構(gòu)成侵權(quán)行為。

6.適用效力。刑事訴訟法第一百條規(guī)定，“人民法院采取保全措施，適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定”。最高人民法院的司法解釋也規(guī)定，“人民法院審理附帶民事訴訟案件除適用刑法、刑訴法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。”那么，根據(jù)這條規(guī)定，刑事法律和民事法律是否平等適用？

三、附帶民事訴訟制度進(jìn)一步發(fā)展與細(xì)化

從總體上看，我國附帶民事訴訟缺乏相應(yīng)的獨(dú)立性，在相當(dāng)大的程度上被刑事訴訟所包含或吸收，如在立案、審理、期限、上訴等程序上，均要遵循刑事訴訟的規(guī)定或受其制約。其次，當(dāng)事人不具有相應(yīng)的程序選擇權(quán)。只要案件進(jìn)入了公訴程序，則被害人只能提起附帶民事訴訟，不管這種訴訟需要被害人等待多久以及會(huì)帶來什么樣的訴訟結(jié)果。最后，被害人請(qǐng)求刑事賠償?shù)姆秶c民事實(shí)體法的規(guī)定不統(tǒng)一，使得通過獨(dú)立的民事訴訟或附帶民事訴訟兩種程序得到的救濟(jì)效果不同一。進(jìn)一步深化附帶民事訴訟改革，建立完善附帶民事訴訟制度，筆者認(rèn)為，最核心的是弄明白該制度設(shè)立的意圖就是為了更好地保護(hù)被害人的權(quán)益， 如果附帶民事訴訟對(duì)被害人權(quán)益的保護(hù)力度還比不上其他法律，從利益最大化角度出發(fā)，被害人都會(huì)并且愿意選擇采取侵權(quán)法對(duì)自身權(quán)益進(jìn)行救濟(jì)，那么附帶民事訴訟則會(huì)由此喪失最廣大的民眾基礎(chǔ)。最關(guān)鍵的是進(jìn)一步發(fā)展和細(xì)化附帶民事訴訟制度，協(xié)調(diào)好各項(xiàng)法律沖突，讓司法實(shí)踐工作能夠有法可依，有法必依，維護(hù)法律的統(tǒng)一性。

（一）細(xì)化規(guī)定，明確法律適用

刑事附帶民事訴訟就整體而言，解決的是犯罪行為造成的兩種法律關(guān)系，故刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋中規(guī)定的刑事附帶民事訴訟除適用刑法有關(guān)規(guī)定外，還應(yīng)適用民法通則、民事訴訟法的規(guī)定。在程序方面，筆者建議應(yīng)將附帶民事訴訟的規(guī)定具體化，即在程序上原則上適用刑事訴訟法，對(duì)刑事訴訟法尚未規(guī)定的程序問題，明確是否適用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，如刑事訴訟法第一百條。同時(shí)對(duì)不能合并審理而需另行單獨(dú)提起民事訴訟的案件類型加以明確化，如在刑事訴訟法中增加一些特別條款， 以利于審判人員精確掌握，確保整個(gè)程序運(yùn)作暢通。在實(shí)體方面，要堅(jiān)持兼顧法制統(tǒng)一與被害人的最優(yōu)救濟(jì)，確保附帶民事訴訟與一般民事訴訟在適用實(shí)體法律上相一致。此外，廢止附帶民事訴訟與單純民事訴訟之間存在沖突的司法解釋，確保法制統(tǒng)一。

（二）發(fā)展相關(guān)規(guī)定，擴(kuò)大當(dāng)事人參與范圍

附帶民事訴訟的范圍愈廣，被害人的選擇權(quán)也就愈大，對(duì)被害人的保護(hù)也就愈為周密。附帶民事訴訟制度在設(shè)計(jì)和發(fā)展上，將會(huì)越發(fā)關(guān)注被害人的權(quán)益保護(hù)，同時(shí)加大對(duì)被告人的懲罰，增加犯罪成本。在明確法律適用的前提下，要進(jìn)一步發(fā)展附帶民事訴訟的相關(guān)規(guī)定。第一，擴(kuò)大附帶民事訴訟起訴主體的范圍，將被害人理解成包括所有因犯罪行為遭受損失的人，有利于保護(hù)人民群眾的權(quán)益，迅速恢復(fù)因犯罪行為而遭受破壞的社會(huì)秩序，同時(shí)通過增加被告人的犯罪成本間接達(dá)到抑制犯罪的目的。第二，賦予被告人完整的程序選擇權(quán)，讓被告人自行選擇參與訴訟的方式，更好地調(diào)動(dòng)被害人參與訴訟的積極性和主動(dòng)性。第三，擴(kuò)大被害人請(qǐng)求賠償損失的范圍。為切實(shí)保護(hù)被害人的合法權(quán)益，附帶民事訴訟的范圍不應(yīng)僅限于“物質(zhì)損失”，應(yīng)將精神損害賠償明確列入賠償范圍。

（三）強(qiáng)化司法實(shí)踐指導(dǎo)

篇(7)

關(guān)鍵詞：訴訟標(biāo)的，訴訟請(qǐng)求

 

一、民事訴訟標(biāo)的的涵義及地位

對(duì)于訴訟標(biāo)的的理解，不同的學(xué)說有不同的看法，但是基本上都認(rèn)可訴訟標(biāo)的是訴的重要組成部分。因此，要更好地掌握它的涵義必須研究訴的概念。關(guān)于訴的概念，一般有以下幾種表述形式：1、訴是一種聲明，即當(dāng)事人在自己的權(quán)利受到侵害時(shí)，請(qǐng)求法院做出有利于自己判決的聲明。2、訴是一種手段。3、訴是一種訴訟行為。即訴是原告向特定的被告，要求特定的法院就自己特定的法律上的主張進(jìn)行裁判的訴訟行為。4、訴是一種請(qǐng)求，訴是當(dāng)事人向人民法院提出保護(hù)實(shí)體權(quán)益的請(qǐng)求。這也是我國的通說。

筆者認(rèn)為訴必須是實(shí)體意義上的訴與程序意義上的訴的結(jié)合。訴是訴訟程序的開端，當(dāng)事人通過訴實(shí)現(xiàn)自己的訴權(quán)，即訴與當(dāng)事人的處分權(quán)有密切的聯(lián)系，當(dāng)事人因?yàn)榘l(fā)生民事糾紛就實(shí)體權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容向法院提出“訴”，即請(qǐng)求的。在這里，提出什么樣的請(qǐng)求，要求什么樣的保護(hù)，具體范圍是什么完全都由當(dāng)事人基于意志自由決定。同時(shí)，既然訴是當(dāng)事人行使訴權(quán)的表現(xiàn)形式，那么它必定包括當(dāng)事人向法院提出請(qǐng)求的行為。當(dāng)事人若想得到法院的公平審判，第一步要做的當(dāng)然是提出具體的請(qǐng)求，這就使訴從單純的實(shí)體法上的請(qǐng)求有了程序法上的意義。因此訴應(yīng)當(dāng)具備實(shí)體上與程序上的內(nèi)容，是由訴訟主體、訴訟標(biāo)的和事實(shí)理由構(gòu)成的特定程序或過程，是爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系的內(nèi)容與訴訟請(qǐng)求的形式的統(tǒng)一。[1]這一定義進(jìn)一步說明了訴的本質(zhì)，賦予了程序法的意義，更利于對(duì)訴的研究和立法上對(duì)訴的規(guī)范。

基于對(duì)訴的概念的理解，相應(yīng)的，訴訟請(qǐng)求作為訴的重要組成部分，應(yīng)當(dāng)具備訴的特性。即訴訟請(qǐng)求也不應(yīng)只局限于實(shí)體法，而也應(yīng)該體現(xiàn)程序法的內(nèi)容，這也是符合程序公正的要求的。訴訟標(biāo)的應(yīng)是爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系的內(nèi)容與訴訟請(qǐng)求的形式的統(tǒng)一。

當(dāng)事人若選擇以訴訟方式解決民事糾紛，必將由法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，就具體的案件進(jìn)行審理后，基于法律作出判決。而法院要做出判決必須針對(duì)特定的對(duì)象作出。法院作出的判決不能是就一般的法律問題作出的判斷，訴訟必須圍繞特定的對(duì)象進(jìn)行，這種訴訟對(duì)象就是訴訟標(biāo)的?？傊?，訴訟標(biāo)的的確定才可以區(qū)分此訴與彼訴，確定當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的范圍，而且我國民事訴訟法的許多制度都要基于訴訟標(biāo)的地確定才能得以進(jìn)行，訴訟標(biāo)的是整個(gè)訴訟的核心，應(yīng)當(dāng)在重新構(gòu)筑民事訴訟基礎(chǔ)理論的同時(shí)，將訴訟標(biāo)的理論作為一個(gè)重要的部分來看待。

二、訴訟標(biāo)的的學(xué)說評(píng)析

（一）舊實(shí)體法說（舊訴訟標(biāo)的理論）

舊實(shí)體法說主張，訴訟標(biāo)的是原告在訴訟中提出的具體的實(shí)體法上的權(quán)利主張。凡同一案件事實(shí)，在實(shí)體法上按其權(quán)利構(gòu)成要件，能產(chǎn)生多個(gè)不同請(qǐng)求權(quán)時(shí)（即請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合），每一個(gè)請(qǐng)求權(quán)均能獨(dú)立成為一個(gè)訴訟標(biāo)的。由此，訴訟標(biāo)的的識(shí)別根據(jù)是實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)。[2] 我國民事訴訟法學(xué)者一般是接受傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論的。[3]這種學(xué)說反映在司法上，當(dāng)事人即使基于同一權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也可以根據(jù)實(shí)體法規(guī)定的權(quán)利的不同，而提出不同的訴訟標(biāo)的，重復(fù)進(jìn)行訴訟事人對(duì)訴訟標(biāo)的的支配權(quán)限。這與當(dāng)事人主義模式盛行的時(shí)代是相應(yīng)的，在一定階段上是有進(jìn)步意義的。在此理論支持下，當(dāng)事人可以充分的行使和保護(hù)自己的權(quán)力，對(duì)抗外部侵犯。在司法實(shí)踐中，一般采用舊實(shí)體法說，但凡涉及訴的變更、追加和合并時(shí)往往又沒有考慮到訴訟標(biāo)的的變化，[4]并沒有貫徹傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論 。

筆者認(rèn)為舊實(shí)體法說應(yīng)該已經(jīng)不適應(yīng)中國法治的發(fā)展了。原因有以下幾點(diǎn)：1、司法公正。這是一個(gè)法治建設(shè)中比較突出的問題。而適用舊實(shí)體法說，當(dāng)事人即使基于同一權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也可以根據(jù)實(shí)體法規(guī)定的權(quán)利的不同，而提出不同的訴訟標(biāo)的。免費(fèi)論文。就現(xiàn)在的司法實(shí)踐來看，同一案件不同判決還是比較常見的。這一情況嚴(yán)重侵害了司法的公正性與效率。2、我國公民法律保護(hù)意識(shí)已經(jīng)大大增強(qiáng)，對(duì)個(gè)人的權(quán)利保護(hù)更為敏感和重視。適用舊實(shí)體法說可能會(huì)造成個(gè)人肆意行使權(quán)力的情況發(fā)生，破壞社會(huì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。3、我國訴訟效率一向不高。這就迫切的要求從程序的設(shè)置和理念的轉(zhuǎn)變上進(jìn)一步簡(jiǎn)化繁瑣的工作程序，而重復(fù)訴訟的出現(xiàn)對(duì)于提高訴訟程序無疑是一個(gè)重創(chuàng)。4、我國的民事訴訟理論發(fā)展并不發(fā)達(dá)，而訴訟標(biāo)的作為民事訴訟的核心和基礎(chǔ)問題，仍處在發(fā)展滯后的階段，不利于我國民事訴訟法理論發(fā)展與世界學(xué)術(shù)研究的接軌?；谝陨显?，我認(rèn)為中國的訴訟標(biāo)的理論急需注入新的元素，也許可以在新的訴訟標(biāo)的理論中得到一些啟發(fā)。

（二）新訴訟標(biāo)的理論

由于舊實(shí)體法說的種種弊端，20世紀(jì)30年代學(xué)者們開始對(duì)其進(jìn)行批判，并以新訴訟標(biāo)的理論取代了舊理論。新訴訟標(biāo)的理論中，可分為幾種學(xué)說，主要有訴訟法說和新實(shí)體法說兩種。訴訟法說又分為一分肢說和二分肢說。

1、二分肢說

即訴的聲明及事實(shí)理由合并說。該說是訴訟標(biāo)的說的新理論，對(duì)傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的的批判。他指出訴訟標(biāo)的不能以實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)為依據(jù)，而只能以原告陳述的事實(shí)理由，以及訴的聲明為根據(jù)加以確認(rèn)，凡是事實(shí)理由和訴的任何一種理由為多數(shù)時(shí)，則訴訟標(biāo)的即為多數(shù)，從而發(fā)生訴的合并，追加或變更。二分肢說的新穎之處在于識(shí)別方法與傳統(tǒng)理論不同，新說有2個(gè)識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。但是這一學(xué)說也不能解決所有的問題。例如原告請(qǐng)求解除婚姻關(guān)系，然而離婚的事實(shí)理由可能是多個(gè)：重婚、虐待、與別人非法同居等，如果在訴訟中原告同時(shí)提出這些事實(shí)理由，那么根據(jù)二分肢說，訴訟標(biāo)的則為多個(gè)，法院得相應(yīng)做出多個(gè)判決，這顯然違背常理和法理。

2、一分肢說

該學(xué)說認(rèn)為在訴訟上，原告心目中最重要的是法院應(yīng)以其聲明而裁判，從而訴的生命才是訴訟的真正對(duì)象，即它的聲明會(huì)被法院準(zhǔn)許或駁回。這才是原告真正關(guān)心之處。在同一給付為目的的請(qǐng)求時(shí)，即使存在若干不同事實(shí)理由，仍只有一個(gè)訴訟標(biāo)的。即訴的聲明也就是法院裁判的對(duì)象。訴訟標(biāo)的的內(nèi)容，決定了實(shí)體法對(duì)法官的約束程度。在適用舊說的情況下，當(dāng)事人之間的糾紛以民事實(shí)體權(quán)利糾紛的形式呈現(xiàn)在法官的面前，由于民事實(shí)體權(quán)利由民事實(shí)體法律所規(guī)定，因此法官只能在民法的權(quán)利框架內(nèi)對(duì)糾紛作出裁判。新說擺脫了民事實(shí)體權(quán)利與民事實(shí)體法律關(guān)系的絕對(duì)束縛，以當(dāng)事人在訴訟上的主張作為訴訟標(biāo)的，直接將糾紛的整體作為審判的對(duì)象，在審理過程中，由于無須拘泥于民事實(shí)體法，法官可以較為靈活地解決糾紛。

3、新實(shí)體法學(xué)說

由于訴訟法說所存在的局限，以及與實(shí)體法脫離了關(guān)系，所以一些學(xué)者又回到從實(shí)體法角度來研究訴訟標(biāo)的問題。20世紀(jì)60年代，德國學(xué)者認(rèn)為，凡基于同一事實(shí)關(guān)系發(fā)生的，以同一給付為目的的數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)存在時(shí)，實(shí)際上只存在一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)榘l(fā)生請(qǐng)求權(quán)的事實(shí)關(guān)系是單一的，并非真正的競(jìng)合，不過是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的競(jìng)合。就盜取汽車?yán)齺碚f，產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)的事實(shí)關(guān)系（盜取汽車）為單一，給付目的是同一（返還汽車），所以原告只擁有一個(gè)實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)，至于所謂的所有物返還請(qǐng)求權(quán)、占有物返還請(qǐng)求權(quán)不過是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)競(jìng)合。這種認(rèn)識(shí)也基于糾紛的一次性解決原則，主張上述情況僅是一個(gè)糾紛。在新實(shí)體法說看來，所謂請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，系指基于多數(shù)事實(shí)關(guān)系分別發(fā)生多數(shù)請(qǐng)求權(quán)而其給付相同的情形。免費(fèi)論文。

三、訴訟標(biāo)的與訴訟請(qǐng)求

訴訟標(biāo)的是爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系的內(nèi)容與訴訟請(qǐng)求的形式的統(tǒng)一。免費(fèi)論文。由此可見，訴訟請(qǐng)求是訴訟標(biāo)的的形式，即外在表現(xiàn)。訴訟標(biāo)的的內(nèi)容是當(dāng)事人雙方所爭(zhēng)議的民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人要通過訴訟的公力救濟(jì)方式請(qǐng)求法院受理案件并得到預(yù)期的判決，首先要提起訴。這個(gè)訴必須是以具體的方式提出，否則就是一般的法律問題，法院無法就此訴得到據(jù)以判決的根據(jù)。所以訴訟標(biāo)的必須需要外化，一個(gè)可以由法院所衡量的標(biāo)準(zhǔn)。而且在訴訟過程中，無論是法院的審判活動(dòng)還是當(dāng)事人的訴訟活動(dòng)，都是直接圍繞著訴訟請(qǐng)求展開的，如果沒有訴訟請(qǐng)求所有訴訟活動(dòng)都會(huì)失去目標(biāo)，訴訟標(biāo)的就無法存在下去。二者的關(guān)系在訴的變更中可以體現(xiàn)出來。我國民事訴訟法領(lǐng)域?qū)ΥV的變更問題僅局限于訴訟請(qǐng)求的變更。這樣是無法正確劃分訴之間的區(qū)別，實(shí)現(xiàn)“一事不再理”原則的。依前面所說的訴訟標(biāo)的包括訴訟請(qǐng)求，那么訴的變更中就不應(yīng)當(dāng)把訴訟請(qǐng)求的變更單列出來，應(yīng)將其劃入訴訟標(biāo)的地變更。訴訟標(biāo)的是區(qū)分訴的主要依據(jù)，但并不是唯一的。訴既然是由多種因素構(gòu)成的，那么任何一種訴的要素的變更，應(yīng)該都可以引發(fā)訴的變更。也就是說，在訴訟標(biāo)的不變的情況下，訴的其他因素的變化都可能引發(fā)訴的變更?；诓煌囊蛩匕l(fā)生的變化，對(duì)訴的影響也是不同的。訴的變更可以分為質(zhì)的變更和量的變更，這對(duì)訴的區(qū)分是有著重要意義的。訴的質(zhì)的變更應(yīng)當(dāng)是爭(zhēng)議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生了變化，使訴變成了與以前相區(qū)別的另一個(gè)訴，這是毋庸置疑的。作為訴訟標(biāo)的的另一個(gè)組成部分，訴訟請(qǐng)求的變化就較為復(fù)雜一些。訴訟請(qǐng)求的變化應(yīng)當(dāng)屬于訴的量上的變更，他的變化只是在原有的法律關(guān)系范圍內(nèi)作一些擴(kuò)張或縮減，并不會(huì)改變?cè)V的性質(zhì)。訴的事實(shí)理由的變化，如果不會(huì)同時(shí)引起法律關(guān)系的變化的話，也只會(huì)引起訴在量上的變更。

結(jié)語

總之，我國建立訴訟標(biāo)的理論是必要的，而且必須建立有中國特色的訴訟標(biāo)的論。我國的民事訴訟法本身也有著自身的特點(diǎn)，體現(xiàn)在指導(dǎo)思想、基本任務(wù)、適用范圍和基本原則基本制度等方面。解決訴訟標(biāo)的問題絕不能做單純的移植，將別國的系統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論直接拿到中國來，這種簡(jiǎn)單野蠻的全盤吸收是十分不科學(xué)的。我們必須具體問題具體分析，一切從實(shí)際出發(fā)，將真正合理科學(xué)的外國訴訟標(biāo)的理論進(jìn)行改造，使之適應(yīng)我國需求并體現(xiàn)出具有我國特色的訴訟標(biāo)的理論。

參考文獻(xiàn)：

[1]王國征，《論無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人》，載于《法學(xué)家》1998年第4期。

[2]邵明，《民事訴訟標(biāo)的論》，載于《法學(xué)家》2001年第6期。

[3]柴發(fā)邦主編，《民事訴訟法學(xué)新編》，法律出版社1992年版。

[4]張衛(wèi)平，《訴訟標(biāo)的及識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)》，載于《法學(xué)研究》1997年第4期。