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篇(1)

[論文關(guān)鍵詞]大學(xué)生權(quán)利 司法保護

近幾年來。高校侵犯學(xué)生權(quán)益現(xiàn)象屢見報端，學(xué)生狀告母校的訴案也頻頻發(fā)生。究其原因，與高校管理理念陳舊，對學(xué)生權(quán)利保護重視不夠，以及整個教育法治化進程落后不無關(guān)系。大學(xué)生是高校的重要主體．其權(quán)利保護是實現(xiàn)依法治校，構(gòu)建和諧校園的重要前提。司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)用法治的理念和法律思維的理性，依照法律法規(guī)的要求，通過建立和完善必要的制度和程序，切實保障和維護大學(xué)生這一特殊群體的各種正當(dāng)權(quán)益。

一、大學(xué)生權(quán)利解析

(一)大學(xué)生權(quán)利的主要內(nèi)容。本文探討的大學(xué)生權(quán)利，是指取得高等學(xué)校學(xué)籍的在校學(xué)生能夠按照自己的意志以作為或不作為的方式，以及要求他人相應(yīng)不作出或作出一定行為的方式實現(xiàn)一定利益的許可和保障。我國憲法和教育法律對大學(xué)生享有的權(quán)利作出了規(guī)定。憲法第四十六條規(guī)定，我國公民有受教育的權(quán)利，有在品德、智力、體質(zhì)等各方面獲得全面發(fā)展的權(quán)利。我國《教育法》《高等教育法》《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》在授予高等學(xué)校管理權(quán)力的同時也規(guī)定了大學(xué)生的權(quán)利。

《教育法》第四十二條規(guī)定：“受教育者享有下列權(quán)利：(一)參加教育教學(xué)計劃安排的各種活動，使用教育教學(xué)設(shè)施、設(shè)備、圖書資料；(二)按照國家有關(guān)規(guī)定獲得獎學(xué)金、貸學(xué)金、助學(xué)金：(三)在學(xué)業(yè)成績和品行上獲得公正評價，完成規(guī)定的學(xué)業(yè)后獲得相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書、學(xué)位證書；(四)對學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門提出申訴．對學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提起訴訟；(五)法律、法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利?！薄陡叩冉逃ā芬?guī)定了高等學(xué)校的學(xué)生享有的其他一些權(quán)利．第五十三條明確規(guī)定：“高等學(xué)校學(xué)生的合法權(quán)益，受法律保護”。原國家教委的規(guī)章《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》具體規(guī)定了高等學(xué)校的學(xué)生有轉(zhuǎn)學(xué)、轉(zhuǎn)系、停學(xué)和退學(xué)的權(quán)利，有參加社團、創(chuàng)辦校內(nèi)刊物的權(quán)利。有按照法律規(guī)定程序舉行游行、示威活動的權(quán)利等權(quán)利；第三十五條規(guī)定：“具有學(xué)籍的學(xué)生，德、智、體合格，學(xué)完或提前學(xué)完教學(xué)計劃規(guī)定的全部課程，考核及格或修滿規(guī)定的學(xué)分。準(zhǔn)予畢業(yè)，發(fā)給畢業(yè)證書。本科生按照《中華人民共和國學(xué)位條例》規(guī)定的條件授予學(xué)士學(xué)位”；第五十一條和第六十四條規(guī)定：“學(xué)生對學(xué)校給予的處分允許本人申訴、申辯和保留不同意見的權(quán)利”：“學(xué)生對有切身利益的問題，有通過正常渠道積極向?qū)W校和當(dāng)?shù)卣从车臋?quán)利”等。這些規(guī)定，正是大學(xué)生權(quán)利的法律依據(jù)。

(二)侵害大學(xué)生權(quán)利行為的種類。大學(xué)生權(quán)利受侵害突出表現(xiàn)在高校管理中對學(xué)生的侵權(quán)，主要有以下幾個方面：

一是侵犯學(xué)生的受教育權(quán)?！八^受教育權(quán)是指受教育主體公平、公正地普遍享有各種類型和各種形式教育的權(quán)利?！蔽覈竦氖芙逃龣?quán)受憲法和法律保護，《憲法》第四十六規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”，《教育法》第九條規(guī)定：“公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財產(chǎn)狀況、宗教信仰等．依法享有平等的受教育機會。”但在現(xiàn)實中，全國統(tǒng)一高考，不統(tǒng)一的錄取分?jǐn)?shù)線，造成不同地區(qū)考生入學(xué)的不平等。

二是侵犯學(xué)生名譽權(quán)。學(xué)生名譽權(quán)是學(xué)生依法享有的名譽不受侵害的權(quán)利．學(xué)生名譽關(guān)系到其在學(xué)校的地位、人格尊嚴(yán)以及老師和同學(xué)對他的信賴程度。法律保護學(xué)生的名譽權(quán)。但是，高校在管理工作中，將學(xué)生考試成績公之于眾．將對學(xué)生的處分決定公開張貼，這些都可能構(gòu)成了對學(xué)生名譽權(quán)的侵犯，因為最高人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》指出：“對未經(jīng)他人同意，擅自公布他人隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人的隱私、致使他人名譽受到損害的。按照侵害他人名譽權(quán)處理。”

三是侵犯學(xué)生財產(chǎn)權(quán)。與其他公民一樣。學(xué)生依法享有財產(chǎn)權(quán)，但一些高校以各種借口侵犯學(xué)生財產(chǎn)權(quán)。如有些學(xué)校以學(xué)生自己保管財物不安全為由．在未經(jīng)學(xué)生同意的情況下代其保管：有些學(xué)校甚至為了謀取利益擅自動用學(xué)生財產(chǎn)如獎學(xué)金、助學(xué)金等：還有些學(xué)校沒有經(jīng)過權(quán)威部門的同意而向?qū)W生“亂收費”或提高為學(xué)生提供的生活用品的價格。

四是侵犯學(xué)生公正評價權(quán)。學(xué)生在教育教學(xué)過程中，享有要求教師、學(xué)校對自己的學(xué)業(yè)成績和品行進行公正評價并客觀真實地記錄在成績檔案中，在完成相應(yīng)的學(xué)業(yè)后獲得相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書、學(xué)位證書的權(quán)利。

二、保護大學(xué)生權(quán)利的法理基礎(chǔ)

根據(jù)“有權(quán)利必救濟”的法律理念，對于受侵害的大學(xué)生權(quán)利理應(yīng)受到司法保護，司法是實現(xiàn)社會正義的最后屏障。而實施司法救濟的前提是必須首先厘清高校與學(xué)生之間法律關(guān)系的性質(zhì)。

(一)特別權(quán)力關(guān)系。對我國高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系的性質(zhì)，學(xué)界大都認(rèn)為應(yīng)屬于公法人內(nèi)部的“特別權(quán)力關(guān)系”。秦惠民教授以“特別權(quán)力關(guān)系”理論為基礎(chǔ)，認(rèn)為“高校與學(xué)生之間是一種復(fù)雜結(jié)構(gòu)的法律關(guān)系，其中既包括隸屬型法律關(guān)系，又包括平權(quán)型法律關(guān)系。但隸屬型法律關(guān)系，即法律關(guān)系主體雙方的法律地位不平等是其主要特點。在這種法律關(guān)系中，主體雙方的權(quán)利義務(wù)不完全對等?！蔽覈?/p>

(二)外部行政法律關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為，高校代表國家為社會提供公共教育，其對學(xué)生的管理是為了國家和社會公共利益，而并非為了高校自身的利益，其所行使的管理權(quán)具有公法性質(zhì)。同時，高校與學(xué)生法律地位具有明顯的不平等性。因此，普通高校與學(xué)生之間的關(guān)系為外部行政法律關(guān)系。而公法性質(zhì)的關(guān)系是要有法律的監(jiān)督，須接受司法審查。我國高校作為法律法規(guī)授權(quán)的行政主體，與學(xué)生之間的行政法律關(guān)系在客觀上有其特殊性。我國的行政法沿襲特別權(quán)力關(guān)系理論，根據(jù)本國實際情況創(chuàng)設(shè)了“內(nèi)部行政法律關(guān)系”這一概念，內(nèi)部行政法律關(guān)系實際上就是將高校與學(xué)生的關(guān)系定位為“權(quán)力與服從”，使得高校成為法律不能觸及的“國中之國”。不利于維護學(xué)生的合法權(quán)利。外部行政法律關(guān)系的觀點便于司法審查高校的管理行為．但是不利于保護高校教育必需的自主性管理權(quán)。

(三)民事法律關(guān)系。普通高校和學(xué)生首先分別作為法人和公民而存在，他們作為平等的民事主體享有財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利。并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。這種法律關(guān)系．在法理上雙方法律地位是平等的，屬于私法性質(zhì)。主要屬于民法的調(diào)整范圍。根據(jù)我國民法通則規(guī)定，民事主體的法律地位平等，從民事法律關(guān)系講。雙方必須平等履行各自義務(wù)。但是在我國普通高校特殊的環(huán)境下，民事關(guān)系的雙方，實際地位并不對等，高校與學(xué)生之間的服務(wù)合同，明顯屬于“格式合同”的性質(zhì)，學(xué)生處于被動接受學(xué)校規(guī)定的狀態(tài)，這使得高校民事法律關(guān)系行政化、權(quán)力化成為一個比較突出的問題。民事法律關(guān)系從表面上強調(diào)了高校與學(xué)生的平等關(guān)系，推崇意思自治、契約自由。但是從實際情況來看，這實際上是以一種理論上的平等掩蓋了實際上的不平等，就是將一種行政管理關(guān)系說成民事關(guān)系。單純地把高校與學(xué)生的法律關(guān)系認(rèn)定是民事法律關(guān)系。還是不利于保護學(xué)生合法權(quán)利。

(四)教育契約關(guān)系。高校與學(xué)生的法律關(guān)系能否用教育契約的觀念來認(rèn)識，尚存爭議。有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)用教育契約的理論重新構(gòu)建公立學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系。認(rèn)為高校是從事公共服務(wù)事業(yè)的法人，高校與學(xué)生是建立在平等、自愿基礎(chǔ)上的提供服務(wù)和接受服務(wù)的法律關(guān)系，二者之間是一種對等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在教育契約關(guān)系中，強調(diào)高校與學(xué)生的法律地位平等，把高校和學(xué)生作為兩個平等獨立的主體，而不是一方服從另一方權(quán)力約束的關(guān)系。

綜上學(xué)術(shù)爭鳴．筆者概括為兩種不同的觀點：一是將高校與學(xué)生的法律關(guān)系視為支配與隸屬的關(guān)系，維護學(xué)校管理的權(quán)威性，但也有條件地承認(rèn)法律對學(xué)校權(quán)力的制約，即當(dāng)學(xué)校的行為對學(xué)生的前途產(chǎn)生重大影響時，學(xué)生可以就受到侵害了的權(quán)利訴諸法律。二是將高校與學(xué)生的法律關(guān)系視為平等的關(guān)系，重視對學(xué)生人權(quán)的尊重與保護，將學(xué)校的管理行為納入司法審查的范圍之內(nèi)，充分保障學(xué)校管理行為的合法性?？梢哉f，兩者理論各有利弊，但有一點是共同的，就是都承認(rèn)學(xué)生享有司法救濟的權(quán)利。

三、大學(xué)生權(quán)利司法救濟的途徑

對大學(xué)生權(quán)利的司法救濟應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律法規(guī)對不同類型的侵害行為采取相應(yīng)的救濟手段予以救濟。救濟手段主要有行政救濟、民事救濟和憲法救濟。行政訴訟救濟主要針對處于特別權(quán)力關(guān)系中受到侵害的大學(xué)生權(quán)利；民事訴訟適用于平權(quán)性關(guān)系中受到侵害的大學(xué)生權(quán)利；憲法訴訟救濟作為一種特殊的救濟形式，是以上兩種救濟手段的有益補充，主要針對那些通過一般法律和手段無法得到救濟的遭到侵害的受教育權(quán)利施以特殊的法律援助。以下就具體的救濟方式予以一一闡述：

(一)大學(xué)生權(quán)利的行政訴訟救濟。行政訴訟是行政管理相對人．公民、法人或其他組織認(rèn)為作為行政主體的行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織所實施的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益．依法向人民法院對被訴行為的合法性進行審查，并依法作出裁決的活動。大學(xué)生權(quán)利能否通過行政訴訟取決于被告主體是否適格。在訴訟主體適格方面阻礙最大的當(dāng)屬公立高校能否成為行政訴訟的被告。受傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論影響．學(xué)校和學(xué)生之間的特別行政關(guān)系不能尋求司法救濟．最多只能尋求內(nèi)部申訴渠道予以解決。但隨著特別關(guān)系理論的發(fā)展以及實行特別關(guān)系理論國家司法實踐中成功嘗試的影響。我國理論界和實務(wù)界的觀點和做法也逐步趨同．公立高等院校作為公務(wù)法人的一種已經(jīng)被公認(rèn)為行政訴訟的適格被告，特別是2001年3月8日若干問題的解釋>第l條明確將行政訴訟法被告從行政機關(guān)擴大到“具有行政職權(quán)的機關(guān)和組織”。使學(xué)校等具有行政管理職權(quán)的法律法規(guī)授權(quán)組織被確定為法定行政訴訟的適當(dāng)被告。

篇(2)

論文摘要：中國的高等教育正在發(fā)生深刻變化，在此背景下，運用法律的觀點分析了我國高等學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系的性質(zhì)定位，并且就此問題提出了幾點思考，以期能夠為高校的學(xué)生管理工作提供幫助。

隨著高等學(xué)校教育教學(xué)改革的深入開展，高等學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系也在很多方面發(fā)生了深刻的變化，許多新現(xiàn)象和新問題隨之出現(xiàn)；高等學(xué)校的教育管理權(quán)與學(xué)生的個人利益之間發(fā)生了碰撞，高等學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系呈現(xiàn)出復(fù)雜性的特點，這就決定了我們對其進行重新思考和定位的必要性。從法律的觀點出發(fā)分析高等學(xué)校和其學(xué)生之間的法律關(guān)系，以保證高等學(xué)校正常的運行秩序和學(xué)生良好的成長環(huán)境，是值得認(rèn)真思考和研究的課題。

一、有關(guān)高等學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系諸學(xué)說

1.關(guān)于公立高等學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系的代表學(xué)說

代表理論有特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說和憲法論。

（1）特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說。特別權(quán)力關(guān)系說最初來源于德意志中古時期領(lǐng)主與家臣之間的關(guān)系，后來德國學(xué)者發(fā)展了此理論。特別權(quán)力關(guān)系指國家和公民之間的一種特殊、緊密的關(guān)系，這種學(xué)說運用于高等學(xué)校的教育領(lǐng)域，其實質(zhì)是：高等學(xué)校按照教育法律法規(guī)在對學(xué)生進行管理時是以公法主體的身份而出現(xiàn)的，高等學(xué)校按照國家賦予的權(quán)力和職能，向?qū)W生提供教育方面的服務(wù)并進行教育管理，而學(xué)生對此種管理則負有服從和容忍的義務(wù)。高等學(xué)校與其學(xué)生之間的這種管理和服從的關(guān)系就叫做特別權(quán)力關(guān)系，它在本質(zhì)上應(yīng)該屬于行政法律關(guān)系。特別權(quán)力關(guān)系體現(xiàn)了國家運用公共權(quán)力對教育實施直接控制的教育理念，它強調(diào)學(xué)生對所在學(xué)校也就是對國家的高度服從關(guān)系。自二戰(zhàn)以后世界各國逐步形成保障國民受教育權(quán)利的教育理念，在高等學(xué)校管理中逐漸主張強調(diào)對于學(xué)生基本權(quán)利和利益的保護，而限制國家對于教育過多的直接干預(yù)。因此這一學(xué)說逐漸受到德國及其他大陸法系國家如日本學(xué)者的批判。

（2）憲法論。依據(jù)憲法論，公立的高等院校在性質(zhì)上被認(rèn)定為政府機構(gòu)的一類，那么高等學(xué)校和學(xué)生之間的法律關(guān)系自然應(yīng)當(dāng)適用憲法規(guī)定的給予公民的基本權(quán)益關(guān)系，學(xué)生作為公民，他們的基本權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到憲法的保護。憲法論的實質(zhì)是：高等學(xué)校在處理和處分學(xué)生時，應(yīng)當(dāng)保證憲法規(guī)定的公民的各項基本權(quán)利能夠得以實現(xiàn)。如果要剝奪這些基本權(quán)利，則必須履行法定的正當(dāng)程序，而一旦未經(jīng)過法定的正當(dāng)程序，那些基本權(quán)利受到了侵害的學(xué)生就可以訴諸法律尋求救濟與保護。比如在美國，《美國聯(lián)邦憲法》在修正案中就提供了特定的程序用以保障公民的各項基本權(quán)利得到保護而免受政府和其他機構(gòu)的侵害，這些特定的程序當(dāng)然也適用于州立大學(xué)和學(xué)院與其學(xué)生之間的法律關(guān)系。

2.關(guān)于私立高等教育機構(gòu)與學(xué)生之間法律關(guān)系的代表學(xué)說

（1）契約關(guān)系學(xué)說。按照前述傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說，高等學(xué)校在某種程度上已經(jīng)成為脫離法制的樂園。因此在20世紀(jì)60年代，契約關(guān)系學(xué)說應(yīng)運而生。此理論認(rèn)為，高等教育關(guān)系應(yīng)當(dāng)完全脫離強制的權(quán)力作用和影響，應(yīng)當(dāng)完全擺脫行政法律關(guān)系而成為民法上平等的契約關(guān)系。高等學(xué)校與學(xué)生雙方的法律地位應(yīng)該是平等的，雙方按照各自的目的締結(jié)教育合同?！敖處煟ù韺W(xué)校）與學(xué)生不僅僅是教育者與受教育者的關(guān)系，而且是一種消費與被消費的合同關(guān)系”，高等學(xué)校與其學(xué)生雙方之間法律關(guān)系的依據(jù)是契約（合同），雙方通過契約來確定彼此的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。

（2）自治關(guān)系學(xué)說。歐洲大學(xué)自中世紀(jì)開始就有自治的傳統(tǒng)，高校幾乎不受政府的控制和指導(dǎo)。在這種背景下，大學(xué)的地位類似于行業(yè)協(xié)會，是一個知識共同體，其內(nèi)部糾紛大都在自治的框架下予以解決。自治關(guān)系學(xué)說認(rèn)為：高校的師生不僅是一個抽象的知識共同體，更是在觀念、職業(yè)、社會地位和信譽等各方面綜合的一個利益共同體。因此，大學(xué)生們動輒就把母校起訴到法院，是對傳統(tǒng)文化價值的一種傷害。學(xué)生與其學(xué)校之間的糾紛應(yīng)當(dāng)“筆墨官司筆墨打”，也就是在大學(xué)內(nèi)部通過申訴的方式來加以解決，而不應(yīng)當(dāng)輕易訴諸法院。世俗權(quán)力對大學(xué)內(nèi)部裁判權(quán)的容納，也是對大學(xué)理想的一種尊重。

綜上所述，對于高等學(xué)校與其學(xué)生之間的關(guān)系，理論上存在著傳統(tǒng)的特別權(quán)力學(xué)說，其他學(xué)說都是在其基礎(chǔ)上對其進行發(fā)展和修正所產(chǎn)生的，這些發(fā)展和修正的目的主要在于減少政府對于高等教育過多的直接干預(yù)，弱化高等教育的公權(quán)力色彩，以更好地適應(yīng)現(xiàn)代教育更新發(fā)展和教育實踐的要求。

二、我國高等學(xué)校和學(xué)生的法律關(guān)系性質(zhì)分析

我國的高等教育法律制度隨著《教育法》和《高等教育法》等一系列法律法規(guī)的出臺而基本確立，并且逐步得以完善。但是對于高等學(xué)校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系問題，在立法上并沒有任何具體明確的結(jié)論和規(guī)定，從而使立法與司法實踐的需求之間還存在著脫節(jié)，立法上顯示出一定的滯后性。從現(xiàn)實情況看，特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說對于我國教育司法制度的影響很深，學(xué)校與學(xué)生二者的關(guān)系比較符合特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說，高等學(xué)校對于學(xué)生偏重于管理和約束，而對于其權(quán)益的保障和救濟方面相對則比較薄弱。雖然如此，這一學(xué)說又并不完全符合我國目前高等學(xué)校與學(xué)生關(guān)系的現(xiàn)實。筆者認(rèn)為，目前我國高等學(xué)校與其學(xué)生之間法律關(guān)系的性質(zhì)并不是單一的，而是表現(xiàn)為公法與私法的混合，行政法、合同法與團體自治法的交織，因而帶有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性。具體來講，我們要具體情況具體分析，不能統(tǒng)一而論。目前我國高等學(xué)校對學(xué)生的管理事項雖然很多，但是事實上可以區(qū)分為國家干預(yù)和不干預(yù)兩個大的方面。相應(yīng)地，高等學(xué)校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系也應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，分別認(rèn)定：國家干預(yù)的領(lǐng)域具有公權(quán)力的色彩，因此這個領(lǐng)域內(nèi)的高等教育法律關(guān)系屬于行政法律關(guān)系的性質(zhì)；而在國家不予干預(yù)的領(lǐng)域，則為高校自治和契約自由留下了空間。

具體來講，我國高校與學(xué)生的法律關(guān)系，從性質(zhì)上可分為如下三類。

1.行政法律關(guān)系

筆者認(rèn)為，高等學(xué)校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系首先表現(xiàn)為行政法律關(guān)系的性質(zhì)。在涉及可能會影響到學(xué)生將來的生存和工作這樣的基本權(quán)利方面的事項，如學(xué)籍的得失、學(xué)位的授予等，應(yīng)該由法律進行解釋和規(guī)定。也就是說，高等學(xué)校對于其學(xué)生的學(xué)籍、學(xué)歷和學(xué)位等方面事項的管理權(quán)力應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿曳?、法?guī)的授權(quán)才能行使，高校應(yīng)當(dāng)按照國家的法律法規(guī)，代表國家或者說接受國家的委托從事這些事項的管理活動。

這種行政法律關(guān)系雙方主體的地位是不平等的，它是一種縱向關(guān)系，強調(diào)管理與服從的關(guān)系。高等學(xué)校屬于行政法中規(guī)定的“法律、法規(guī)授權(quán)組織”，在從事上述事項的活動時是以行政主體的身份出現(xiàn)的，其管理活動涉及到“公權(quán)力”的運用。如《教育法》第28條規(guī)定的招生權(quán)，學(xué)籍管理、獎勵、處分權(quán)，頒發(fā)學(xué)業(yè)證書權(quán)等，具有明顯的單方意志和強制性，符合行政權(quán)力的主要特征?！陡叩冉逃ā?、《中華人民共和國學(xué)位條例暫行實施辦法》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》、《高等學(xué)校學(xué)生學(xué)籍管理規(guī)定》等法規(guī)和規(guī)章也有類似規(guī)定。北京大學(xué)學(xué)生劉燕文為獲得博士學(xué)位將母校告上法院，以及北京科技大學(xué)學(xué)生田永狀告母校拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證兩個司法案件，在司法實踐上確立了高等學(xué)校從事學(xué)籍管理活動的行政行為性質(zhì)?？梢钥闯?，在我國現(xiàn)行的教育立法中，體現(xiàn)了國家對學(xué)校管理權(quán)力的嚴(yán)格控制，并以此作為鮮明的特色。

2.內(nèi)部自治的關(guān)系

高等學(xué)校對其某些內(nèi)部事項進行自主管理，這既反映了大學(xué)古老的傳統(tǒng)和理想，同時也反映了當(dāng)前高等教育管理民主化和科學(xué)化發(fā)展的客觀要求。通過制定學(xué)校章程，明確地賦予高等學(xué)校對某些內(nèi)部事項進行自主管理的權(quán)力，能夠有效提升高等學(xué)校的活力與競爭力。如我國《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校按照章程進行自主管理，對于受教育者進行學(xué)籍管理，實施獎勵或者處分，對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；《高等教育法》第11條和第四章也有類似的規(guī)定。這說明，在一些對于學(xué)生的基本權(quán)益影響不大的方面，如住宿管理等，可以允許高等學(xué)校進行自行管理。這些權(quán)力與學(xué)生有密切的聯(lián)系，也是高等學(xué)校教育自由和管理自主的表現(xiàn)。當(dāng)然，我國高校管理過程中的這些自主管理的權(quán)力與傳統(tǒng)的大學(xué)自治還有一定的距離。傳統(tǒng)的大學(xué)自治意味著大學(xué)是一個保障它的教師和學(xué)生免受世俗權(quán)力迫害的自治性質(zhì)的團體，而且它首先是一個學(xué)生的而非教師的法律上的社團。而我國高校的自主管理權(quán)則主要指的是高校相對于國家和政府而言所享有的管理自主權(quán)力，其基本缺陷是作為學(xué)生而言，他們的基本利益可能會得不到適當(dāng)方式的表達，這也是近年來頻繁出現(xiàn)高校學(xué)生對母校訴訟案件的主要原因之一。

3.具有服務(wù)合同性質(zhì)的民事法律關(guān)系

從20世紀(jì)90年代中后期以來，我國高等教育逐步提高了學(xué)費在學(xué)生教育培養(yǎng)成本中的比率，逐步擴大了家庭在學(xué)生教育成本中分擔(dān)的份額，同時，民辦高等教育的崛起，國有民辦二級學(xué)院、公立大學(xué)民營化等辦學(xué)模式的涌現(xiàn)，表明高等學(xué)校與其學(xué)生之間已經(jīng)逐步建立起平等、雙向、自愿的教育合同關(guān)系。筆者認(rèn)為，這種關(guān)系在本質(zhì)上應(yīng)該屬于民事領(lǐng)域的法律關(guān)系，在法理上雙方的法律地位是平等的。其基本表現(xiàn)是：作為合同其中一方的學(xué)生自費上學(xué)，自己花錢投資于教育，購買教育服務(wù)，他們有權(quán)根據(jù)自己的需要和滿意度來選擇學(xué)校和教育內(nèi)容，甚至選擇某位教師；與之相對應(yīng)的是，合同的另外一方——學(xué)校收取學(xué)費和其他教育費用，有義務(wù)按照國家的教育標(biāo)準(zhǔn)和自己對學(xué)習(xí)者的承諾來提供合格的教育服務(wù)。

在市場經(jīng)濟條件下，有關(guān)法律制度的建立健全為這種教育合同關(guān)系提供了相應(yīng)的法律依據(jù)。如按照我國《民法通則》的規(guī)定，高等學(xué)校在性質(zhì)上屬于事業(yè)單位法人，在與其他民事主體從事民事活動時形成平等的民事法律關(guān)系。另外，根據(jù)《教育法》第42條第四項和第81條的規(guī)定，如果學(xué)校侵犯了學(xué)生的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)或其他合法權(quán)益，則學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。這些法律規(guī)定，為司法實踐中處理這類案件提供了法律依據(jù)。

三、合理界定高等學(xué)校與其學(xué)生之間法律關(guān)系的思考和建議

合理定位我國高校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系問題既是完善高等教育立法的基本前提，又是促進我國高等教育管理科學(xué)化發(fā)展的重要環(huán)節(jié)。解決這個問題，既應(yīng)體現(xiàn)現(xiàn)代高等教育發(fā)展的先進理念，同時又應(yīng)以我國目前實際作為基礎(chǔ)；既要著力解決司法實踐中突出問題和矛盾，同時又要照顧到我國高等教育長遠的發(fā)展問題，做到在立法上不斷完善，以改變立法滯后于司法實踐的現(xiàn)實狀況。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，在我國，高等學(xué)校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)通過以下方式來進行定位。

1.正確區(qū)別高等學(xué)校與其學(xué)生之間不同性質(zhì)的法律關(guān)系，合理定位不同種類法律關(guān)系

在我國現(xiàn)行的立法和司法實踐中，對于高等學(xué)校與其學(xué)生之間法律關(guān)系的認(rèn)定方式在一定程度上反映了兩者之間法律關(guān)系的現(xiàn)實狀況，厘清了復(fù)雜的校生關(guān)系。但是，在司法實踐中還是應(yīng)當(dāng)特別注意防止混淆民事法律關(guān)系和教育管理關(guān)系兩種關(guān)系之間的界限。如上分析，高等學(xué)校與其學(xué)生之間確實存在著平等的民事合同法律關(guān)系，但筆者認(rèn)為，這并不是校生之間法律關(guān)系的全部內(nèi)容，也并不是兩者之間法律關(guān)系的主要部分，實際上，雙方之間法律關(guān)系的主要部分應(yīng)當(dāng)是直接與學(xué)校教育管理職能的行使以及與學(xué)生的受教育權(quán)相聯(lián)系的教育行政管理關(guān)系，而對后者在性質(zhì)上的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)構(gòu)成對雙方法律關(guān)系認(rèn)定的主要部分。

2.在立法上完善學(xué)校與學(xué)生之間教育管理關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)定

教育管理權(quán)具有行政權(quán)的特征，從其本質(zhì)上來講應(yīng)當(dāng)屬于行政權(quán)力，體現(xiàn)著國家的意志，學(xué)校對于學(xué)生來講具有較高的、居于主導(dǎo)性的地位，但是它又不同于一般的行政管理權(quán)，而應(yīng)屬于一種特別的行政管理權(quán)。筆者認(rèn)為，教育管理行為具有較強的專業(yè)性和復(fù)雜性，這就決定了學(xué)校在實施這種教育管理行為時，不可能像一般行政權(quán)力那樣完全運用依法行政的基本原則，也不應(yīng)當(dāng)把學(xué)校所從事的全部教育管理行為納入到行政訴訟的受案范圍。某些校生糾紛不應(yīng)當(dāng)訴諸法律，而應(yīng)當(dāng)通過學(xué)校內(nèi)部的糾紛解決機制來解決。例如在美國的司法實踐中，聯(lián)邦最高法院就認(rèn)為，學(xué)校在對于學(xué)生自身的物品進行搜查時，“只是合理的懷疑，只要是搜查的范圍當(dāng)時的情景相匹配，只要搜查的行為相對于學(xué)生的年齡性別和違規(guī)性質(zhì)，不具有過度的進攻性，這種管理行為就是不侵犯學(xué)生隱私權(quán)的，沒有破壞學(xué)生對隱私的合理預(yù)期”。此外，在美國法律中，在一般刑事案件中普遍適用的搜查前出示搜查令的程序性做法在學(xué)校內(nèi)部范圍內(nèi)也是不適用的，這些規(guī)定使學(xué)校對于學(xué)生的具體管理行為可以更具有彈性。

當(dāng)然，考慮到學(xué)生的正當(dāng)權(quán)益，學(xué)校在實施教育管理活動過程中并不能違反國家法律的強制性規(guī)定，應(yīng)注意防止因為采取教育管理活動不當(dāng)而給學(xué)生的合法權(quán)利造成不應(yīng)有的損害。學(xué)校在處理學(xué)生權(quán)利與學(xué)校利益的矛盾事件中，應(yīng)做到公開、公正、合法，避免不當(dāng)行為特別是不合理搜查、侮辱、體罰等行為，還應(yīng)給予學(xué)生知情、異議和申訴的權(quán)利。這樣，把教育管理活動關(guān)系定性為行政管理關(guān)系不但不會侵害學(xué)生的合法權(quán)利，反而更有利于保護學(xué)生的受教育權(quán)和其他基本權(quán)益。當(dāng)校生雙方發(fā)生法律糾紛時，學(xué)生可以通過提起行政訴訟的方式來救濟自己的受教育權(quán)和其他基本權(quán)益，而行政訴訟法中的訴訟原則、證據(jù)規(guī)則等與民事訴訟相比，能為處于弱勢群體地位的學(xué)生提供更有效、更全面的保護和救濟。

綜上所述，筆者認(rèn)為，對于高等學(xué)校與學(xué)生之間的這一法律關(guān)系在名稱上仍應(yīng)稱其為教育管理關(guān)系更為適宜。在立法上進一步清晰界定高校與學(xué)生之間的教育管理關(guān)系并逐步完善相關(guān)的配套法律制度是非常關(guān)鍵的問題，從立法的層面上合理定位這一關(guān)系是切實提高我國高等教育管理水平和實現(xiàn)高等教育理念不斷更新、推動教育實踐不斷向前發(fā)展的重要舉措。

四、結(jié)語

本文所探討的僅僅是我國目前高等學(xué)校與其學(xué)生雙方主體之間法律關(guān)系中的一部分，在我國教育法制體系逐步完善的過程中，高等教育法律關(guān)系急需明確界定和完善運作規(guī)范，立法相對于司法實踐的滯后情況還需要隨著立法的深入而逐步改善。

參考文獻：

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[2]蔡國春.試論高等學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系[j].高等教育研究,2002,(5).

篇(3)

1.三大利益主體的法律關(guān)系

1.1高校與教師之間的法律關(guān)系

在社會市場經(jīng)濟體制的發(fā)展的大背景下，高校與教師之間的法律關(guān)系已出現(xiàn)了質(zhì)的改變。在過去，計劃經(jīng)濟體制下的學(xué)校擁有著尤其有限的自主權(quán)，任命制下的教育行政法律關(guān)系是該時期高校與教師之間的關(guān)系。但是隨著對教育體制的深化改革，政府對高校教育活動的管制呈逐漸放寬的趨勢。于1993年頒布的《教師法》中明確規(guī)定了學(xué)校應(yīng)逐步實行聘任制，且學(xué)校與教師應(yīng)在雙方地位平等的前提下進行聘任工作。此項法規(guī)體現(xiàn)了高校與教師之間的關(guān)系在聘任制下是教育民事法律關(guān)系。《最高人民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》第1條中指出當(dāng)事業(yè)單位與工作人員由于聘任的相關(guān)事宜產(chǎn)生糾紛或矛盾時可以根據(jù)《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定進行處理。因此從該視角看這種聘任與被聘任的關(guān)系亦是勞動合同的關(guān)系，也是傳統(tǒng)意義上的雇傭關(guān)系。

1.2高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系

1.2.1特別權(quán)力關(guān)系

高校與學(xué)生之間形成的“特別權(quán)力關(guān)系”是依據(jù)大陸法系公法學(xué)說進行定義的。我國《高等教育法》中有規(guī)定明確指出高校是履行特定職能的公法主體，其依法享有特定職能范圍內(nèi)的特別權(quán)力。而這種特別權(quán)力包括自定規(guī)章、自主判斷以及自主管理。在此基礎(chǔ)上生成的學(xué)校與學(xué)生之間的公法關(guān)系無論是強制形成的，還是由當(dāng)事人選擇的結(jié)果，權(quán)力主體擁有著概括的命令支配權(quán)力，相對方則有服從的義務(wù)。這種管理與服從關(guān)系，根據(jù)傳統(tǒng)的法學(xué)理論，法律對該關(guān)系不進行調(diào)整和救濟。

1.2.2平權(quán)型法律關(guān)系

平權(quán)型法律關(guān)系，亦稱民事法律關(guān)系，在高校與學(xué)生之間也w現(xiàn)著該關(guān)系。高校與學(xué)生在此法律關(guān)系均以民事主體的身份存在，雙方的意志是自由的，沒有強制與被強制的現(xiàn)象，雙方依法享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)。因此在此關(guān)系下學(xué)校失去了在“特別權(quán)力關(guān)系”中擁有的概括支配、命令的權(quán)力，學(xué)生也無接受、容忍、服從的義務(wù)，例如學(xué)校因住宿費及教材費的收取等事項而與學(xué)生之間構(gòu)成的法律關(guān)系。

1.3 教師與學(xué)生之間的法律關(guān)系

1.3.1教育與被教育的關(guān)系

《教師法》明確了教師和學(xué)生間的法律關(guān)系無疑是教育與被教育的關(guān)系?！督處煼ā分杏忻鞔_規(guī)定了教師的職業(yè)性質(zhì)是進行教育教學(xué)的專業(yè)人員，教師的使命是教書育人，培養(yǎng)高素質(zhì)的社會主義建設(shè)者和接班人。該規(guī)定指出對于學(xué)生，教師擔(dān)負著教育教學(xué)的職責(zé)和具有進行教育的義務(wù)。故教師的法定職責(zé)是在國家教育方針的指導(dǎo)下開展教學(xué)活動，對學(xué)生進行教育。

1.3.2 管理與被管理的關(guān)系？

在教育教學(xué)活動中，管理必不可少，科學(xué)的管理是教學(xué)活動不條不紊進行的保障，只有教學(xué)秩序正常才有可能實現(xiàn)教學(xué)的目的，保證教學(xué)的質(zhì)量，達到教育的標(biāo)準(zhǔn)。如《教師法》中指出教師有責(zé)任對學(xué)生的學(xué)習(xí)和發(fā)展進行指導(dǎo)，并且對學(xué)生的品行和學(xué)業(yè)成績進行評定?？梢娊處煂W(xué)生的管理亦是教師的法定職責(zé)，同時也是教育教學(xué)活動中必不可少的一項內(nèi)容。

1.3.3 保護與被保護的關(guān)系

在教育教學(xué)活動中，教師不僅擔(dān)負著教書育人和科學(xué)管理學(xué)生的職責(zé)，同時還必須維護學(xué)生的身心健康以及保護學(xué)生免受侵害。從而形成了教師與學(xué)生之間的又一法律關(guān)系，即保護與被保護的關(guān)系?！督逃ā分械谒氖臈l明確規(guī)定教育部門及學(xué)校應(yīng)依法保護學(xué)生的身心健康?！督處煼ā返诎藯l也指出教師有制止損害學(xué)生合法權(quán)益和有害學(xué)生健康成長的行為的義務(wù)。教師對學(xué)生的保護，不僅是教師應(yīng)具備的職業(yè)道德，更是法律職責(zé)和義務(wù)。

1.3.4 相互尊重的平等關(guān)系

在教學(xué)活動中教師主要是“教”和“師”的身份，“尊師重教”是我國歷來的傳統(tǒng)美德，但這并不代表教師具有高人一等的姿態(tài)，相反，教師應(yīng)該放下不該有的架子，明確自己與學(xué)生之間的關(guān)系，承擔(dān)起尊重學(xué)生、平等對待學(xué)生的法律義務(wù)。無論是對學(xué)生的教育，還是管理與保護，都是基于對學(xué)生人格尊重的基礎(chǔ)上進行的。這種相互尊重的平等關(guān)系，《教師法》第八條第四款作了明確闡釋。彼此尊重、平等相待既是法律對教師義務(wù)的規(guī)定，更是師德的具體體現(xiàn)。這種關(guān)系的下的師生亦師亦友，能夠讓師生之間敞開心扉去溝通和交流，為教學(xué)活動營造一種良好的教與學(xué)的氛圍，從而收到良好的教學(xué)效果和教學(xué)質(zhì)量。

2.明確法律關(guān)系的必要性

模糊或者淡化法律關(guān)系直接導(dǎo)致法律關(guān)系中的三大利益主體高校、教師和學(xué)生難以認(rèn)清各自的權(quán)利和義務(wù)，忽視了各自所充當(dāng)?shù)慕巧徒巧珣?yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用，進而引發(fā)教育教學(xué)活動出現(xiàn)一系列的問題，同時也是目前高等教育領(lǐng)域切實存在的問題。如教學(xué)質(zhì)量下降，學(xué)生超負荷，高校學(xué)生就業(yè)難，教風(fēng)日下，學(xué)風(fēng)不正等問題。因此三大利益主體明確法律關(guān)系迫在眉睫。

2.1厘清高校與教師的法律關(guān)系，組建高水平教師隊伍

高校與教師之間既存在聘任與被聘任的橫向法律關(guān)系，也具有管理與被管理的縱向法律關(guān)系。在這種關(guān)系當(dāng)中學(xué)校占主導(dǎo)地位，教師起關(guān)鍵作用。

篇(4)

關(guān)鍵詞：高校學(xué)生 高校管理 責(zé)任認(rèn)定

近年來，高校中傷害事故逐漸增多，嚴(yán)重的有去年震驚全國的云南大學(xué)馬加爵“2.23”兇殺案。在司法機關(guān)追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任、被害人家屬提出附帶民事賠償請示的同時，對發(fā)生在大學(xué)里、被害人與犯罪嫌疑人均為該高校學(xué)生的案件，作為該高校是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？這些問題不僅是被害學(xué)生家屬要求學(xué)校回答并解決的問題，而且也是各高校、高校師生以及全社會共同關(guān)注的問題，雖然國家教育部于2002年9月1日生效施行的《學(xué)生傷害事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》對學(xué)生傷害事故處理作出了相關(guān)規(guī)定，但對大學(xué)、中學(xué)、小學(xué)沒有作分別規(guī)定，在適用過程中對高校學(xué)生傷亡事故中學(xué)校責(zé)任的認(rèn)定尤其是對高校不承擔(dān)法律責(zé)任的認(rèn)定還有待于具體分析研究。因此，本文將僅就高校學(xué)生傷亡事故中學(xué)校法律責(zé)任的認(rèn)定作如下具體問題進行分析探討。

一、高校與高校學(xué)生的法律關(guān)系

所謂高校學(xué)生，是指在高校注冊的具有學(xué)籍的大專生、本科生、碩士和博士研究生。高校是指前述學(xué)生就讀的國辦或民辦學(xué)校。對發(fā)生在高校學(xué)生的傷亡事故，人們必然會將其與該高校是否承擔(dān)責(zé)任聯(lián)系起來，高校與高校學(xué)生關(guān)系的定性直接決定了對發(fā)生學(xué)生傷亡事故高校是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的認(rèn)定。因此，首先我們應(yīng)清楚地界定高校與高校學(xué)生的法律關(guān)系。

在界定學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系上，有學(xué)者認(rèn)為，學(xué)校與在校學(xué)生是一種監(jiān)護關(guān)系，將在校學(xué)生的人身傷害問題適用于《民法通則》第133條的規(guī)定[1]。有學(xué)者認(rèn)為，未成年學(xué)生監(jiān)護人與學(xué)校之間實質(zhì)是一種委托教育管理關(guān)系，這種關(guān)系不能等同于或代替監(jiān)護關(guān)系[2]。也有學(xué)者認(rèn)為，學(xué)生若為成年人，那么學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系完全是由雙方當(dāng)事人經(jīng)由平等協(xié)商自愿謫結(jié)的，這當(dāng)然是一種合同關(guān)系[3]。本人認(rèn)為高校與高校學(xué)生之間的法律關(guān)系是法定與約定相結(jié)合的教育管理關(guān)系，即高校履行對學(xué)生的教育與管理職責(zé)的特殊合同關(guān)系，即教育合同關(guān)系。他既不是監(jiān)護人與被監(jiān)護人的關(guān)系，也不是委托教育管理關(guān)系，也不同于一般民事合同關(guān)系。

高校與學(xué)生的關(guān)系不是監(jiān)護人與被監(jiān)護人的關(guān)系。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，監(jiān)護分法定監(jiān)護和指定監(jiān)護。法定監(jiān)護人即由法律直接規(guī)定的監(jiān)護人；指定監(jiān)護即對法定監(jiān)護有爭議的由未成年人的父母所在的單位或未成年人所在的居委會、村民委員會在近親屬中指定。監(jiān)護人主要分為三類，第一類是近親屬；第二類是近親屬以外關(guān)系密切的親屬或朋友；第三類是有關(guān)單位和組織，如居委會、村委會和民政部門等。根據(jù)法律規(guī)定，監(jiān)護人的職責(zé)主要是被監(jiān)護人實施民事法律行為，保護其合法權(quán)益，約束被監(jiān)護人的行為等等。對未成年的學(xué)生而言，學(xué)校依法不是其監(jiān)護人；那么對高校學(xué)生來，高校當(dāng)然就更不是其監(jiān)護人。

高校與學(xué)生不是委托教育管理關(guān)系。委托教育管理關(guān)系是一種平等懂事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果承認(rèn)是委托教育管理關(guān)系，實際上就是確認(rèn)了學(xué)生監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移給學(xué)校。就我國目前而言，國辦高校與少數(shù)民辦高校，不信紙是公費高校生或自費高校生，他們與高校的法律關(guān)系不是委托人與被委托人關(guān)系。高校與學(xué)生之間的權(quán)利義務(wù)不能視為平等懂事主體之間的權(quán)利權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從《中華人民共和國教育法》（以下簡稱《教育法》）第28條規(guī)定的九項權(quán)利來看，其中第2項規(guī)定，組織實施教育活動；第4項規(guī)定，對受教育者進行學(xué)籍管理，實施獎勵或者處分。第29條規(guī)定了學(xué)校及其他教育機構(gòu)的6項義務(wù)。從這些規(guī)定中說明，高校不論其是國辦或私立，他們都必須遵守《教育法》規(guī)定的義務(wù)。高校是國家法定的教學(xué)場所，他的職責(zé)就是實施和管理教學(xué)活動，高校學(xué)生必須服從學(xué)校的教育管理。這些法定的權(quán)利義務(wù)使其區(qū)別于一般民事委托法律關(guān)系。

高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系是特殊合同，即教育合同關(guān)系。眾所周知，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。就我國目前的高校而言，高校學(xué)生為成年人與高校之間的法律關(guān)系是由雙方當(dāng)事人平等協(xié)商自愿諦結(jié)的協(xié)議是一種合同關(guān)系，即從形式上看是民事合同關(guān)系，然而，高校作為法律關(guān)系的主體具有特殊性，因為在高校實施教學(xué)和管理教學(xué)活動中，他既要履行《教育法》規(guī)定的義務(wù)，又要發(fā)行合同約定的義務(wù)。高校所承擔(dān)的雙重義務(wù)使其與高校學(xué)生的合同關(guān)系有別于一般的民事合同。結(jié)合本文研究高校學(xué)生傷亡事故中學(xué)校責(zé)任的認(rèn)定，在此應(yīng)該分清教育合同中高校對學(xué)生安全保障義務(wù)的二種不同情形。其一，如果在教育合同或者專項協(xié)議中以書面形式明文約定高校對學(xué)生負有安全保障義務(wù)，此義務(wù)是教育合同主要義務(wù)的一部分，如果有學(xué)生傷亡發(fā)生則高校應(yīng)按《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）的規(guī)定負嚴(yán)格責(zé)任，即不以高效有過錯為承擔(dān)責(zé)任的前提，即使是由第三人的侵權(quán)行為所致，高校的違約責(zé)任不能排除。其二，如果教育合同中雙方當(dāng)事人事先沒有就學(xué)生安全保障事宜作約定，事實上雙方對于安全保障的具體情況是無法作出詳盡預(yù)見的，實踐中也是沒有約定的。教育合同中的高校對學(xué)生的安全保障是負附隨義務(wù)。合同附隨義務(wù)不同于合同主要義務(wù)，合同附隨義務(wù)是一種因過錯而產(chǎn)生的責(zé)任，合同主要義務(wù)是嚴(yán)格責(zé)任即無過錯責(zé)任。在高校與高校學(xué)生的法律關(guān)系是教育合同關(guān)系前提下，學(xué)生傷亡事故中學(xué)校的責(zé)任認(rèn)定，必須堅持過錯責(zé)任或過錯推定責(zé)任原則。

二、高校學(xué)生傷亡事故的歸責(zé)原則

高校的性質(zhì)和教育合同中高校對學(xué)生的安全保障承擔(dān)附隨義務(wù)，根據(jù)《教育法》第81條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，侵犯教師、受教育者、學(xué)?；蛘咂渌逃戏?quán)益，造成損失、損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。對學(xué)生傷亡事故的歸責(zé)存在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，歸責(zé)應(yīng)堅持過錯責(zé)任或過錯推定責(zé)任原則。

最高人民法院《關(guān)于貫徹民法通則若干問題的意見》第160條規(guī)定，對學(xué)校實行的是過錯責(zé)任和過錯推定責(zé)任原則。所謂過錯責(zé)任，是指行為人因過錯侵害他人造成他人財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)等方面的損害而承擔(dān)民事責(zé)任。所謂過錯推定，是介于過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任之間的一種責(zé)任方式，既指法律規(guī)定侵害人就其所致的損害結(jié)果不能證明自己沒有過錯的就應(yīng)當(dāng)負賠償責(zé)任。從本質(zhì)看是將過錯證明責(zé)任倒置的規(guī)定，其目的是為了更大限度地保護受害人人權(quán)益。學(xué)生傷亡事故發(fā)生對于高校法律責(zé)任認(rèn)定而方，要看學(xué)校是否有過錯。

分析高校是否有過錯，首先，從高校是否有過錯行為來看，就高校的職責(zé)來考察，根據(jù)《中華人民共和國教育法》和有關(guān)法規(guī)規(guī)章對學(xué)生實施教育和管理，如果學(xué)校在履行教育管理職責(zé)中有不當(dāng)之處，例如在學(xué)校設(shè)施或教學(xué)活動安排中有過錯，且這過錯之處是造成學(xué)生傷亡的因果關(guān)系的原因，學(xué)校就應(yīng)該承擔(dān)過錯責(zé)任。其次，學(xué)校過錯行為造成了學(xué)生傷亡的危害結(jié)果。再次，高校實施過錯行為主觀是否有過失，在高校履行教育管理職責(zé)過程中學(xué)校是否盡了相當(dāng)注意義務(wù)，即依照通常預(yù)見水平和能力，應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見或已經(jīng)預(yù)見而沒有采取避免傷亡結(jié)果產(chǎn)生的措施，就是學(xué)校未盡相當(dāng)注意義務(wù)，如果學(xué)校盡了相當(dāng)義務(wù)就可以免除法律責(zé)任。

三、高校學(xué)生傷亡事故學(xué)校法律責(zé)任范圍的分類

根據(jù)教育部2002年9月1日頒布實施的《辦法》第2條的規(guī)定，對高校學(xué)生傷亡事故的范圍可歸納為三個必備條件：第一，學(xué)生傷亡事故必須是在學(xué)校負有教育管理職責(zé)的時間和空間范圍內(nèi)，具體是指校園內(nèi)外和由學(xué)校提供并管理的校舍、場地和設(shè)施內(nèi)的活動中造成的傷亡。第二，學(xué)生傷亡事故必須是在校學(xué)生發(fā)生的傷亡事故。在校學(xué)生是指在學(xué)校注冊具有學(xué)籍的在讀學(xué)生。第三，學(xué)生傷亡事故必須是人身損害事故、即傷或死亡。單純的精神損害，如精神障礙性疾病則不屬于該范圍。

相當(dāng)多的家長認(rèn)為，學(xué)生來到高校，在高校發(fā)生的任何傷亡事故不管事故發(fā)生的原因，一律歸責(zé)高校，都要求高校負責(zé)。從媒體報道中知悉，被馬加爵殺害的四名同學(xué)中的家長對云南大學(xué)處理該起命案的態(tài)度很不滿意，必要時將把云南大學(xué)告上法庭。而云南大學(xué)則表示，命案屬于刑事案件，校方?jīng)]有責(zé)任，而且校方已對受害人家屬進行了“一次性補償”。那么高校對學(xué)生傷亡事故該承擔(dān)什么責(zé)任？本文將具體從學(xué)生傷亡事故發(fā)生的主要類型來分析高校的法律責(zé)任，可以將高校承擔(dān)責(zé)任分別認(rèn)定為三種情形：高校全部責(zé)任、高校部分責(zé)任、高校無責(zé)任。

（一）高校全部責(zé)任。也可稱為高校直接責(zé)任，是指學(xué)生傷亡事故的發(fā)生與學(xué)校有直接的因果關(guān)系，對此學(xué)校要承擔(dān)全部法律責(zé)任。具體在以下情形：①學(xué)校有關(guān)人員瀆職致使校舍倒塌、脫落、墜落造成學(xué)生傷亡的；②學(xué)校的校舍、場地、教育教學(xué)和生活設(shè)施、設(shè)備不符合國家安全標(biāo)準(zhǔn)或有明顯不安全因素的；③教師體罰學(xué)生或變相體罰學(xué)生的；④學(xué)校向?qū)W生提供的食品、飲用水、藥品、學(xué)習(xí)用品等不符合國家或行業(yè)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和要求的；⑤學(xué)校組織學(xué)生參加的教學(xué)活動未按規(guī)定對學(xué)生進行必要的安全教育，或者沒有采取必要的安全防護措施的；⑥在體育課或?qū)W校組織的體育活動中學(xué)校未落實安全保護措施或教師違反教學(xué)大綱的；⑦在教學(xué)實驗中或組織社會實踐活動中，指導(dǎo)教師實施了錯誤指導(dǎo)的；⑧在正常教學(xué)時間內(nèi)，教育人員撤離工作崗位的；⑨因?qū)W校環(huán)境污染造成的；⑩學(xué)校飼養(yǎng)的動物致學(xué)生傷亡，受害人沒有過錯或第三人沒有過錯的。如果上述情形按法律責(zé)任的性質(zhì)分析，既可能涉及刑事責(zé)任。例如《刑法》第138條規(guī)定的明知校舍和教學(xué)設(shè)施有危險不采取措施或不及時報告的公共安全罪等等。除此之外就是因?qū)W校違約或侵權(quán)產(chǎn)生的民事賠償責(zé)任。

（二）高校部分責(zé)任。也可稱為高校間接責(zé)任，是指學(xué)生傷亡事故發(fā)生在校外，在本校同學(xué)之間或?qū)W生本人，或其他一些非學(xué)校因素，但在事件發(fā)生過程中，學(xué)校存在某些過失或措施明顯不當(dāng)，客觀上對傷亡事故的發(fā)生或傷害程度的加重起著一定的條件作用。例如，①在學(xué)校組織的校外活動中，事故的直接責(zé)任為校外部門，但學(xué)校組織管理措施有不完善之處；②學(xué)校的教師在教育教學(xué)過程中有某些過失，但不會導(dǎo)致學(xué)生傷害；③傷害事故發(fā)生后，學(xué)校沒有及時采取措施，由此導(dǎo)致病情加重或死亡；④學(xué)校相關(guān)人員對學(xué)生間的打斗事件沒有及時制止，致使傷害程度加重。這類傷亡事故學(xué)校承擔(dān)次要責(zé)任，行為人承擔(dān)主要責(zé)任。對學(xué)校承擔(dān)間接責(zé)任一般是指民事賠償責(zé)任。

（三）高校無責(zé)任。這類情形是指學(xué)生傷亡事故的發(fā)生完全由于學(xué)生自身、學(xué)生之間的原因，學(xué)校在事故發(fā)生過程中沒有任何過錯，因此不承擔(dān)任何法律責(zé)任。主要情形有以下幾種。①學(xué)校不能預(yù)見、無法避免的意外事件或不能克服的危險；②學(xué)生傷亡事故發(fā)生在校內(nèi)，但是完全是學(xué)生違反規(guī)定引起，但此過程中學(xué)校能證明沒有任何過失；③在學(xué)校組織的校外活動中，引發(fā)傷亡事故的原因與學(xué)校無關(guān)，且學(xué)校組織措施得當(dāng)，有關(guān)人員完整履行職責(zé)；④學(xué)生身體體質(zhì)特異或疾病復(fù)發(fā)，學(xué)校事先得到家長通知；⑤學(xué)校和有關(guān)教育人員工作無不當(dāng)，學(xué)生在校內(nèi)自殘或自殺；⑥學(xué)生在校內(nèi)遭到校外人員入校傷害，在學(xué)校無法事先預(yù)警，同時學(xué)校保衛(wèi)措施得當(dāng)情況下的傷亡事故學(xué)校不承擔(dān)法律責(zé)任。

四、高校法律責(zé)任認(rèn)定的舉證責(zé)任

舉證責(zé)任的確定，是校方與學(xué)生方在訴訟或非訴訟過程中認(rèn)定高校在學(xué)生傷亡事故中承擔(dān)法律責(zé)任的關(guān)鍵問題。對上述在學(xué)生傷亡事故中學(xué)校三種不同程度的責(zé)任，由誰負舉證責(zé)任。如果涉及刑事責(zé)任，由由公安、檢察機關(guān)負舉證責(zé)任。在民事訴訟或非訴訟（主要是雙方協(xié)調(diào)、談判等）過程 ，從訴訟公平的原則和舉證責(zé)任能力的角度，原則上由受害學(xué)生對被害事實和結(jié)果存在承擔(dān)舉證責(zé)任，同時對學(xué)校的過錯也負舉證責(zé)任；由學(xué)校對自己無過錯負舉證責(zé)任。

在民事訴訟和非訴訟中，一般情形下是誰主張舉證，舉證責(zé)任的倒置或分配必須有相關(guān)的法律或司法解釋明確規(guī)定。對學(xué)校民事賠償訴訟中舉證責(zé)任的分配沒有相關(guān)的規(guī)定或司法解釋，但是最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條確定了舉證責(zé)任分配的司法裁量，即有法官按照公平正義的觀念對個案舉證責(zé)任的分配進行裁量。

在處理學(xué)校民事賠償訴訟中，對損害事實及結(jié)果的存在的證據(jù)應(yīng)由學(xué)生方提出，因為受害學(xué)生占有或接近證據(jù)，同時也能夠收集到該類證據(jù)。對學(xué)校的過錯舉證從法定的舉證責(zé)任來看也應(yīng)該歸受害學(xué)生方。在訴訟中學(xué)校原則上只對自己無過錯負舉證責(zé)任。然而，受害學(xué)生方對學(xué)校過錯舉證證明時，受害學(xué)生或其家長時常無法提出有力的證據(jù)，有時出現(xiàn)舉證困難。造成受害學(xué)生方舉證困難的原因有：受害學(xué)生的陳述作為證據(jù)的證明力不及其他法定證據(jù)，在校學(xué)生迫于學(xué)?；蚪處煹膲毫Σ桓易髯C；學(xué)生或家長對學(xué)校內(nèi)部管理制度是否健全及具體落實情況難以收集等等。因此，從訴訟公平的角度出發(fā)，在具體的訴訟案件中，上受害學(xué)生方向法庭申請，法官可以將部分學(xué)校過錯的舉證責(zé)任倒置給學(xué)校。在處理高校民事賠償?shù)姆窃V訟中，可以按照民事訴訟中的舉證責(zé)任規(guī)定由雙方各自承擔(dān)舉證責(zé)任。

五、減少或避免高校學(xué)生傷亡事故的建議

①對高校學(xué)生傷亡事故處理進行具體直接立法。我國現(xiàn)行的《教育法》和《高等教育法》對有關(guān)校內(nèi)傷亡的責(zé)任問題沒有規(guī)定。國家教育部于2002年9月1日生效實施行的《學(xué)生傷害事故處理辦法》對大學(xué)生傷亡事故的處理沒有單列規(guī)定，而現(xiàn)行的《民法通則》對審理此類案件又缺乏操作性。②為學(xué)生向保險公司投責(zé)任保險，學(xué)?？砂磳W(xué)生人數(shù)繳納保險費，保險費也可分等級投保，多投多賠。我國的保險事業(yè)發(fā)展迅速，建議保險公司完善保險種類，對高校學(xué)生的生命、健康保險。有關(guān)部門可設(shè)立專項基金，為處理事故解決賠償費用提供來源，確保學(xué)校的正常教學(xué)活動不受影響。③建立健全學(xué)校的保衛(wèi)、消防、設(shè)施、設(shè)備等安全管理制度。④保證學(xué)校的校舍、場地、其他公共設(shè)施，以及學(xué)校提供給學(xué)生使用的學(xué)具、教育教學(xué)設(shè)施、設(shè)備符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，在合理的范圍內(nèi)排除上述設(shè)施所存在的不安全因素。⑤增強高校學(xué)生自律教育。幫助學(xué)生分析各種可能發(fā)生的安全隱患，培強學(xué)生的安全防范意識，提高防范能力。⑥根據(jù)《教育法》和《高等教育法》完善教育合同條款。高校為了加強學(xué)生的自律意識，或明確在校園傷害事故中的高校與學(xué)生的地位和責(zé)任，在新生入校時便與之簽訂協(xié)議，明確學(xué)生在住校期間應(yīng)注意的事故以及學(xué)校在何種情形下不承擔(dān)責(zé)任，即學(xué)校的免責(zé)條款，使高校與學(xué)生在教育管理關(guān)系中雙方的權(quán)利與義務(wù)更加明確。

參考文獻

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篇(5)

關(guān)鍵詞：高等教育合同；民法屬性；法律特征；違約責(zé)任

中圖分類號：G647 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1672-4038（2013）04-0020-05

一、高等教育合同的民法屬性

從國際視野看，有關(guān)高校與學(xué)生的關(guān)系研究大致有三種代表性理論：一是特別權(quán)力關(guān)系理論。該理論曾是大陸法系主導(dǎo)性理論，認(rèn)為學(xué)校作為“公營造物”有權(quán)在沒有個別法律依據(jù)的前提下通過校紀(jì)校規(guī)限制或者剝奪學(xué)生的權(quán)利，學(xué)生僅僅是學(xué)校的利用者，必須服從學(xué)校的概括命令。并且排斥司法審查。該理論因使學(xué)校成為法治外的真空，漠視學(xué)生權(quán)利而為后世批評并得以修正，但僅對其中涉及公民基本權(quán)利和地位的部分可適用司法救濟。而對屬于學(xué)校工作關(guān)系的內(nèi)容仍排斥司法介入。二是公法契約理論。該理論盛行于日本，認(rèn)為學(xué)校與學(xué)生之間是一種公法契約關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上出現(xiàn)兩種觀點：一種觀點認(rèn)為該公法契約關(guān)系即行政契約，糾紛解決機制適用行政訴訟；另一種觀點認(rèn)為該公法契約關(guān)系既非一般行政法上的行政契約關(guān)系，也非單純私法上的契約關(guān)系，而屬于一種“教育法獨特的契約關(guān)系”，但糾紛解決機制仍采用行政訴訟。三是私法契約理論。主要產(chǎn)生于英美法系國家（在日本也有一定市場），該理論將學(xué)校與學(xué)生均視為契約當(dāng)事人，二者的關(guān)系基于雙方合意而訂立的契約關(guān)系，糾紛解決機制適用民事訴訟，但該理論在適用公立學(xué)校時可能會產(chǎn)生一些疑問。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為高校與學(xué)生之間以上三種關(guān)系同時存在。

教育關(guān)系的演變過程為梅因的論斷作了最好的腳注，上述公法契約理論、私法契約理論可謂順應(yīng)了當(dāng)代教育關(guān)系發(fā)展的潮流。高等學(xué)校與其學(xué)生之間的關(guān)系實質(zhì)上所體現(xiàn)的就是一種合同（契約）關(guān)系。并且，現(xiàn)代管理學(xué)已賦予“管理”新的內(nèi)涵。即便是學(xué)校與學(xué)生之間的教育管理關(guān)系，也已逐步摒棄了傳統(tǒng)的“身份”因素而顯現(xiàn)出強烈的“契約”性質(zhì)，在“契約”框架下表現(xiàn)為權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。筆者主張，將高校與學(xué)生之間的關(guān)系統(tǒng)一歸結(jié)為高等教育合同關(guān)系，以便整體納入法律規(guī)制。關(guān)于高等教育合同的性質(zhì)。我國學(xué)界大致也有三種觀點：一是“行政合同說”，認(rèn)為這類合同主要受《教育法》《高等教育法》等行政法調(diào)整；二是“民事合同說”，認(rèn)為高等教育非義務(wù)教育，特別是在我國高等教育大眾化所形成的“教育市場”中，無論高校還是學(xué)生均存在較多的自由選擇權(quán)，這類合同主要應(yīng)受民法調(diào)整；三是“行政合同與民事合同并存說”，認(rèn)為此類合同兼具行政合同與民事合同的性質(zhì)，應(yīng)視具體情形分別適用行政法和民法，此為法學(xué)界教育法學(xué)者主流觀點。

筆者認(rèn)為，合同主體法律地位的平等性以及合同訂立過程的意思自治性決定了高等教育合同屬于民事合同。第一，現(xiàn)代教育理念強調(diào)教育主體的平等，教育過程也是一種平等的互動關(guān)系。同時，從根本上確立合同主體的平等地位是現(xiàn)代大學(xué)制度建立的前提。第二，與義務(wù)教育的強制性截然不同，高等教育關(guān)系的建立，即高等教育合同訂立過程在學(xué)校與高考學(xué)生之間完全是自由的，民法謂之“意思自治”。當(dāng)然，教育的公益性、教育的意識形態(tài)特征決定了這種意思自治對于高校一方來說要受到極大的限制。第三，我國已加入WTO，其中屬于《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》管轄范圍的12個部門中包括了教育服務(wù)，承認(rèn)教育屬于服務(wù)是我們要承擔(dān)的國際義務(wù)。教育行業(yè)的服務(wù)性質(zhì)決定了高等教育合同的法律行為性質(zhì)。第四，將高等教育關(guān)系定性為民事合同。使司法得以全面介入學(xué)校管理中的學(xué)校與學(xué)生糾紛。能夠消除法治的真空，有利于弱勢一方當(dāng)事人學(xué)生的權(quán)利救濟。否則，如果仍將其定性為行政合同，則首先需要判斷是否屬于行政訴訟受案范圍，在過去幾年連續(xù)發(fā)生的大學(xué)生狀告母校的案例中，不少原告正是被法院以“不屬于行政訴訟受案范圍”為由駁回的，其后果是使大學(xué)生權(quán)益得不到最終保護；如果定性為行政合同與民事合同并存關(guān)系，則首先需要判斷糾紛的性質(zhì)，哪些適用行政訴訟？哪些適用民事訴訟？這些問題仍將導(dǎo)致當(dāng)事人和法院無所適從，既不利于司法統(tǒng)一，也不利于權(quán)利救濟，同類案件不同處理將直接導(dǎo)致實質(zhì)上的不公平。第五，明確高等教育關(guān)系民事合同性質(zhì)并不排斥國家基于政策考量的行政干預(yù)，事實上我國合同法體現(xiàn)國家干預(yù)的合同類型比比皆是。從來沒有人因為合同法關(guān)于建設(shè)工程合同規(guī)范包含大量的強制性條款而認(rèn)為其屬于行政合同，也從來沒有人因為電、水、氣、熱由國家統(tǒng)一管理和定價而否認(rèn)此類合同的民事法律關(guān)系性質(zhì)。

二、高等教育合同的法律特征

1.高等教育合同為有償、雙務(wù)合同

與義務(wù)教育不同，高等教育合同的有償性十分明顯。學(xué)生一方有義務(wù)繳納學(xué)費并服從學(xué)校教育教學(xué)管理，學(xué)校一方需要付出的教育成本（包括教育設(shè)施與智慧勞動）。表面上看，現(xiàn)階段大多數(shù)學(xué)生所繳納的學(xué)費與學(xué)校所付出的教育成本之間不能形成對價關(guān)系，但從人才培養(yǎng)與國家建設(shè)需要的宏觀關(guān)系來看，即便在免費高等教育時期，免費的對價實際上是學(xué)生畢業(yè)后服從國家分配，“到祖國最需要的地方去”，仍存在事實上的對價關(guān)系。近年來國家在部分師范院校試行免費就學(xué)也非無條件。有觀點認(rèn)為，“有償教育關(guān)系的建立，使教育主體與受教育主體之間管理關(guān)系轉(zhuǎn)化為民事法律關(guān)系?！逼鋵?，高校與學(xué)生之間民事法律關(guān)系的性質(zhì)是由兩者之間平等法律地位所決定的，只不過合同的有償特征使高校與學(xué)生之間的民事法律關(guān)系更加明晰了。

高等教育合同雙方當(dāng)事人互負對待給付義務(wù)，學(xué)校和學(xué)生互為債權(quán)人、互為債務(wù)人。故高等教育合同為雙務(wù)合同。對于合同一方當(dāng)事人――高校而言，其首要義務(wù)是給予前來報到的學(xué)生注冊；其次是在整個合同存續(xù)期間向?qū)W生提供符合國家規(guī)定的專業(yè)設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)的教育服務(wù)，其中既包括由合格專業(yè)教師實施的授課行為，也包括軍訓(xùn)、日常管理、社會實踐等行為養(yǎng)成教育等；最后是在學(xué)生完成學(xué)業(yè)后按期向其頒發(fā)畢業(yè)證書、學(xué)位證書。學(xué)校頒發(fā)畢業(yè)證書、學(xué)位證書的權(quán)利是行使行政權(quán)的行為，屬于“行政確認(rèn)”，如：我國1980年頒布的《學(xué)位條例》第8條第1款規(guī)定：“學(xué)士學(xué)位，由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予……”這也是學(xué)者主張高等教育合同“行政合同說”的重要依據(jù)，當(dāng)時的立法是基于“教育是國家的”這一理念，2004年修訂后仍延續(xù)了這一計劃經(jīng)濟色彩。其實法律不應(yīng)該一成不變，“法律必須在某些情況、某些時候加以變革?！痹诠P者看來，無論是頒發(fā)學(xué)歷還是授予學(xué)位，本來就是應(yīng)該屬于學(xué)校的“權(quán)利”，沒有必要先將其上升為國家“權(quán)力”，再反過來授權(quán)學(xué)校行使，國家只需要從整體上審查學(xué)校的頒證資格。

對于合同另一方當(dāng)事人――學(xué)生而言，其首要的義務(wù)是按照相關(guān)規(guī)定繳納學(xué)費。我國《高等教育法》第54條第1款規(guī)定：“高等學(xué)校的學(xué)生應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定繳納學(xué)費。”該款明確了合同的義務(wù)主體是學(xué)生，按照教育部2005年《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第10條的規(guī)定，學(xué)生未按學(xué)校規(guī)定繳納學(xué)費的，學(xué)校有權(quán)不給予其注冊，此為行使雙務(wù)合同履行中的同時履行抗辯權(quán)。但在實踐中，在新生入學(xué)時繳納學(xué)費的行為大多是由學(xué)生家長來完成的，此時學(xué)生家長的繳費行為應(yīng)解釋為代為履行而非行為，因為第三人（無論學(xué)生是否已成年其家長不可能成為合同當(dāng)事人）的履行是以自己的名義清償他人債務(wù)，其后果由自己承擔(dān)；學(xué)生在整個合同存續(xù)期間的主要義務(wù)是按照學(xué)校要求完成學(xué)習(xí)任務(wù)，同時需要接受學(xué)校的日常管理并承擔(dān)不違反校紀(jì)校規(guī)的不作為義務(wù)。

2.高等教育合同為不要式、實踐合同

高等教育合同的成立除了要求雙方當(dāng)事人已達成合意，還須滿足學(xué)生在收到學(xué)校錄取通知書后按時前往學(xué)校報到這一條件，完成“學(xué)生前往報到”這一特定“給付”時合同成立，因此，高等教育合同為實踐合同。盡管考生填報了某學(xué)校志愿（包括填報了服從志愿），學(xué)校錄取通知書也已經(jīng)寄達考生，此時雖然雙方當(dāng)事人意思表示一致，但若考生放棄入學(xué)機會而未來校報到，則合同仍未成立。我國多數(shù)學(xué)者仍將高等教育合同視為諾成合同，認(rèn)為考生報到是“合同履行行為”，其邏輯結(jié)論是讓不報到的考生承擔(dān)違約責(zé)任。筆者認(rèn)為此種定位對一方當(dāng)事人考生極為不利，這不僅因為實踐中追究考生違約責(zé)任不現(xiàn)實，學(xué)校也難謂因此而遭受到了何種損失，更因為考生與學(xué)校之間的信息不對稱，其填報志愿時因?qū)W(xué)校情況的了解不可能做到仔細與確定，考生所掌握的信息嚴(yán)重匱乏使其明顯處于弱勢地位，法律為實現(xiàn)公平正義、平衡當(dāng)事人利益，應(yīng)賦予考生是否放棄入學(xué)的選擇權(quán)，需要對高等教育合同作實踐合同類型設(shè)計。事實上近年來國家對考生放棄入學(xué)行為并無實質(zhì)性限制，無須因此而承擔(dān)影響今后高考、錄取等不利后果。普遍做法是高校根據(jù)新生“報到率”產(chǎn)生的缺額以征求志愿的方式補充錄取，高校為此所付代價屬于其締約成本。

3.高等教育合同為格式合同

作為高等教育合同客體（標(biāo)的）的“教育服務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)是確定的，合同的內(nèi)容當(dāng)然由作為當(dāng)事人一方的高校事先擬訂。我國高等教育的性質(zhì)與任務(wù)決定了這個事先擬訂的合同內(nèi)容不僅要體現(xiàn)學(xué)校意志，而且要體現(xiàn)國家意志，國家意志包含了意識形態(tài)價值取向與教育公平理念。目前我國高考錄取規(guī)則、教育標(biāo)準(zhǔn)均體現(xiàn)出非常多的強制性，高校的自主辦學(xué)空間較小，合同的格式化模式更便于國家對高等教育的控制與統(tǒng)一管理。

雖然在高考錄取過程中“填報志愿”環(huán)節(jié)體現(xiàn)了合同自由原則，但這種志愿體現(xiàn)的只是當(dāng)事人的“整體性”意愿?；诟叩冉逃Y源的稀缺性，更基于無差別的公平對待，高校不可能做到就合同的每一個條款與每一個考生進行個別磋商。作為一方當(dāng)事人的高校，實際上在高考錄取時提供了一個對不特定考生均適用的固定標(biāo)準(zhǔn)，這個固定標(biāo)準(zhǔn)實際上就是格式條款或者稱為格式合同的內(nèi)容。而作為相對人的考生只能對合同被動地、從整體上表示同意或不同意，即“要么接受要么走開”，雖然考生享有接受與否的自由，但卻沒有個別條款的協(xié)商余地與選擇空間，一旦填報了志愿、被錄取并且報到入學(xué)即意味著無條件接受學(xué)校的教育與管理。當(dāng)然，學(xué)校所提供的教育與管理必須具有其正當(dāng)性，否則學(xué)?？赡軜?gòu)成違約或侵權(quán)，學(xué)生有權(quán)拒絕。

為防止由于高等教育大眾化可能引發(fā)的生源競爭進而可能出現(xiàn)的教育秩序的混亂，必要時教育行政部門可以制定統(tǒng)一的高等教育格式合同示范文本，作為最低標(biāo)準(zhǔn)強制性地由高校向相對人提供，以最大限度地保護合同相對人利益。格式合同對一般考生的無差別化適用并不排斥特殊情形下的個別條款的協(xié)商或者補充，例如境外學(xué)生、個別特招生、身體殘疾學(xué)生等，在其與學(xué)校之間的高等教育合同關(guān)系中，教育內(nèi)容以及合同履行方式等可能存在特殊性。

4.高等教育合同是繼續(xù)性的、動態(tài)的合同

高等教育合同的履行，包括學(xué)校提供的教育服務(wù)和學(xué)生繳納學(xué)費（作為）、遵守校紀(jì)校規(guī)（不作為）等行為。履行行為并非一次性的，而是在一定時間內(nèi)即學(xué)生在校期間持續(xù)的、不間斷地進行。不僅如此，在合同履行過程中，由于國家政策的調(diào)整、教育理念的更新以及其他情勢的變更等還可能產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，例如教學(xué)計劃的調(diào)整、教育手段的現(xiàn)代化等等。因此，高等教育合同為繼續(xù)性的并且可能是動態(tài)的合同，而且此種繼續(xù)性合同具有不可回復(fù)性，即便因某種原因而導(dǎo)致合同的解除，其效力并不具有溯及力，即不能產(chǎn)生恢復(fù)原狀的效果，學(xué)校提供的教育服務(wù)無法返還，學(xué)生所繳納的學(xué)費原則上也將不予返還，除非學(xué)校一方構(gòu)成根本違約。

5.高等教育合同目前尚屬非典型合同，但典型化應(yīng)當(dāng)是立法趨勢

我國1999年的《合同法》對教育合同未作為典型合同安排，其他相關(guān)法律如《教育法》《高等教育法》等也未就教育合同作專門規(guī)定，因此高等教育合同尚屬非典型合同（無名合同）。

隨著教育市場在我國的確立。合同履行中的許多問題特別是高等教育大眾化過程中高校與學(xué)生之間的糾紛不斷出現(xiàn)，而司法實踐卻不能提供一個一致的并且令人滿意的解決方案。因此，明確高等教育合同的民事法律關(guān)系性質(zhì)并在立法中將其“典型化”，在民法典中或在修訂《合同法》時在分則中增加典型合同的種類，包括高等教育合同在內(nèi)的教育合同應(yīng)當(dāng)在典型合同中有一席之地，對于建立現(xiàn)代大學(xué)制度具有理論價值。

三、高等教育合同的違約責(zé)任

“雖然教育合同的內(nèi)容不具有明顯的價值上的可估性，但仍應(yīng)服從市場規(guī)律，體現(xiàn)對價關(guān)系，具有相對等價性。因一方違約造成另一方損失的，即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！备叩冉逃贤?dāng)事人的違約形態(tài)各異，違約責(zé)任形式相應(yīng)也有所不同。在此指的是當(dāng)事人一方不在履行合同債務(wù)，或者其履行不符合合同約定或法律規(guī)定時，對另一方當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的強制實際履行、賠償損失、支付違約金等民事責(zé)任。按照合同法理論。違約即構(gòu)成違約責(zé)任，除非有免責(zé)事由。

學(xué)校一方違約，應(yīng)對相對人承擔(dān)違約責(zé)任。例如我國《高等教育法》第31條明確規(guī)定：“高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)以培養(yǎng)人才為中心，開展教學(xué)、科學(xué)研究和社會服務(wù)，保證教育教學(xué)質(zhì)量達到國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)?！比魧W(xué)校因硬件條件、師資力量欠缺而不能向?qū)W生提供符合標(biāo)準(zhǔn)的教育服務(wù)，學(xué)校應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造條件使教育服務(wù)達到標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)生有權(quán)要求學(xué)校按照標(biāo)準(zhǔn)提供教育服務(wù)，此為強制實際履行；若學(xué)校不能創(chuàng)造條件提供或者根本無法提供符合標(biāo)準(zhǔn)的教育服務(wù)。學(xué)生有權(quán)要求賠償因此所遭受的損失：若在合同中約定了違約金、定金，學(xué)生還可以通過違約金、定金獲得救濟。不僅如此，學(xué)校一方違約還可能違反教育法等相關(guān)法律法規(guī)的強制性規(guī)定，因此將承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，接受教育主管部門的處罰。再如，學(xué)生無思想品德問題，按照規(guī)定修完所有課程并且考生合格、完成并通過論文答辯，學(xué)校應(yīng)當(dāng)按期向其頒發(fā)畢業(yè)證書、學(xué)位證書，如果學(xué)校拒發(fā)證書則構(gòu)成違約。在“劉燕文案”中，當(dāng)事人提起行政訴訟，一審法院以北京大學(xué)不授予劉燕文博士學(xué)位證書時程序不合法為由，撤銷了北京大學(xué)學(xué)位委員會1996年1月24日作出的不授予劉燕文博士學(xué)位的決定，責(zé)令北京大學(xué)學(xué)位委員會于判決生效后3個月內(nèi)對是否批準(zhǔn)劉燕文博士學(xué)位的決議審查后重新作出決定，一審法院重審以及二審法院也僅以超出訴訟時效為由駁回和維持一審第二次判決，遺憾的是，法院均未就北京大學(xué)拒發(fā)學(xué)位證書本身的正當(dāng)性進行審查。如果從合同違約角度來考察本案思路則要清晰得多，弱勢一方當(dāng)事人學(xué)生的正當(dāng)權(quán)益也更容易得到及時救濟。

篇(6)

【關(guān)鍵詞】高等學(xué)校 學(xué)生 安全糾紛 校生關(guān)系

近年來學(xué)校安全問題日漸突出，除體育課安全、校外活動安全、餐飲衛(wèi)生安全等外因傷害外，學(xué)生因自身心理問題自殺、自傷的內(nèi)因傷害也令學(xué)校安全管理防不勝防。學(xué)生傷害事故出現(xiàn)時，公共輿論及家長又傾向于把所有過錯歸責(zé)于學(xué)校，學(xué)校往往有苦難言，如曾引起廣泛爭議的山東大學(xué)“生死狀”事件，如此管理也屬無奈之舉。然則這種冷漠避責(zé)的姿態(tài)不應(yīng)是教書育人的學(xué)校所應(yīng)有的姿態(tài)，這種缺乏人性和法制的推責(zé)方法也對解決日漸突出的校園安全問題毫無幫助。究其根源原因，除了我國當(dāng)前高校管理法制化進程的滯后所導(dǎo)致的校生法律關(guān)系定位含糊不清、高校職能權(quán)限界定不明外，更多的暴露出的是高校管理體制僵硬生化、“以學(xué)生為本”理念淡漠的問題。因此，本文試就我國當(dāng)前高校管理中校生關(guān)系方面所存在的問題進行分析和反思，并對如何建構(gòu)更加良性的校生關(guān)系提出一些建議。

一、 我國校生關(guān)系沖突加劇的原因分析

近年來，高校與學(xué)生之間的糾紛日漸增多，矛盾激烈者甚至訴至法院尋求司法權(quán)解決。這些糾紛的出現(xiàn)一度造成了校生關(guān)系的緊張，高校與學(xué)生關(guān)系中存在的內(nèi)隱沖突也日漸暴露。造成我國當(dāng)前高校校生關(guān)系較為緊張的管理方面原因主要有以下兩方面：

1. 我國高校管理法制化進程滯后與缺位明顯

（1）高校與學(xué)生法律關(guān)系的性質(zhì)界定不清

高校與學(xué)生之間法律關(guān)系的性質(zhì)是明確兩者間各種權(quán)利與義務(wù)的基礎(chǔ)，是高校依法管理、依法治校的前提。然而，長期以來，我國高校管理法制化進程的滯后使得我國高校與學(xué)生的法律關(guān)系的性質(zhì)一直模棱兩可。我國校生關(guān)系既具有行政管理性質(zhì)又具有民事法律性質(zhì)的的特點，使得法院在受理高校與學(xué)生糾紛時標(biāo)準(zhǔn)不一，存在很多訴訟分歧。這種校生法律關(guān)系的界定不清加劇了校生關(guān)系間的不平等現(xiàn)象?？v觀我國教育相關(guān)法規(guī)，學(xué)校的管理權(quán)有明確詳細的法律、法規(guī)的授權(quán)和大量校內(nèi)規(guī)定的自我授權(quán)，而學(xué)生的權(quán)利則處在模糊、有限、缺少救濟手段的狀態(tài)。這種行政管理關(guān)系中的不平等性使得有限的、本應(yīng)屬于民事性法律關(guān)系的領(lǐng)域也大量存在的泛行政化的傾向，而往往充斥著命令、強制性的特點。

（2）學(xué)校內(nèi)部管理越權(quán)現(xiàn)象嚴(yán)重

學(xué)校內(nèi)部管理的越權(quán)首先表現(xiàn)為高校往往不適當(dāng)?shù)財U大學(xué)校規(guī)章制度的適用范圍。高校雖依法享有“按照章程自主管理”的管理自，但仍需在法律的范圍內(nèi)行使，不應(yīng)超越法律設(shè)定的范圍、種類、幅度。但現(xiàn)實中，很多高校在制定規(guī)章過程中，不適當(dāng)?shù)財U大高校規(guī)章的適用范圍、調(diào)整手段，限制學(xué)生基本人身權(quán)利，增加學(xué)生的義務(wù)規(guī)定。另一方面，高校在制定和執(zhí)行規(guī)章制度方面缺乏程序制約和第三方監(jiān)管。校內(nèi)規(guī)章是學(xué)校行駛管理權(quán)除了法律法規(guī)之外的重要依據(jù)，但對于校內(nèi)規(guī)章所涉及的管理權(quán)的范圍、種類、幅度應(yīng)該怎樣，校內(nèi)規(guī)章的制定上應(yīng)遵循哪些程序上的要求，至今尚無立法規(guī)定對這些問題進行規(guī)范。

我國當(dāng)前的校生關(guān)系由于管理法制化進程的滯后和缺失，處于一種極不平等的狀態(tài)，當(dāng)前校生關(guān)系緊張與其長期處于一種單向度的、缺乏互動和信任的狀態(tài)不無關(guān)系。

2. 高校管理中“以學(xué)生為本”理念缺失

“一切為了學(xué)生，為了學(xué)生一切，為了一切學(xué)生”應(yīng)是高等學(xué)校教育管理奉為信條的最基本、最不可動搖的理念。然而在現(xiàn)實中我們往往看到，許多學(xué)校管理的出發(fā)點并非為了服務(wù)于學(xué)生、維護學(xué)生的權(quán)利，而為了一己管理之便濫用權(quán)力，為保障學(xué)校利益棄學(xué)生利益于不顧。其根源問題即高校作為校生關(guān)系中的強勢一方，管理中以權(quán)力為本，以官位為本，所喪失的恰恰是教育管理中最不能丟的“教育以育人為本，以學(xué)生為主體”的根基。在當(dāng)前新形勢下，學(xué)生的思想觀念日益復(fù)雜，人性化的學(xué)生管理在高校管理中已經(jīng)起到不可替代的作用。學(xué)校教育者不僅未給予受教育者更多人性的關(guān)注，對其盡到教育、保護的責(zé)任，反而是“霸王規(guī)定”、“強制條款”頻繁在高校學(xué)生管理工作中出現(xiàn)，不禁讓人心寒。

二、 對建構(gòu)和諧校生關(guān)系的幾點建議

從高校與學(xué)生處于管理與被管理的現(xiàn)實來說，雙方關(guān)系存在一定程度的不平等、不和諧的情況或許在所難免，改變也無法一蹴而就。但是當(dāng)前我們?nèi)钥梢栽凇耙詫W(xué)生為本，促進學(xué)生的全面發(fā)展”的價值定位下，為建構(gòu)更加良性、和諧的校生關(guān)系作出努力。

1. 完善教育立法體系

高校依法執(zhí)教、依法管理離不開完善的教育立法體系。要完善教育立法體系，推進學(xué)生管理法治化，首先應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變思想，樹立法律至上、教育法治的觀念基礎(chǔ)。法律至上是法治觀念的集中體現(xiàn)，這意味著法律應(yīng)該是其它社會系統(tǒng)的價值標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該成為權(quán)力的控制器，并應(yīng)當(dāng)是解決社會沖突的首要渠道。當(dāng)法治而非人治的思想深植于教育管理者心中，當(dāng)依法治教被當(dāng)做一種信念來貫徹執(zhí)行的時候，相信教育管理越權(quán)、侵權(quán)的現(xiàn)象會越來越少。其次，應(yīng)優(yōu)化教育執(zhí)法機制。制定法律的全部目的在于執(zhí)行。一部教育法律制定的再好，如得不到嚴(yán)格有效地執(zhí)行，便成為一紙空文。所以必須盡快建立嚴(yán)格的教育執(zhí)法制度，明確教育執(zhí)法的地位，具體規(guī)定其任務(wù)、工作原則和程序，建立、完善教育執(zhí)法機構(gòu)。再次，要健全當(dāng)前的教育司法制度。健全公正的教育司法制度是依法治教的最后屏障。沒有司法公正，對學(xué)生權(quán)利的維護根本無從談起，因此教育司法機關(guān)的獨立審判權(quán)和檢察權(quán)必須保證不受到任何干擾和侵犯。

篇(7)

什么是契約精神？按照學(xué)者的一般觀點，“契約”一詞由拉丁語contractus而來，基本意思是指交易。其主要特征為選擇締約方的自由，決定締約內(nèi)容的自由和選擇締約方式的自由等。只要有人存在的地方，就有交換的可能，也就會產(chǎn)生契約。法國資產(chǎn)階級革命后，從古羅馬法中發(fā)揚的契約自由原則是資產(chǎn)階級民法的基石之一。但西方文化中的契約范疇不僅具有私法上的涵義，而且被廣泛應(yīng)用于公法之中；它不僅僅局限于法律范疇，而且被賦予了宗教、政治、經(jīng)濟和社會意義。“所謂契約精神，是指商品經(jīng)濟所派生的契約關(guān)系及其內(nèi)在原則，是一種平等、尚法、守信的品格。”①

對于其深刻豐富的內(nèi)涵，筆者試著勾勒出以下五個方面特征：

一是獨立主體。契約常常被認(rèn)為是以個人為主體、為前提、為基礎(chǔ)的，它強調(diào)的不是整體，而是個體［2］。也就是說，契約預(yù)設(shè)或承認(rèn)有多數(shù)的、平等的主體，而不是把個人作為社會關(guān)系結(jié)構(gòu)的部件。獨立性應(yīng)當(dāng)有以下內(nèi)涵：一方面是對自身利益的獨立，如利益同一，各方當(dāng)事人就沒必要訂立契約；另一方面是意志的獨立，還有就是下面所言的自我責(zé)任。

二是意思自治。締結(jié)契約是各獨立主體自愿的行為，是主體在充分自愿、充分信息、充分利益考量基礎(chǔ)上達成的合意。因此，要達成一個對參與主體有真正約束力的契約，必須確保各主體意思表達的自愿、真實，確保各主體意思是在不被代表、不被欺詐、不被蒙蔽、不被強迫等情況下作出的。

三是平等地位。契約本身內(nèi)含著訂約者在權(quán)力、能力上的形式平等地位，無論是強者和弱者，在契約面前都是平等的。如果契約各方不平等，一方將原有的社會身份帶入契約，就可能出現(xiàn)一方支配、掠奪另一方，契約就難以達成。契約還意味著雙方權(quán)利義務(wù)對等，它是雙方權(quán)利讓渡的記載，某人之所以讓渡權(quán)利，“條件是你也把自己的權(quán)利拿出來授予他，并以同樣的方式承認(rèn)他的一切行為。”［3］即使是握有強權(quán)的行政主體，也必須在契約締結(jié)和執(zhí)行過程中“平等對待不平等的人”。［4］所以，沒有平等就沒有合作，就沒有訂約的可能。

四是互惠合作。從契約的目的和動因來看，社會生活中主體利益的不一致甚至沖突普遍存在，但也有互惠合作的可能。這種可能的途徑，可能是強制，但更多是契約。因為只有契約，才表明雙方有交換、合作的愿望，并且有坦誠的協(xié)商，更有合作的實質(zhì)。從契約的結(jié)果看，合作、互惠使社會關(guān)系長久與可持續(xù)。

五是自我責(zé)任。契約的達成，意味著主體基于自愿將自身處于履行義務(wù)的束縛當(dāng)中。契約實現(xiàn)的過程，就是主體自覺履行義務(wù)的過程。這既是一種主體對他人、對社會的責(zé)任，也是對自我的責(zé)任。有了這種責(zé)任意識和責(zé)任行為，契約的成效得以彰顯，自律、自治的法人人格得以樹立。

正因為契約所具有的這些豐富內(nèi)涵和良好品質(zhì)，我們才說，“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力。”［5］通過法律的判斷、篩選和承認(rèn)，由法律主體根據(jù)自己需要通過自主法律行為設(shè)定的契約獲得了國家法律構(gòu)架內(nèi)的效力。由此，契約這種裝置便被用來進行法律制度設(shè)計①，推動法律制度的創(chuàng)新。

二以契約精神來關(guān)照當(dāng)下我們的高等教育法律制度建設(shè)，應(yīng)當(dāng)說，高等教育法律制度的每一次創(chuàng)新，每一個進步，都體現(xiàn)著契約精神；而高等教育法律制度創(chuàng)新若還有種種不足，則主要的問題仍是契約精神的缺位、錯位或虛位。

一是主體虛位。在契約精神之中，法律制度的創(chuàng)新既需要獨立、自主的主體積極、自覺的參與，更要求法律制度創(chuàng)新的內(nèi)容尊重主體的意愿，合乎主體的需要，而不是強制性、填鴨式的提供。在我國高等教育法律制度的創(chuàng)新過程當(dāng)中，過于注重和依賴政府的法律制度供給，這當(dāng)然比較好，但過于依賴政府的創(chuàng)制權(quán)威，忽視教師、學(xué)生、工商企業(yè)界、教育中介組織等社會群體的能動作用，甚至制度的內(nèi)容有不合乎高校、教師、學(xué)生、社會等主體需求的地方，顯然不利于主體獨立能力的形成，也不利于創(chuàng)新的推動。

二是創(chuàng)新動力不足。按照經(jīng)濟學(xué)家林毅夫提出的強制性制度變遷和誘致性制度變遷觀點［6］，高教法律制度創(chuàng)新中也應(yīng)有強制性和誘致性兩種動力機制，其實更重要的是自生性，即重視法律制度的自我生成、自我落實、自我檢驗，從而形成自洽的體系。但是，當(dāng)下的情況卻是強制性為主，誘致性不多，強調(diào)自生性的就更少了，法律制度創(chuàng)新的動力不足。比如，大學(xué)依照學(xué)校章程構(gòu)建自主管理、自我約束的法律制度體系，但當(dāng)前制定章程的高校并不多，而且章程制定的動力更多來自于政府的推動，這顯然與章程自身的自治邏輯相矛盾。針對創(chuàng)新動力不足的現(xiàn)狀，有學(xué)者提出，“基于當(dāng)前大學(xué)發(fā)展的現(xiàn)實背景以及大學(xué)主體性地位的日漸突顯，我國大學(xué)內(nèi)部制度創(chuàng)新必須從強制性制度變革為主轉(zhuǎn)向自主性制度變革為主的階段。”［7］

三是權(quán)利義務(wù)責(zé)任不平衡。契約的互惠合作，在法律制度上的體現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是各方主體在其中的權(quán)利義務(wù)責(zé)任處于平衡狀態(tài)。比如，法律規(guī)定“黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長負責(zé)制”的總要求，各地各校都在尋求二者的平衡，但仍沒有實質(zhì)性的突破。在今后，我們?nèi)匀灰綄じ咝?nèi)部行政權(quán)力、學(xué)術(shù)權(quán)力如何進一步均衡協(xié)調(diào)，治理結(jié)構(gòu)方面的法律制度如何進一步完善等。還比如，一些高校有關(guān)教師激勵分配的法律制度在確立過程中，更多體現(xiàn)的是不顧現(xiàn)實情況的長官意志，教師義務(wù)過重，而權(quán)利過少。

四是創(chuàng)新目標(biāo)上的偏移。高等教育法律制度創(chuàng)新的目標(biāo)和旨歸，應(yīng)當(dāng)是以學(xué)術(shù)為中心，培養(yǎng)出高層次、有質(zhì)量的人才，這與組織理論所揭示的規(guī)律是相一致的。而在我國，高校法律制度的創(chuàng)新，偏離以學(xué)術(shù)為中心、以人才培養(yǎng)為目標(biāo)的軌道太遠，即資源配置規(guī)則的不民主、管理制度的機械不靈活、學(xué)術(shù)評價的行政化主導(dǎo)等等。按照學(xué)術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)和人才培養(yǎng)的要求重新塑造高校內(nèi)部法律制度，還需要更多的努力。五是創(chuàng)新方法論上機械法治主義［8］。一方面認(rèn)為國家立法“包辦”一切，能解決高等教育中的所有問題，這肯定不符合人的有限理性及法治的動態(tài)生成現(xiàn)實；另一方面，對所有的規(guī)則都僵硬尋求上位法的法源或依據(jù)。高校作為學(xué)術(shù)性社會組織，其學(xué)術(shù)追求的特性，應(yīng)當(dāng)是“法無明文規(guī)定即允許”，從而賦予更多的法律制度創(chuàng)建自由。#p#分頁標(biāo)題#e#

這些問題的存在，促使我們?nèi)ニ伎?，如何尋求到一種方法，既能調(diào)動各方面的積極性、創(chuàng)造性，推動高等教育法律制度創(chuàng)新有序有效進行，又能保證創(chuàng)新后的法律制度的可持續(xù)性。當(dāng)然，其中我們要清醒地看到，由于教育法律制度具有分配與確認(rèn)權(quán)利、指導(dǎo)與評價行為、規(guī)范和維護秩序的基本功能①，每一創(chuàng)新，都將涉及相關(guān)者的切身利益，意味著調(diào)整甚至剝奪相關(guān)者的利益，這就需要在法律制度的創(chuàng)新中，充分重視“正當(dāng)程序原則”，尊重各方意見，獲得各方同意，從而為法律制度的創(chuàng)新成功提供可能。引入法治中的契約精神，既基于克服上述問題而提出的一條解決問題的思路，也是法治以人為本的重要體現(xiàn)。

三由于我國政治、經(jīng)濟、社會環(huán)境的變革已使大學(xué)發(fā)展進入到自主創(chuàng)新為主的階段，任何強制推行的統(tǒng)一法律制度創(chuàng)新都可能因為難以符合各校發(fā)展的實際而大打折扣。這種大環(huán)境的改變，使得契約精神在高等教育法律制度創(chuàng)新中具有突出的重要意義。

其一，契約精神所要求的主體獨立性，有利于高等教育法律關(guān)系主體的重構(gòu)，減少行政化的過度影響。在當(dāng)下，政府與高等教育機構(gòu)之間，高等教育機構(gòu)的獨立性難以保障；高校與師生之間，師生的主體性難以體現(xiàn)；高校與社會之間，卻很少互以對方為主體。這些都是社會對高等教育法律制度提出的質(zhì)疑。高等教育法律制度的創(chuàng)新，首要的就是要在契約精神的導(dǎo)向下，對高等教育法律關(guān)系參與的主體，尤其是對高校、教師、學(xué)生、其他高等教育社會機構(gòu)等作出法律地位、人格、權(quán)能、形態(tài)等方面的統(tǒng)一界定，為法律關(guān)系的和諧有序提供前提。

其二，契約精神所內(nèi)含的意思自治，有利于擴大高等教育法律制度的供給，增強法律制度的靈活性。契約的達成需要各方同意，即“各方都能接受”，強調(diào)并尊重個人意志的獨立與平等表達。由于是通過各方同意而達成的合作，個人的利益便能夠被考慮到，不至于忽略和抹煞。各方主體從自身利益最大化角度，基于自愿意志，去尋求、創(chuàng)新與自己有利、與時代呼應(yīng)的法律制度，才能避免當(dāng)下部分高等教育法律制度的冷漠與僵化。雖然達到合意需要耗費大量的時間和物力，但制度的形成是基于自愿的選擇，法律制度虛置、供給短缺等不足或有解決新途。

其三，契約精神所體現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)平等，有利于錘煉高等教育法律制度的品質(zhì)，較好地實現(xiàn)良法之治。“最好的法律說到底不過是對這種社會群體長期反復(fù)博弈中產(chǎn)生的規(guī)范之承認(rèn)和演化（繼續(xù)的博弈）。”①高等教育法律制度的創(chuàng)新，在契約精神平等性的指引下，參與各方以平等的地位，經(jīng)過反復(fù)博弈，達到權(quán)利義務(wù)對等，自然會增強法律制度的正義品質(zhì)。富有平等、正義品質(zhì)的法律制度，才可謂良法，從而較好地起到利益協(xié)調(diào)的作用。

其四，契約精神所體現(xiàn)的互惠合作，有利于豐富高等教育法律制度的內(nèi)涵，完善高等教育法律體系。法律制度創(chuàng)新，需要不斷尋找各方主體利益的最佳結(jié)合點，實現(xiàn)各方利益的最大化。契約中的互惠合作特性，使各方主體都有動力去雕琢和完善法律制度的內(nèi)容；更重要的是，制度的實施中各方形成誠信、良性的互動，能較好地化解矛盾糾紛，自動修正法律制度的歧義、缺陷或漏洞，不斷使法律制度精細化和體系化。

其五，契約精神所體現(xiàn)的自我責(zé)任，有利于法律制度的自我實施，提高執(zhí)行效率。當(dāng)下的許多法律制度得不到有效地實施，與義務(wù)更多屬于外在的強制不無關(guān)系。而且更多情況下，法律制度的實施中也不相信對方，這更增強了執(zhí)行成本，影響了執(zhí)行效率。契約精神關(guān)照下的法律制度，義務(wù)內(nèi)容自我設(shè)定，義務(wù)履行也能得到更好地自覺履行，從而提高創(chuàng)新后法律制度的實施效果。

法律制度就像一雙鞋子，只有穿在自己腳上才知道是否合腳。高校、師生和社會等各方利益人主體對高等教育的發(fā)展，顯然有著比政府更加直接的利益關(guān)切，有更加強烈的創(chuàng)制動力。賦予他們更多自利，更加相信他們自我創(chuàng)制的能力，能夠?qū)崿F(xiàn)尊重高校、師生和社會等各方利益人的主體地位與維護政府權(quán)威的有機統(tǒng)一，實現(xiàn)公益目標(biāo)與保護權(quán)利的有機統(tǒng)一，實現(xiàn)便捷靈活與法制剛性的有機統(tǒng)一，實現(xiàn)法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一，從而促進高等教育自生秩序的形成。

四以契約精神為新導(dǎo)向，推動高等教育法律制度創(chuàng)新，既要求我們在宏觀上把握法律制度創(chuàng)新的主要內(nèi)容、目標(biāo)方向，更需要在主體型塑、制度生成、效力承認(rèn)、監(jiān)督執(zhí)行等微觀方面細細地加以研究。

在主體構(gòu)建方面，按照契約精神所要求的獨立性，對高等教育法律制度中的主體形態(tài)進行重新塑造和構(gòu)建。一是要打造既受限制又負責(zé)任的政府。對政府機關(guān)來說，“法無明文授權(quán)即禁止”，通過法律、法規(guī)、政校協(xié)議等方式，明確政府對高等教育的管理權(quán)限，法律授權(quán)應(yīng)當(dāng)是明確的、清晰的，不應(yīng)采取兜底條款或者白地委任條款。

同時，通過法律確定國家教育部門與省級教育部門各自的管理職責(zé)，中央和地方之間、地方部門之間可在法律的框架內(nèi)達成委托或者合作協(xié)議，從而進一步明確各自職能，增強靈活性。二是要打造信守契約、自律自治的高等教育機構(gòu)，包括高校、服務(wù)高教的社會中介組織等。既要培育中介組織，又要放權(quán)高校。高校雖是學(xué)術(shù)人員自治的共同體，是履行高等教育社會職責(zé)的組織，具有公共性，但與政府機關(guān)的公共性應(yīng)當(dāng)在法律上得到不同的關(guān)照，即應(yīng)當(dāng)是“法無明文禁止即允許”。對外，高校只遵從法律、法規(guī)以及政校協(xié)議；對內(nèi)，高校依照章程進行自我管理、自我約束。在人格上，無論是民事關(guān)系、行政關(guān)系，還是權(quán)利能力、行為能力，高校都是獨立的、自主的。在自上，對人、財、物均有充分的權(quán)限，特別是在當(dāng)下，高校對領(lǐng)導(dǎo)干部選任、教授聘任要有足夠的決定權(quán)，對組織形態(tài)、治理結(jié)構(gòu)等有充分的自我選擇權(quán)。在契約精神的關(guān)照中，“高校不再是政府的下屬機關(guān)，而是相對平等的伙伴關(guān)系”。三是要打造自由獨立、誠實守信的個體。高校是師生自由追求知識的殿堂。在法律制度的視野里，教師學(xué)術(shù)研究自由在憲法的框架內(nèi)進行，法律和一切相關(guān)協(xié)議只能提供支持與保障，不能加以限制與剝奪，真正讓教師自己決定誰來研究、研究什么、怎么研究，讓教師共同體決定違反學(xué)術(shù)規(guī)則、違背學(xué)術(shù)忠誠行為的處罰，成為學(xué)術(shù)法律制度中的獨立主體。當(dāng)然，法律制度的創(chuàng)新還應(yīng)當(dāng)尊重學(xué)生的學(xué)習(xí)、言論、結(jié)社等自由權(quán)利。從這一角度來說，在高校與師生間的法律關(guān)系中高校的權(quán)力邊界只能在法律、章程中明確，剩余的權(quán)力歸師生，最終是歸學(xué)生，學(xué)生的成長是高校的最終目標(biāo)。#p#分頁標(biāo)題#e#

在制度生成方面，依契約精神，法律制度生成是各方合意的達成。要達成合意，要進行健全完善。在效力承認(rèn)方面，在憲法審查，尤其是相關(guān)當(dāng)事人提請審查的程序，需要進一步完善。對于各方主體通過協(xié)議、備忘錄、會議紀(jì)要等，需要有相關(guān)的效力判斷、承認(rèn)、評價等制度設(shè)計。一是可區(qū)分制度效力為三種，無效、可撤銷（含部分撤銷）、可變更，在教育基本法或高等教育法中作出具體規(guī)定情形。對無效，應(yīng)主要局限于違反憲法，違反法律法規(guī)的強制性、禁止性規(guī)定，違反國家或者社會公共利益三種情形；對可撤銷（含部分撤銷），主要是違反程序性規(guī)定，違反信息公開，違反意思自愿或真實表達（如強迫、欺詐、隱瞞重要信息等）的情形；對可變更，主要是顯失公平，或者一些技術(shù)性的部分等情形。二是效力評價主體是法院或者上級行政機關(guān)。三是效力的評價提起方式主要是相關(guān)主體的訴訟或者申訴（申請）。