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篇(1)

“各類合同糾紛呈現(xiàn)數(shù)量多、增速快、類型多、法律關(guān)系復(fù)雜、處理難度大等特點(diǎn)，已經(jīng)給人民法院的審判工作尤其是合同糾紛案件的審判工作帶來巨大的壓力和新的挑戰(zhàn)?！弊罡呷嗣穹ㄔ河嘘P(guān)負(fù)責(zé)人今天在接受記者采訪時道出該司法解釋出臺的背景。

5月13日起施行的《中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》，被譽(yù)為是最高人民法院為應(yīng)對金融危機(jī)、保障經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展提供司法服務(wù)的重大舉措。

起草歷時8年針對性強(qiáng)

針對當(dāng)前民事審判工作所面臨的形勢，最高人民法院院長王勝俊要求在全面做好各項(xiàng)審判工作的同時，對某一時期帶有普遍性的問題和案件，要有針對性地提出司法對策。特別是對受金融危機(jī)影響較大的合同糾紛案件等，要進(jìn)行細(xì)化研究，實(shí)行分類指導(dǎo)。

這個司法解釋是對合同法實(shí)施10年來和合同審判實(shí)踐中出現(xiàn)的問題、遇到的難題的一次集中的梳理和應(yīng)對。

該司法解釋自*年初開始起草，注重解決司法實(shí)踐中碰到的問題，使司法解釋條款確保針對性和可操作性?？偨Y(jié)各級人民法院審理合同糾紛案件的經(jīng)驗(yàn)，吸收以往行之有效的司法解釋的成果，避免了條文抽象、籠統(tǒng)、原則，力求嚴(yán)謹(jǐn)、明確、具體可行。

明確締約過失責(zé)任范圍

當(dāng)前我國法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理審批或者登記始生效的合同數(shù)量已經(jīng)大大減少，但仍有相當(dāng)數(shù)量的合同需要批準(zhǔn)或者登記才生效。針對這種情況，該司法解釋明確了締約過失責(zé)任的范圍。

“在合同成立以后，負(fù)有辦理批準(zhǔn)或者登記手續(xù)的一方當(dāng)事人故意不去或者拖延辦理批準(zhǔn)或者登記手續(xù)，致使合同不能生效，往往給另一方合同當(dāng)事人造成損失，但由于合同未生效，不能按照合同要求承擔(dān)違約責(zé)任，只能按照締約過失的規(guī)定。此次司法解釋將此種情形列為“其他違背誠實(shí)信用的行為”，要求其承擔(dān)締約過失責(zé)任?！痹撠?fù)責(zé)人解釋說。

審慎適用情勢變更原則

司法解釋規(guī)定了“情勢變更”制度。其主要解決合同訂立后顯失公平的問題。合同訂立的時候是公平的，在合同生效后由于社會環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當(dāng)事人遭受重大的損害，造成雙方當(dāng)事人顯失公平，按照實(shí)際情況履行不了的，在符合司法解釋規(guī)定的情形下，審慎、嚴(yán)格地適用情勢變更原則。

對此，該負(fù)責(zé)人解釋說，因情勢變更而造成合同履行的障礙，一直以來困擾著司法實(shí)務(wù)部門。金融危機(jī)驗(yàn)證了我們當(dāng)代社會的復(fù)雜多變性與不可預(yù)見性，引入情勢變更原則的價值在于，當(dāng)合同原有的利益平衡因經(jīng)濟(jì)的激烈動蕩而導(dǎo)致不公正結(jié)果時，施以法律的救濟(jì)。

此外，司法解釋要求嚴(yán)格區(qū)分變更的情勢與正常的市場風(fēng)險之間的區(qū)別，審慎適用情勢變更原則。對必須適用情勢變更原則進(jìn)行裁判的個案，要層報(bào)高級人民法院審查批準(zhǔn)，最大限度地避免對交易安全和市場秩序造成大的沖擊。

嚴(yán)格適用合同無效法定條件

篇(2)

承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)等工作。承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成。

加工承攬合同主要是以承攬方按照定作方的特定要求完成加工生產(chǎn)任務(wù)為履約內(nèi)容的，承攬方履約又是以使用自己的設(shè)備、技術(shù)、人力為前提條件的。因此，加工承攬方所在地應(yīng)為合同規(guī)定義務(wù)履行的地點(diǎn)，即合同履行地。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇(3)

關(guān)鍵詞：行政合同；司法審查；原則；路徑

中圖分類號：D922.1文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1003-2738（2012）04-0142-01

一、行政合同的概念與特征

行政合同又被稱作行政契約，是指行政主體為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)特定行政管理的目標(biāo)，而與公民法人或者其他組織經(jīng)過協(xié)商，意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。[1]其具有如下特征：1.行政合同法律關(guān)系主體中必有一方是行政主體。2.行政主體簽訂行政合同的目的地是為了運(yùn)用國家行政職能，實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)。3.在行政合同的簽訂、履行、變更乃至解除的過程中，行政機(jī)關(guān)都享有行政優(yōu)益權(quán)，即在行政合同簽訂之前，行政機(jī)關(guān)具有選擇行政相對方的裁量權(quán)；合同履行過程中，行政主體擁有監(jiān)督指揮權(quán)、單方變更、解除合同權(quán)；對不履行和不適當(dāng)履行行政合同義務(wù)的對方當(dāng)事人，行政機(jī)關(guān)單方行使的制裁權(quán)。4.行政合同主體之間的意思表示一致。

二、法院對行政合同進(jìn)行審查的基本原則

從縱向結(jié)構(gòu)上看，針對因行政合同引起的不同性質(zhì)的爭議，應(yīng)該適用以下兩種不同的原則進(jìn)行審查和判斷：

1.在鑒別行政合同是否成立、生效的問題上，應(yīng)當(dāng)適用合法性原則和合理性原則。合同的成立是指締約人為意思表示并達(dá)成合意的狀態(tài)，[2]民事合同成立的規(guī)則同樣適用于行政合同。經(jīng)過法律的合法性評價后，依法成立的合同才能生效。具體要求：行為人具有相應(yīng)的行為能力、行政主體在法定權(quán)限范圍內(nèi)簽訂行政合同、行政相對人具備相應(yīng)的行為能力以及合同內(nèi)容符合法律規(guī)定等。然而，行政主體可能會因?yàn)樽陨砝嬉孕姓贤男问匠鲑u公權(quán)力或者欺壓相對人，這是行政主體行使自由裁量權(quán)可能帶來的結(jié)果，所以對行政主體這方面權(quán)力的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)做嚴(yán)格的司法審查。審查的原則就為合理性原則，主要適用于審查下面兩個方面的內(nèi)容：首先，行政主體簽訂行政合同是否為實(shí)現(xiàn)行政目的所必須的手段，符合比例原則。其次，契約當(dāng)事人在訂立契約時是否處于正當(dāng)性考慮，所作的意思表示符合一般常理。[3]

2.在行政合同的履行過程中要分別對行政相對人履行合同的行為與行政機(jī)關(guān)履行合同的行為進(jìn)行判斷：（1）對于行政相對人的履約行為，應(yīng)當(dāng)適用私法上的違約原則進(jìn)行判斷。因?yàn)槠渥鞒龅氖撬椒ㄒ饬x上的行為，與行政權(quán)力的行使無關(guān)。通常對行政相對人違約后果的規(guī)定一般會體現(xiàn)在行政合同過程之中，或者即使沒有規(guī)定，行政機(jī)關(guān)也可以行使行政優(yōu)益權(quán)來實(shí)現(xiàn)制裁行政相對人、補(bǔ)償自己的損失的目的。（2）關(guān)于行政主體的履約行為，則要綜合適用合法性原則、合理性原則與違約原則。當(dāng)行政主體行使法定優(yōu)益權(quán)之時，應(yīng)采用合法性審查的原則。行政主體依據(jù)行政優(yōu)益權(quán)作出的行為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定的方式、順序、步驟和程序，并且符合法律規(guī)定的形式。這與對單方行政行為的要求具有一致性，因?yàn)檫@種權(quán)力是由行政主體未與行政相對方協(xié)商而單方面行使的，對行政相對方權(quán)益的影響很大。另外，行政合同本身就含有很大的自由裁量成分，無論是行政合同的簽訂還是行政合同的履行過程都要求行政機(jī)關(guān)作出的決定符合理性，且出于正當(dāng)性考慮，與平等、比例原則相一致。否則，該行為可能面臨被宣告無效的危險。最后，合同必須得到遵守是民法的法諺，作為民事合同的一般規(guī)則，同樣適用于行政合同。約定的義務(wù)也可能透過誠實(shí)信用等行政法上的基本原則上升為法定義務(wù)。[4]除了傳統(tǒng)私法上規(guī)定的不可抗力、意外事件、約定事由以及對方當(dāng)事人的過錯等原因可以免除合同履行義務(wù)外，還應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)發(fā)生情勢上的重大變更、公共利益改變以及合同目的不能實(shí)現(xiàn)等情形時，行政機(jī)關(guān)有不履行合同約定的權(quán)利。但是，在后一種情況下應(yīng)當(dāng)給予無過錯的行政相對人以補(bǔ)償，以平衡雙方的利益。

總之，在行政合同履行過程中，除了對行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)予以合法性審查和合理性審查之外，還應(yīng)當(dāng)對行政機(jī)關(guān)的其他履約行為實(shí)行合約性審查。

三、法院對行政合同審查的基本路徑

行政合同畢竟是在公法的邊緣產(chǎn)生的一種政府活動形式，含有一定的公法因素，但由于行政相對人的參與使得行政合同又摻雜了私法因素。因此行政合同中就存在一種比較微妙的關(guān)系，即公共利益和個人利益之間的博弈。社會本位的思想決定了公共利益優(yōu)先于個人利益得到實(shí)現(xiàn)和保障，為此在行政合同的簽訂、履行、變更乃至解除的過程中賦予了行政機(jī)關(guān)以行政優(yōu)益權(quán)。然而這樣行政合同的雙方當(dāng)事人就處于一種事實(shí)上的不平等地位，行政相對人必定會在博弈中因?yàn)樵V訟資源的相對缺失而落敗。[5]傳統(tǒng)的司法救濟(jì)無法使行政相對人的合法權(quán)益獲得有效保障，因此一種區(qū)別于民事訴訟的特殊救濟(jì)途徑就被提出。

但是，行政合同法律關(guān)系中很少存在純粹的行政法律關(guān)系，大多數(shù)情況下，其是以行政權(quán)力和民事權(quán)利、行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系交織在一起的樣態(tài)表現(xiàn)出來的；況且行政主體在作為民事法律關(guān)系的機(jī)關(guān)法人當(dāng)事人時，也有自身的民事權(quán)益，此時適用行政訴訟中舉證責(zé)任的規(guī)定會加重行政機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任，不利于對于行政主體民事權(quán)益的保護(hù)，這就給行政訴訟法在行政合同方面的適用帶來了理論和實(shí)踐上的難題。事實(shí)上，行政合同之中包含了兩個變量因素，正是因?yàn)槿绱?，?dǎo)致行政合同行為游離于行政行為和民事行為之間。這兩種因素分別是合意的程度和存在于行政行為中的權(quán)力因素。假如合意的因素變?yōu)榱?，那么該合同行為就是純粹的行政行為，即為傳統(tǒng)的單方性、強(qiáng)制性行政行為。倘若其中權(quán)力的因素變?yōu)榱?，那么該契約就是純粹的民事契約，[6]行政優(yōu)益權(quán)就不復(fù)又存在。這兩種情況下所訂立的合同因?yàn)椴环闲姓贤幕咎卣?，因此不能被稱為行政合同。

行政合同實(shí)質(zhì)上是“權(quán)力”與“合意”相互影響并達(dá)成妥協(xié)的一種彼此都不可或缺的狀態(tài)。在這種狀態(tài)下產(chǎn)生了行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系混合的特殊情形。此時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求來判斷究竟應(yīng)該適用何種訴訟類型。如果行政相對人認(rèn)為行政主體違法行使公權(quán)力侵犯了其合法權(quán)益，向法院提訟，法院經(jīng)過依法審查若認(rèn)為確實(shí)存在行政主體違法行使權(quán)力，侵害了行政相對人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)由人民法院行政庭適用行政法律規(guī)范來解決糾紛，如行政相對人針對行政機(jī)關(guān)違法行使行政優(yōu)益權(quán)提起的訴訟；如果一方當(dāng)事人認(rèn)為另一方當(dāng)事人私法上的行為侵犯了自己的合法權(quán)益，法院經(jīng)過依法審查若認(rèn)為確實(shí)是民事糾紛，則由法院的民事庭適用民事法律規(guī)范來處理爭議。對于行政相對人既認(rèn)為行政主體違法行使行政權(quán)力侵害自己合法權(quán)益，又認(rèn)為其違反合同約定侵犯了自己合法權(quán)益的情況，應(yīng)當(dāng)由人民法院的行政庭在適用行政法裁斷行政糾紛的同時，附帶著適用民事法律裁決民事爭端。這樣才能一方面監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，維護(hù)行政權(quán)的權(quán)威，保護(hù)國家和社會的利益；一方面充分保障行政相對人合法權(quán)益，使其免受行政權(quán)力行使的不當(dāng)侵害。同時還能夠提高訴訟效率，節(jié)省司法資源。

參考文獻(xiàn)：

[1]羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年版，第180頁。

[2]崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2007年版，第40頁。

[3]楊解君、顧冶清：《行政契約的訴訟制度架構(gòu)探微》，載《江蘇社會科學(xué)》2003年第6期。

[4]楊解君主編：《行政責(zé)任問題研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第144頁。

[5]崔建遠(yuǎn)：《行政合同之我見》，在《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第1期。

篇(4)

1999年最高人民法院（以下簡稱最高院）《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》頒布實(shí)施10年后，最高院于2009年4月24日頒布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（5月13日起施行，以下簡稱司法解釋）。

此司法解釋是對《合同法》合同審判實(shí)踐中出現(xiàn)的問題、遇到的難題的一次集中梳理和應(yīng)對，其注重針對性，避免了條文抽象、籠統(tǒng)、原則，力求嚴(yán)謹(jǐn)、明確、具體可行。當(dāng)前，國際金融危機(jī)引發(fā)的矛盾糾紛逐漸轉(zhuǎn)化為各類訴訟糾紛案件進(jìn)入司法領(lǐng)域，給人民法院的審判、執(zhí)行工作帶來新的挑戰(zhàn)。司法解釋的出臺，有助于明晰合同訂立、效力、履行、終止、違約責(zé)任等一系列法律問題，妥善解決合同領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)糾紛。

合同訂立：樂觀其成

曾有一段時期，我國對經(jīng)濟(jì)合同的簽訂采取嚴(yán)格的“要式”管理，即必須以書面形式達(dá)成，否則司法實(shí)踐中不予確認(rèn)，這種“要式”傳統(tǒng)一直沿襲至今。司法解釋對合同訂立問題加以澄清，只要能從各種要素確認(rèn)當(dāng)事人達(dá)成“意思表示一致”，無論以何種形式，甚至欠缺某些條款，均可確認(rèn)合同效力。

最高院對合同訂立采取“三要素說”：只要能夠確定當(dāng)事人、合同標(biāo)的和數(shù)量，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立，除非法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定。由此，衍生出其他一些確認(rèn)合同成立的方法，比如允許從當(dāng)事人的民事行為推定其訂約意向，支持懸賞人公開聲明的法律效力，允許當(dāng)事人不簽字只按手印簽訂合同，對雙方當(dāng)事人交易習(xí)慣的確認(rèn)等，無不顯示出對合同訂立的一種“樂觀其成”的寬松態(tài)度。

其中，以“行為推定”的方式確認(rèn)合同成立具有重要的實(shí)踐意義。曾發(fā)生這樣的案例：建筑公司因施工期緊迫，而事先未能與有關(guān)廠家訂好供貨合同，造成施工過程中水泥短缺，急需100噸水泥。該公司向A市水泥廠發(fā)函，函件中稱：“如貴廠有300號礦漬水泥現(xiàn)貨（袋裝），噸價不超過1500元，請于接信10日發(fā)貨，運(yùn)費(fèi)自理。”A市水泥廠接信后即發(fā)貨，但建筑公司已于到貨前組織到貨源，并以雙方未訂立合同為由拒絕接納A市水泥廠的貨，雙方由此產(chǎn)生糾紛。司法解釋明確此類合同可以民事行為的方式達(dá)成，從而使實(shí)踐中大量的事實(shí)合同得以成立，有效保障了善意信諾一方的利益。

合同效力：保護(hù)善意方利益

司法解釋重點(diǎn)對格式條款的效力進(jìn)行了認(rèn)定和解釋，如果提供格式條款方?jīng)]有盡到《合同法》規(guī)定的提示和說明義務(wù)，導(dǎo)致相對方?jīng)]有注意到免責(zé)條款的，相對方申請撤銷該格式條款的要求，應(yīng)得到法院的支持。

總體而言，在合同的效力方面，司法解釋嚴(yán)格適用合同無效的法定條件，效力上堅(jiān)持從寬認(rèn)定有效。比如，在對無權(quán)人簽訂的合同效力認(rèn)定上，允許被人以實(shí)際履行合同的行為表達(dá)追認(rèn)意思；對因違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定而無效的情形，作了限縮型解釋，限定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。

合同履行：妥善解決債務(wù)清償問題

在司法解釋“合同履行”的6個條款中，除了2條訴訟程序的規(guī)定外，均為關(guān)于債權(quán)債務(wù)清償?shù)膶?shí)體性規(guī)定。這反映了在當(dāng)前金融危機(jī)深化的經(jīng)濟(jì)背景下，惡意逃廢債、資不抵債、債務(wù)清償順序等重要問題已引起司法機(jī)關(guān)的重視。

“欠債還錢，天經(jīng)地義”，這本是盡人皆知、無需贅言的道理，但有些企業(yè)卻總是心存僥幸、膽大妄為，想方設(shè)法逃債。司法解釋規(guī)定，債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)或者放棄債權(quán)擔(dān)保，或者惡意延長到期債權(quán)的履行期，或以明顯不合理的價格收購或出售資產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人均有權(quán)提起撤銷權(quán)訴訟。最高院給出了“合理價格”的判斷標(biāo)準(zhǔn)：轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價70%的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價30%的，一般可以視為明顯不合理的高價。

金融危機(jī)發(fā)生后，許多經(jīng)濟(jì)主體陷入經(jīng)營困境，資金鏈斷裂，造成給付不足以全額清償所有債權(quán)的問題，對此，司法解釋也做了明確的順序安排：當(dāng)債務(wù)人的給付不足以清償其對同一債權(quán)人所負(fù)的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充已到期的債務(wù)；幾項(xiàng)債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充對債權(quán)人缺乏擔(dān)?；蛘邠?dān)保數(shù)額最少的債務(wù)；擔(dān)保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負(fù)擔(dān)較重的債務(wù)；負(fù)擔(dān)相同的，按照債務(wù)到期的先后順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權(quán)人與債務(wù)人對清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。

合同權(quán)利義務(wù)終止：允許情勢變更

“情勢變更”指的是合同依法成立后，發(fā)生了不可預(yù)見，且不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事情，動搖了合同訂立的基礎(chǔ)。在此情況下，應(yīng)允許合同雙方變更或者解除合同。該原則是合同法的一個重要原則，世界各國的立法均有規(guī)定?！扒閯葑兏痹瓌t也一度被寫入《合同法》草案，但最終沒有被采納。此次最高院以司法解釋的方式，明確將“情勢變更”原則納入，使合同法原則與國際合同規(guī)范更加接近，而這個原則的確立，實(shí)際上也是司法機(jī)關(guān)應(yīng)對金融危機(jī)的積極對策。

但“情勢變更”是一柄雙刃劍：它既可以用以確認(rèn)合同履行的真實(shí)經(jīng)濟(jì)背景，對顯失公平的合同履行加以糾正，但利用不當(dāng)，也可能淪為當(dāng)事人肆意毀約的借口，破壞正常的經(jīng)濟(jì)秩序。因此，“情勢變更”的引入對法官的自由裁量權(quán)提出了相當(dāng)高的要求。為此，最高院相關(guān)負(fù)責(zé)人在接受采訪時表示，必須嚴(yán)格區(qū)分變更的情勢與正常的市場風(fēng)險之間的區(qū)別，對必須適用情勢變更原則進(jìn)行裁判的個案，要呈報(bào)高級人民法院審查批準(zhǔn)，最大限度地避免對交易安全和市場秩序造成大的沖擊。

違約責(zé)任：注重違約金的公平性

司法解釋對違約責(zé)任的規(guī)定主要集中在違約金問題上。實(shí)踐中常見的問題表現(xiàn)在對違約金設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)過高，從而造成不公平的后果。例如，某標(biāo)的額為10萬元的買賣合同糾紛，當(dāng)事人約定遲延履行違約金標(biāo)準(zhǔn)為每日2000元，即每日為標(biāo)的額的2%，因買受人遲延履行10萬元付款義務(wù)被對方訴至法院，按照雙方約定的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)時已遲延200天，違約金40萬元，且訴訟期間還在一天一天往上累計(jì)。類似的案例在實(shí)踐中屢見不鮮，法院在處理這類問題也處于兩難境地。

篇(5)

一、所有權(quán)轉(zhuǎn)移。關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間，規(guī)定在合同法第條，從這一條看來，標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移所有權(quán)，但當(dāng)事人另有約定或法律另有規(guī)定的除外，這里還有一種除外情形是所有權(quán)保留的買賣，我們在下面會講到，我們先看：

（）、所有權(quán)轉(zhuǎn)移因動產(chǎn)和不動產(chǎn)而分不同的情形，這里我們總結(jié)為法定三公式：

動產(chǎn)：合同交付所有權(quán)

不動產(chǎn)：合同登記所有權(quán)（在中國特指房屋）

特殊動產(chǎn)（如車、船）：特殊動產(chǎn)交付所有權(quán)

）、以動產(chǎn)公式為例來說明，這里要注意三點(diǎn)：

，所有權(quán)轉(zhuǎn)移以買賣合同有效為前提，如果買賣合同是無效的，即使這里已經(jīng)辦好了交付或登記，但買受人是絕對不能取得所有權(quán)的，雙方只能負(fù)相互返還的義務(wù)，在這一點(diǎn)上我國不承認(rèn)德國法物權(quán)行為的無因性和獨(dú)立性，德國法認(rèn)為只要雙方簽訂了合同，標(biāo)的物交付了，所有權(quán)就轉(zhuǎn)移了，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力與合同的效力是相分離的，是交付行為導(dǎo)致的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，它的效力不受買買合同效力的影響。

，只有合同有效是不行的，還必須交付。這與法國法的規(guī)定不同，法國法規(guī)定合同成立即取得所有權(quán)。我國不是這樣，我國合同成立了，還必須進(jìn)行交付，這說明債權(quán)行為與物權(quán)行為的效力有一定的聯(lián)系，但還是有所不同的，這就是物權(quán)法上的區(qū)分原則，也就是債權(quán)行為必須加上交付或登記行為才能取得所有權(quán)。

，買賣合同中實(shí)質(zhì)上有兩個所有權(quán)，一個是標(biāo)的物的所有權(quán)，一個是貨幣的所有權(quán)，這兩個所有權(quán)是相分離的，它會與風(fēng)險合起來考，很多考生經(jīng)常在這上面犯錯誤，他認(rèn)為貨幣沒有轉(zhuǎn)移，那么標(biāo)的物的所有權(quán)也就沒有轉(zhuǎn)移，這是十分錯誤的，這兩個所有權(quán)沒有關(guān)系。

綜合以上三點(diǎn)：中國的立法采用了瑞士立法的模式，要求合同有效和交付對于產(chǎn)生所有權(quán)是缺一不可的。對于汽車，所有權(quán)轉(zhuǎn)移也是交付，但是我們說汽車是特殊動產(chǎn)，這時，特殊動產(chǎn)也可以登記，這里登記是發(fā)生對抗的效力，而不是產(chǎn)生合同生效的效力。而對于不動產(chǎn)，則采用登記方式，登記是生效要件，比如房屋登記是過戶登記，不登記就不轉(zhuǎn)移所有權(quán)。

交付有兩層含義：，客觀上必須有占有的轉(zhuǎn)移

，主觀上有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思

交付分為現(xiàn)實(shí)交付與觀念交付，現(xiàn)實(shí)交付又分為送貨上門、上門取貨、代辦托運(yùn)三種，送貨上門的清況下，賣方要將貨物送到買方那里才喪失所有權(quán)，這期間發(fā)生的風(fēng)險當(dāng)然由賣方承擔(dān)；上門取貨的情況下，買方主動到賣方那里去取貨，賣方將貨物交給買方時所有權(quán)即轉(zhuǎn)移為買方所有，風(fēng)險也自然轉(zhuǎn)移為買方承擔(dān)；代辦托運(yùn)是由賣方為了買方的利益訂立合同，約定由買方支付運(yùn)費(fèi)，這時，賣方將貨物交給承運(yùn)人時，所有權(quán)即轉(zhuǎn)移給買方，風(fēng)險也自然由賣方承擔(dān)。觀念交付分為簡易交付（規(guī)定在合同法第條）、擬制交付、指示交付、占有交付。后兩種考的可能性小，簡易交付一般會結(jié)合試用合同來考，比如甲向買乙的電腦，約定先適用天，天后甲為作出表示，視為同意，這里一般考所有權(quán)及風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。擬制交付比較簡單，最明顯的是提單，提單具有物權(quán)的效力，轉(zhuǎn)讓提單即會發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。而且這里要注意，合同的條規(guī)定，當(dāng)事人有約定的從約定，這里的約定只適用于動產(chǎn)，不動產(chǎn)是法定的，而當(dāng)時約定的一種比較特殊的情形就是所有權(quán)保留制度，我們在下面詳細(xì)看一下這項(xiàng)制度。

（）約定優(yōu)先：所有權(quán)保留。例如：甲賣牛給乙，價款元，約定乙付款元，月日將牛牽走，月日再補(bǔ)足余款，同時轉(zhuǎn)移牛的所有權(quán)，這種情況類似于乙這時為甲提供了一個擔(dān)保，而這個擔(dān)保是以這頭牛來做擔(dān)保的，如果乙到期不能支付余下的貨款，則甲可以不轉(zhuǎn)移這頭牛的所有權(quán)。這就是所有權(quán)保留制度，它的實(shí)質(zhì)是，交付在先，所有權(quán)轉(zhuǎn)移在后，具體什么時候轉(zhuǎn)移所有權(quán)，由當(dāng)事人自行約定，給當(dāng)事人一種物權(quán)保護(hù)。所有權(quán)保留是所有權(quán)轉(zhuǎn)移中的例外，在風(fēng)險轉(zhuǎn)移和孳息的占有上也不同于其他動產(chǎn)和不動產(chǎn)。下面我們將風(fēng)險轉(zhuǎn)移和孳息占有的情形簡單的列出來，他們與所有權(quán)轉(zhuǎn)移由密切的聯(lián)系，明白了所有權(quán)轉(zhuǎn)移的原則，就會很好理解風(fēng)險轉(zhuǎn)移及孳息占有的情形。

二、風(fēng)險轉(zhuǎn)移

⒈一般原則：

（）、在買賣合同等轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同中采用交付主義

（）、在其他場合中采用所有權(quán)主義

（）、在路貨合同中采用合同成立主義（規(guī)定在合同法條，路貨合同即在途貨物買賣）

⒉例外：

（）、所有權(quán)保留的買賣中采交付主義

（）、房地產(chǎn)買賣合同所有權(quán)轉(zhuǎn)移依登記原則，風(fēng)險轉(zhuǎn)移采交付主義

三、孳息占有

⒈一般原則：

（）、在所有人與用益物權(quán)人之間，孳息歸用益物權(quán)人。

（）、在買賣場合中，孳息采用交付主義。

（）、在其他合同中，采所有權(quán)主義。

⒉例外：

篇(6)

關(guān)鍵字：合同,原因,約因,合同效力

一、 問題的提出

人們常常提出這樣一個疑問：一個沒有“交易”的合同是否具有法律效力？或者更直接一點(diǎn)說：一個沒有對價的合同是否應(yīng)當(dāng)賦予法律效力？德國學(xué)者指出：“具有行為能力的雙方當(dāng)事人每一次訂立的、沒有被錯誤、欺詐或者脅迫玷污的協(xié)議，是否都應(yīng)產(chǎn)生或者引起可履行的合同義務(wù)呢？沒有一個法律制度這樣認(rèn)為。他們都承認(rèn)只有在比單純的同意這樣的事實(shí)多一點(diǎn)什么時，某種允諾才是無效或者可履行的。這種‘多一點(diǎn)什么’的東西是什么呢？”[1]（P 77）這只能從市民社會中的合同之本質(zhì)來考察。

在市民社會中，每一個“市民”都是利己的主體，因此，合同之任何一方當(dāng)事人的允諾一般是為了得到某種回報(bào)[1]（P 81）。因此，從立法及學(xué)理上看，無論是大陸法系還是英美法系均認(rèn)識到，契約的目的是為了設(shè)立、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即為正當(dāng)?shù)慕灰?。既然人們的合意是為了利益的交換，就會得出兩個必然結(jié)論∶（1）將非財(cái)產(chǎn)性的約定從契約法上排除出去；（2）當(dāng)事人的意志并非純粹的意志，而是“物化了的意志”，即具有交易因素的意志，受到“物”的約束。于是，在英美法系就創(chuàng)造出了“約因”理論，即僅有當(dāng)事人的合意是不夠的，必須在合意上面加上一個物質(zhì)性的因素-約因，使意志“物化”。而在大陸法系的許多國家，則在合意以外加上了一個“合法的原因”。特別是，大陸法系的民事立法（合同法）中，規(guī)定有同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)制度，即即使有雙方當(dāng)事人的合意，但在一方當(dāng)事人不能對待給付時，另一方可以提出抗辯。這也充分證明了意志的物化。

二、 英美法上的約因理論

約因理論對英美法系的合同法理論與實(shí)踐影響至深，英美契約法發(fā)展變化的蛛絲馬跡無一不與約因相聯(lián)系；法和經(jīng)濟(jì)學(xué)派的功利主義、富勒的信賴?yán)胬碚?、丹寧的“約定上禁反言”規(guī)則均是圍繞著約因理論展開的?；裟匪拐f，契約的全部意義在于其正式性和外在性，約因在支持契約效力方面的說明，正是從當(dāng)事人合意的外在視點(diǎn)去尋找契約的效力根源的。

約因這一概念萌芽于英國，發(fā)展完善于美國。約因在英國的出現(xiàn)最初是為了對抗其固有的令狀程式。眾所周知，中世紀(jì)的英國法極端重視形式，每一實(shí)體糾紛都有一種對應(yīng)的訴訟程式。契約法領(lǐng)域的訴訟程式是包括那些具備法定書面形式及加蓋印章的合同，而大量的非正式合同不能采取令狀形式進(jìn)行訴訟。因此，英國法院的法官最終發(fā)明了約因理論，從而使各種契約糾紛都能夠有一個統(tǒng)一的度量標(biāo)準(zhǔn)，使之能夠在一種共同的訴訟形式下進(jìn)行訴訟[2]（P 64）。英國的法官是如何創(chuàng)造出約因這一武器的呢？在以令狀為基礎(chǔ)的訴訟程式為傳統(tǒng)的普通法系中，始終沒有關(guān)于允諾在什么情況下發(fā)生效力的統(tǒng)一規(guī)范，而面對越來越多的超出令狀訴訟程式的爭議的出現(xiàn)，法官必須重新發(fā)明一種程式，以容納所有的非令狀訴訟。在舊有令狀訴訟中，所爭議的合同是先天存在的，法官的首要任務(wù)只是照章判決。而在新的訴訟程式中，法官首先要解決的問題就是所爭議的合同是否合法存在的問題。但沒有現(xiàn)成的法律可循，只能靠法官的分析得出結(jié)論。因此，從這個意義上說，約因是法官用以判斷在什么情況下作出的允諾應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生合同性質(zhì)的法律效力的一系列思維過程的完整化的總結(jié)[2]（P 66）。

篇(7)

在現(xiàn)實(shí)生活中,存在大量的雇用關(guān)系。雇用關(guān)系是以生產(chǎn)資料和勞動力私有為基礎(chǔ)而形成的一種勞動關(guān)系。雇用關(guān)系存在的基礎(chǔ)是雇用合同。雇用合同是雇工按照雇主的指示,利用雇主提供的條件,以自己的技能為雇主提供勞務(wù),雇主向提供勞務(wù)的雇工支付勞動報(bào)酬的合同。雇用合同的特征表現(xiàn)在三個方面:首先,雇主與雇工之間具有特定的人身關(guān)系,即雇工在受雇期間,其行為受雇主意志的支配與約束;在執(zhí)行職務(wù)過程中,雇工按照雇主的意志所實(shí)施的行為,實(shí)際上等于雇主自己所實(shí)施的行為。其次,雇主與雇工所致?lián)p害之間存在特定的因果關(guān)系,損害事實(shí)雖系雇工直接造成的,但雇主對雇工選任不當(dāng)、疏于監(jiān)督管理等作為與不作為的行為,是損害事實(shí)得以發(fā)生的一個主要原因。再次,雇工在受雇期間所實(shí)施的行為,直接為雇主創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益以及其他物質(zhì)利益,雇主承受這種利益,雇工據(jù)此得到報(bào)酬。

雇工在完成雇主交付的工作的過程中,可能使自己受到損害。對這種損害,雇主是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?是過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任?我國《民法通則》對國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行公務(wù)中的侵權(quán)責(zé)任、企業(yè)法人對其工作人員在經(jīng)營活動中的侵權(quán)責(zé)任都有相關(guān)規(guī)定,而對雇主的侵權(quán)責(zé)任,《民法通則》和《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》,都未作規(guī)定。關(guān)于雇工損害賠償案件中雇主責(zé)任的認(rèn)定,在審判實(shí)踐中主要有三種觀點(diǎn):第一種認(rèn)為,雇主是否承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任,適用《民法通則》關(guān)于一般侵權(quán)行為的過錯責(zé)任原則的規(guī)定來解決,雇主無過錯即無責(zé)任;第二種認(rèn)為,對雇主適用無過錯責(zé)任原則,對雇工適用過錯責(zé)任原則,根據(jù)雇工過錯大小,可相應(yīng)減輕雇主的責(zé)任,部分損失由雇工自己承擔(dān);第三種認(rèn)為,雇主責(zé)任的性質(zhì)是無過錯責(zé)任,除非雇主能夠證明自己具有免責(zé)事由外,應(yīng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。筆者同意第三種意見。下面就雇主責(zé)任的性質(zhì)、構(gòu)成要件進(jìn)行分析和闡述,以探討解決審理雇工損害賠償案件中雇工受有損害的司法救濟(jì)問題,如有不妥之處,敬請批評指正。

一、雇主對雇工在執(zhí)行職務(wù)活動中受有損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任

最高人民法院(1988)民他字第1號《關(guān)于雇工合同應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動保護(hù)法規(guī)問題的批復(fù)》中指出:“對勞動者實(shí)行勞動保護(hù),在我國憲法中已有明文規(guī)定,這是勞動者所享有的權(quán)利,受國家法律保護(hù),任何個人和組織不得任意侵犯?！痹撆鷱?fù)精神對審理雇工損害賠償案件具有重大指導(dǎo)意義。雇主對雇工在執(zhí)行職務(wù)活動中所受損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任,因?yàn)?第一,雇工是為雇主完成工作,雇主為受益人,根據(jù)公平原則,在受益人與受害人之間的應(yīng)當(dāng)維護(hù)利益平衡。第二,雇工為雇主完成一定工作,雇主負(fù)有提供安全工作環(huán)境的義務(wù),應(yīng)提供適于服務(wù)的勞動條件,如提供適當(dāng)?shù)纳a(chǎn)設(shè)施、安全的工作場所、提供適當(dāng)?shù)陌踩墓ぷ飨到y(tǒng)等,以保證雇工在完成工作中免受損害。如果雇主沒有履行其保障雇工安全的義務(wù),導(dǎo)致雇工因工受傷,無疑于雇主致人損害,雇主自應(yīng)負(fù)責(zé)。第三,雇用關(guān)系雖然是以生產(chǎn)資料私有為基礎(chǔ)的,但雇工與雇主之間的地位是完全平等的。雇工是社會主義的勞動者,因而也應(yīng)享有受勞動保護(hù)的權(quán)利,任何人不得加以剝奪。

二、雇主責(zé)任是侵權(quán)民事責(zé)任,而非合同責(zé)任

雇主對雇工在完成受雇工作中所受損害承擔(dān)的民事責(zé)任,是一種侵權(quán)責(zé)任,而非合同責(zé)任。理由是,雇工要求賠償?shù)臋?quán)利不是基于合同產(chǎn)生的,而是基于勞動保護(hù)所享有的;雇主所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也不是因其違反雇用合同的所產(chǎn)生的義務(wù),而是因其違反了法律賦予的一切不得損害他人合法權(quán)益的普遍義務(wù)。雇主所侵犯的權(quán)利客體是雇員的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán),而不是雇工的債權(quán)。

三、雇主責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則

雇主對雇員在從事雇用合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動所受損害具體承擔(dān)的侵權(quán)民事責(zé)任,是無過錯責(zé)任。前述有意見認(rèn)為,雇主責(zé)任適用過錯責(zé)任原則,其依據(jù)的權(quán)威案例是最高人民法院公報(bào)1989年第1號發(fā)表的《張連起、張國莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案》。該案受理法院天津市塘沽區(qū)人民法院審理認(rèn)為,由于雇主張學(xué)珍人違章強(qiáng)令雇員作業(yè),致雇員受傷后死亡,具有明顯的主觀過錯,侵害了雇員的人身安全,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。由于該案被告人違章作業(yè),具有明顯過錯,因此按照過錯責(zé)任原則也使原告得到了賠償。但是,現(xiàn)實(shí)生活中大量事故,雇主是否有過錯很難證明,且有相當(dāng)?shù)氖鹿势浒l(fā)生與當(dāng)事人過錯無關(guān),或者雇工受到損害,并非是出于自身故意,如若適用過錯責(zé)任原則,雇員受到損害無法救濟(jì),或者救濟(jì)不到位。又如原告陳某訴被告黃某人身損害賠償案。陳某受雇于黃某為他人住所安裝地板木的過程中,不慎被切割機(jī)割傷左手拇指,向陳某索賠。一審法院以陳某在從事雇用合同活動中有過失責(zé)任為由,判決陳某自行負(fù)擔(dān)20%的經(jīng)濟(jì)損失,此案雖在二審調(diào)解結(jié)案,但在審判實(shí)踐中有相當(dāng)部分的雇工損害賠償案件,是以雇工自身有過失過錯為由,適用過錯責(zé)任原則來審判的。筆者認(rèn)為,雇主責(zé)任的性質(zhì)是無過錯責(zé)任,理由是:

第一、我國《勞動法》規(guī)定,勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系,勞動者享有受勞動保護(hù)的權(quán)利。用人單位對其勞動者在勞動過程中遭受損害的,用人單位就必須承擔(dān)工傷待遇。這種補(bǔ)償具有無過錯責(zé)任的性質(zhì)。雇員與雇主的民事地位平等。雇工也是社會主義勞動者,無論勞動者的就業(yè)形式如何,同樣也應(yīng)當(dāng)享有受勞動保護(hù)的權(quán)利。因此,雇員在完成雇主的工作中受害,同樣應(yīng)按無過錯責(zé)任的原則處理。

第二、雇主責(zé)任為無過錯責(zé)任有利于保護(hù)雇工的利益。從雇主與雇工的經(jīng)濟(jì)地位來看,雇主明顯優(yōu)于雇工。雇工在從事雇用合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中受到損害,在一般情況下,雇工很難證明雇主有過錯的,而且有時雇主確實(shí)也無過錯。如果認(rèn)定雇主不承擔(dān)責(zé)任,將極不利于保護(hù)雇工的合法權(quán)益,不符合民法的公平原則。而由雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任,表面上是加重了雇主的責(zé)任。但雇主可以通過提高商品或勞務(wù)的價格,或依責(zé)任

保險的方式,將所受的損失分配給社會大眾。因此,雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任,實(shí)際上并不會加重雇主的負(fù)擔(dān)。 第三、雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任有充分的根據(jù):一是雇主的雇傭行為是意外傷害的來源;二是在一定程度上只有雇主可能控制這些危險;三是由獲得利益者負(fù)擔(dān)危險是公平原則的要求;四是雇主雖負(fù)擔(dān)危險責(zé)任,但可能通過提高商品價格或責(zé)任保險制度予以分散。

第四、雇主責(zé)任是無過錯責(zé)任是現(xiàn)代民法的通例。大陸法國家德國、法國,英美法國家英國、美國的勞工賠償條例通常都規(guī)定雇主對其雇員工受傷所負(fù)賠償責(zé)任是一種無過失責(zé)任,即使意外并非雇主的疏忽而引致,雇主仍須負(fù)賠償責(zé)任。① 福建省高級人民法院閩高法(2000)361號《審理人身損害賠償案件若干問題的意見》第56條規(guī)定:雇工在從事雇用合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中受損害的,雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任,適用無過錯責(zé)任原則。上述規(guī)定,確立雇工損害賠償?shù)臍w責(zé)原則是無須考慮或推定雇主和雇工的過錯,雇工在受雇過程中遭受損害是歸責(zé)的最終要件。

四、雇主責(zé)任的構(gòu)成

雇主對雇員所受損害承擔(dān)民事責(zé)任,必須具備下列條件:

(一) 受害人須為雇工

雇工為雇用合同的一方當(dāng)事人。關(guān)于雇工的范圍,目前我國法律上沒有對雇工的含義作出規(guī)定。筆者認(rèn)為,雇工是按照雇用合同為雇主所選任并在其監(jiān)督下執(zhí)行受雇任務(wù)并獲取報(bào)酬的人。因此,判斷受害人是否為雇工,決定于雇工合同關(guān)系存在與否,不僅要看有無雇用合同關(guān)系,并且要看行為時的事實(shí)關(guān)系,即行為人是否為雇主提供勞務(wù),是否為雇主所監(jiān)督。雇工必須是為雇主所選任并在其監(jiān)督下為雇主提供勞務(wù)的人,不在其直接監(jiān)督下為雇主提供勞務(wù)的人,不為雇工。例如,定作人與承攬人之間,承攬人雖為定作人選任并為定作人服務(wù),但承攬人系獨(dú)立工作,不在定作人的直接監(jiān)督之下,故不為雇工。幫工也不是雇工。幫工不受受幫人的監(jiān)督。幫工人在幫工中受到損害的,應(yīng)按一般民事責(zé)任處理,如果當(dāng)事人雙方都無過錯的,可由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。

? (二)雇工須在完成受雇工作中因工傷事故而遭受損害

雇主責(zé)任的產(chǎn)生以存在雇用關(guān)系為前提。所以,雇工只有在完成工作中遭受損害,雇主才能承擔(dān)責(zé)任,雇工不是在完成受雇工作中遭受損害的,不產(chǎn)生雇主責(zé)任。即使在完成受雇工作中遭受損害的,但若不是因工傷事故受傷,也不產(chǎn)生雇主責(zé)任。如雇工在工作時,因其自身患有心臟病,昏迷住院,其醫(yī)療費(fèi)用自應(yīng)由其自行負(fù)擔(dān)。關(guān)于受雇工作的范圍,是確定雇主責(zé)任的一個關(guān)鍵問題,判斷雇工是否為在受雇工作中受害,主要是看雇工的受害與受雇工作之間的關(guān)系,一般可以從以下三個方面的情況來考慮:一是雇工所從事的工作的性質(zhì),即雇工所從事的活動與受雇工作的關(guān)聯(lián)程度;二是雇工受害的時間,即雇工是否在受雇時間內(nèi)遭受損害。這里的受雇時間不一定限于工作時間,也可以是工作時間以外的時間,只要雇工的工作與受雇工作有關(guān);三是雇工受害的地點(diǎn),即損害發(fā)生時,雇工所在的地方是否為其應(yīng)該出現(xiàn)的地方,這里主要是考查損害發(fā)生的地點(diǎn)與受雇工作之間的關(guān)系,而不限于雇工完成受雇工作的地點(diǎn)。