序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇常見的勞動法律法規(guī)范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

 

關(guān)健詞：勞動合同　事實(shí)勞動關(guān)系　勞動合同期限　無效勞動合同

勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議，是維護(hù)雙方合法權(quán)益的根本保證。由于我國《勞動法》以及有關(guān)勞動合同制度的法律法規(guī)是在1994年、1995年我國勞動用工制度尚未定型，勞動關(guān)系較為單一的情形下制定的，本身就存在一定的局限性。加上10年來，市場經(jīng)濟(jì)體制日漸完善和我國加人世貿(mào)組織，對勞動合同的形式和內(nèi)容、勞動關(guān)系的協(xié)調(diào)機(jī)制提出新的要求。現(xiàn)有的勞動法律法規(guī)越來越不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求，由此引發(fā)的勞動爭議頗多。本文僅對勞動合同制度實(shí)施中常見的若干問題進(jìn)行分析和探討。

    一、事實(shí)勞動關(guān)系問題

    事實(shí)勞動關(guān)系是指勞動者與用人單位就某些勞動權(quán)利和義務(wù)達(dá)成口頭協(xié)議，形成勞動者向用人單位提供勞動、用人單位為勞動者支付勞動報酬的事實(shí)上的勞動關(guān)系。《勞動法》明確規(guī)定:建立勞動關(guān)系必須訂立勞動合同，勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式簽訂。未以書面形式簽訂的口頭合同是一種不符合法律規(guī)定的勞動合同，我國《勞動法》不承認(rèn)它的法律效力。但在實(shí)踐中，事實(shí)勞動關(guān)系現(xiàn)象比比皆是，這主要是由以下幾種原因引起的:一是傳統(tǒng)用工觀念沒有徹底改變，原單位固定工對勞動合同制度不以為然，認(rèn)為反正他們是單位的職工，勞動合同只是形式，可有可無，簽不簽勞動合同無所謂;二是大部分從農(nóng)村來的外來民工，由于法制觀念和法律意識淡薄，缺乏自我保護(hù)意識，對我國《勞動法》以及勞動合同制度的有關(guān)法律法規(guī)缺乏了解，對雙方應(yīng)該履行義務(wù)、享受權(quán)利的意識不強(qiáng)，不知道要用《勞動法》和勞動合同制度來保護(hù)自己。即使有些人懂法，但由于我國勞動力市場供大于求情況非常突出，勞動者較難找到工作，有單位錄用，他們就非常高興，遇到用人單位不肯簽勞動合同，他們認(rèn)為“胳膊擰不過大腿”，不敢得罪用人單位，能忍盡量忍;三是一些用人單位有意規(guī)避法律責(zé)任，故意不與職工簽訂勞動合同，就是想要不受約束，隨時將勞動者解雇，更不想為職工繳納各種社會保險費(fèi)用，使單位用工成本大大降低;四是勞動合同自身規(guī)定不完善。首先，勞動合同義務(wù)主體缺位，我國《勞動法》沒有規(guī)定訂立勞動合同的義務(wù)是在用人單位一方還是在當(dāng)事人雙方;其次，勞動合同簽訂程序方面的規(guī)定操作性不強(qiáng)，對勞動者進(jìn)入用人單位工作后，用人單位應(yīng)在何時與勞動者簽訂勞動合同，法律上無明文規(guī)定;第三，對用人單位的強(qiáng)制力不足，《勞動法》第96條規(guī)定:用人單位“故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正;對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。但由于沒有規(guī)定用人單位應(yīng)在何時與勞動者訂立勞動合同，在實(shí)踐中難以認(rèn)定用人單位“故意拖延不訂立勞動合同”，相關(guān)的賠償范圍及尺度也沒有明確規(guī)定，此條款操作中難度很大。如果事實(shí)勞動關(guān)系無效，就意味著勞動者不能享受《勞動法》規(guī)定的工資報酬、社會保險等各種權(quán)益和待遇，讓處于弱勢地位的勞動者承擔(dān)由此造成的責(zé)任，這樣損害了勞動者的合法權(quán)益，違背了《勞動法》原來的宗旨。故筆者認(rèn)為，事實(shí)勞動關(guān)系是客觀存在的，《勞動法》中有關(guān)事實(shí)勞動關(guān)系的內(nèi)容可作適當(dāng)?shù)男薷摹⒀a(bǔ)充，將事實(shí)勞動關(guān)系作為勞動合同的一個有機(jī)組成部分予以確認(rèn)，明確規(guī)定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務(wù)，并建議將事實(shí)勞動關(guān)系視為無固定期限勞動合同關(guān)系加以確認(rèn)。

    事實(shí)勞動關(guān)系的形成大多是由于用人單位不履行簽約義務(wù)所造成的，理應(yīng)由用人單位對事實(shí)勞動關(guān)系承擔(dān)不利的后果。從世界各國勞動立法看，有許多國家都采取了此種制度?！斗▏鴦趧臃ǖ洹返贚123一3一10條規(guī)定，勞動合同到期之后，該合同即成為不定期勞動合同?！独葋唲诠しā返?5條規(guī)定:“假如訂立的是定期的合同，并且在期滿后，當(dāng)事的雙方?jīng)]有明確商定合同期限延長情況仍繼續(xù)信守合同，則認(rèn)為定期合同已延長為不定期合同”。我國臺灣《勞動基準(zhǔn)法》第九條第一款也規(guī)定，定期契約屆滿，勞工繼續(xù)工作，而雇主不立即反對者，視為訂立不定期契約。實(shí)行此種制度不僅對勞動者有利，更有利于社會穩(wěn)定，也是對用人單位的一種懲戒。此做法具有一定的合理性，頗值我國勞動立法加以借鑒。

    二、勞動合同期限問題

    《勞動法》規(guī)定了有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限三種不同形式的勞動合同。根據(jù)勞動部門的規(guī)定，只有以下幾種情況，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的要求，用人單位應(yīng)當(dāng)與之簽訂無固定期限勞動合同:(1)勞動者在同一單位連續(xù)工作滿10年以上，當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動合同的;(2)在固定工轉(zhuǎn)制過程中，工作年限較長，且距法定退休年齡10年以內(nèi)的;(3)復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人初次就業(yè)的;(4)農(nóng)民輪換工轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)戶口的合同制工人，連續(xù)工作滿10年以上的;(5)除在礦山井下及其他有害健康的工種、崗位工作的農(nóng)民輪換工外，對其他農(nóng)民合同制工人在同一用人單位工作滿10年以上，雙方同意續(xù)延勞動合同的;除此之外，勞動合同期限由勞資雙方進(jìn)行協(xié)商，這種規(guī)定本身就使無固定期限勞動合同適用范圍太窄，再加上現(xiàn)階段大量外地民工進(jìn)城務(wù)工，城市下崗失業(yè)人員又大量增加，勞動力市場嚴(yán)重供過于求，就業(yè)的主動權(quán)掌握在用人單位手里，勞動者根本沒有能力與用人單位講條件，簽訂的勞動合同期限實(shí)際上由用人單位單方面確定，據(jù)筆者調(diào)查，有相當(dāng)多的企業(yè)與長期工作職工的勞動合同也是一年一簽。

篇(2)

一、勞動合同的主體

勞動合同的雙方主體在我國，一方為勞動者，另一方為用人單位。勞動法第二條規(guī)定:“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織(以下統(tǒng)稱用人單位)和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行?！睋?jù)此，勞動法的調(diào)整僅限于企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織和實(shí)行企業(yè)化管理的事業(yè)組織。此規(guī)定的適用范圍已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)和法制建設(shè)的需要。例如律師事務(wù)所既不是企業(yè)，也不是事業(yè)單位或國家機(jī)關(guān)，律師與事務(wù)所之間也未建立勞動同;國家機(jī)關(guān)事業(yè)單位中既不屬于公務(wù)員，也未和單位建立勞動合同關(guān)系的人員;未實(shí)行企業(yè)化管理的事業(yè)單位的工作人員。這些勞動者由于勞動法適用范圍的限制，其勞動合法權(quán)益受到侵害時，不能通過勞動爭議仲裁途徑解決，這不僅會影響社會安定，也缺乏必要的公平與公正。因此，必須擴(kuò)大勞動合同的主體范圍，將這一部分勞動者納人勞動法的調(diào)整范圍，從而結(jié)束這些勞動領(lǐng)域無法可依的混亂狀態(tài)。其實(shí)，事業(yè)單位、社會團(tuán)體與其工作人員就勞動關(guān)系雙方的基本權(quán)利和義務(wù)同企業(yè)與職工的勞動關(guān)系無本質(zhì)區(qū)別，因此，建議勞動合同的主體應(yīng)包括事業(yè)單位、社會團(tuán)體與其工作人員。

二、勞動合同的期限

按照勞動合同期限不同可分為有固定期限的勞動合同，無固定期限勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同，其中無固定期限的勞動合同，是指雙方當(dāng)事人不約定合同終止日期的勞動合同，只要未出現(xiàn)可以解除、終止勞動合同的條件，勞動者就可以長期在一個單位工作，這種合同適用于工作保密性強(qiáng)、技術(shù)復(fù)雜、生產(chǎn)需要長期保持人員穩(wěn)定的工作崗位。根據(jù)勞動法律法規(guī)的規(guī)定，在以下三種情況下，經(jīng)勞動者要求，用人單位應(yīng)與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同:(1)勞動者在同一單位連續(xù)工作l0年以上;(2)勞動者工作年限較長，且距法定退休年齡在10年以內(nèi);(3)復(fù)員軍人初次就業(yè)。除此之外，勞動合同期限由勞動者和用人單位通過協(xié)商來確定。

在我國就業(yè)形勢處于勞動力“供大于求”的條件下，普通勞動者受下崗和失業(yè)的壓力根本無力量和用人單位討價還價，絕大多數(shù)情況下，勞動合同期限由用人單位單方面確定，大多在一至三年之間，這在實(shí)踐中造成勞動者為用人單位貢獻(xiàn)了黃金時期，人到中年后就會失去工作崗位，不利于保護(hù)勞動者的生存權(quán)、就業(yè)權(quán)。同時勞動者心中無底，流動過瀕，沒有職業(yè)的穩(wěn)定感，無終身為企業(yè)服務(wù)的長遠(yuǎn)打算，對企業(yè)的發(fā)展不利，對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不利，對社會穩(wěn)定不利。我國勞動法的價值取向，應(yīng)通過對處于弱者地位的勞動者提供特殊法律保護(hù)，借鑒發(fā)達(dá)國家尤其是法國勞動法典在勞動合同期限上的合理規(guī)定①，嚴(yán)格限制簽訂有固定期限的勞動合同，鼓勵簽訂無固定期限的勞動合同，建議用列舉方式明確規(guī)定只有在下列情況下才允許用人單位與勞動者簽訂有固定期限的勞動合同:(1)某一崗位臨時缺崗，或依無固定期限勞動合同招聘的雇員尚未到崗，需要人替代;(2)用人單位活動性增加;(3)具有季節(jié)性的工種，或者在法令或集體協(xié)議或協(xié)議確定的某些行業(yè)內(nèi)，由于行業(yè)活動的性質(zhì)以及這些工種的臨時性特點(diǎn)，習(xí)慣上不訂立不定期勞動合同。此外還應(yīng)規(guī)定有固定期限的勞動合同期限屆滿后，有下列行為之一者，視為無固定期限勞動合同:(1)勞動者繼續(xù)工作，而用人單位不立即表示反對者;(2)雖經(jīng)另訂新約，其前后勞動合同的工作期間超過90日，前后合同間斷期限間未超過30日者。通過以上的法律規(guī)定可使用人單位和勞動者訂立無固定期限的勞動合同，使勞動者在能勝任工作、不危害用人單位利益的前提下，穩(wěn)定自己的工作崗位，鉆研業(yè)務(wù)技術(shù)，除非勞動者愿意解除勞動合同;同時能減少因頻繁更換關(guān)鍵崗位工作人員而給用人單位造成的損失，這對于穩(wěn)定勞動關(guān)系，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重要意義

三、勞動合同的形式

根據(jù)《勞動法》第16條的規(guī)定，勞動合同應(yīng)為書面形式，完全排除了口頭形式這實(shí)際上是將勞動合同理解為一紙合同書，作為調(diào)整勞動關(guān)系的主要依據(jù)，成為繳納社會保險金的標(biāo)志，也成為處理勞動爭議的依據(jù)。當(dāng)勞動合同一旦被確定為無效合同。履行無效勞動合同而產(chǎn)生的勞動關(guān)系不受保護(hù)。

法律不承認(rèn)口頭形式的勞動合同或?qū)o效勞動合同產(chǎn)生的勞動關(guān)系不予保護(hù)，沒有規(guī)定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的基本義務(wù)，也沒有明確規(guī)定對事實(shí)勞動關(guān)系如何處理，用人單位會做出何種選擇是不言而喻的二因此在實(shí)踐中，雇傭無合同、勞動無保險的情況大量存在;勞動合同期限屆滿，用人單位不和勞動者重新簽訂勞動合同，形成事實(shí)勞動關(guān)系的情況有之;勞動合同條款包涵違反勞動法律、法規(guī)的內(nèi)容，如簽訂生死合同，企業(yè)主不承擔(dān)勞動者在勞動過程中的傷害或死亡責(zé)任有之，從而使勞動者的合法權(quán)益受到侵害，使勞動秩序極為混亂。

理論上而言，用人單位和勞動者雙方口頭協(xié)商一致，沒有采用書面形式，只要其內(nèi)容不違法應(yīng)該具有法律效力。當(dāng)勞動法所規(guī)定的法律事實(shí)出現(xiàn)時，固然產(chǎn)生勞動法律關(guān)系，勞動法所規(guī)定的法律事實(shí)未出現(xiàn)，如書面勞動合同未簽訂時，事實(shí)勞動關(guān)系實(shí)際上也能達(dá)到啟動法定內(nèi)容的目的。我們不應(yīng)將勞動合同僅僅理解為一紙書面合同，還可以將勞動合同視為勞動合同行為，作為一種勞動法律事實(shí)，也能產(chǎn)生勞動法律關(guān)系，我們應(yīng)努力淡化通過簽訂書面勞動合同產(chǎn)生的勞動關(guān)系與事實(shí)勞動關(guān)系在實(shí)際后果上的區(qū)別，而不是強(qiáng)化這種差別，以擴(kuò)大勞動法的適用面。因此，建議在勞動立法中明確規(guī)定與勞動者簽訂合同是用人單位的義務(wù)，明確規(guī)定用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同的期限。對故意拖延，不和勞動者簽訂勞動合同的用人單位予以嚴(yán)厲制裁，將由于用人單位過錯未簽訂書面勞動合同而形成的事實(shí)勞動關(guān)系視為無固定期限的勞動合同關(guān)系，以保障勞動者的合法權(quán)益。

四、勞動合同的解除

勞動法規(guī)定了用人單位即時辭退和預(yù)告辭退以及經(jīng)濟(jì)性裁員的許可性條件，但對于用人單位如果違反勞動法規(guī)定的條件隨意解除勞動合同應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任，如何承擔(dān)責(zé)任，規(guī)定不足，導(dǎo)致在實(shí)踐中用人單位對勞動法的淡薄和對勞動者的報復(fù)，使勞動者在主張自己的權(quán)利時顧慮重重，不敢訴諸法律，從而勞動者的合法權(quán)益得不到應(yīng)有的保障。建議勞動法在規(guī)定用人單位解除勞動合同時應(yīng)考慮以下兩點(diǎn):(1)單方解除權(quán)不適用有固定期限的勞動合同，即在勞動者勝任工作、未嚴(yán)重?fù)p害用人單位利益的情況下，用人單位必須按合同履行期限履行合同，不得提前終止勞動合同的效力，否則用人單位應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任;(2)增設(shè)用人單位單方解除權(quán)的限制條件，加大賠償數(shù)額，對于用人單位解除無固定期限勞動合同的權(quán)限和程序，要加以嚴(yán)格限定。

篇(3)

人事爭議仲裁工作是各級政府人事部門在人事制度改革中開辟的一個新的工作領(lǐng)域。1995年12月，人事部在總結(jié)各地工作經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，正式提出要開展人事爭議仲裁工作。1997年8月，人事部制定下發(fā)了《人事爭議處理暫行規(guī)定》，正式確定了人事爭議仲裁的基本制度，隨后召開了第一次全國人事爭議仲裁工作會議，對全面推行人事爭議仲裁制度進(jìn)行了部署，人事爭議仲裁制度由此得到發(fā)展。20__年8月，最高人民法院就事業(yè)單位人事爭議仲裁作出了司法解釋，實(shí)現(xiàn)了人事爭議仲裁與司法的有效銜接。20__年4月出臺的《中華人民共和國公務(wù)員法》進(jìn)一步明確了人事爭議仲裁的法律地位和制度框架。

問題由來：

國務(wù)院以[20__]35號《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人事部關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度意見的通知[20__-07-06]》，并指出：在事業(yè)單位試行人員聘用制度，是用人制度的一項(xiàng)重要改革，是建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制要求的事業(yè)單位人事制度的重要措施，對實(shí)施科教興國戰(zhàn)略和“人才強(qiáng)國”戰(zhàn)略，調(diào)動事業(yè)單位各類人員的積極性和創(chuàng)造性，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)和各項(xiàng)社會事業(yè)的發(fā)展具有重要作用。雖然[20__]35號是針對國家事業(yè)單位的，而國家機(jī)關(guān)并未“觸動”，但完全可以這樣認(rèn)為，正式拉開了人事制度改革的序幕。

[20__]35號文《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人事部關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度意見的通知[20__-07-06]》正式下發(fā)后，各地開始制定人事爭議仲裁的細(xì)則（辦法）來配合這項(xiàng)重要改革。在此之前不少地區(qū)已制定出臺的辦法也都做了必要的修改。在此期間，也有極少的事業(yè)單位的工作人員依據(jù)人事仲裁規(guī)則向當(dāng)?shù)厝耸聽幾h仲裁委提出申訴。由于人事爭議仲裁委員會設(shè)在人事行政機(jī)構(gòu)內(nèi)，所依據(jù)的仲裁規(guī)則是人事部門根據(jù)人事部文件所制訂的政策文件，人事爭議仲裁沒有任何法律依據(jù)，這樣的人事爭議仲裁完全是政策指導(dǎo)下的行政行為。直到20__年9月5日媒體上公布了并于同日生效實(shí)施的最高人民法院法釋[20__]13號《最高人民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》，使得人事爭議仲裁與司法審判有了接軌，人事爭議案件訴訟方有法可依。

此時，人事爭議仍延用了勞動爭議處理的“一裁兩審制”，似乎問題有了出路。但是，這種接軌是形式上的接軌，而不是實(shí)質(zhì)上的，更不是法律意義上的接軌。此時出現(xiàn)了仲裁沒有任何法律意義上的變化，各方面依然如故，而人事爭議案件訴訟則適用《勞動法》由人民法院民事審判庭進(jìn)行審理。此時各地不少事業(yè)單位的工作人員，以為有了司法解釋，官司可以得到人民法院公正審理裁決，以保護(hù)自己的合法權(quán)益。這些當(dāng)事人對這種兩脫離的接軌可能帶來的訴訟復(fù)雜性沒有足夠的認(rèn)識與心理準(zhǔn)備，其仲裁申訴往往被人事仲裁委以“不予受理”對待，而當(dāng)?shù)胤ㄔ河忠浴皼]有受理依據(jù)”而不予受理，更有甚者先受理，然后再“駁回”來“封殺”。

出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，除了部分案件系受理機(jī)關(guān)與人民法院對個案錯誤的處理外，沒有弄清人事爭議與勞動爭議之間的區(qū)別、共同點(diǎn)以及相關(guān)聯(lián)系也是一個重要的原因。本文試對這類問題作一個粗淺分析，著重引出人事爭議案件的管理與受理、法律適用方面的現(xiàn)狀、存在的問題與可能的解決方式。

本文系人事爭議目前存在的現(xiàn)實(shí)、現(xiàn)象與問題的純學(xué)理討論，并就有關(guān)問題提出一些淺顯的建議：

一、人事爭議與勞動爭議的共同點(diǎn)：

1、爭議常見的起動一方當(dāng)事人（申訴主體），往往表現(xiàn)為仲裁申訴人均為勞動者。爭議當(dāng)事人另一方（被申訴主體）為企業(yè)、單位，往往表現(xiàn)為仲裁被申訴人。應(yīng)當(dāng)說，在我國《憲法》保證下，工廠工人職工、國家機(jī)關(guān)工作人員、事業(yè)單位工作人員、軍人、司法機(jī)關(guān)工作人員、個體工商戶、民營企業(yè)、私營企業(yè)用工、農(nóng)民工、藝術(shù)工作者、自由職業(yè)者、企業(yè)家等等都是我國社會主義建設(shè)的勞動者，他們之間僅僅是從事的職業(yè)崗位不同。

2、在相對于企業(yè)、單位以及政府職能部門勞動者都是弱勢群體中的一員。

3、人事爭議與勞動爭議的現(xiàn)行程序法律均適用“一裁兩審制”，即要啟動司法程序提訟必須經(jīng)過仲裁這個前置程序。

4、根據(jù)最高人民法院的司法解釋，人民法院審理這兩類爭議案件均適用《勞動法》。并且均由人民法院的民事審判庭審理，基本上是由原審理勞動爭議案件的法庭來審理人事爭議案件。

5、兩類仲裁委均設(shè)在國家行政機(jī)關(guān)（勞動 主管機(jī)關(guān)與人事主管機(jī)關(guān)）內(nèi)，一般為其處（科）級單位。

6、兩類合同凡是因履行合同發(fā)生的爭議范圍所包容的爭議事項(xiàng)都是非常寬的，所能提出糾紛爭議的事項(xiàng)，可形成訴訟的案件非常多。

二、人事爭議與勞動爭議的區(qū)別：

1、主體之間的不平等：企業(yè)、單位相對與勞動者之間存在著不同程序的權(quán)利不平等因素。

2、建立關(guān)系的合同的表現(xiàn)形式不同：人事爭議與工作人員之間是聘用合同關(guān)系，解決的是“事業(yè)單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發(fā)生的爭議”；勞動爭議之間是勞動合同關(guān)系，解決的是“因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職；因執(zhí)行國家有關(guān)工資、保險、福利、培訓(xùn)、勞動保護(hù)的規(guī)定；因履行勞動合同發(fā)生的爭議以及法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)依照本條例處理的其他勞動爭議?！敝档米⒁獾氖?，不論哪類合同，凡是因履行合同發(fā)生的爭議范圍所包容的爭議事項(xiàng)都是非常寬的，故有法官認(rèn)為“以履行聘用合同發(fā)生的爭議來界定人事爭議范圍太大”。

3、國家實(shí)現(xiàn)管理職能的主體以及管理關(guān)系不同：人事關(guān)系是國家人事行政管理機(jī)關(guān)對國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位以及工作人員之間存在的是一種具有直接利害關(guān)系的行政法律關(guān)系。勞動關(guān)系是國家勞動行政管理機(jī)關(guān)監(jiān)督各類企業(yè)執(zhí)行國家勞動法律法規(guī)，從而實(shí)現(xiàn)以保護(hù)勞動者合法權(quán)益為主的一種非直接利害關(guān)系的監(jiān)督關(guān)系。國家勞動行政管理機(jī)關(guān)與各類企業(yè)、勞動者之間不具有直接的行政法律關(guān)系。

4、由于我國多年的體制，凡屬于人事部門下達(dá)人事編制、受其管理的是干部；凡屬于勞動部門職能范圍內(nèi)的單位的職工均為工人。

5、在我國實(shí)行勞動制度改革，逐步過渡到全員勞動合同制近20年后的現(xiàn)代企業(yè)組織中，一般情形下沒有干部身份的人員存在，企業(yè)與職工之間是完全的勞動合同關(guān)系，即勞動用工關(guān)系。發(fā)生勞動爭議只能到勞動爭議仲裁委申訴。而事業(yè)單位中的人員情形就比企業(yè)復(fù)雜得多，其中有國家事業(yè)單位干部（具有人事編制的人員）、有聘用制干部（有稱合同制干部，社保機(jī)構(gòu)認(rèn)為，這類干部應(yīng)當(dāng)與工人一樣參加養(yǎng)老保險，實(shí)質(zhì)上就是工人，類似于國營企業(yè)改革前的以工代干的情形。但聘用制干部仍是人事部門下達(dá)了編制的人員）、有事業(yè)單位聘用人員、社會聘用人員、固定工、臨時工等類別，這些人員與事業(yè)單位之間的關(guān)系由不同的合同關(guān)系所聯(lián)系，其工資待遇、分配制度也有所不同，這也產(chǎn)生了不同的用人法律關(guān)系。發(fā)生爭議后，一般是具有人事編制的人員方可到人事爭議仲裁委進(jìn)行申訴（但目前已不是單一的這種情形），其他人員應(yīng)作為勞動合同關(guān)系或視為勞動合同關(guān)系到勞動爭議仲裁委申訴。

6、目前事業(yè)單位的界線已逐漸變得模糊與不清晰，部分非國家正式事業(yè)單位享受事業(yè)單位待遇或模式經(jīng)營的如民辦學(xué)校，或稱民辦非企業(yè)單位如駕校、民辦科研機(jī)構(gòu)，中介機(jī)構(gòu)如律師事務(wù)所（筆者注：目前稅務(wù)、社保機(jī)構(gòu)將律師歸入私營企業(yè)類管理對待）。一般事業(yè)單位由編委辦核準(zhǔn)頒發(fā)《事業(yè)單位法人證書》，而原作為事業(yè)單位的律師事務(wù)所則一直由司法行政機(jī)關(guān)核發(fā)《律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)許可證》?？梢赃@樣認(rèn)定凡持有《事業(yè)單位法人證書》的單位均系事業(yè)單位，只是這些事業(yè)單位中的所有制形式存在不同，如學(xué)校事業(yè)單位，對全民所有制學(xué)校一般稱為“公辦學(xué)?！?，而非全民所有制的學(xué)校一般稱“民辦學(xué)校”，或“社會力量辦學(xué)”。而企業(yè)均應(yīng)由國家工商行政部門核準(zhǔn)頒證根本不存在這類問題，只是依照《公司法》設(shè)立的稱之為“公司”，相對一般工廠、經(jīng)濟(jì)組織則稱之為“企業(yè)”。

7、勞動爭議解決的是由勞動法律所調(diào)整的社會勞動關(guān)系。而人事爭議解決的是人事政策文件所調(diào)整的社會關(guān)系上的部分人事用人及其他關(guān)系。在事業(yè)單位中存在著內(nèi)部行政處分爭議，而企業(yè)中一般表現(xiàn)為勞動關(guān)系，而不表現(xiàn)為企業(yè)內(nèi)部行政關(guān)系。

三、人事爭議與勞動爭議的關(guān)聯(lián)：

1、關(guān)于兩類爭議均適用《勞動法》是否適當(dāng)?shù)膯栴}。

從宏觀上說，本文前述各類人員均為社會勞動者，這點(diǎn)應(yīng)當(dāng)沒有分歧。而為何在處理人事爭議案件中，適用《勞動法》會存在困難，有專家學(xué)者認(rèn)為：這是由于“人事關(guān)系與勞動關(guān)系、人事爭議與勞動爭議的區(qū)分”不易區(qū)分所致，因此他們提出只能“參照適用勞動法”的觀點(diǎn)。

這里存在一個認(rèn)識誤區(qū)，也是目前我國人事制度現(xiàn)狀所帶來的問題。即勞動關(guān)系中，企業(yè)與職工之間存在的是勞動法律關(guān)系，而調(diào)整這一關(guān)系的法律法規(guī)及配套規(guī)范業(yè)已基本建立。而人事制度中，基本沒有一個可供適用的法律，執(zhí)行的基本上是人事部、廳、局三級的人事政策性文件規(guī)定。解決這一相關(guān)問題，唯一辦法，在人事制度改革中逐步地、分類地依據(jù)《立法法》制定出臺相應(yīng)的《人事爭議仲裁辦法》行政法規(guī)來替換先前的政策性行政文件。另一方面，實(shí)行事業(yè)單位人員聘用合同制、工傷保險制度、社會保障保險制度已進(jìn)行嘗試向《勞動法》靠攏，希望能夠最終實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一適用法律的結(jié)果，只是聘用合同制以及國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位的工傷保險具體規(guī)定尚未出臺（注：這些規(guī)定必須由國務(wù)院方為行政法規(guī)），由于人事爭議往往是勞動者對事業(yè)單位適用人事政策性文件所致的結(jié)果不服所致，仲裁與訴訟的焦點(diǎn)必然落在對這些文件的合法性、合理性、公平性的認(rèn)定之上，而這些文件必竟不是法律，人民法院認(rèn)定必然有難度。因此人民法院感到在審理人事爭議案件中適用《勞動法》非常棘手。

另一方面，人事部于20__-09-29（20__年12月方予公布）出臺國人部發(fā)〔20__〕30號《關(guān)于推動人事爭議仲裁工作有關(guān)問題的通知》，《通知》指出“該《規(guī)定》（注：法釋[20__]13號司法解釋）確定了人事爭議仲裁制度與司法制度的關(guān)系，表明人事爭議仲裁進(jìn)一步走上法制化的軌道，同時也對人事爭議仲裁工作提出了更高要求，對推動人 事爭議仲裁制度建設(shè)和人事爭議仲裁工作的開展將產(chǎn)生重要作用?！?、“各地仲裁機(jī)構(gòu)要積極加強(qiáng)與法院的溝通協(xié)調(diào)，就人事爭議仲裁與司法接軌后的工作銜接問題，如受案范圍和管轄的確定、強(qiáng)制執(zhí)行的申請程序、仲裁案卷的移轉(zhuǎn)等進(jìn)行協(xié)商，確立相關(guān)的銜接和協(xié)調(diào)機(jī)制，制訂有關(guān)的工作制度，確保各項(xiàng)工作能按照程序有條不紊地進(jìn)行”。該《通知》仍存在兩個方面問題，（1）回避了適用《勞動法》問題；（2）對于原人事政策文件與法律如何“銜接”，也沒有明確指導(dǎo)。在此情形下，人民法院在審理人事爭議案件中適用《勞動法》比較困難的現(xiàn)狀可能還會持續(xù)相當(dāng)長的一個時期。

2、人事關(guān)系與勞動關(guān)系之間的關(guān)聯(lián)：

人事爭議與勞動爭議是人事關(guān)系與勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)反映，這一點(diǎn)無法回避。長期以來，人們認(rèn)為勞動關(guān)系是雇用關(guān)系、勞資關(guān)系，即勞動者的義務(wù)是做工，而權(quán)利僅僅是掙錢而已。而人事關(guān)系則被認(rèn)為是一種與身俱來的身份以及這一身份所對應(yīng)權(quán)利與待遇關(guān)系。因此，認(rèn)為“人事關(guān)系與勞動關(guān)系在法律價值、基本原則上均有所不同”。這種觀點(diǎn)至少反映出部分人對不同的當(dāng)事人有著不同的價值取向，這種取向無疑難于保證公正、公平的對待案件與案件當(dāng)事人。

勞動關(guān)系是由勞動法律法規(guī)調(diào)整的用工單位與勞動者通過勞動合同建立起來的關(guān)于勞動權(quán)利義務(wù)的社會關(guān)系。人事關(guān)系是事業(yè)單位通過國家人事行政機(jī)關(guān)依據(jù)人事政策文件規(guī)定建立起來的關(guān)于勞動權(quán)利義務(wù)以及非勞動權(quán)利義務(wù)的社會關(guān)系。最高人民法院的法函[20__]30號《最高人民法院關(guān)于事業(yè)單位人事爭議案件適用法律等問題的答復(fù)》提到“涉及事業(yè)單位工作人員勞動權(quán)利的內(nèi)容”，這里暫且不做出包含勞動權(quán)利的關(guān)系就是勞動關(guān)系的推定，但它至少清楚表明了人事關(guān)系中包含了勞動權(quán)利與其他非勞動關(guān)系的權(quán)利，這些權(quán)利中的主要部分是勞動權(quán)利，這也表明人事關(guān)系與勞動關(guān)系之間存在著基于勞動權(quán)利為基礎(chǔ)的必然關(guān)聯(lián)。

從前面對事業(yè)單位人員種類現(xiàn)狀的分析可見,事業(yè)單位在用人問題上基本采用向社會公開招聘的方法來解決人員不足與專門人員需求問題。這類人員與企業(yè)用工實(shí)質(zhì)上沒有本質(zhì)或法律上的區(qū)別。根據(jù)現(xiàn)行司法解釋規(guī)定，凡與事業(yè)單位簽訂聘用合同的人員與事業(yè)單位發(fā)生爭議均可到人事爭議仲裁委申訴，對這類人員發(fā)生的爭議適用《勞動法》應(yīng)當(dāng)是可以的，這實(shí)際上突破了“凡具有人事編制的”限制。今后事業(yè)單位與工作人員、員工之間大致可采用兩種合同（即聘用合同、勞動合同）。聘用合同者表現(xiàn)為“人事關(guān)系”到人事爭議仲裁委申訴，而勞動合同者反映為“勞動關(guān)系”的到勞動爭議仲裁委申訴。此時兩類仲裁已沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，近日南京市的一起人事爭議案件中，單位是在工商注冊的企業(yè)，但所與員工簽訂的合同，單位到人事局進(jìn)行了合同鑒證，故當(dāng)事人只好以此合同到人事爭議仲裁委去申訴，這一案例證明了勞動合同與聘用合同沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，反映了兩類關(guān)系相互之間存在著內(nèi)在關(guān)聯(lián)這一點(diǎn)。

3、勞動法律法規(guī)與人事政策文件的關(guān)聯(lián)：

由于人事制度政策依據(jù)的現(xiàn)狀與下級法院的反映請示，最高人民法院于20__年4月30日出臺了法函[20__]30號司法解釋性司法文件《關(guān)于事業(yè)單位人事爭議案件適用法律等問題的答復(fù)》，法函[20__]30號第一條規(guī)定《最高人民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》(法釋[20__]13號)第一條規(guī)定，“事業(yè)單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發(fā)生的爭議，適用《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定處理。人民法院對事業(yè)單位人事爭議案件的實(shí)體處理應(yīng)當(dāng)適用人事方面的法律規(guī)定，但涉及事業(yè)單位工作人員勞動權(quán)利的內(nèi)容在人事法律中沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國勞動法》的有關(guān)規(guī)定?！边@里“適用《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定處理”是指人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件的程序運(yùn)用《中華人民共和國勞動法》的相關(guān)規(guī)定。人民法院對事業(yè)單位人事爭議案件的實(shí)體處理應(yīng)當(dāng)適用人事方面的法律規(guī)定，但涉及事業(yè)單位工作人員勞動權(quán)利的內(nèi)容在人事法律中沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國勞動法》的有關(guān)規(guī)定?！边@第一條規(guī)定似乎將勞動法律法規(guī)與人事政策文件作了一個協(xié)調(diào)分工，但實(shí)質(zhì)是對其存在的內(nèi)在關(guān)聯(lián)作了一個分割。

借此機(jī)會需要說明的是，第一條規(guī)定使用了“人事方面的法律規(guī)定”，這一點(diǎn)實(shí)際上是不存在的，可以用兩個例子來說明這一現(xiàn)實(shí)：（1）到目前為止各地的關(guān)于人事爭議仲裁辦法（規(guī)定），均沒有援引所適用的法律依據(jù)。（2）最高人民法院20__年5月18日出臺的法[20__]96號《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》規(guī)定：“考慮建國后我國立法程序的沿革情況，現(xiàn)行有效的行政法規(guī)有以下三種類型：一是國務(wù)院制定并公布的行政法規(guī)；二是立法法施行以前，按照當(dāng)時有效的行政法規(guī)制定程序，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)、由國務(wù)院部門公布的行政法規(guī)。但在立法法施行以后，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)、由國務(wù)院部門公布的規(guī)范性文件，不再屬于行政法規(guī)；三是在清理行政法規(guī)時由國務(wù)院確認(rèn)的其他行政法規(guī)?！卑催@一《紀(jì)要》有“在立法法施行以后，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)、由國務(wù)院部門公布的規(guī)范性文件，不再屬于行政法規(guī)”規(guī)定，在《立法法》施行后至目前國務(wù)院并未出臺有關(guān)“人事方面”的行政法規(guī)，既然如此，在審理人事爭議案件時，只有過去出臺近十年、甚至超過十年之久的政策文件規(guī)定可用。即便是這些人事政策文件規(guī)定中有部分屬于“人事方面的法律規(guī)定”，那么在庭審時又如何區(qū)分呢？

而正確適用程序法是保證實(shí)體法得于正確適用的前提條件，按照法函[20__]30號第一條規(guī)定會出現(xiàn)兩種有意思的情形：（1）這里暫不論人事部的人事政策文件是否正確、是否可適用于現(xiàn)在狀況的問題，人民法院審理人事爭議案件時以《勞動法》的相關(guān)法律規(guī)定作為程序運(yùn)用去保證人事政策文件正確適用。（2）《勞動法》及相關(guān)法律規(guī)定本身由程序法律規(guī)范與實(shí)體法律規(guī)范組成，在審理人事爭議案件時可適用其中的勞動程序法律規(guī)范，那么適用勞動實(shí)體法律規(guī)范基層人民法院為何會感到“適用困難”，從而得出“審理人事爭議一概適用勞動法勢必產(chǎn)生問題”的結(jié)論而要求“參照”呢。不過，最高人民法院的起草者必竟是專家，他們給出了一條變通路子，即“但涉及事業(yè)單位工作人員勞動權(quán)利的內(nèi)容在人事法律中沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國勞動法》的有關(guān)規(guī)定。”來適用勞動實(shí)體法律規(guī)范。這樣既可以緩解基層人民法院的“困難”，也給訴訟當(dāng)事人提供了一條法律適用的路子與法定適用依據(jù)，但其中仍帶著一個人事政策文件與勞動實(shí)體法律規(guī)范適用沖突的矛盾。

四、人事爭議案件與勞動爭議案件在管轄與受理方面的關(guān)聯(lián)：

1、仲裁與訴訟的管轄：

由于兩類案件都設(shè)置了仲裁前置程序，要想訴訟就必須先仲裁，故這里需要先討論仲裁的管轄與受理的情形。仲裁的管轄由于諸多原因形成了特有的屬地條塊加行政級別的模式，（1）屬地管轄：一般情形下，以被申訴單位所在地的行政區(qū)劃為界，由被申訴單位所在地的市縣(區(qū))仲裁委受理；（2）“條塊”管轄：被申訴單位的行政主管部門的仲裁委受理，如中央國家行政機(jī)關(guān)在京直屬事業(yè)單位人事爭議仲裁委員會；（3）行政級別管轄：即按被訴單位的行政級別分別由省廳、市縣(區(qū))局所屬的仲裁委管轄。

對于這么復(fù)雜的管轄，實(shí)際不利于當(dāng)事人申訴，也不利案件今后可能受訴人民法院的管轄確定，更不利于今后可能的案件執(zhí)行。首要的仲裁管轄原則是仲裁機(jī)構(gòu)與管轄法院一致的原則，其次在地域管轄上由用人單位所在地或人事合同履行地的仲裁委、基層人民法院管轄。在級別管轄上應(yīng)貫徹仲裁委無級別之分、的一審由基層人民法院受理的原則。

對于人事爭議訴訟案件的管轄，北京市高級人民法院給北京基層法院下發(fā)了《通知》，基本采用了這樣的模式來規(guī)范人事爭議訴訟案件的管轄。最高人民法院在20__年4月30日以法函[20__]30號《關(guān)于事業(yè)單位人事爭議案件適用法律等問題的答復(fù)》對“事業(yè)單位人事爭議案件由用人單位或者聘用合同履行地的基層人民法院管轄?！钡墓茌犜瓌t予以確認(rèn)。

2、仲裁與訴訟的受理：

仲裁受理看似簡單，但兩類仲裁的申訴受理實(shí)際上存在一些問題。仲裁申訴受理，一般當(dāng)事人會遇到兩類情形：（1）、實(shí)際不屬于仲裁的爭議，而不受理；（2）、實(shí)際應(yīng)屬于仲裁管轄的案件，由于仲裁委基于眾所周知的原因卻作出不予受理的決定，發(fā)給申訴人《不予受理案件通知書》。

《勞動法》第八十三條規(guī)定“勞動爭議當(dāng)事人對仲 裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。一方當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不又不履行仲裁裁決的，另一方當(dāng)事人可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！薄秳趧臃ā芬?guī)定為只有對“仲裁裁決”不服的才可到法院?！秳趧臃ā芬?guī)定的“仲裁裁決”應(yīng)當(dāng)指勞動爭議仲裁委對仲裁案件作出的所有對申訴當(dāng)事人存在直接利害關(guān)系的裁判與決定，它包括裁決、決定或通知三種承載形式。而在實(shí)踐中“仲裁裁決”卻往往被狹義的理解為僅指《仲裁裁決書》，如果人民法院的具體承辦法官有了這樣的認(rèn)識觀點(diǎn)，該案必然會被作“不予受理”或“駁回”處理。

現(xiàn)實(shí)中也就是這樣的經(jīng)歷過程，《勞動法》頒布后相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，人民法院比照《仲裁法》的規(guī)定認(rèn)為“仲裁裁決”應(yīng)當(dāng)是仲裁申訴的實(shí)體裁決，而仲裁委作出的實(shí)體裁決只能是一種，即仲裁委做出的《仲裁裁決書》，只有此人民法院才能受理，故對沒有做出實(shí)體裁決的勞動案件，人民法院拒絕受理。此做法的結(jié)果是導(dǎo)致很多勞動爭議案件被人民法院所拒絕?；趧趧诱呱醵喾从?，勞動爭議仲裁因法定不適用《仲裁法》調(diào)整，如果仲裁委不予受理，人民法院也不受理，必然直接損害申訴當(dāng)事人的訴權(quán)，申訴人被迫于無司法救濟(jì)路可走的現(xiàn)實(shí)，最高人民法院于20__年出臺了法釋[20__]14號《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》的司法解釋，其中明確規(guī)定：“第二條勞動爭議仲裁委員會以當(dāng)事人申請仲裁的事項(xiàng)不屬于勞動爭議為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別情況予以處理：

（一）屬于勞動爭議案件的，應(yīng)當(dāng)受理；

（二）雖不屬于勞動爭議案件，但屬于人民法院主管的其他案件，應(yīng)當(dāng)依法受理?！?/p>

五、解決的辦法：

在當(dāng)前的人事爭議糾紛處理中，在沒有足夠、明確、完整地法律規(guī)定的人事爭議糾紛處理法律制度的現(xiàn)狀下，這些問題必須得到及時有效的解決，方能有效保障申訴當(dāng)事人的合法權(quán)益以及訴權(quán)。

1、盡快制定統(tǒng)一的勞動爭議與人事爭議處理的法律規(guī)范。

要在近期內(nèi)，國家制定統(tǒng)一法律規(guī)范實(shí)際不太容易實(shí)現(xiàn)的事。雖然廣大人民群眾不太認(rèn)同用司法解釋來“立法”，來替代法律。但近期內(nèi)，如果以司法解釋作為統(tǒng)一的規(guī)范來調(diào)整錯綜復(fù)雜的人事爭議關(guān)系，也是可取的，也是行之有效的。同時，建議加快制定人事部門關(guān)于人事爭議的行政法規(guī)，并力爭早日通過國務(wù)院的審核，這樣一來對開拓人事爭議仲裁工作的新局面，無疑有了更高的法規(guī)依據(jù)。

2、提升人事爭議仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)格。

人事爭議仲裁機(jī)構(gòu)主要是受理各類事業(yè)單位的人事爭議案件,很多時候涉及人事爭議糾紛的事業(yè)單位級別高于人事爭議仲裁機(jī)構(gòu)。在規(guī)格對等方面,能否相應(yīng)提升人事爭議仲裁機(jī)構(gòu)的級別。這樣一來在處理各類爭議案件時，可避免機(jī)構(gòu)不對等等因素的制約。

3、兩類爭議案件的處理逐步實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一適用《勞動法》。

隨著人事制度改革，準(zhǔn)確講目前進(jìn)行的是事業(yè)單位的人事制度改革，事業(yè)單位內(nèi)部用人關(guān)系、人事關(guān)系、勞動關(guān)系已發(fā)生很大變化，內(nèi)部管理經(jīng)營體制“事業(yè)單位企業(yè)化管理”模式逐漸推廣應(yīng)用。如果說，事業(yè)單位最終通過民營化、股份制改造得以企業(yè)化，加之事業(yè)單位逐步參加了醫(yī)療、失業(yè)、工傷保險，目前正全面推行養(yǎng)老保險過渡的社會保障機(jī)制的建立，與勞動爭議案件一樣統(tǒng)一適用《勞動法》是不存在任何問題的。

4、規(guī)范對于人事爭議案件的法院管轄與受理。

從目前最高人民法院關(guān)于人事爭議的司法解釋與司法文件規(guī)定來看，這本身已不是個問題，提出這一問題的原因是，在上述規(guī)定實(shí)施后，仍有人民法院對人事爭議案件以“人民法院對此案缺乏受理依據(jù)，應(yīng)予駁回”為由將申訴當(dāng)事人的不服人事爭議仲裁委《不予受理案件通知書》的駁回（參見：《人事爭議訴訟遭遇“法律障礙”，事業(yè)單位工作人員申訴權(quán)利及法律救濟(jì)路子被“消滅”》一文之案例）。面對基層人民法院錯誤適用法律，在最高人民法院、上級高級人民法院有規(guī)定而置之不理，作出駁回原告的民事裁定的做法，最高人民法院和上級法院應(yīng)當(dāng)糾正并出臺相應(yīng)的規(guī)定來規(guī)范對于人事爭議案件的法院管轄與受理。

現(xiàn)行的“一裁兩審制”的仲裁前置程序制度存在的無法避免的問題實(shí)在太多，在條件成熟的情況下，應(yīng)果斷取消現(xiàn)行的“一裁兩審制”，實(shí)行“或裁或訴制”，實(shí)行“或裁或訴制”現(xiàn)在出現(xiàn)的管轄與受理問題將不復(fù)存在。

參考文獻(xiàn)

《中華人民共和國勞動法》

《最高人民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》

《最高人民法院關(guān)于事業(yè)單位人事爭議案件適用法律等問題的答復(fù)》

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》

《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》

人事部《人事爭議處理暫行規(guī)定》

人事部《關(guān)于推動人事爭議仲裁工作有關(guān)問題的通知》

人事部副部長陳存根《以實(shí)現(xiàn)和諧的人事關(guān)系為目標(biāo)努力完善我國人事爭議仲裁制度》

篇(4)

大學(xué)生創(chuàng)業(yè)法律教育是現(xiàn)階段高等院校義不容辭的責(zé)任。對大學(xué)生進(jìn)行創(chuàng)業(yè)的法律指導(dǎo)，其基本內(nèi)容應(yīng)包括調(diào)控市場主體的法律法規(guī)、規(guī)范市場主體行為的法律法規(guī)、規(guī)范市場管理秩序的法律法規(guī)、政府宏現(xiàn)調(diào)控的法律法規(guī)、有關(guān)勞動及社會保障的法律法規(guī)、知識產(chǎn)權(quán)方面的法律法規(guī)、涉及仲裁及訴訟程序的法律法規(guī)以及為支持大學(xué)生創(chuàng)業(yè)，國家各級政府出臺的相關(guān)優(yōu)惠政策和鼓勵措施。

（一）市場主體法

市場主體，主要是指在市場上從事直接和間接交易活動的經(jīng)濟(jì)組織。大學(xué)生在創(chuàng)業(yè)初期必然要面臨主體形態(tài)的選擇。根據(jù)我國現(xiàn)行相關(guān)法律的規(guī)定，可供創(chuàng)業(yè)者選擇的主體形態(tài)主要包括：個體工商戶、個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司制企業(yè)。不同的主體形態(tài)所要求的設(shè)立條件、組織機(jī)構(gòu)設(shè)置、投資人的法律責(zé)任及稅收負(fù)擔(dān)都有很大差別。根據(jù)自身情況選擇正確的企業(yè)組織形式是創(chuàng)業(yè)者邁向成功的第一步。為此，《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國個人獨(dú)資企業(yè)法》和《中華人民共和國合伙企業(yè)法》是大學(xué)生創(chuàng)業(yè)者選擇企業(yè)形式時必須熟知的。除此之外，創(chuàng)業(yè)之初設(shè)立企業(yè)時還需要了解《企業(yè)登記管理?xiàng)l例》、《公司登記管理?xiàng)l例》等工商管理法規(guī)。設(shè)立特定待業(yè)的企業(yè)，創(chuàng)業(yè)者還有必要了解有關(guān)開發(fā)區(qū)、高科技園區(qū)、軟件園區(qū)（基地）等方面的法規(guī)及相關(guān)地方規(guī)定，這樣有助于選擇創(chuàng)業(yè)地點(diǎn)，以享受稅收等優(yōu)惠政策。

（二）市場運(yùn)行調(diào)控法

企業(yè)設(shè)立后，基于自身生存和發(fā)展的需要，不可避免地要與其他市場主體發(fā)生交易行為，從事復(fù)雜多樣的民商事活動，面對各種競爭行為，需要融通資金，要抵御和化解各種風(fēng)險，這就要求創(chuàng)業(yè)者必須有較全面的市場主體行為法律常識并熟知規(guī)范市場管理秩序的基本法律制度，了解諸如《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》、《中華人民共和國票據(jù)法》、《中華人民共和國消費(fèi)者保護(hù)法》、《中華人民共和國廣告法》等相關(guān)法律的基本規(guī)定。

（三）政府宏觀調(diào)控法

企業(yè)設(shè)立后，需要稅務(wù)登記，需要會計(jì)人員處理財(cái)務(wù)，需要了解相關(guān)的稅收和財(cái)務(wù)制度的基本規(guī)定。作為創(chuàng)業(yè)者和未來企業(yè)的經(jīng)營管理者對于我國現(xiàn)行會計(jì)法、各類稅法的規(guī)定也應(yīng)有所了解。

（四）勞動及社會保障法

企業(yè)在經(jīng)營過程中需要聘用員工，這其中涉及勞動法和社會保險問題，需要了解勞動合同、試用期、服務(wù)期、商業(yè)秘密、競業(yè)禁止、工傷、養(yǎng)老金、住房公積金、醫(yī)療保險、失業(yè)保險等諸多規(guī)定。為此，在對大學(xué)生進(jìn)行創(chuàng)業(yè)法律教育時，勞動合同法、保險法等方面的法律知識也應(yīng)有所涉及。

（五）知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法現(xiàn)今社會越來越重視對企業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。企業(yè)在經(jīng)營中或多或少都會需要處理如商標(biāo)、專利、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)方面的問題。建立健全企業(yè)自身的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，既

要避免在經(jīng)營過程中侵害他人權(quán)利，也要保護(hù)自身的合法權(quán)利，需要經(jīng)營者了解我國現(xiàn)行法律中有關(guān)著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、專有技術(shù)、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方法。

（六）訴訟及仲裁法

大學(xué)生創(chuàng)業(yè)時還需學(xué)會運(yùn)用法律妥善解決經(jīng)濟(jì)糾紛、維護(hù)自身合法權(quán)益。企業(yè)在經(jīng)營過程中不可避免地會與各類主體如合作方、消費(fèi)者、侵權(quán)方等發(fā)生爭議和糾紛，在協(xié)商、和解、調(diào)解等方法不能解決時，仲裁和訴訟就成為解決經(jīng)濟(jì)糾紛最有效的手段。因此，有必要對大學(xué)生進(jìn)行仲裁法、民事訴訟程序法等法律法規(guī)的普及，使其學(xué)會利用法律捍衛(wèi)自身權(quán)益。此外，各地針對高校自主創(chuàng)業(yè)的學(xué)生，在企業(yè)設(shè)立登記、融資、稅費(fèi)繳納、人員聘請和培訓(xùn)等方面都出臺了的各項(xiàng)優(yōu)惠政策。這些對創(chuàng)業(yè)的順利進(jìn)行都尤為重要，在法律教育中應(yīng)讓學(xué)生全面了解相關(guān)規(guī)定并學(xué)會根據(jù)自身情況適時加以利用。

二、深化大學(xué)生創(chuàng)業(yè)法律教育的有效途徑

目前，我國各高校都開設(shè)了法律基礎(chǔ)課及與專業(yè)課程相關(guān)的如經(jīng)濟(jì)法、金融法規(guī)等專業(yè)基礎(chǔ)課，但是專門針對創(chuàng)業(yè)教育而開設(shè)的，為培養(yǎng)創(chuàng)業(yè)者的法律意識和法律素養(yǎng)的課程卻很少，從而導(dǎo)致創(chuàng)業(yè)法律教育的嚴(yán)重缺失。創(chuàng)業(yè)法律知識是一門內(nèi)容龐大的體系，注重理論與實(shí)踐的結(jié)合，是操作性極強(qiáng)的課程。對大學(xué)生的創(chuàng)業(yè)活動進(jìn)行系統(tǒng)而有針對性的法律知識培訓(xùn)，無論從教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法和手段都應(yīng)該有更多的嘗試，以便更好地為學(xué)生創(chuàng)業(yè)服務(wù)。

（一）改革教學(xué)方法

在教學(xué)過程中，如何對原有的“滿堂灌”等落后的教學(xué)方式方法進(jìn)行改革，采用多種教學(xué)方式調(diào)動學(xué)生積極性，是創(chuàng)業(yè)法律教育成功的關(guān)鍵。根據(jù)長期的教學(xué)實(shí)踐，不難發(fā)現(xiàn)在對大學(xué)生創(chuàng)業(yè)進(jìn)行法律指導(dǎo)時，得到學(xué)生歡迎、反饋效果較好的教學(xué)方式主要包括：啟發(fā)式、案例討論式、情景模擬式、課外體驗(yàn)式等。

1.啟發(fā)式創(chuàng)業(yè)法律教育主要面對的都是非法律專業(yè)的學(xué)生，因受到課時和學(xué)生自身知識基礎(chǔ)等因素的限制，在整體授課過程中，易多采用啟發(fā)式教學(xué)來開拓學(xué)生思維，推動學(xué)生從被動的“灌輸”式學(xué)習(xí)轉(zhuǎn)向主動的“汲取”式學(xué)習(xí)。教學(xué)中更多地運(yùn)用啟發(fā)式教學(xué)方法，可以培養(yǎng)學(xué)生分析問題、解決問題的能力，通過解決問題的過程，激發(fā)學(xué)生自主學(xué)習(xí)的熱情，提高學(xué)習(xí)興趣，而且通過對解決問題的方法的探索，可以激發(fā)學(xué)生的創(chuàng)造熱情、培養(yǎng)創(chuàng)新能力。

2.案例討論式案例教學(xué)是法律課程最常用的教學(xué)方法，在授課過程中根據(jù)不同教學(xué)目的、教學(xué)內(nèi)容的需要主要可采用以下兩種方式：一是以理解法律概念和原理為主的內(nèi)容，可采用“插入型”案例教學(xué)方法，即在介紹理論知識過程中適時地插入相應(yīng)案例，幫助學(xué)生對抽象概念的理解。二是以培養(yǎng)法律實(shí)踐能力為目的，以法律條文的具體規(guī)定為內(nèi)容，采用“診所式教學(xué)方法”和“法律辯論式”教學(xué)方法。在授課中，通過對案例的討論和評析，使學(xué)生掌握并學(xué)會運(yùn)用法律的相關(guān)規(guī)定。

3.情景模擬式在對大學(xué)生進(jìn)行創(chuàng)業(yè)教育過程中可組織學(xué)生模擬企業(yè)設(shè)立登記、合同談判、商標(biāo)注冊、稅務(wù)繳納、經(jīng)濟(jì)糾紛的仲裁或訴訟程序等常見的法律實(shí)踐，同時還可聘請相關(guān)專業(yè)人員從旁指導(dǎo)，通過切身感受問題的解決過程，提高學(xué)生法律運(yùn)用能力。

（二）拓展教學(xué)渠道

目前，大多數(shù)高校進(jìn)行就業(yè)指導(dǎo)、創(chuàng)業(yè)指導(dǎo)的對象主要是即將畢業(yè)的學(xué)生，而且指導(dǎo)方式也多以課堂教學(xué)為主。單純以授課的方式對學(xué)生進(jìn)行創(chuàng)業(yè)法律教育，將創(chuàng)業(yè)指導(dǎo)工作局限于課堂，既不利于調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性，也不利于引導(dǎo)學(xué)生將知識轉(zhuǎn)化為運(yùn)用法律的能力。為此，拓寬教學(xué)渠道，嘗試多樣化的教學(xué)手段，引發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，真正幫助有創(chuàng)業(yè)理想的學(xué)生增強(qiáng)法律意識和法律思維能力。

1.建立創(chuàng)業(yè)實(shí)踐教學(xué)基地許多高校都在校內(nèi)建立了各種形式的創(chuàng)業(yè)實(shí)踐基地，常見的如建立超市、咖啡屋、旅行社等易于操作的小型企業(yè)。在企業(yè)的運(yùn)營中，讓學(xué)生經(jīng)歷企業(yè)注冊、合同簽訂、風(fēng)險控制、稅務(wù)繳納等一系列過程，提高學(xué)生解決實(shí)際問題的能力。

2.建立創(chuàng)業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)在校園內(nèi)建立專門的創(chuàng)業(yè)服務(wù)咨詢機(jī)構(gòu)，聘請相關(guān)專業(yè)教師負(fù)責(zé)解答學(xué)生有關(guān)創(chuàng)業(yè)的各類問題，其中可設(shè)置專門的法律咨詢處，對學(xué)生進(jìn)行具體的法律指導(dǎo)。

3.建立創(chuàng)業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺高校應(yīng)在校園網(wǎng)站上設(shè)置專門的創(chuàng)業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺，通過該平臺，幫助學(xué)生了解有關(guān)創(chuàng)業(yè)的法律法規(guī)和全國各主要地區(qū)最新的大學(xué)生創(chuàng)業(yè)優(yōu)惠政策。與此同時還可以建立在線師生交流互動區(qū)，第一時間為學(xué)生答疑解惑。此外，學(xué)校還可多方聯(lián)系各類型企業(yè)，建立校外創(chuàng)業(yè)實(shí)訓(xùn)基地，定期帶領(lǐng)學(xué)生參觀學(xué)習(xí)，讓學(xué)生在觀摩過程中感受企業(yè)運(yùn)營中所遇到的實(shí)際問題，幫助學(xué)生強(qiáng)化風(fēng)險防范意識。同時還可以聘請成功的創(chuàng)業(yè)人士定期為學(xué)生作講座，分享自己的創(chuàng)業(yè)經(jīng)歷，提高學(xué)生的創(chuàng)業(yè)熱情。

三、結(jié)語

篇(5)

關(guān)鍵詞：中職學(xué)生；頂崗實(shí)習(xí)；法律問題

一、中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)的法律依據(jù)

根據(jù)《職業(yè)教育法》規(guī)定，中等職業(yè)學(xué)校應(yīng)當(dāng)按照專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)要求和教學(xué)計(jì)劃的安排，組織在校學(xué)生到企業(yè)等用人單位去進(jìn)行教學(xué)實(shí)習(xí)和頂崗實(shí)習(xí)。2005年國務(wù)院《關(guān)于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》規(guī)定：“中等職業(yè)學(xué)校在校學(xué)生最后一年要到企業(yè)等用人單位頂崗實(shí)習(xí)?！甭毿W(xué)生應(yīng)到企業(yè)單位參加實(shí)習(xí)被國家立法第一次明文規(guī)定，并把其作為我國職業(yè)教育與職業(yè)培訓(xùn)的重要手段，它對于培養(yǎng)學(xué)生良好的職業(yè)道德和熟練的專業(yè)技能有著重要的意義。

二、中職學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)中常見法律問題分析

1.身份問題

學(xué)生到企業(yè)進(jìn)行頂崗實(shí)習(xí)，其身份是否是法律意義的勞動者？基于其學(xué)生身份，尚未完成學(xué)業(yè)，沒有取得畢業(yè)證書，他們的實(shí)習(xí)活動也異于傳統(tǒng)勞動法所稱之的“勞動”；同時，實(shí)習(xí)學(xué)生并沒有與實(shí)習(xí)單位簽訂勞動合同，沒有法律意義上的勞動關(guān)系。因此，頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生的身份不同于企業(yè)內(nèi)的普通勞動者。但是因?yàn)轫攳弻?shí)習(xí)學(xué)生實(shí)際上處于實(shí)習(xí)單位的控制管理之下，應(yīng)將職校實(shí)習(xí)學(xué)生視為特殊勞動者，享有勞動法所規(guī)定的勞動者應(yīng)具有的相關(guān)權(quán)利，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。

2.年齡問題

我國勞動法規(guī)定，公民要成為勞動者必須年滿16 周歲。到實(shí)習(xí)單位參加實(shí)習(xí)活動的職校學(xué)生基本滿足我國勞動法所規(guī)定的這一年限條件。年齡不滿16 周歲的學(xué)生不能安排到企業(yè)頂崗實(shí)習(xí)，學(xué)校應(yīng)該妥善安排他們的學(xué)習(xí)和生活。

3.勞動合同問題

職校頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生能否依據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定要求與企業(yè)簽訂勞動合同？雖然《勞動合同法》第7 條明確規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。”但是由于學(xué)生身份特殊，而且學(xué)生到實(shí)習(xí)單位頂崗實(shí)習(xí)前，學(xué)校、實(shí)習(xí)單位和學(xué)生本人或家長已簽訂書面協(xié)議，明確了各方的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)，所以在實(shí)踐中學(xué)生的這一個要求是得不到實(shí)習(xí)單位的理解和支持的。

4.實(shí)習(xí)崗位安排問題

到企業(yè)頂崗實(shí)習(xí)的職校學(xué)生，其主要任務(wù)是完成實(shí)習(xí)工作任務(wù)和實(shí)習(xí)期間的學(xué)習(xí)任務(wù)。學(xué)校和實(shí)習(xí)單位在安排學(xué)生實(shí)習(xí)時，要共同制訂實(shí)習(xí)計(jì)劃，開展專業(yè)教學(xué)和技能訓(xùn)練，組織學(xué)生參加相應(yīng)的職業(yè)資格考試。實(shí)習(xí)單位應(yīng)提供符合國家規(guī)定的勞動安全衛(wèi)生條件。

5.學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)期間是否享受同工同酬

職校學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)期間所從事的工作與企業(yè)正式員工沒有本質(zhì)的區(qū)別，但收入差別比較大。實(shí)習(xí)學(xué)生能否依據(jù)《憲法》和《勞動法》的相關(guān)規(guī)定向勞動爭議仲裁委員會提請仲裁，要求享受同工同酬的權(quán)利？根據(jù)筆者掌握的情況，勞動爭議仲裁委員會的處理結(jié)果一般是不予受理，或者受理后又駁回申請。頂崗實(shí)習(xí)期間的學(xué)生依然沒有擺脫學(xué)生的身份，沒有和用人單位之間形成法律上的勞動關(guān)系。因此，同工同酬的要求就不能受到法律的保護(hù)。

6.學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)期間因公受傷能否享受工傷待遇

學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)期間因公受傷是不能享受工傷待遇的。因?yàn)楣ｋU指向的是參加了工傷保險的用人單位的某個具體的人，即企業(yè)正式員工?！吨械嚷殬I(yè)學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)管理辦法》規(guī)定：“學(xué)校和實(shí)習(xí)單位要為實(shí)習(xí)學(xué)生購買意外傷害保險等相關(guān)保險，具體事宜由學(xué)校和實(shí)習(xí)單位協(xié)商辦理?！备鶕?jù)這一規(guī)定以及教育部、財(cái)政部、中國保險監(jiān)督管理委員會《關(guān)于在中等職業(yè)學(xué)校推行學(xué)生實(shí)習(xí)責(zé)任險的通知》的精神，如果學(xué)校和實(shí)習(xí)單位已為實(shí)習(xí)學(xué)生購買了意外傷害保險，受害學(xué)生可以向保險公司申請理賠；如果沒有購買意外傷害保險，受害學(xué)生可以依據(jù)《學(xué)生傷害事故處理辦法》和《最高人民法院關(guān)于審理人身傷害適應(yīng)法律若干問題的解釋》等法律法規(guī)向?qū)嵙?xí)單位提出賠償要求。

7.學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)期間違紀(jì)違法如何處理

由于中職學(xué)校生源素質(zhì)問題，實(shí)習(xí)學(xué)生違紀(jì)違法行為時有發(fā)生。對于一般違紀(jì)行為，實(shí)習(xí)單位應(yīng)當(dāng)積極與學(xué)校或帶隊(duì)教師共同教育。在多次教育無效后，實(shí)習(xí)單位應(yīng)把學(xué)生退回學(xué)校，學(xué)?？梢愿鶕?jù)學(xué)生的違紀(jì)情況依據(jù)事實(shí)和程序進(jìn)行處理。如果學(xué)生的行為已觸犯國家法律造成嚴(yán)重后果，則應(yīng)當(dāng)交由有關(guān)國家機(jī)關(guān)處理。

“中等職業(yè)學(xué)校在校學(xué)生最后一年要到企業(yè)等用人單位頂崗實(shí)習(xí)”這一規(guī)定已實(shí)施多年，但是在實(shí)踐過程中也出現(xiàn)了諸多法律問題，希望能引起有關(guān)學(xué)者的共同關(guān)注，對學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)有所幫助。

參考文獻(xiàn)

篇(6)

—、海外人力資源管理風(fēng)險概述

海外人力資源管理風(fēng)險，即在海外人力資源管理過程中，受內(nèi)部管理的條件限制、外部環(huán)境的不確定性以及信息不對稱等因素的影響，對企業(yè)造成不確定的損害可能。其主要特征有:①客觀性。海外人力資源管理風(fēng)險是客觀存在的，不以人的主觀意識為轉(zhuǎn)移。但與此同時，風(fēng)險也是能被把控的。通過發(fā)揮人的主觀能動性、采取有效手段來提高管理水平，從而控制風(fēng)險。②可識別性。海外人力資源管理的風(fēng)險是可以識別的，隨著公司海外市場的進(jìn)一步拓展，海外實(shí)施項(xiàng)目的數(shù)量增加，海外人力資源管理經(jīng)驗(yàn)不斷累積，許多海外人力資源管理的風(fēng)險也隨著管理的深入會逐漸被識別和認(rèn)知。③復(fù)雜性。在海外項(xiàng)目中，由于外部環(huán)境的復(fù)雜性、對所在國法律法規(guī)不熟悉、信息相對不對稱以及文化背景的差異等因素影響，海外人力資源管理的風(fēng)險凸顯多元化、復(fù)雜性的特征。④可預(yù)防性。雖然海外人力資源風(fēng)險復(fù)雜性等特征會對企業(yè)的經(jīng)營生產(chǎn)造成負(fù)面的影響，但是海外人力資源管理的風(fēng)險可通過提升管理水平來有效預(yù)防和降低。

二、海外人力資源管理風(fēng)險防范的意義

海外人力資源管理風(fēng)險防范的意義包括：一是加強(qiáng)海外人力資源管理風(fēng)險防范，是在“一帶一路"戰(zhàn)略實(shí)施的大環(huán)境下，企業(yè)“走出去”，進(jìn)一步拓展海外市場版圖、鞏固已有市場份額的需要;二是加強(qiáng)海外人力資源管理風(fēng)險防范，是降低企業(yè)運(yùn)營風(fēng)險、減少企業(yè)風(fēng)險成本支出的需要，企業(yè)的正常運(yùn)營和發(fā)展與企業(yè)對風(fēng)險的管理和防范是密不可分的;三是加強(qiáng)海外人力資源管理風(fēng)險防范，是提升企業(yè)管理水平的需要?，F(xiàn)代企業(yè)管理很重要的一點(diǎn)就是對企業(yè)風(fēng)險能力的把控，人力資源管理是企業(yè)管理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，加強(qiáng)海外人力資源管理的風(fēng)險防范，是提升企業(yè)管理水平的重要步驟。

三、海外人力資源管理風(fēng)險防范原則

1. 合法性原則

當(dāng)今世界，法治是主流，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動更是要在法律的框架下進(jìn)行，不能偏離法治這個核心。公司業(yè)務(wù)經(jīng)營所在國的法律體系都比較健全，當(dāng)?shù)毓穸加斜容^強(qiáng)的法律意識，人力資源管理風(fēng)險防范一定要合法合規(guī)。

2. 以人為本原則

以人為本原則就是把人放在主體地位。對于海外風(fēng)險防范，不是為了限制和削減海外本土員工的利益，而是要切實(shí)把實(shí)現(xiàn)和維護(hù)他們的合法權(quán)益作為立足點(diǎn)，讓他們自覺融入公司風(fēng)險防范的體系中，更好地落實(shí)企業(yè)的風(fēng)險防范工作，切實(shí)維護(hù)海外人員的利益。

3.“預(yù)防為主，綜合管控”原則

"預(yù)防為主,綜合管控”原則的立足點(diǎn)在事前預(yù)防，歸結(jié)點(diǎn)在綜合管控。"預(yù)防為主”要求公司把防范風(fēng)險的措施放在海外人力資源管理之前，從源頭上消除問題產(chǎn)生的根源，減輕事后補(bǔ)救所付出的代價。"綜合治理”原則要求海外人力資源管理風(fēng)險防范不能采取"單打一”的形式，要采取多種方法和手段，全方位、多層次對海外人力資源管理風(fēng)險進(jìn)行管理和控制。

四、海外人力資源管理常見風(fēng)險及管控建議

1.勞動合同管理風(fēng)險

契約式勞動關(guān)系的核心就是勞動合同。熟悉勞動合同的建立、履行、變更和解除的基本程序，了解勞動合同的法律法令，正確處理勞動合同的相關(guān)事宜，是做好海外人力資源管理的基礎(chǔ)和前提。

(1) 合同管理存在的常見問題。一是不簽訂勞動合同。個別海外項(xiàng)目部沒有簽訂勞動合同的意識，據(jù)調(diào)查了解，特別是公司步入海外市場的初期，很多項(xiàng)目沒有簽訂勞動合同。二是勞動合同簽訂程序不合法。常見的問題諸如沒有按照法律規(guī)定履行相關(guān)的告知義務(wù),勞動合同僅雇傭者保留，勞動者并沒有持有勞動合同。三是勞動合同的內(nèi)容違反了強(qiáng)制性條款規(guī)定。如出現(xiàn)了在合同期內(nèi)不能結(jié)婚的條款。勞動合同的簽訂、履行、變更均受勞動法律中強(qiáng)制性條款的約束。

(2) 合同管理風(fēng)險引發(fā)的潛在損害。一是補(bǔ)簽勞動合同，并可能簽訂無固定期限的勞動合同。二是承擔(dān)行政處罰的責(zé)任。三是發(fā)生勞動爭議后會面臨敗訴的風(fēng)險。勞動爭議在舉證責(zé)任分配上以“誰主張，誰舉證"為原則，輔以舉證責(zé)任倒置規(guī)則，用人單位負(fù)有舉證責(zé)任時舉證不能，將承擔(dān)不利后果。四是用人單位自身的權(quán)益無法得到保障。勞動合同可以約定服務(wù)期限、保守商業(yè)秘密、競業(yè)禁止等條款來保障用人單位的權(quán)利。這些條款屬于可備條款，需要書面形式來確認(rèn)雙方的權(quán)利義務(wù)，一旦勞動者違反約定侵害了用人單位的權(quán)利，用人單位可以追究勞動者責(zé)任。但是在沒有簽訂勞動合同的情況下,用人單位難以實(shí)現(xiàn)權(quán)利的自我維護(hù)。

(3)風(fēng)險防范對應(yīng)措施。一是按照要求簽訂合同。同雇傭者簽訂勞動合同是勞動法強(qiáng)行規(guī)定的，例如《肯尼亞勞動法案2007》第8條規(guī)定：“合同可適用于頭和書面形式”?！赌１瓤藙趧臃ā返谌藯l第六款規(guī)定"缺少書面形式的勞動合同并不影響其有效性，也不影響勞動者獲得權(quán)利，缺少書面形式的勞動合同被視作是雇主的過失，自動承擔(dān)所有的法律后果。I’各國幾乎都以正面或反面的規(guī)定要求簽訂勞動合同，簽訂勞動合同作為人力資源管理的重要環(huán)節(jié)一定要引起海外項(xiàng)目部重視。二是根據(jù)項(xiàng)目人員情況及需要選擇和確定合適的合同類型。勞動合同一般分為幾種類型?！赌１瓤藙趧臃ā返谒氖粭l第一款規(guī)定：“雇傭合同可分永久性、固定期限合同和未指明期限合同”。在海外項(xiàng)目中，永久性合同用的比較少，一般是為了留住核心人才，從長遠(yuǎn)規(guī)劃考慮才采用簽訂此種合同，法律也明確規(guī)定，簽訂兩次固定期限的合同后，必須簽訂永久性合同。固定期限合同中有明確的合同存續(xù)期間，是公司選擇最多的一種合同，此種合同一方面可以保持勞動關(guān)系相對的穩(wěn)定性，另一方面還能促進(jìn)勞動力的合理流動，是適用最為廣泛的一種合同。未指明期限合同，與我國完成一定工作任務(wù)的合同類似,但又不完全等同于該類合同，該合同的適用有嚴(yán)格的限制。一般來講，符合如下情形才能選擇此種合同:①由于任何的原因，替換阻礙業(yè)務(wù)正常開展的勞動者;②為了應(yīng)付不正常的產(chǎn)量增加或是季節(jié)性的業(yè)務(wù)而需要的勞動者;③業(yè)務(wù)的開展未能滿足雇主長期的期望;④一個暫時的工程、項(xiàng)目和其它業(yè)務(wù)，采用包工制，包括民用建筑、公共項(xiàng)目和工業(yè)維修等勞動的執(zhí)行、指揮和監(jiān)督;⑤以上所列項(xiàng)目的補(bǔ)充，業(yè)務(wù)的轉(zhuǎn)承包和3次承包;⑥不是長久性的業(yè)務(wù)。所在項(xiàng)目要根據(jù)現(xiàn)場實(shí)際情況，結(jié)合管理需求,選擇合理的勞動合同類型。三是按照當(dāng)?shù)胤傻囊?guī)定簽訂合同，合同內(nèi)容符合法律要求，選擇適合要求的合同文本。一般勞動合同應(yīng)當(dāng)包括如下內(nèi)容:①雇主和勞動者雙方的身份證明;②所達(dá)成協(xié)議的勞動類型、任務(wù)和業(yè)務(wù);③勞動地點(diǎn);④合同有效期和續(xù)約的條件;⑤報酬的金額、支付形式和支付的周期;⑥合同開始生效的曰期;⑦若為定期的合同，說明協(xié)商的期限和依據(jù);⑧簽署合同的曰期，若是定期的合同，則寫明終止期。

2.管理制度制定的風(fēng)險

(1) 管理制度制定主要存在的問題。一是違反強(qiáng)行法規(guī)定，比如，公司調(diào)查發(fā)現(xiàn)很多項(xiàng)目有“罰款”條例，罰款實(shí)際上屬于行政主體的一種行政處罰方式。罰款是以行政權(quán)的存在為前提的，一般而言，企業(yè)不是行政主體，不具備行政權(quán)力，不能對員工進(jìn)行罰款。其實(shí)很多國家的勞動法中明文禁止“罰款”這種經(jīng)濟(jì)處罰。管理制度中如有這一條款，就違反了強(qiáng)行法的規(guī)定，直接歸于無效。二是相關(guān)管理制度的制定不符合程序要求。比如，很多國家的勞動法規(guī)定，企業(yè)內(nèi)部的管理制度要經(jīng)過工會組織同企業(yè)之間協(xié)商，有些國家還規(guī)定了民主投票流程或者說是備案程序，而且還需要公示，讓雇員知悉相關(guān)內(nèi)容。如果程序不符合法律規(guī)定，所制定的企業(yè)內(nèi)部管理制度將因?yàn)槿狈Τ绦蛞始不產(chǎn)生效力。

(2) 管理制度制定不合理可能產(chǎn)生的損害。一是內(nèi)容違反強(qiáng)行法規(guī)定而被宣布無效或者被撤銷,不能起到紀(jì)律約束和加強(qiáng)管理的作用。二是管理制度的不合規(guī)不合法，如果在應(yīng)用中產(chǎn)生糾紛則不能作為支撐企業(yè)行為的有效依據(jù)，可能會導(dǎo)致訴訟或仲裁不能被援引，在爭議解決中處于不利地位。三是可能引起勞動監(jiān)督管理部門的核查，被行政制裁、行政處罰。四是引起工會組織、社會團(tuán)體、新聞媒體的關(guān)注，產(chǎn)生眾多負(fù)面影響。

(3)管理制度制定風(fēng)險管控的相關(guān)措施。一是制定相關(guān)管理制度、特別是處罰制度時，一定要注意不能違反法律規(guī)定。一般管理制度中都會有“即時解雇”的內(nèi)容，但是這一條款不是憑空制定出來的，一般來說各國法律中在滿足如下情形可即時解雇:①未經(jīng)許可或有法定理由無故缺勤;②工作時間酗酒;③故意或過失違反法定義務(wù)或合同義務(wù);C4)使用語言或行為侮辱上級;⑤故意違反指令或拒絕履行相關(guān)義務(wù);⑥因觸犯刑律被采取相應(yīng)強(qiáng)制措施;⑦實(shí)施或有足夠理由被指認(rèn)對雇主的人身或財(cái)產(chǎn)造成實(shí)質(zhì)性損害的行為。二是程序事項(xiàng)必須合法。比如，《莫桑比克勞動法》六十一條第一款規(guī)定：“為了組織和規(guī)范勞動活動而制定的內(nèi)部規(guī)章制度，要與企業(yè)工會委員會商討后方可生效，如果企業(yè)沒有工會委員會則可以與相關(guān)的工會機(jī)構(gòu)溝通，同時要征求相關(guān)行政機(jī)構(gòu)的意見之后企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度才可生效。雇員加班必須自愿簽訂加班申請表，申請表還需要交相關(guān)部門備案。這些程序上的規(guī)定必須遵守，否則可能受到勞動監(jiān)督管理部門的處罰。

3.雇員退場的風(fēng)險

(1)雇員退場的常見問題。一是沒有理由的退場導(dǎo)致的相關(guān)問題。二是退場沒有按照相關(guān)法律規(guī)定予以補(bǔ)償。三是沒有完成相關(guān)退場手續(xù)。

(2)退場風(fēng)險導(dǎo)致的滑在損失。一是由于未按照相關(guān)規(guī)定給予補(bǔ)償引起訴訟，可能會導(dǎo)致巨額的賠償。二是未完成相關(guān)手續(xù)導(dǎo)致糾紛，同時因?yàn)槭掷m(xù)不全導(dǎo)致舉證困難，在糾紛中難以捍衛(wèi)企業(yè)自身的合法權(quán)益。三是導(dǎo)致勞動監(jiān)督管理部門制裁、罰款。

篇(7)

關(guān)鍵詞：試用期陷阱、勞動者權(quán)益

勞動合同的試用期是指用人單位和勞動者為了相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期，一般適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)的職工。在試用期問題上，存在著很多不規(guī)范現(xiàn)象，有很多單位故意設(shè)置“試用期陷阱”以從勞動者身上獲取非法利益并避免自身的責(zé)任和義務(wù)。本文將對“試用期陷阱”及試用期勞動者權(quán)益進(jìn)行簡要分析。

一、常見的試用期陷阱

陷阱一:“你先工作，試用期考察合格再簽訂勞動合同。”

這種現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)的雇傭關(guān)系中表現(xiàn)的最為普遍，尤其是在私營企業(yè)中。用人單位對勞動者先試用，試用考察合格的，再與勞動者簽訂勞動合同，將試用期合格作為訂立勞動合同的條件。

《勞動法》第二十一條規(guī)定:“勞動合同可以約定試用期。”《關(guān)于貫徹執(zhí)行又中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]第309號)第十八條規(guī)定:“勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應(yīng)當(dāng)包括在勞動合同期限內(nèi)?！边@一規(guī)定充分說明，用人單位應(yīng)當(dāng)首先明確是否錄用，確定錄用的應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同，在訂立勞動合同時，雙方在法律允許的范圍內(nèi)協(xié)商確定試用期的長短，而不是以試用期來確定是否錄用，這樣做是不合法的。需要注意的是，在試用期間不訂立勞動合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立勞動合同的，應(yīng)屬故意拖延不簽訂勞動合同。按《違反<勞動法>有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》(勞部發(fā)[1995]第223號)第二條規(guī)定，故意拖延不簽訂勞動合同，對勞動者造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償勞動者的損失。

陷阱二:“你在試用期經(jīng)‘考核’不合格，不用你了?！?/p>

很多用人單位常以“經(jīng)試用不合格”為借口，隨意辭退試用的員工。當(dāng)然，在試用期間，用人單位有解除勞動合同的權(quán)利。《勞動法》第二十五條第一款規(guī)定:“在試用期間被證明不符合錄用條件的”，用人單位可以解除勞動合同。另外，《勞動部關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知)第十一條規(guī)定二“用人單位對新招用的職工，在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)并經(jīng)有關(guān)機(jī)構(gòu)確認(rèn)患有精神病的，可以解除勞動合同?！蓖ㄟ^以上相關(guān)的法律規(guī)定可以看出，用人單位只有在試用期間證明勞動者不符合其錄用條件以后，才可以單方解除勞動合同?！白C明勞動者不符合其錄用條件”是用人單位在試用期間，隨時單方可以與勞動者解除勞動合同的前提條件。如果這個前提條件不成立，用人單位則無權(quán)在試用期間單方解除勞動合同。所以，即使勞動者是在試用期內(nèi)，用人單位也不能不講任何理由、隨時辭退試用期內(nèi)勞動者。如果用人單位執(zhí)意辭退試用期內(nèi)勞動者，那么在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，勞動者有權(quán)要求用人單位出具“員工不符合錄用條件”的證明及提出疑義。

在現(xiàn)實(shí)的勞動關(guān)系中，由于勞動者相對于用人單位而言屬信息弱勢群體，很多勞動者這方面的法律知識不足，加之是否符合錄用條件的規(guī)定是用人單位制定并解釋的，所以在發(fā)生試用期勞動爭議及利益糾紛時，大多數(shù)勞動者都很被動或者有逆來順受的心理，導(dǎo)致自己的合法權(quán)益不能得到有效保護(hù)。建議廣大勞動者為了不給用人單位留有不符合錄用條件而解除勞動合同的借口，在求職及試用期內(nèi)應(yīng)做好以下幾方面的工作:

1.在應(yīng)聘時應(yīng)先了解清楚招聘職位的任職資格和完整的錄用條件。

2.在試用期內(nèi)應(yīng)隨時按照自己所在崗位的要求及錄用條件來要求自己。

3在試用期內(nèi)應(yīng)做好所完成的符合要求的工作的記錄，以備轉(zhuǎn)為正式職工考核時提供參考或發(fā)生試用期勞動爭議時為自己舉證所用。

陷阱三:“你生病了、你懷孕了，你不能勝任工作”

用人單位還常以試用期間的特殊情況作為不合格的理由解除勞動關(guān)系。用人單位在招用勞動者時普遍要求“身體健康，能勝任工作”。如果勞動者生病或非因工負(fù)傷及女同志“三期”都會影響工作，這些特殊情況往往是用人單位作為勞動者不合格而解除勞動合同的理由?！秳趧臃ā穼υ囉闷谥械奶厥馇闆r沒有作解除勞動合同的規(guī)定，《勞動法》第二十五條僅規(guī)定對試用不符合錄用條件的可以解除勞動合同;第二十六條第一款規(guī)定了勞動者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，”用人單位可以解除勞動合同。但《勞動法》第二十九條第二款和第三款規(guī)定:“患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的，”用人單位不得依據(jù)《勞動法》第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同。同時，用人單位解除勞動合同，在不得解除勞動合同的條件與解除勞動合同的條件相沖突時，應(yīng)服從不得解除的條件。由此可見，在試用期中勞動者生病，用人單位雖能解除勞動合同，但也應(yīng)在醫(yī)療期滿后并且“不能從事原工作或另行安排的工作情況下”方可實(shí)施。:

陷阱四“試用期半年，合同期兩年，期滿再議?！?/p>

《關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》第三條規(guī)定·“勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日;勞動合同在六個月以上一年以下的，試用期不得超過三十日;勞動合同在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日?！绷硗?，有關(guān)法規(guī)還規(guī)定，“試用期最長不得超過六個月?！笨梢娪萌藛挝慌c勞動者雙方協(xié)商試用期的長短時不得超過有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。但很多勞動者由于缺乏這方面的法律知識而使自己的合法權(quán)益遭到了侵害。另外，在現(xiàn)實(shí)的雇傭關(guān)系中，尤其是在目前勞動力市場就業(yè)壓力較大的情況下，在很多的雇傭過程中，基本是“買方市場”，也就是用人單位居于主導(dǎo)地位，所以用人單位憑借自己的控制地位要求勞動者同意不符合法律規(guī)定的試用期期限，以此從勞動者那里獲得非法利益。試用期內(nèi)勞動者的合法權(quán)益。

二、維護(hù)勞動者的合法權(quán)益是全社會共同的責(zé)任，我國的《勞動法》及相關(guān)的勞動法規(guī)規(guī)定試用期內(nèi)勞動者在有些方面享有同合同期內(nèi)勞動者相同的權(quán)利。

1.獲得勞動報酬的權(quán)利。(關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]第309號)第五十七條規(guī)定:“勞動者與用人單位形成或建立勞動關(guān)系后，試用、熟練、見習(xí)期間，在法定工作時間內(nèi)提供了正常勞動，其所在的用人單位應(yīng)當(dāng)支付其不低干最低工資標(biāo)準(zhǔn)的工資?！?/p>

2.享受勞動保護(hù)和勞動。安全衛(wèi)生的權(quán)利。在試用期的勞動者，其所在的用人單位也應(yīng)當(dāng)為其提供必要的勞動保護(hù)設(shè)施和勞動防護(hù)用品，以防止事故發(fā)生，減少對勞動者及用人單位的危害。

3.用人單位為其繳納社會保險的權(quán)利。這是最容易被處于試用期的勞動者忽視的方面，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)的雇傭關(guān)系中，很多用人單位在試用期內(nèi)不給勞動者繳納社會保險，這種現(xiàn)象尤其在中小型私營企業(yè)出現(xiàn)較多。這樣的企業(yè)行為是違法的，正確的做法應(yīng)是，用人單位對待試用期的勞動者，應(yīng)與對待勞動合同期的勞動者一樣，依法為其辦理社會保險手續(xù)，為其繳納社會保險費(fèi)。

三、試用期內(nèi)勞動者還有以下兩項(xiàng)權(quán)利。

1.解除勞動合同的權(quán)利。咬中華人民共和國勞動法》第二十二條規(guī)定“在試用期內(nèi)，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同?！辈恍枰魏胃郊訔l件。